<\/p>\r\n
<\/p>\r\n
(I) Origen, regulaci\u00f3n y supresi\u00f3n.<\/strong><\/a><\/p>\r\n (II)\u00a0El art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, el art. 314 del actual Texto Refundido; Transmisi\u00f3n de valores que tributan como transmisi\u00f3n de inmuebles; evoluci\u00f3n normativa y jurisprudencial.<\/a><\/strong><\/p>\r\n (III)\u00a0El nuevo Impuesto sobre transacciones de valores; Principales elementos y criterios de cuantificaci\u00f3n.<\/a><\/strong><\/p>\r\n Enlaces<\/a><\/strong><\/span><\/p>\r\n <\/p>\r\n La imposici\u00f3n sobre la transmisi\u00f3n de valores (1)<\/a>, comporta hacer menci\u00f3n de la Ley 5\/2020, de 15 de Octubre<\/a>, reguladora del Impuesto sobre Transacciones Financieras y desarrollada por su Reglamento aprobado por Real Decreto 366\/2021, de 25 de Mayo<\/a>; en el pre\u00e1mbulo de la citada Ley, despu\u00e9s de dar cuenta de no haberse podido llegar a la aprobaci\u00f3n de una Directiva europea sobre la materia, pese a que desde el a\u00f1o 2013, se ven\u00eda trabajando en un procedimiento de cooperaci\u00f3n reforzada, se expone: 2.- En el momento de aprobarse la Ley era cierto que no exist\u00eda gravamen alguno, pues desde el art.108 de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, se hab\u00eda dispuesto que: Sobre la incidencia de la disposici\u00f3n mencionada en lo que concierne a la sujeci\u00f3n de las operaciones de venta de valores haciendo transparente la transmisi\u00f3n de bienes inmuebles, volveremos m\u00e1s adelante, pero quede aqu\u00ed constancia de la mencionada exenci\u00f3n tributaria que ven\u00eda a suceder a un supuesto de sujeci\u00f3n que se conten\u00eda en la normativa hasta ese momento vigente.<\/p>\r\n Con la citada exenci\u00f3n tributaria guardan relaci\u00f3n los siguientes preceptos del Real Decreto Legislativo 1\/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprob\u00f3 el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados. Una asomada a la legislaci\u00f3n anterior era demostraci\u00f3n de que la transmisi\u00f3n de valores en su condici\u00f3n de bienes muebles (3)<\/a> estaba sujeta al Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisiones de Bienes; as\u00ed se desprende del Real Decreto-Ley de 28 de Febrero de 1927 (4)<\/a>, y se mantuvo en el Decreto de 21 de Marzo de 1958\u00a0 (5)<\/a> por el que se aprob\u00f3 el Texto Refundido del Impuesto.<\/p>\r\n La legislaci\u00f3n precedente se mantuvo en t\u00e9rminos similares, si bien hay que mencionar el Decreto 1018\/1967, de 6 de Abril, por el que se aprob\u00f3 el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados que en la Tarifa del Impuesto, bajo la denominaci\u00f3n de \u201cSociedades\u201d, contempl\u00f3 diversos supuestos sobre los que se ocup\u00f3 la Ley 60\/1969 de 30 de Junio, que contempl\u00f3 hasta tres modos de incidencia impositiva seg\u00fan se tratara de transmisi\u00f3n de acciones no intervenidas por Agente de Cambio y Bolsa o por Corredor Oficial de Comercio y de participaciones sociales u otros t\u00edtulos an\u00e1logos, que tributaban al 2%, Tarifa n\u00ba 9; de transmisi\u00f3n de acciones admitidas a cotizaci\u00f3n oficial y de sus derechos de suscripci\u00f3n intervenidas por Agentes de Cambio y Bolsa o por Corredores Oficiales de Comercio, que se somet\u00edan a gravamen, Tarifa n\u00ba 10, por medio de una escala que comenzaba con 5 ptas. y llegaban hasta 1.000 ptas., con un exceso de diez ptas., por diez mil o fracci\u00f3n y, la transmisi\u00f3n de acciones no admitidas a cotizaci\u00f3n oficial y de sus derechos de suscripci\u00f3n intervenidas por Agente de Cambio y Bolsa o por Corredor Oficial de Comercio, Tarifa 11, mediante una escala que oscilaba entre 25 y 5000 ptas. con un exceso de cincuenta pesetas por cada diez mil o fracci\u00f3n.<\/p>\r\n Esta diferenciaci\u00f3n de gravamen no fue bien recibida por la doctrina (6)<\/a>; por esta raz\u00f3n y quiz\u00e1 por otras dirigidas a facilitar la transmisi\u00f3n de valores es por lo que se suprimi\u00f3 en 1998 todo gravamen sobre ello, que reaparece por medio de la Ley 5\/2020, de 15 de Octubre (7)<\/a>.<\/p>\r\n <\/p>\r\n Con lo que dejamos expuesto nos ocupamos de lo que supuso una excepci\u00f3n a la exenci\u00f3n, contemplada en el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores (8)<\/a>, que ha pasado con las modificaciones provenientes de otros textos legales, al art. 314<\/a> <\/strong>del Real Decreto Legislativo 4\/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprob\u00f3 el Texto Refundido de aquella a cuyo tenor y como reverso de la gen\u00e9rica exenci\u00f3n ya conocida se expuso: \u00a0Los antecedentes<\/strong> de la actual regulaci\u00f3n han de remitirse al art.40 de la Ley 50\/1997 (9)<\/a>, de 14 de Noviembre; a cuyo tenor: La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2004, y en relaci\u00f3n con las iniciales regulaciones del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, expone: Esto hace que para resolver lo concerniente a c\u00f3mo ha de llevarse a cabo el c\u00f3mputo de la base imponible<\/strong> de la liquidaci\u00f3n, se tenga que traer a colaci\u00f3n la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispuso: En la actualidad lo concerniente a la base imponible<\/strong> est\u00e1 resuelto al indicarse en el ar. 314 (3) del Real Decreto Legislativo 4\/2015, de 23 de Octubre, que: Todo ello sin desconocer las \u00faltimas precisiones normativas procedentes de la Ley 11\/2021, de 9 de Julio<\/strong>, sobre la determinaci\u00f3n del nuevo valor en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, al incluirse en la Exposici\u00f3n de Motivos: Por ello la \u00faltima redacci\u00f3n del precepto queda como sigue: La relaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n contemplada con el Derecho Europeo<\/strong> aparece desde el principio, y as\u00ed la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio, y en relaci\u00f3n con el tema que nos ocupa expuesto: Sin embargo los intentos de que desde el Tribunal de Justicia<\/strong> se emitiera un parecer al respecto no han fructificado, en el sentido de aclarar o precisar la regulaci\u00f3n espa\u00f1ola (11)<\/a>: La respuesta fue del todo expeditiva pues con gran rapidez, el Tribunal de Justicia contest\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos: Ello hizo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2011<\/strong>, expusiera: b.<\/strong> un nuevo intento<\/strong> de que desde la Justicia Europea, se aclarara la armon\u00eda de la normativa espa\u00f1ola con la norma comunitaria se contuvo en el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2012, en el que se expuso: Pues bien tampoco hubo \u00e9xito en este segundo intento pues la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea de 20 de Marzo de 2014, expuso: Teniendo en cuenta que la problem\u00e1tica del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, en sus diversas versiones, ten\u00eda que resolverse conforme al Derecho interno, el Tribunal Supremo<\/strong> en diversas Sentencias se ocup\u00f3 de lo que a continuaci\u00f3n se indica:<\/p>\r\n a. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2020<\/strong> y con relaci\u00f3n a la base imponible expuso: b. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2020<\/strong>, y en relaci\u00f3n con el \u201canimus\u201d, y tras recordar lo expuesto por el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea, expuso: c. Otra<\/strong> Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2020<\/strong>, y en cuanto a la toma de control, expone: – Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten est\u00e9 constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio espa\u00f1ol, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo est\u00e9 integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en Espa\u00f1a.