{"id":86009,"date":"2021-09-03T18:42:41","date_gmt":"2021-09-03T16:42:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=86009"},"modified":"2021-09-03T23:54:15","modified_gmt":"2021-09-03T21:54:15","slug":"prologo-del-libro-el-titulo-de-hipoteca-no-inscrito-y-el-concurso-de-acreedores","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/participa\/noticias\/prologo-del-libro-el-titulo-de-hipoteca-no-inscrito-y-el-concurso-de-acreedores\/","title":{"rendered":"Nuevo Libro \u00abEl t\u00edtulo de hipoteca no inscrito y el concurso de acreedores\u00bb"},"content":{"rendered":"

NUEVO LIBRO \u00ab<\/strong>EL T\u00cdTULO DE HIPOTECA NO INSCRITO Y EL CONCURSO DE ACREEDORES\u00bb de Pablo Jos\u00e9 Ferr\u00e1ndiz Avenda\u00f1o.<\/strong><\/h1>\n

Un estudio cr\u00edtico del principio de rogaci\u00f3n de hipotecas a la luz de los antecedentes, legislaci\u00f3n comparada, doctrina y jurisprudencia.<\/strong><\/span><\/h2>\n

PR\u00d3LOGO de Juan Mar\u00eda Diaz Fraile, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo<\/span><\/h2>\n

RESE\u00d1A:<\/b><\/strong><\/span><\/h2>\n

El pr\u00f3logo del libro contiene una amplia presentaci\u00f3n del autor y tambi\u00e9n una completa rese\u00f1a del contenido del libro que por su inter\u00e9s reproducimos a continuaci\u00f3n.<\/b><\/strong><\/span><\/p>\n

Estando todav\u00eda reciente la importante reforma hipotecaria que supuso la aprobaci\u00f3n de la Ley 5\/2019, de 15 de marzo, y a los pocos meses de la publicaci\u00f3n del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto 1\/2020, de 5 de mayo, recib\u00ed el original del libro que ahora tengo la satisfacci\u00f3n de presentar. El libro aborda un tema de singular importancia pr\u00e1ctica y complejidad jur\u00eddica, como es el relativo al \u00abt\u00edtulo de hipoteca no inscrito y el concurso de acreedores\u00bb, que el autor, Pablo Ferr\u00e1ndiz<\/strong>, aborda en profundidad y con gran rigor jur\u00eddico.<\/p>\n

El motivo de mi satisfacci\u00f3n es doble. El primero es fruto de la lectura completa del libro. Dec\u00eda un fil\u00f3sofo norteamericano que un buen libro es aquel que se abre con expectaci\u00f3n y se cierra con provecho. Este es el caso del que el lector tiene en sus manos. Es un libro provechoso por varias razones, entre ellas singularmente porque tiene \u00abtesis\u00bb. Con ello quiero decir que sobre un problema jur\u00eddico cl\u00e1sico y arduo, el autor es capaz de aportar una opini\u00f3n propia articulada a trav\u00e9s de un conjunto de conclusiones arm\u00f3nicas sostenidas por una arquitectura argumental apoyada en un riguroso estudio de fuentes y precedentes, con amplio repaso de la evoluci\u00f3n hist\u00f3rica de la legislaci\u00f3n aplicable, la doctrina de los autores, no s\u00f3lo espa\u00f1oles sino tambi\u00e9n extranjeros, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Aportar una visi\u00f3n propia con argumentos originales en un tema cl\u00e1sico no es tarea f\u00e1cil, y el autor la acomete de forma brillante y exhaustiva. El empe\u00f1o no era f\u00e1cil pues requiere dominar con solvencia tanto el Derecho Hipotecario como el Derecho Concursal, dos \u00e1reas jur\u00eddicas re\u00f1idas con el amateurismo.<\/p>\n

En segundo lugar, es tambi\u00e9n motivo de satisfacci\u00f3n tener ocasi\u00f3n de presentar al autor, Pablo Ferr\u00e1ndiz<\/strong>. Si admitimos que la persona es en gran parte lo que hace, habr\u00e1 que convenir que en toda obra se produce una cierta simbiosis entre la misma y su autor. Dec\u00eda el maestro D. Aurelio Men\u00e9ndez que \u00abuno est\u00e1 en el libro y en su aventura. M\u00e1s a\u00fan, uno es el libro\u00bb. Por ello la presentaci\u00f3n de un libro es un acto tambi\u00e9n de presentaci\u00f3n del autor, y m\u00e1s en un supuesto como \u00e9ste en que se trata de su primera monograf\u00eda. Por el rigor con que est\u00e1 escrito y por la pasi\u00f3n que pone en la defensa de sus postulados, el libro encierra tambi\u00e9n promesas de otros futuros y permite pronosticar que la tesis doctoral que tiene en preparaci\u00f3n (sobre las liberalidades intragrupo ante la rescisoria concursal) ser\u00e1 una obra notable y de obligada referencia en su \u00e1mbito, como lo es este libro en el suyo.<\/p>\n

