{"id":86116,"date":"2021-09-08T19:11:39","date_gmt":"2021-09-08T17:11:39","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=86116"},"modified":"2023-09-07T18:32:28","modified_gmt":"2023-09-07T16:32:28","slug":"observaciones-irrespetuosas-sobre-la-ley-8-2021-para-la-practica-notarial","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/observaciones-irrespetuosas-sobre-la-ley-8-2021-para-la-practica-notarial\/","title":{"rendered":"Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8\/2021 para la pr\u00e1ctica notarial."},"content":{"rendered":"<h1 style=\"text-align: center;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong>OBSERVACIONES IRRESPETUOSAS SOBRE LA LEY 8\/2021 PARA LA PR\u00c1CTICA NOTARIAL<\/strong><\/span><\/h1>\n<h2 style=\"text-align: center;\"><strong>RICARDO CABANAS TREJO,\u00a0<\/strong>Notario de Fuenlabrada (Madrid)<\/h2>\n<h2><span style=\"color: #0000ff;\"><strong>\u00cdNDICE:<\/strong><\/span><\/h2>\n<ul>\n<li><a href=\"#intro\"><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong>Nota aclaratoria<\/strong><\/span><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#previas\"><strong>1. Consideraciones previas.<\/strong><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#apreciacion2\"><strong>II. Apreciaci<\/strong><strong>\u00f3n de la capacidad por el notario.<\/strong><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#medidas3\"><strong>III. Medidas de asistencia informales\/at<\/strong><strong>\u00ed<\/strong><strong>picas.<\/strong><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#m4\"><span style=\"color: #000000;\"><strong>IV. Medidas de asistencia formales\/t<\/strong><strong>\u00ed<\/strong><strong>picas.<\/strong><\/span><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#m5\"><strong>V<\/strong>. <strong>Las medidas voluntarias de apoyo en la pr\u00e1<\/strong><strong>ctica notarial.<\/strong><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#juicio6\"><strong>VI<\/strong>. <strong>Juicio notarial de capacidad\/representaci<\/strong><strong>\u00f3n y control registral posterior.<\/strong><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#procesal\"><strong>VII<\/strong>. <strong>Algunas cuestiones procesales.<\/strong><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#otros8\"><strong>VIII<\/strong>. <strong>Otros temas de inter\u00e9<\/strong><strong>s notarial.<\/strong><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#regimen9\"><strong>IX<\/strong>. <strong>R\u00e9<\/strong><strong>gimen transitorio.<\/strong><\/a><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"#enlaces\">Enlaces<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><a id=\"intro\" style=\"color: #0000ff;\"><\/a>NOTA ACLARATORIA:<\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: justify;\">Las presentes observaciones, en realidad, solo son unas notas de orden dom\u00e9stico, que al final crecieron algo m\u00e1s de lo previsto. Fueron redactadas durante el mes de agosto sin otro prop\u00f3sito que aclararme con la nueva normativa, pero sin pensar en los grandes \u201ctemas\u201d de la reforma, sino en la tarea cotidiana de c\u00f3mo hacer y qu\u00e9 poner en las futuras escrituras, y as\u00ed hac\u00e9rselo ver a nuestros oficiales. Al considerar que pod\u00edan publicarse, opt\u00e9 por esperar a la aparici\u00f3n de algunas indicaciones corporativas, como as\u00ed ha ocurrido, para tenerlas en cuenta. Una vez evidenciadas sus muy modestas pretensiones, quiero agradecer las inteligentes aportaciones y cr\u00edticas que mi compa\u00f1era AMANAY RIVAS RUIZ ha hecho al texto, aunque el tono irrespetuoso solo es responsabilidad m\u00eda. De todos modos, ese tono simplemente es una excusa para estimular un debate en el que acabar\u00e1n participando voces mucho m\u00e1s autorizadas.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"previas\"><\/a>1.- Consideraciones previas.