<\/em><\/p>\r\n – Que, como resultado de dicha transmisi\u00f3n o adquisici\u00f3n, el adquirente, en este caso el Sr. Juli\u00e1n obtenga una posici\u00f3n tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participaci\u00f3n en ellas. En esta ocasi\u00f3n, el control se obtuvo en 2008 (pero esta operaci\u00f3n no es objeto del presente recurso de casaci\u00f3n) y se increment\u00f3 en 2009, siendo esta la \u00fanica operaci\u00f3n objeto del presente recurso de casaci\u00f3n.<\/em><\/p>\r\n Por consiguiente, fijamos como criterio en respuesta a la cuesti\u00f3n con inter\u00e9s casacional que \u00abla interpretaci\u00f3n conjunta de los apartados 1 y 2.a) del art\u00edculo 108 de la de la Ley 24\/1988 (15)<\/a>, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en la redacci\u00f3n aplicable \u201cratione temporis\u201d, no permite considerar exenta de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados las adquisiciones por una persona f\u00edsica de participaciones a una sociedad que controlaba atendiendo a que la persona f\u00edsica siempre tuvo el control de la sociedad de la que adquiri\u00f3 las participaciones sociales, primero indirectamente y despu\u00e9s directamente, puesto que se entiende que la exenci\u00f3n no alcanza a tales operaciones por comprender s\u00f3lo a las personas jur\u00eddicas.\u201d<\/em><\/p>\r\n A\u00f1adi\u00e9ndose en la de 28 de Enero de 2021<\/strong>:<\/p>\r\n \u201c1. El recurso de casaci\u00f3n, a tenor de la doctrina que acaba de se\u00f1alarse, debe ser acogido por cuanto la sentencia de instancia ha interpretado los preceptos aplicables de manera contraria a la misma, al entender que la base imponible deb\u00eda quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participaci\u00f3n del socio-adquirente en la operaci\u00f3n en la que toma el control de la sociedad de que se trate. <\/em><\/p>\r\n 2. En contra de lo afirmado por la parte recurrida en su escrito de oposici\u00f3n, no concurre diferencia alguna – en el supuesto de hecho analizado- que justifique una soluci\u00f3n distinta. Desde luego no son circunstancias diferentes aquellas que se aducen por el interesado (que la sociedad est\u00e9 constituida por dos hermanos, que uno de ellos no pueda hacer frente a las cargas reales que pesan sobre los inmuebles, el porcentaje previo de participaci\u00f3n o la afectaci\u00f3n real a la actividad econ\u00f3mica).<\/em><\/p>\r\n Lo esencial es que se produce el presupuesto previsto en la norma: como consecuencia de la operaci\u00f3n documentada en la escritura de 9 de octubre de 2012, el contribuyente obtiene el control de la sociedad, de manera que -a tenor del precepto aplicable- la base imponible del tributo est\u00e1 constituida por el porcentaje del capital que se adquiere, con independencia de las participaciones que ostentara con anterioridad el comprador o de las que efectivamente adquiera en la operaci\u00f3n gravada. <\/em><\/p>\r\n 3. Y conforme a tales razonamientos, debe declararse ajustada a Derecho la decisi\u00f3n del Tribunal Econ\u00f3mico Administrativo Regional recurrida en la instancia pues la base imponible de la adquisici\u00f3n efectuada por el Sr. Adolfo el 9 de Octubre de 2012 debe situarse en la parte proporcional del valor de los inmuebles que corresponde al porcentaje del capital social que se alcanz\u00f3 con la citada adquisici\u00f3n, esto es, con el 100%, sin descontarse de dicho porcentaje el que ya pose\u00eda con anterioridad.\u201d<\/em><\/p>\r\n d. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Noviembre de 2020<\/strong>, y en relaci\u00f3n con la base imponible expuso: e. Adem\u00e1s la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2021<\/strong>, expone: f. Por \u00faltimo la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 2021<\/strong>, alude a que: <\/p>\r\n Procede volver al inicio y realizar un simple apunte del gravamen contenido en la Ley 5\/2020 de 15 de Octubre.<\/p>\r\n a. naturaleza:<\/strong> a ello se refiere el art\u00edculo primero de la Ley, a cuyo tenor: b. hecho imponible<\/strong> .- en el art\u00edculo segundo de la Ley se indica, efectuando una positiva delimitaci\u00f3n del presupuesto de hecho que conduce a supuestos de no sujeci\u00f3n. Las adquisiciones a que se refiere este apartado estar\u00e1n sujetas al impuesto con independencia de que se ejecuten en un centro de negociaci\u00f3n, tal como se define en el n\u00famero 24 del apartado 1 del art\u00edculo 4 de la mencionada Directiva; en cualquier otro mercado o sistema de contrataci\u00f3n; por un internalizador sistem\u00e1tico, tal como se encuentra definido en el art\u00edculo 331 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4\/2015, de 23 de Octubre; o mediante acuerdos directos entre los contratantes.\u201d<\/p>\r\n c. exenciones.<\/strong>– Los numerosos supuestos de exenci\u00f3n aparecen contemplados en el art\u00edculo tercero de la Ley y hacen referencia a una variedad de casos siendo de destacar las adquisiciones derivadas de emisi\u00f3n de acciones; las adquisiciones derivadas de una oferta p\u00fablica de venta de acciones; las adquisiciones de acciones entre entidades que formen parte de un mismo grupo en los t\u00e9rminos contemplados en el art.42 del C\u00f3digo de Comercio, y aquellas adquisiciones a las que sea de aplicaci\u00f3n el R\u00e9gimen especial de fusiones y escisiones, aportaciones de activos y canje de valores (19)<\/a>.<\/p>\r\n d. base imponible<\/strong>: seg\u00fan el art\u00edculo quinto de la Ley: Pero son de aplicaci\u00f3n las siguientes reglas especiales: e. sujetos pasivos:<\/strong> A tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo sexto de la Ley: f. tipo de gravamen.-<\/strong> Es el 0,2 % , pudiendo de la Ley de Presupuestos Generales del Estado modificarlo seg\u00fan establece la Disposici\u00f3n Adicional Tercera.<\/p>\r\n 11.- Por \u00faltimo y como ya se expuso la Ley que se examina se complementa con el Real Decreto 366\/2021, de 25 de Mayo<\/strong>, por el que se desarrolla el procedimiento de presentaci\u00f3n e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Transacciones Financieras, cuya principal novedad aparece reflejada en su pre\u00e1mbulo, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/a>[1] Debo aqu\u00ed mencionar los\u00a0 \u201cEstudios sobre tributaci\u00f3n burs\u00e1til\u201d obra colectiva que tuve la oportunidad de dirigir y que se public\u00f3 en la Editorial Civitas (1987), integrante de la trilog\u00eda junto con: \u201cEstudios sobre tributaci\u00f3n bancaria\u201d y \u201cEstudios sobre tributaci\u00f3n del seguro privado\u201d en la misma Editorial, a\u00f1os 1985 y 1986, respectivamente.<\/span><\/p>\r\n <\/a>[2] Sobre ello v\u00e9ase \u201cEl IVA, y el Mercado de Valores\u201d de Albella Amigo en \u201cEstudios de Derecho Fiscal en homenaje a Jaime Basanta,\u201d Editorial Civitas (1994).<\/span><\/p>\r\n <\/a>[3] Si bien gozaban de exenci\u00f3n, art. tercero del Real Decreto-Ley mencionado en el texto: \u201cLas negociaciones de efectos p\u00fablicos y de valores industriales o mercantiles que se realicen en las Bolsas de Comercio mediante contrato intervenido por Agente de Bolsa o Corredor de Comercio; la expedici\u00f3n, abonos en cuenta, recibos y endosos de letras, pagar\u00e9s, cartas de pago y resguardos de dep\u00f3sito o documentos an\u00e1logos.\u201d<\/span><\/p>\r\n <\/a>[4] Ministro de Hacienda Excmo. Sr. D. Jos\u00e9 Calvo Sotelo.<\/span><\/p>\r\n <\/a>[5] Ministro de Hacienda Excmo. Sr. D. Mariano Navarro Rubio.<\/span><\/p>\r\n <\/a>[6] Este es el parecer de la doctrina m\u00e1s autorizada, puesto que la ley fiscal no se preocupa de establecer un r\u00e9gimen tributario espec\u00edfico para todos los t\u00edtulos-valores, sino para una especie de \u00e9stos, a saber: los valores mobiliarios; Serna Masi\u00e1, analizando la problem\u00e1tica que con car\u00e1cter general se plantea al respecto, concluye: \u00abEstablecidos los presupuestos jur\u00eddicos sobre los que ha de asentarse nuestro estudio espec\u00edficamente tributario, cabe partir de las siguientes premisas: Primera.