Estamos, pues, en presencia de un autor novel en el g\u00e9nero de las monograf\u00edas, pero que llega a este punto inici\u00e1tico de su carrera como publicista jur\u00eddico en plena madurez intelectual, jur\u00eddica y profesional. Pablo tiene ya a sus espaldas una dilatada carrera profesional como abogado y economista, que ha desarrollado tanto en despachos nacionales como internacionales, especialmente en el campo del Derecho concursal. Se trata, pues, de una materia que conoce bien no s\u00f3lo en el plano te\u00f3rico y acad\u00e9mico, sino tambi\u00e9n en el pr\u00e1ctico a trav\u00e9s de su intensa actividad como administrador concursal, y sobre la que ya hab\u00eda publicado con anterioridad varios trabajos doctrinales, en los que ha abordado el papel del \u00f3rgano social de administraci\u00f3n tras la apertura de la fase de liquidaci\u00f3n, la postergaci\u00f3n del cr\u00e9dito p\u00fablico en inter\u00e9s de la masa, la autoentrada del administrador concursal como letrado en los juicios en inter\u00e9s de la masa, etc.<\/p>\n

Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona en 1998, y en Administraci\u00f3n y Direcci\u00f3n de Empresas en el Centro Universitario San Pablo-CEU en 2014, continu\u00f3 sus estudios de postgrado en la Universidad Pompeu i Fabra de Barcelona, especializ\u00e1ndose en empresas en crisis, reestructuraci\u00f3n y concurso de acreedores (2015-2016). Su vinculaci\u00f3n universitaria se prolong\u00f3 como docente a trav\u00e9s de distintas colaboraciones con la C\u00e1tedra de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona (2007), como profesor de Derecho de Propiedad Industrial e Intelectual (U.O.C. 2005-2009), y como profesor del Master de Derecho de las TIC, Redes Sociales y Propiedad Intelectual (ESADE, 2018). Su actividad corporativa en el \u00e1mbito de la abogac\u00eda le ha llevado a ostentar al Presidencia de la Secci\u00f3n de Derechos de Autor del Colegio de Abogados de Barcelona (2008-2011). A todo ello a\u00f1ade ahora la demostraci\u00f3n de una capacidad de estudio y an\u00e1lisis te\u00f3rico de un gran rigor.<\/p>\n

Una vez presentado el autor en los rasgos esenciales que para el prop\u00f3sito a que responde este pr\u00f3logo resulta imprescindible, debo ahora referirme a la obra. Se trata, como he adelantado, de un estudio sobre un tema ya cl\u00e1sico, que presenta desde nuevas perspectivas: el de la incidencia de la declaraci\u00f3n del concurso sobre el t\u00edtulo de hipoteca no inscrita. La tesis que defiende el libro ha recibido un importante respaldo normativo a trav\u00e9s del nuevo art. 271.1 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado en 2020 al prescribir que los cr\u00e9ditos a que se refieren los n\u00fameros 1.\u00ba a 5.\u00ba del art\u00edculo anterior, entre los que se incluyen los cr\u00e9ditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, \u00abdeber\u00e1n tener constituida la respectiva garant\u00eda antes de la declaraci\u00f3n de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislaci\u00f3n espec\u00edfica para que sea oponible a terceros, [\u2026]\u00bb. Pero el libro no tiene una mera pretensi\u00f3n exeg\u00e9tica de una norma de Derecho positivo, sino que realiza una hermen\u00e9utica de la materia que pasa por analizar los precedentes hist\u00f3ricos de la hipoteca como derecho de garant\u00eda desde sus or\u00edgenes, la situaci\u00f3n de la materia en la literatura jur\u00eddica espa\u00f1ola y extranjera, especialmente la alemana, en la doctrina de la DGRN, y en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. La bibliograf\u00eda empleada es exhaustiva y est\u00e1 rigurosa y abundantemente citada por el autor.<\/p>\n