<\/strong><\/span><\/h2>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong>1) El abandono de un sistema basado en la representaci\u00f3n.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0Indudablemente, la Ley 8\/2021 percute sobre la actuaci\u00f3n del notario, y mucho, pero conviene acotar el \u00e1mbito de ese impacto, que tampoco es tan extenso, aunque s\u00ed muy intenso en algunos temas. Claramente, por los mecanismos de representaci\u00f3n, que dejan de estar basados en una incapacitaci\u00f3n judicial previa con la consiguiente aplicaci\u00f3n de un r\u00e9gimen jur\u00eddico \u00fanico, compacto y r\u00edgido. La nueva representaci\u00f3n del discapacitado es m\u00e1s flexible, vers\u00e1til y modular, de modo que la persona de apoyo no siempre tendr\u00e1 la representaci\u00f3n, o no la tendr\u00e1 con car\u00e1cter general, y a la inversa, tambi\u00e9n se puede ostentar sin la investidura oficial en un cargo, solo para alguna actuaci\u00f3n concreta. Pero eso no significa que la representaci\u00f3n como tal deje de ser formal, pues habr\u00e1 de seguir constando en alg\u00fan tipo de soporte documental que el notario debe controlar. Una garant\u00eda para el notario, que no valora representaciones de hecho o notorias.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong>2) La valoraci\u00f3n de la capacidad.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">En cambio, respecto del escrutinio de la capacidad de los otorgantes para el acto o contrato a que la escritura se refiera, no creo que la Ley 8\/2021 suponga una mutaci\u00f3n tan radical, al menos en relaci\u00f3n con lo que era la pr\u00e1ctica habitual en las notar\u00edas, donde tampoco era tan anormal contar con la asistencia de alg\u00fan familiar para entenderse con la persona aquejada de alguna disminuci\u00f3n. Cuesti\u00f3n distinta es que ahora se deba documentar esa actuaci\u00f3n de alg\u00fan modo. Llevar al papel buena parte de lo que hasta ahora se hac\u00eda de modo informal y solo quedaba en la memoria.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">El problema es que, al hacerlo, el mismo notario estar\u00e1 reconociendo que algo no iba del todo bien, que esa persona padec\u00eda alg\u00fan tipo de discapacidad, aunque, a pesar de ello, y merced a las medidas de asistencia\/apoyo que se aplicaron, el notario lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que el sujeto comprendi\u00f3 lo que hac\u00eda, y as\u00ed lo expres\u00f3. La opci\u00f3n de no documentarlo y limitarse a reflejar la conclusi\u00f3n final de que el otorgante es considerado capaz para el acto o negocio es por completo rechazable si hay medidas formales de apoyo -por supuesto, no representativas-, ya que los contratos podr\u00e1n ser anulados si se celebraron prescindiendo de aquellas medidas, cuando fueran precisas (art. 1302 CC). Igualmente, cuando las medidas sean informales, tampoco parece muy recomendable el silencio, pues, si en el futuro se pone en cuesti\u00f3n ese juicio notarial, por esa omisi\u00f3n \u201cnarrativa\u201d resultar\u00e1 algo menos defendible ante un juez.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por decirlo de modo gr\u00e1fico, tendremos que ser m\u00e1s expl\u00edcitos con los fundamentos de aquel juicio, precisamente porque el nuevo sistema ya no es de blanco\/negro, admite una amplia gama de grises, y habr\u00e1 que acertar en cada momento con la tonalidad adecuada. La gran duda, en buena medida motivada por la Circular Informativa 2\/2021 del CGN -CICGN-, es d\u00f3nde debemos dejar constancia de esa actuaci\u00f3n. Ya adelanto que, en mi opini\u00f3n, no siempre habr\u00e1 de ser en un acta notarial independiente, y podr\u00e1 -deber\u00e1- reflejarse en la misma escritura.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong>3) La falta de equivalencia con las instituciones anteriores.