\u2014<\/em> El hecho imponible que, con car\u00e1cter general, contempla el Impuesto de Transmisiones Patrimo\u00adniales, respecto de los t\u00edtulos-valores, es la transmisi\u00f3n \u00ednter vivos<\/em> de unos t\u00edtulos-valores determinados: los valores mobiliarios. Segunda.<\/em>\u2014Dentro de las operaciones burs\u00e1\u00adtiles, la operaci\u00f3n t\u00edpica por excelencia, esto es, la compraventa de valores, constituye s\u00f3lo uno, aunque el m\u00e1s frecuente e importante de los posibles cauces jur\u00eddicos para la transmisi\u00f3n de valores. Tercera.<\/em>\u2014A efectos del impuesto, el concepto principal que el legislador fiscal ha tenido en cuenta como objeto de gravamen no es la operaci\u00f3n burs\u00e1til, sino la transmisi\u00f3n de valores. El impuesto incide, pues, sobre el mercado burs\u00e1til en cuanto la compraventa de valores en Bolsa es una de las modalidades de dicha transmisi\u00f3n\u00bb, en \u00abIncidencia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en las operaciones burs\u00e1tiles\u201d; integrante de la obra :\u201dImpuestos sobre Sucesiones, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados\u201d, \u201cEstudios de Hacienda P\u00fablica\u201d,<\/em> Instituto de Estudios Fiscales, volumen II, 1977, p\u00e1gs. 957 y sigs.<\/span><\/p>\r\n <\/a>[7] La Ley 37\/1992, de 28 de Diciembre<\/u>, en su art\u00edculo 20, declar\u00f3 exentas determinadas operaciones financieras, apartado 18, con menci\u00f3n de: \u201cLos servicios y operaciones, exceptuados el dep\u00f3sito y la gesti\u00f3n relativa a acciones y participaciones en sociedades, obligaciones y dem\u00e1s valores no mencionados en las letras anteriores de este n\u00famero, con excepci\u00f3n de los siguientes:c\u00b4) Aquellos valores no admitidos a negociaci\u00f3n en un mercado secundario oficial, realizadas en el mercado secundario, mediante cuya transmi\u00adsi\u00f3n, se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisi\u00f3n de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los t\u00e9rminos a que se refiere el art\u00edculo 108 de la Ley del Mercado de Valores.\u201d<\/span><\/p>\r\n <\/a>[8] As\u00ed lo precis\u00f3 el Tribunal Supremo en varias Sentencias como la de 11 de Septiembre de 2020<\/u>, en la que se expuso: \u201cEn alguna ocasi\u00f3n hemos dicho que nos hallamos ante la excepci\u00f3n de la exenci\u00f3n del impuesto (por todas, Sentencia de 21 de Noviembre de 2013<\/u> (rec. 4080\/2015). Es m\u00e1s preciso decir, sin embargo, que, como se ha manifestado doctrinalmente, el art\u00edculo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores no constituye un supuesto de delimitaci\u00f3n negativa de la exenci\u00f3n de la transmisi\u00f3n de valores sino una norma que ampl\u00eda el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales configurando la norma de excepci\u00f3n que se contempla en \u00e9l como su elemento objetivo. Nos encontramos, pues, ante un \u00abnuevo hecho imponible\u00bb, que se compone de dos elementos: negocio traslativo y adquisici\u00f3n de control.\u201d<\/span><\/p>\r\n <\/a>[9] A la citada disposici\u00f3n se refiri\u00f3 el Profesor Mart\u00edn Queralt, en: \u201cAn\u00e1lisis de las reformas introducidas por la Ley 50\/1997, de 14 de Noviembre<\/u>, en el r\u00e9gimen tributario de la transmisi\u00f3n de acciones\u201d, \u00a0en \u201cRevista Espa\u00f1ola de Derecho Financiero\u201d n\u00ba 15-16 (1977).<\/span><\/p>\r\n <\/a>[10] Esta remisi\u00f3n se lleva a cabo en diferentes Sentencias del Tribunal Supremo como la de 30 de Abril de 2004<\/u>, citada en el texto a la que se remite la de 4 de Junio de 2010<\/u>.<\/span><\/p>\r\n <\/a>[11] Como es sabido tras la Ley 24\/1988 de 28 de Julio<\/u>, el ya citado art. 108 fue objeto de nueva redacci\u00f3n pero las Leyes 18\/1991, de 6 de Junio, 36\/2006 de 29 de Noviembre y7\/2012, de 29 de Octubre,<\/u>; previamente el Real Decreto-Ley 1\/1989, de 22 de Marzo<\/u>, hab\u00eda regulado que: \u201cLo dispuesto en el art.108 de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio<\/u>, del Mercado de Valores, ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n igualmente cuando a trav\u00e9s de la trasmisi\u00f3n de derechos de suscripci\u00f3n preferente se consiga la adquisici\u00f3n del control de una sociedad cuyo activo social este constituido al menos de un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio espa\u00f1ol; completa el cuadro normativo expuesto lo que indic\u00f3 la Disposici\u00f3n Adicional Cuarta de la Ley 2\/1995, de 23 de Marzo<\/u>, de Sociedades de Responsabilidad Limitada seg\u00fan la cual: \u201cEl r\u00e9gimen de tributaci\u00f3n de la transmisi\u00f3n de participaciones sociales ser\u00e1 el establecido por la transmisi\u00f3n de valores en el art. 108 de la 24\/1988, de 28 de Julio<\/u>, del Mercado de Valores.\u201d<\/span><\/p>\r\n <\/a>[12] Me ocup\u00e9 del tema en \u201cDirectriz Comunitaria de 17 de Julio de 1969<\/u>, reguladora del derecho de aportaci\u00f3n\u201d, en \u201cCr\u00f3nica Tributaria\u201d n\u00ba 30 (1979); v\u00e9ase asimismo el n\u00famero 231 de \u201cNoticias de la Uni\u00f3n Europea\u201d, dedicado al an\u00e1lisis monogr\u00e1fico de dicho Impuesto y coordinado por el Profesor De Pablo Varona; la Directiva inicialmente mencionada fue sustituida por la 2008\/7 de 12 de Febrero<\/u>, que es un texto refundido, si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2020<\/u>, expuso: \u00abComo es bien conocido el principio de efecto directo<\/u> permite a los particulares invocar directamente una norma europea ante una jurisdicci\u00f3n nacional o europea, independientemente de que existan textos en el Derecho nacional. Fue reconocido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Van Gend en Loos del 5 de Febrero de 1963<\/u>, al declarar que el Derecho europeo no solo genera obligaciones para los pa\u00edses de la Uni\u00f3n Europea, sino tambi\u00e9n derechos para los particulares; en consecuencia, los particulares pueden alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas ante las jurisdicciones nacionales y europeas. Distingui\u00e9ndose dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal<\/u>. El primero, que es el que nos interesa, interviene en las relaciones entre los particulares y el pa\u00eds, lo que significa que los particulares pueden prevalerse de una norma europea frente al pa\u00eds. En el caso de estar ante Directivas el Tribunal de Justicia les reconoce en algunos casos un efecto directo al objeto de proteger los derechos de los particulares, siempre que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y precisas y cuando el pa\u00eds de la Uni\u00f3n Europea no haya transpuesto la directiva antes del plazo correspondiente (Sentencia del 4 de Diciembre de 1974,<\/u> Van Duyn). En lo que ahora nos interesa, s\u00f3lo cabe en estos casos el efecto directo vertical, viniendo los Estados miembros de la Uni\u00f3n Europea obligados a aplicar las directivas, pero las directivas no pueden ser invocadas por un pa\u00eds de la Uni\u00f3n Europea contra un particular (sentencia del 5 de abril de 1979, Ratti)\u201d Estamos ya en disposici\u00f3n de responder a la cuesti\u00f3n con inter\u00e9s casacional y lo hacemos en \u00e9stos t\u00e9rminos: Los art\u00edculos 3 y 5 de la Directiva 2008\/7\/CE del Consejo, de 12 de Febrero de 2008,<\/u> relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentraci\u00f3n de capitales, tienen efecto vertical directo en relaci\u00f3n con una operaci\u00f3n de ampliaci\u00f3n de capital formalizada entre el 1 de Enero de 2009 y el 31 de Octubre de 2012<\/u>, esto es, una vez finalizado el plazo conferido para la transposici\u00f3n de aqu\u00e9lla al Derecho espa\u00f1ol y antes de su efectiva incorporaci\u00f3n al mismo.