La obra se estructura a lo largo de cinco cap\u00edtulos, el primero de car\u00e1cter introductorio. En el cap\u00edtulo II se desarrolla un an\u00e1lisis del proceso de mutaci\u00f3n jur\u00eddico-real de constituci\u00f3n y transmisi\u00f3n de los derechos reales en nuestro ordenamiento, con especial detenimiento en el tr\u00e1nsito de un r\u00e9gimen declarativo a otro constitutivo en materia de inscripci\u00f3n de hipotecas a ra\u00edz de la incorporaci\u00f3n del art. 1875 en el C\u00f3digo civil, con el que despu\u00e9s se concord\u00f3 la Ley Hipotecaria con ocasi\u00f3n de su reforma en 1909. En este cap\u00edtulo se contiene un repaso notabil\u00edsimo del origen hist\u00f3rico de las garant\u00edas reales, desde el sistema romano de clandestinidad y la posterior situaci\u00f3n de la hipoteca en el Derecho intermedio. Muy sugestiva y cuidada es la revisi\u00f3n de esta materia en los proyectos de C\u00f3digo civil de 1836 y 1851, en el proyecto de Ley de Bases de 11 de febrero de 1858, la Ley Hipotecaria de 1869, el C\u00f3digo civil de 1889 y la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909, para desembocar finalmente en la regulaci\u00f3n del derecho de hipoteca en nuestros d\u00edas. La evoluci\u00f3n desde la fiducia cum creditore contracta<\/em> hasta la hipoteca actual, pasando por el pacto comisorio y por el pignum possessorio<\/em>, est\u00e1 muy cuidada y ofrece al lector una panor\u00e1mica hist\u00f3rica no f\u00e1cilmente accesible. El origen de los impulsos constitutivos de la inscripci\u00f3n en los primeros ensayos precodificadores los localiza en la influencia que en aquellos tuvo el sistema hipotecario germ\u00e1nico y, en particular, la legislaci\u00f3n prusiana. Especialmente interesante es la evocaci\u00f3n de la pol\u00e9mica seminal de este tema entre Luzuriaga y Garc\u00eda Goyena, y la que en sede parlamentaria sostuvieron el diputado barcelon\u00e9s Permanyer y Tuyer y el sevillano C\u00e1rdenas y Espejo. La Ley Hipotecaria de 1861, si bien abraz\u00f3 los principios de publicidad y especialidad hipotecaria, no lleg\u00f3 a dar el paso de configurar la inscripci\u00f3n de la hipoteca como constitutiva, paso que dio el C\u00f3digo civil a trav\u00e9s de su art. 1875, que despu\u00e9s se consolid\u00f3 en la Ley Hipotecaria con la reforma de 1909, y con la que han sido congruentes las reformas posteriores m\u00e1s recientes tanto en el \u00e1mbito procesal (con la nueva redacci\u00f3n dada al art. 130 LH por la LEC de 2000), como en el concursal (art. 271.1 TRLC de 2020).<\/p>\n

No hay que interpretar este extenso excursus<\/em> por la historia de la instituci\u00f3n jur\u00eddica de la hipoteca como una concesi\u00f3n meramente academicista, sino como un recurso argumentativo particularmente pertinente para el prop\u00f3sito de la obra. Como dec\u00eda el maestro Tom\u00e1s y Valiente \u00abno hay dogm\u00e1tica sin historia o no deber\u00eda haberla porque los conceptos e instituciones no nacen en el vac\u00edo puro e intemporal, sino a consecuencia de procesos hist\u00f3ricos de los que arrastran una carga quiz\u00e1 invisible pero condicionante\u00bb. Dif\u00edcilmente se puede encontrar una cita que a\u00fane y sintetice de forma m\u00e1s gr\u00e1fica las dos corrientes jur\u00eddicas que entraron en conflicto en la Alemania del siglo XIX, la de la escuela racionalista de Thibaut y la escuela hist\u00f3rica de Savigny que alertaba frente a los peligros de fosilizaci\u00f3n del Derecho codificado, y que tanta impronta han tenido en la historia reciente del Derecho continental.<\/p>\n

El cap\u00edtulo III lo dedica el autor a analizar la causa del contrato de hipoteca, repasando las distintas teor\u00edas que han tratado de explicarla, tanto si la deuda garantizada es propia como ajena, con especial atenci\u00f3n a la consideraci\u00f3n de la hipoteca como condici\u00f3n del cr\u00e9dito. Y al hilo del estudio de la causa se estudian las consecuencias del car\u00e1cter constitutivo de la inscripci\u00f3n de la hipoteca en el concurso de acreedores, partiendo de la premisa de que el t\u00edtulo no inscrito carece de eficacia jur\u00eddico-real, no es hipoteca, y solo atribuye acci\u00f3n personal. Partiendo de que el momento determinante para calificar el cr\u00e9dito en el concurso es la fecha en que \u00e9ste se declara, el autor plantea la consideraci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de promover la inscripci\u00f3n como una obligaci\u00f3n de hacer en el concurso del hipotecante y los posibles criterios para su aval\u00fao.<\/p>\n

El cap\u00edtulo IV se dedica a definir el momento relevante para apreciar la libre disposici\u00f3n de los bienes del hipotecante. Partiendo de la doble exigencia del art. 1857 CC de que son requisitos esenciales del contrato de hipoteca que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad al que la hipoteca y que el hipotecante tenga la libre disposici\u00f3n de sus bienes, se repasan las dos tesis confrontadas en la materia: la que considera que el momento relevante en que han de concurrir esos requisitos es el de la solicitud de inscripci\u00f3n en el Registro, y la que defiende que el momento relevante es el del contrato.<\/p>\n