\u201d<\/span><\/p>\r\n <\/a>[13] Adem\u00e1s la Sentencia mencionada en el texto expuso: \u201cAnte la respuesta recibida declarando que lo dispuesto en el art\u00edculo 12, apartado 1 a) de la Directiva posibilita que los Estados miembros perciban un impuesto en caso de transmisi\u00f3n de valores mobiliarios que tenga las caracter\u00edsticas que establece la norma espa\u00f1ola, la parte pretende, en el escrito final, acogerse a la precisi\u00f3n que efect\u00faa el Tribunal de que la normativa debe interpretarse y aplicarse \u00abrespetando las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado de Funcionamiento de la Uni\u00f3n Europea \u00ab, argumentando que el art\u00edculo 108 es, por su propio dise\u00f1o, incompatible con la libertad de establecimiento (art\u00edculo49 ) y con la libre circulaci\u00f3n de capitales (art\u00edculo 63 ), ya que solo gravar\u00eda aquellos supuestos en los que se adquieran acciones de sociedades espa\u00f1olas con un porcentaje determinado de activos inmobiliarios, y si se trata de inmuebles situados en Espa\u00f1a, no estando nunca gravados ni la adquisici\u00f3n de acciones de sociedades extranjeras en los mismos supuestos, ni tampoco la adquisici\u00f3n de acciones de sociedades espa\u00f1olas con inmuebles situados fuera del territorio nacional.\u201d<\/span><\/p>\r\nDESARROLLO:<\/strong><\/span><\/h2>\r\n
<\/a>(I) ORIGEN, REGULACI\u00d3N Y SUPRESI\u00d3N.<\/strong><\/span><\/h3>\r\n
\r\n\u201cDesde el a\u00f1o 2013 Espa\u00f1a forma parte del grupo de pa\u00edses de la Uni\u00f3n Europea en el procedimiento de cooperaci\u00f3n reforzada para la adopci\u00f3n de una Directiva sobre la implantaci\u00f3n armonizada de un Impuesto sobre Transacciones Financieras, conjuntamente con Alemania, Francia, Austria, B\u00e9lgica, Eslovaquia, Eslovenia, Grecia, Italia y Portugal. Durante estos a\u00f1os, a pesar de los avances en la configuraci\u00f3n del impuesto, no ha sido posible alcanzar un acuerdo que de lugar a la aprobaci\u00f3n de la Directiva. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde entonces, y sin abandonar el procedimiento de cooperaci\u00f3n reforzada de cara al establecimiento de un impuesto armonizado, se considera oportuno establecer a nivel nacional el Impuesto sobre las Transacciones Financieras, con la finalidad de contribuir al objetivo de consolidaci\u00f3n de las finanzas p\u00fablicas, y reforzar el principio de equidad del Sistema Tributario, habida cuenta que las operaciones que ahora se someten a tributaci\u00f3n con car\u00e1cter general no se encuentran sujetas efectivamente a impuesto alguno en el \u00e1mbito de la imposici\u00f3n indirecta.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cLa transmisi\u00f3n de valores, admitidos o no a negociaci\u00f3n en un mercado secundario oficial, estar\u00e1 exenta del Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados.\u201d(2)<\/a><\/em><\/p>\r\n
\r\n– art. 45 – I. B.9<\/em>
\r\n\u201cEst\u00e1n exentas: las transmisiones de valores, admitidos o no a negociaci\u00f3n en un mercado secundario oficial, de conformidad a lo dispuesto en el art\u00edculo 108 de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.\u201d<\/em>
\r\n– art. 17<\/em>
\r\n\u201cLas transmisiones de valores, admitidos o no a negociaci\u00f3n en un mercado secundario oficial, que queden exentas de tributar como tales, bien en el Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido o bien en la modalidad de \u00abtransmisiones patrimoniales onerosas\u00bb del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, as\u00ed como su adquisici\u00f3n en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripci\u00f3n preferente y de conversi\u00f3n de obligaciones en acciones, tributar\u00e1n por la citada modalidad, como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los casos y con las condiciones que establece el art\u00edculo 108 de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.\u201d<\/em><\/p>\r\n<\/a>(II) EL ART. 108 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES, EL ART. 314 DEL ACTUAL TEXTO REFUNDIDO; TRANSMISI\u00d3N DE VALORES QUE TRIBUTAN COMO TRANSMISI\u00d3N DE INMUEBLES; EVOLUCI\u00d3N NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL.<\/strong><\/span><\/h3>\r\n
\r\n\u201cQuedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociaci\u00f3n en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributar\u00e1n en el impuesto al que est\u00e9n sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habr\u00edan gravado la transmisi\u00f3n de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.<\/em>
\r\nSin perjuicio de lo dispuesto en el p\u00e1rrafo anterior, se entender\u00e1, salvo prueba en contrario, que se act\u00faa con \u00e1nimo de elusi\u00f3n del pago del impuesto correspondiente a la transmisi\u00f3n de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:<\/em>
\r\na) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo est\u00e9 formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en Espa\u00f1a que no est\u00e9n afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participaci\u00f3n en ella.<\/em>
\r\nb) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo est\u00e9 integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en Espa\u00f1a que no est\u00e9n afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participaci\u00f3n en ella.<\/em>
\r\nc) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasi\u00f3n de la constituci\u00f3n de sociedades o de la ampliaci\u00f3n de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportaci\u00f3n y la de transmisi\u00f3n no hubiera transcurrido un plazo de tres a\u00f1os.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cUno. La transmisi\u00f3n onerosa de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasi\u00f3n de la constituci\u00f3n de Sociedades o la ampliaci\u00f3n de su capital social, tributar\u00e1 por el n\u00famero uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, como transmisi\u00f3n onerosa de bienes inmuebles, siempre que entre la fecha de la aportaci\u00f3n y la de la transmisi\u00f3n mediare un plazo inferior a un a\u00f1o.<\/em>
\r\nDos. La transmisi\u00f3n onerosa de las acciones o participaciones representativas del capital de las Sociedades cuyo activo est\u00e9 integrado, en m\u00e1s de su ochenta por ciento, por bienes inmuebles de naturaleza r\u00fastica o urbana, siempre que dichas acciones o participaciones excedan del ochenta por ciento del capital social, se gravar\u00e1 por el n\u00famero uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, como transmisi\u00f3n onerosa de bienes inmuebles.<\/em>
\r\nReglamentariamente se determinar\u00e1 la acumulaci\u00f3n de transmisiones onerosas a efectos del c\u00f3mputo del ochenta por ciento mencionado.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cLa Sala no tiene m\u00e1s remedio que resaltar la muy baja calidad t\u00e9cnica del art\u00edculo 108 en sus dos versiones, porque la cuesti\u00f3n que estamos discutiendo era quiz\u00e1s la m\u00e1s importante, es decir la que exig\u00eda un pronunciamiento legal claro y terminante, pues esta misma cuesti\u00f3n preocup\u00f3 gravemente a los redactores de la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispusieron que la base imponible ser\u00eda la parte del valor de los bienes inmuebles, proporcional a los t\u00edtulos objeto de la transmisi\u00f3n, determinante del control de la sociedad propietaria de dichos inmuebles, precepto que aplicado al caso de autos ser\u00eda el 35% del valor de los inmuebles, que es exactamente lo que ha hecho D. Benedicto , parte recurrente en casaci\u00f3n.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cLa base de la liquidaci\u00f3n ser\u00e1 la parte proporcional del importe de los t\u00edtulos objeto de la transmisi\u00f3n en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la Sociedad. A estos efectos y a los de la determinaci\u00f3n del porcentaje del valor de los bienes inmuebles expresados y tambi\u00e9n, por tanto, del valor del total activo y de dichos bienes inmuebles, se tendr\u00e1n en cuenta los que figuren en el \u00faltimo balance ordinario aprobado de la Sociedad.<\/em>
\r\nNo obstante, podr\u00e1 la Administraci\u00f3n, en todo caso, requerir la presentaci\u00f3n de cuantos datos, documentos y declaraciones estime pertinentes, as\u00ed como ordenar la pr\u00e1ctica de las comprobaciones que considere convenientes con dicho objeto, por cualesquiera de los medios establecidos en el Texto refundido del Impuesto General de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados y en las dem\u00e1s disposiciones que afecten a los bienes de que se trate, seg\u00fan su naturaleza.<\/em>
\r\nPara el c\u00f3mputo del 80 por 100, previsto en el n\u00famero 2 del art\u00edculo 40 de la Ley 50\/1977, de 14 de Noviembre , se acumular\u00e1n las transmisiones onerosas de las acciones o participaciones sociales realizadas dentro del plazo del a\u00f1o inmediatamente anterior, a contar desde la fecha de cada una, a favor de la misma persona. Tambi\u00e9n se acumular\u00e1n, a efectos del c\u00f3mputo de dicho coeficiente, las transmisiones realizadas, siempre dentro del a\u00f1o inmediatamente anterior, en favor del c\u00f3nyuge y de los hijos menores no emancipados, cuando no se acredite la previa existencia en el patrimonio de \u00e9stos de bienes suficientes para realizar las adquisiciones (10)<\/a>.\u201d <\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cEn las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2, est\u00e9n sujetas al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido y no exentas, que tendr\u00e1n la consideraci\u00f3n de entrega de bienes a efectos del mismo, la base imponible se determinar\u00e1 en proporci\u00f3n al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), la base imponible del impuesto ser\u00e1 la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su d\u00eda correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.<\/em>
\r\nEn las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, para la pr\u00e1ctica de la liquidaci\u00f3n, se aplicar\u00e1n los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomar\u00e1 como base imponible:<\/em>
\r\nEn los supuestos a los que se refiere el apartado 2.a), la parte proporcional sobre el valor de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicaci\u00f3n de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participaci\u00f3n que se pase a tener en el momento de la obtenci\u00f3n del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participaci\u00f3n.<\/em>
\r\nEn los supuestos a los que se refiere el apartado 2.b), para determinar la base imponible solo se tendr\u00e1n en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo est\u00e9 integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.<\/em>
\r\nEn los supuestos a que se refiere el apartado 2.c), la parte proporcional del valor de los inmuebles que fueron aportados en su d\u00eda correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cTambi\u00e9n se modifica, en consonancia con lo anterior, el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4\/2015, de 23 de Octubre, a fin de suprimir las referencias del precepto al valor real en la valoraci\u00f3n de bienes inmuebles, y sustituirlo en particular a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, por el valor de referencia.\u201d<\/p>\r\n
\r\n\u201cEn los supuestos en que la transmisi\u00f3n de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exenci\u00f3n, seg\u00fan lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicar\u00e1n las siguientes reglas: <\/em>
\r\n1.\u00aa Para realizar el c\u00f3mputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituir\u00e1n por sus respectivos valores de mercado determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisi\u00f3n o adquisici\u00f3n. A estos efectos, el sujeto pasivo estar\u00e1 obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administraci\u00f3n Tributaria a requerimiento de esta. En el caso de bienes inmuebles, los valores netos contables se sustituir\u00e1n por los valores que deban operar como base imponible del impuesto en cada caso, conforme a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1\/1993, de 24 de Septiembre. <\/em>
\r\n2.\u00aa Trat\u00e1ndose de sociedades mercantiles, se entender\u00e1 obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participaci\u00f3n en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computar\u00e1n tambi\u00e9n como participaci\u00f3n del adquirente los valores de las dem\u00e1s entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. <\/em>
\r\n3.\u00aa En los casos de transmisi\u00f3n de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortizaci\u00f3n por ella, se entender\u00e1 a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusi\u00f3n definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso ser\u00e1 sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los t\u00e9rminos antes indicados.<\/em>
\r\n4.\u00aa En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2, est\u00e9n sujetas al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido y no exentas, que tendr\u00e1n la consideraci\u00f3n de entrega de bienes a efectos del mismo, la base imponible se determinar\u00e1 en proporci\u00f3n al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), la base imponible del impuesto ser\u00e1 la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su d\u00eda correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas. <\/em>
\r\n5.\u00aa En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, para la pr\u00e1ctica de la liquidaci\u00f3n, se aplicar\u00e1n los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomar\u00e1 como base imponible:<\/em>
\r\n\u2013 En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.a), la parte proporcional sobre el valor de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicaci\u00f3n de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participaci\u00f3n que se pase a tener en el momento de la obtenci\u00f3n del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participaci\u00f3n.<\/em>
\r\n\u2013 En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.b), para determinar la base imponible solo se tendr\u00e1n en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo est\u00e9 integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales. <\/em>
\r\n\u2013 En los supuestos a que se refiere el apartado 2.c), la parte proporcional del valor de los inmuebles que fueron aportados en su d\u00eda correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cCon objeto de atender a la propuesta de la Directiva de la Comunidad Econ\u00f3mica Europea relativa a los impuestos indirectos sobre las transacciones de valores, la exenci\u00f3n previa en el Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido para las operaciones sujetas al mismo se hace extensiva al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados. Se ha pretendido asimismo, de acuerdo con lo previsto en la citada propuesta de Directiva, establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusi\u00f3n del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados en la transmisi\u00f3n de bienes inmuebles, mediante la interposici\u00f3n de figuras societarias.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\na.<\/strong> por Auto de 24 de Septiembre de 2009, la Sala Tercera del Tribunal Supremo acord\u00f3:
\r\n\u201cPlantear al Tribunal de Justicia, al amparo del art. 234 del Tratado de la Comunidad Econ\u00f3mica Europea la siguiente cuesti\u00f3n prejudicial.