El autor se decanta con profusi\u00f3n de argumentos por la primera de esas tesis al entender, en s\u00edntesis, que la contraria prescinde de la teor\u00eda del t\u00edtulo y el modo, seg\u00fan la cual para adquirir un derecho real es necesario que, adem\u00e1s del t\u00edtulo<\/em>, se d\u00e9 el modo<\/em>, y trat\u00e1ndose del de hipoteca la inscripci\u00f3n cumple una funci\u00f3n semejante al modo <\/em>de adquirir el derecho real, de forma que el t\u00edtulo ser\u00eda un presupuesto pero no, por s\u00ed solo, elemento constitutivo del derecho real de hipoteca, pues \u00e9sta nace solo con su inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad. Cita en su apoyo, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003, conforme a la cual \u00abla titularidad de la propiedad de la cosa hipotecada por parte del hipotecante y su libre disposici\u00f3n sobre la misma no es divisible en el sentido de que baste tenerlos en el momento inicial de creaci\u00f3n del negocio jur\u00eddico, sino que es preciso mantenerlos y, m\u00e1s cualificadamente, que tales requisitos concurran al tiempo de la inscripci\u00f3n, esto es, cuando en realidad, nace el derecho real de hipoteca\u00bb. Y en el mismo sentido invoca el principio de convalecencia de la hipoteca que result\u00f3 admitido en nuestro Derecho tras la derogaci\u00f3n del original art. 126 de la Ley Hipotecaria de 1861 tras la reforma de 1909.<\/p>\n

Finalmente, el cap\u00edtulo V lo dedica el autor a defender su tesis sobre la falta de legitimaci\u00f3n del acreedor beneficiario de una hipoteca para inscribirla (rectius<\/em>, solicitar su inscripci\u00f3n) por su propia autoridad (motu proprio<\/em>) tras la declaraci\u00f3n de concurso del hipotecante, tesis que concluye con la proposici\u00f3n de que el acreedor s\u00f3lo puede en tales casos presentar a inscripci\u00f3n el t\u00edtulo en el Registro con la autorizaci\u00f3n el dominus<\/em>, esto es, del hipotecante. Tesis que pasa por afirmar la inaplicabilidad del art. 6 de la Ley Hipotecaria, que regula el principio de rogaci\u00f3n registral, al menos en toda su extensi\u00f3n, a las transmisiones constitutivas de hipoteca en los supuestos en los que la libre disposici\u00f3n de los bienes del hipotecante se ha visto limitada antes de solicitar su inscripci\u00f3n como consecuencia de su declaraci\u00f3n de concurso. Todo ello de forma coherente con las premisas que el autor ha ido sentando en los cap\u00edtulos precedentes.<\/p>\n

Coherencia que junto con la claridad era una de las dos virtudes que S. Raimundo de Pe\u00f1afort recomendaba a todo autor jur\u00eddico. No se puede negar ninguna de las dos a la obra de Pablo Ferr\u00e1ndiz<\/strong>. Su lectura en el aspecto estil\u00edstico y formal me recuerda la an\u00e9cdota que se cuenta de Sthendal, de quien se dice que antes de ponerse a escribir dedicaba un rato a leer el Code civil<\/em> franc\u00e9s para empaparse de los dos principales rasgos de su estilo: concisi\u00f3n y precisi\u00f3n. El resultado se reflejaba en su escritura mediante un estilo conciso a trav\u00e9s del que llega con profundidad a la psicolog\u00eda de los personajes. Este libro nos demuestra tambi\u00e9n que las obras jur\u00eddicas no necesitan ser oscuras para ser rigurosas.<\/p>\n

Expuesto el inter\u00e9s del tema, la estructura y contenido de la obra, y los rasgos fundamentales de la personalidad y trayectoria del autor, no me resta sino expresar mi sincera felicitaci\u00f3n a Pablo por la importante obra realizada, con el m\u00e9rito a\u00f1adido de haber compatibilizado su elaboraci\u00f3n con el exigente ejercicio profesional de la abogac\u00eda, y animarle a que culmine su proyecto doctoral, cuyo seguro \u00e9xito cabe pronosticar a la vista de este libro que ser\u00e1, sin duda, referencia bibliogr\u00e1fica obligada en su materia.<\/p>\n

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Juan Mar\u00eda Diaz Fraile<\/strong><\/em><\/span><\/p>\n

Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo<\/em><\/strong><\/span><\/p>\n

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\u00abEl t\u00edtulo de hipoteca no inscrito y el concurso de acreedores\u00bb de Pablo Ferr\u00e1ndiz Avenda\u00f1o.<\/p><\/div>\n

Nota:<\/strong><\/span><\/p>\n

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