\r\n\u00abHabida cuenta que la Directiva 69\/335\/CEE, del Consejo, de 17 de Julio de 1969 (12)<\/a>, relativa a la imposici\u00f3n indirecta que grava la concentraci\u00f3n de capitales, (en la actualidad Directiva 2008\/71\/CE, de 12 de Febrero), prohib\u00eda en el art. 11 a) el gravamen de la circulaci\u00f3n de acciones, participaciones y t\u00edtulos an\u00e1logos, autorizando exclusivamente el art. 12.1a ) a los Estados Miembros para percibir impuestos sobre la transmisi\u00f3n de valores mobiliarios, liquidados estimativamente o no, y dado que el art. 108 de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio, del<\/em> Mercado de Valores (seg\u00fan la redacci\u00f3n dada por la disposici\u00f3n adicional 12\u00aa de la Ley 18\/1991, de 6 de Junio), no obstante, establecer una regla general de exenci\u00f3n, tanto en el Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido, como en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales para la transmisi\u00f3n de valores, sujeta estas operaciones al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, siempre que representen partes del capital social de entidades cuyo activo est\u00e9 constituido al menos en su 50 % por inmuebles y cuando el adquirente, a consecuencia de dicha transmisi\u00f3n, obtenga una posici\u00f3n tal que le permita ejercer el control de la entidad, sin distinguir entre sociedades patrimoniales y sociedades que desarrollan una actividad econ\u00f3mica:<\/em>
\r\n\u00bfLa Directiva 69\/335\/CEE, del Consejo, de 17 de Julio de 1969, proh\u00edbe la aplicaci\u00f3n de forma autom\u00e1tica de normas de Estados Miembros, como el art\u00edculo 108.2 de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que grava determinadas transmisiones de valores que encubren transmisiones de inmuebles, aunque no se haya buscado eludir la tributaci\u00f3n?\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cLa cuesti\u00f3n planteada ha dado lugar al Auto dictado por el Tribunal de Justicia (Sala Octava), de 6 de Octubre de 2010, (asunto 487\/09), que da respuesta al tercer motivo de casaci\u00f3n<\/em> formulado por Caser y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: \u00abLa Directiva 69\/335\/CEE del Consejo, de 17 de Julio de 1969 , relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentraci\u00f3n de capitales y, m\u00e1s concretamente, sus art\u00edculos 11, letra a), y 12, apartado 1 , letra a), no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la establecida en el art\u00edculo 108, apartado 2, de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en su versi\u00f3n modificada por la Ley 18\/91, de 6 de Junio, que, a fin de impedir la elusi\u00f3n fiscal en el marco de la transmisi\u00f3n de bienes inmuebles mediante la interposici\u00f3n de sociedades, sujeta las transmisiones de valores al impuesto sobre transmisiones patrimoniales cuando dichas transmisiones de valores representan participaciones en el capital social de sociedades cuyo activo est\u00e1 constituido al menos en su 50 % por inmuebles y el adquirente obtiene como resultado de la referida transmisi\u00f3n una posici\u00f3n tal que le permite ejercer el control sobre la entidad de que se trate, incluso en los supuestos en que, por un lado, no hubo intenci\u00f3n de eludir el impuesto y, por otro, dichas sociedades son plenamente operativas y los inmuebles no pueden disociarse de la actividad econ\u00f3mica desarrollada por dichas sociedades.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cEsta Sala, para atender la solicitud de la recurrente, acord\u00f3, por Auto de 24 de Septiembre de 2009, interesar el pronunciamiento prejudicial del Tribunal de Justicia, si bien en relaci\u00f3n con la<\/em> existencia de un posible conflicto entre el art\u00edculo 108 de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio y los art\u00edculos 11 y 12 de la antigua Directiva 69\/335\/CEE , relativa a los Impuestos indirectos que gravan la concentraci\u00f3n de capitales, sobre si los Estados miembros pod\u00edan establecer medidas destinadas a evitar la transmisi\u00f3n de bienes inmuebles mediante la interposici\u00f3n de figuras societarias, con independencia del \u00e1nimo antielusorio, afectando, en consecuencia, tambi\u00e9n a las transmisiones de valores aunque no se hubiera buscado tal interposici\u00f3n para eludir la tributaci\u00f3n, y, en cualquier caso, si la norma resultaba aplicable tambi\u00e9n a la transmisi\u00f3n de valores de entidades que desarrollaban una actividad econ\u00f3mica y los inmuebles estaban afectos a la misma.<\/em>
\r\nPues bien, ante la respuesta dada por el Tribunal de Justicia, hay que estimar que el art\u00edculo 108.2 de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio no da opci\u00f3n alguna a la posibilidad de valorar la concurrencia o no del \u00e1nimo tendencial de encubrir una transmisi\u00f3n de inmuebles a trav\u00e9s de una operaci\u00f3n de adquisici\u00f3n de valores mobiliarios, al prever la aplicaci\u00f3n del gravamen del Impuesto sobre Transmisiones a toda clase de operaciones de valores mobiliarios que cumplan las dos circunstancias previstas (13)<\/a>.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cPlantear al Tribunal de Justicia, al amparo del art\u00edculo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Uni\u00f3n Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:<\/em>
\r\n1.-\u00bfLa Directiva 77\/388\/CEE del Consejo, de 17 de Mayo (en la actualidad la Directiva 2006\/12\/CE de 28 de Noviembre) obliga en su art\u00edculo 13.B.d) 5 a sujetar al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido, sin exenci\u00f3n, las operaciones sobre venta de acciones, por un sujeto pasivo del Impuesto, que comporten la adquisici\u00f3n del dominio de bienes inmuebles, ante la excepci\u00f3n que establece para los t\u00edtulos cuya posesi\u00f3n asegure, de derecho o de hecho, la atribuci\u00f3n de la propiedad o el disfrute de un inmueble o de una parte del mismo?.<\/em>
\r\n2.- \u00bfLa Directiva 77\/388\/CEE, del Consejo de 17 de Mayo permite la existencia de normas como el art\u00edculo 108 de la Ley espa\u00f1ola 24\/1988, del Mercado de Valores, que grava la adquisici\u00f3n de la mayor\u00eda del capital de la sociedad cuyo activo est\u00e1 fundamentalmente integrado por inmuebles por un impuesto indirecto distinto al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido, llamado Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, con desatenci\u00f3n de la posible condici\u00f3n empresarial de los intervinientes en la operaci\u00f3n, sin excluir, por tanto, el supuesto en que de haberse transmitido directamente los inmuebles, en lugar de las acciones o participaciones, la operaci\u00f3n habr\u00eda quedado sujeta al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido?<\/em>
\r\n3.- \u00bfResulta compatible con la libertad de establecimiento garantizada por el art\u00edculo 49 del TCE (actual art. 49TFUE) y con la libertad de circulaci\u00f3n de capitales regulada en el art\u00edculo 56 del TCE (actual art. 63 del TFUE) una norma nacional como el art\u00edculo 108 de la ley del Mercado de Valores espa\u00f1ola, de 28 de Julio de 1988, seg\u00fan la redacci\u00f3n dada por la disposici\u00f3n adicional 12a de la Ley 18\/1991, de 6 de Junio, que grava la adquisici\u00f3n de la mayor\u00eda del capital de sociedades cuyo activo est\u00e1 fundamentalmente integrado por bienes inmuebles radicados en Espa\u00f1a, y todo ello sin permitir probar que la sociedad cuyo control se adquiere tiene actividad econ\u00f3mica?<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cLa Directiva 77\/388\/CEE del Consejo, de 17 de Mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonizaci\u00f3n de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios – Sistema com\u00fan del impuesto sobre el valor a\u00f1adido: base imponible uniforme, en su versi\u00f3n modificada por la Directiva 91\/680\/CEE del Consejo, de 16 de Diciembre de 1991, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposici\u00f3n nacional, como el art\u00edculo 108 de la Ley 24\/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en su versi\u00f3n modificada por la Ley 18\/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas F\u00edsicas, que grava la adquisici\u00f3n de la mayor\u00eda del capital de una sociedad cuyo activo est\u00e1 constituido esencialmente por inmuebles con un impuesto 5 indirecto distinto del Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido, como el que es objeto del procedimiento principal (14)<\/a>.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cConforme a lo hasta aqu\u00ed expuesto, y con arreglo al art\u00edculo 93.1 LJCA, estamos en condiciones de responder a la cuesti\u00f3n suscitada en el auto de admisi\u00f3n, que nos interroga sobre si, en relaci\u00f3n con las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas en cuanto transmisiones onerosas de bienes inmuebles al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, la base imponible ha de fijarse en funci\u00f3n del porcentaje total de participaci\u00f3n que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la<\/em> misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participaci\u00f3n del socio-adquirente en la operaci\u00f3n en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores.<\/em>
\r\nY la respuesta ha de ser la de que -a partir del 1 de Diciembre de 2006, fecha de entrada en vigor de la Ley 36\/2006, de 29 de Noviembre, la base imponible de tales operaciones -conforme dispon\u00eda el art\u00edculo 108 de la Ley del Mercado de Valores y dispone ahora el art\u00edculo 314 del Texto Refundido de esa misma Ley ha de fijarse en funci\u00f3n del porcentaje total de participaci\u00f3n que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere, con independencia de que con anterioridad a ese momento el adquirente tuviera ya la propiedad de parte de esas participaciones o acciones de la entidad.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cDespu\u00e9s de dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea, el Tribunal Supremo dict\u00f3 Sentencia de 2 de Octubre de 2014 que puso punto final al recurso 7199\/2004, desestim\u00e1ndolo, explicitando que el art\u00edculo 108 de la Ley del Mercado de Valores no exige que exista intenci\u00f3n de defraudar en la operaci\u00f3n concertada, se\u00f1alando, textualmente, que: \u00abEl hecho de que con el art\u00edculo 108 de la Ley del Mercado de Valores se intentase evitar el fraude no significa que siempre que dicho precepto se aplique lo sea partiendo de la premisa de que el mismo concurre, por lo que no es preciso que exista o se acredite el elemento, siendo suficiente con que, como sucede en este caso, se cumplan los requisitos que la normativa taxativamente establece.<\/em>
\r\nNo pensamos que esa percepci\u00f3n deba cambiar, a la luz de la legislaci\u00f3n aplicable al caso que nos ocupa, de manera que seguimos sosteniendo que el hecho de que con el art\u00edculo 108 de la Ley del Mercado de Valores se intentase evitar el fraude no significa que, siempre que dicho precepto se aplique, lo sea partiendo de la premisa de que concurre esa intenci\u00f3n. Es irrelevante, pues, la existencia o no de \u00e1nimo defraudatorio, de cara a someter a gravamen las operaciones descritas en el art\u00edculo 108 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacci\u00f3n previa a la modificaci\u00f3n operada por la Ley 7\/2012, de 29 de octubre, de modificaci\u00f3n de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuaci\u00f3n de la normativa y financiera para la intensificaci\u00f3n de las actuaciones en la prevenci\u00f3n y lucha contra el fraude.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cNo tiene ninguna importancia a los efectos del art\u00edculo 108 de la Ley del Mercado de Valores que la persona f\u00edsica tenga una posici\u00f3n tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o que, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participaci\u00f3n en ellas, tenga facultades para contratar, disponer de fondos, etc.<\/em>
\r\nConforme a los preceptos a interpretar, la efectiva sujeci\u00f3n – dejando sin efecto la exenci\u00f3n que proclamen de modo gen\u00e9rico el apartado 1 del art\u00edculo 108 de la Ley del Mercado de Valores – a tributaci\u00f3n por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados de las transmisiones \/ adquisiciones de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad, requiere la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cPor todo ello, debemos responder a la cuesti\u00f3n con inter\u00e9s casacional, manifestando que la legislaci\u00f3n vigente permite a la Administraci\u00f3n Tributaria considerar el valor neto contable derivado de la documentaci\u00f3n aportada por el contribuyente tras el correspondiente requerimiento, como equivalente a los valores reales y descartada la existencia de exenci\u00f3n, practicar la correspondiente liquidaci\u00f3n tributaria por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cLos anticipos para inmovilizado material que figuraban en el balance de SISTEMAS ENERG\u00c9TICOS VILLALBA S.A., el 27 de Diciembre de 2006, tanto desde el punto de vista contable como econ\u00f3mico, deben ser considerados como un cr\u00e9dito financiero otorgado a los suministradores del futuro parque e\u00f3lico, como se indica en el informe pericial obrante en los autos.<\/em>
\r\nPor tanto, como quiera que tal parque e\u00f3lico a\u00fan no se ha entregado, hay que decir que, con ocasi\u00f3n de la venta por la sociedad GAMESA ENERG\u00cdA, S.A.U. a la mercantil CE\u00d3LICA HISPANIA, S.L, de 610 acciones de la mercantil SISTEMAS ENERG\u00c9TICOS VILLALBA, S.A (100% de su capital), no se produce la transmisi\u00f3n de un inmueble, sino de un derecho y, por tanto, no se cumple la condici\u00f3n prevista en la letra a) del art\u00edculo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores. <\/em>
\r\nPor todo lo dicho, en respuesta a la cuesti\u00f3n con inter\u00e9s casacional, y a la vista de las circunstancias concurrentes el d\u00eda 26 de Diciembre de 2006, fijamos el siguiente criterio: Del art\u00edculo 108.2.a) de la Ley del Mercado de Valores, en la redacci\u00f3n aplicable ratione temporis, se desprende, a los efectos de la exenci\u00f3n prevista en el art. 108.1 de la Ley del Mercado de Valores, que los anticipos a las empresas contratistas debidamente incluidos en el balance, no deben computarse como bienes inmuebles a la hora de fijar el umbral del 50 % del patrimonio de la sociedad, puesto que ese derecho de cr\u00e9dito contra el contratista a la entrega futura del bien no es, a los efectos de aplicar la o no la exenci\u00f3n fiscal controvertida, un bien inmueble.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cComo recuerda el Abogado del Estado, esta Sala en varias ocasiones, velando al m\u00e1ximo por los derechos de los contribuyentes, ha tenido oportunidad en casos id\u00e9nticos a este, de falta de transposici\u00f3n o incorporaci\u00f3n al derecho interno de las Directivas Comunitarias, de reconocer sin problema el llamado efecto directo vertical descendente del precepto correspondiente de la Directiva, dejando muy claro que el Derecho europeo no solo genera obligaciones para los pa\u00edses de la UE, sino tambi\u00e9n derechos para los particulares; en consecuencia, los particulares pueden alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas ante las jurisdicciones nacionales y europeas, siempre que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y precisas y cuando el Estado miembro no haya transpuesto la Directiva antes del plazo correspondiente, dejando tambi\u00e9n muy claro, que solo cabe en estos casos el efecto directo vertical, viniendo los Estados miembros de la Uni\u00f3n Europea obligados a aplicar las directivas, pero las directivas no pueden ser invocadas por un pa\u00eds de la Uni\u00f3n Europea contra un particular (Sentencia del 5 de Abril de 1979, Ratti).<\/em>
\r\nRecientemente esta Sala ha aplicado esta doctrina (con referencia a una Sentencia anterior de 19 de Julio de 2017 c.2752\/2016), deducida a su vez de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia<\/em> de la Uni\u00f3n Europea, en sus Sentencias de 25 de Septiembre de 2020 c. 1679\/2018 y 11 de Noviembre de 2020 c.4175\/2018, ante la falta de transposici\u00f3n en plazo de la Directiva 2008\/7\/CE de 12 de Febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentraci\u00f3n de capitales y que afectaba esencialmente al art\u00edculo 108 de la Ley de Mercado de Valores, existiendo una evidente discordancia entre la normativa espa\u00f1ola y la comunitaria con agotamiento del plazo concedido en la Directiva para adaptar la primera a la segunda. La Directiva establec\u00eda una redacci\u00f3n de los correspondientes preceptos que favorec\u00eda a los particulares afectados y que fue incorporada tard\u00edamente al Derecho interno sin efecto retroactivo, lo que no impidi\u00f3, dada la total claridad y precisi\u00f3n de los preceptos comunitarios, para que, a partir de la fecha concedida para su incorporaci\u00f3n al citado Derecho interno, por aplicaci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial de la eficacia vertical directa de la normativa comunitaria respecto al ordenamiento jur\u00eddico interno, se aplicase y se reconociese el derecho del particular.<\/em>\u201d<\/p>\r\n<\/a>(III) EL NUEVO IMPUESTO SOBRE TRANSACCIONES DE VALORES; PRINCIPALES ELEMENTOS Y CRITERIOS DE CUANTIFICACI\u00d3N.<\/strong><\/span><\/h3>\r\n
\r\n\u201cEl Impuesto sobre las Transacciones Financieras es un tributo de naturaleza indirecta que grava las adquisiciones de acciones en los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo 2 de esta Ley (16)<\/a>\u201d<\/p>\r\n
\r\n\u201cEstar\u00e1n sujetas al impuesto las adquisiciones a t\u00edtulo oneroso de acciones definidas en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 92 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1\/2010, de 2 de Julio (17)<\/a>, representativas del capital social de sociedades de nacionalidad espa\u00f1ola, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
\r\na) Que la sociedad tenga sus acciones admitidas a negociaci\u00f3n en un mercado espa\u00f1ol, o de otro Estado de la Uni\u00f3n Europea, que tenga la consideraci\u00f3n de regulado conforme a lo previsto en la Directiva 2014\/65\/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, o en un mercado considerado equivalente de un tercer pa\u00eds seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 25.4 de dicha Directiva.
\r\nb) Que el valor de capitalizaci\u00f3n burs\u00e1til de la sociedad sea, a 1 de diciembre del a\u00f1o anterior a la adquisici\u00f3n, superior a 1.000 millones de euros (18)<\/a>.<\/p>\r\n
\r\n\u201cLa base imponible estar\u00e1 constituida por el importe de la contraprestaci\u00f3n de las operaciones sujetas al impuesto, sin incluir los costes de transacci\u00f3n derivados de los precios de las infraestructuras de mercado, ni las comisiones por la intermediaci\u00f3n, ni ning\u00fan otro gasto asociado a la operaci\u00f3n.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201ca) Cuando la adquisici\u00f3n de los valores sometidos al impuesto proceda de bonos u obligaciones convertibles o canjeables o de otros valores negociables que den lugar a dicha adquisici\u00f3n, la base imponible ser\u00e1 el valor establecido en el documento de emisi\u00f3n de estos. <\/em>
\r\nb) Cuando la adquisici\u00f3n proceda de la ejecuci\u00f3n o liquidaci\u00f3n de opciones o de otros instrumentos financieros derivados que otorguen un derecho a adquirir o transmitir los valores sometidos al impuesto, la base imponible ser\u00e1 el precio de ejercicio fijado en el contrato. <\/em>
\r\nc) Cuando la adquisici\u00f3n proceda de un instrumento derivado que constituya una transacci\u00f3n a plazo, la base imponible ser\u00e1 el precio pactado, salvo que dicho derivado se negocie en un mercado regulado, en cuyo caso la base imponible ser\u00e1 el precio de entrega al que deba realizarse dicha adquisici\u00f3n al vencimiento. <\/em>
\r\nd) Cuando la adquisici\u00f3n proceda de la liquidaci\u00f3n de un contrato financiero a que se refiere la letra b) del apartado 2 del art\u00edculo 2 de esta Ley, la base imponible se determinar\u00e1 conforme a lo previsto en el p\u00e1rrafo segundo del apartado 1 de este art\u00edculo (20)<\/a>.\u201d <\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cEs contribuyente del impuesto el adquirente de los valores a que se refiere el art\u00edculo 2 de esta Ley.<\/em>
\r\nEs sujeto pasivo del impuesto, con independencia del lugar donde est\u00e9 establecido:<\/em>
\r\na) La empresa de servicios de inversi\u00f3n o entidad de cr\u00e9dito que realice la adquisici\u00f3n por cuenta propia. b) En el caso de que la adquisici\u00f3n no se realice por una empresa de servicios de inversi\u00f3n o entidad de cr\u00e9dito que act\u00fae por cuenta propia, ser\u00e1n sujetos pasivos como sustitutos del contribuyente (21)<\/a>.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\n\u201cEl art\u00edculo 1 define el objeto del Real Decreto, que es el desarrollo del procedimiento de presentaci\u00f3n e ingreso de las autoliquidaciones del impuesto.<\/em>
\r\nLos art\u00edculos 2 a 6 concretan el citado procedimiento de presentaci\u00f3n e ingreso de autoliquidaciones a trav\u00e9s de un depositario central de valores establecido en territorio espa\u00f1ol, distinguiendo los distintos supuestos en los que resulta aplicable tal procedimiento y detallando la canalizaci\u00f3n de la informaci\u00f3n y del importe de la deuda tributaria desde el sujeto pasivo hasta la Administraci\u00f3n Tributaria.<\/em>
\r\nSe trata de un procedimiento novedoso en nuestro ordenamiento tributario, mediante el cual el depositario central de valores presentar\u00e1 en nombre y por cuenta del sujeto pasivo una autoliquidaci\u00f3n por cada sujeto pasivo e ingresar\u00e1 el importe de la deuda tributaria correspondiente.\u201d<\/em><\/p>\r\n
\r\nNOTAS:<\/span><\/h3>\r\n