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por eso conviene cambiar el <em>chip<\/em> y no dejarse enga\u00f1ar por los nombres. El tutor seguir\u00e1 siendo un representante legal, pero limitado al supuesto de hecho que no exige valoraci\u00f3n <em>ad hoc<\/em> de la capacidad, es decir, a la minor\u00eda de edad, bien porque el menor se encuentre en situaci\u00f3n de desamparo, bien por no estar sujeto a la patria potestad. El nuevo curador, en cambio, poco tiene que ver con el del pasado, al margen de que ahora tambi\u00e9n pueda representar. La actuaci\u00f3n de aqu\u00e9l era \u201cvigilante\u201d, asist\u00eda al incapaz, en el fondo mediante una intervenci\u00f3n conjunta, mientras que la del nuevo curador es \u201ccolaborativa\u201d, ha de servir para que el discapacitado sea quien tome la decisi\u00f3n.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong>4) La m\u00e1s f\u00e1cil accesibilidad de la soluci\u00f3n alternativa.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Con esto no pretendo rebajar un \u00e1pice la importancia de la reforma legal, en absoluto, solo destacar que, en la pr\u00e1ctica, tampoco estamos ante un nuevo amanecer notarial. Muchas cosas seguir\u00e1n haci\u00e9ndose como en el pasado, con algunos cambios, en ocasiones relevantes, sobre todo por la necesidad de su plasmaci\u00f3n expresa en el instrumento. De todos modos, cuando claramente lleguemos a la conclusi\u00f3n de que el interesado \u201cno es capaz\u201d, en el sentido de no comprender suficientemente lo que hace, s\u00ed que ser\u00e1 un alivio no tener que explicar a los familiares que la \u00fanica v\u00eda disponible es una penosa incapacitaci\u00f3n y el nombramiento de un tutor que le represente, por sustituci\u00f3n del interesado. El sistema ofrece m\u00e1s opciones, en particular el mero complemento asistencial que permita al discapacitado seguir siendo \u00e9l quien tome la decisi\u00f3n y la ejecute, siempre que ese complemento, a juicio del notario, asegure el nivel m\u00ednimo de comprensi\u00f3n, imprescindible para hablar de un consentimiento libre e informado. Incluso, en la situaci\u00f3n tan habitual de un guardador de hecho -pensemos en el c\u00f3nyuge- que cubre todas las necesidades vitales del discapacitado, llegado el momento de un otorgamiento notarial, bastar\u00e1 con una autorizaci\u00f3n judicial espec\u00edfica para la actuaci\u00f3n representativa que se requiera, sin necesidad de liarse con el nombramiento de un curador.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong>5) La prudencia del notario y el campo de minas.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Las l\u00edneas que siguen adoptan una perspectiva que, admito, am\u00e9n de prosaica, resulta pol\u00edticamente poco correcta. No me interesa tanto destacar las bondades del nuevo sistema, pues para eso ya est\u00e1 el ditir\u00e1mbico, y un poco cursi, Pre\u00e1mbulo de la Ley, como escrutar qu\u00e9 debe hacer, o no hacer, el notario, para evitar meterse en problemas con la nueva normativa. Que las cuestiones de capacidad pueden ser un campo minado para el notario, a nadie pilla por sorpresa. El tema es si la nueva Ley lo ha \u201crecargado\u201d, y en todo caso c\u00f3mo detectar las minas para salir de \u00e9l. La soluci\u00f3n, como casi siempre, pasar\u00e1 por aplicar la prudencia y el sentido com\u00fan. En ese sentido mi planteamiento se sit\u00faa en las ant\u00edpodas del \u201cmundo feliz\u201d que algunos nos presentan. Cuando interese a alguien sostener que el otorgante no se enter\u00f3 de lo que firm\u00f3 ante notario, y por esa v\u00eda pretenda su invalidez, de poco le servir\u00e1 al notario demandado blandir la Convenci\u00f3n de Nueva York de 2006. Su actuaci\u00f3n estar\u00e1 en entredicho y habr\u00e1 de pechar con la consiguiente responsabilidad. Mejor una negativa a tiempo.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong>6) Precisiones terminol\u00f3gicas.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Pero, como cuesti\u00f3n de principio, de acuerdo con la citada CICGN habr\u00e1 que desterrar la distinci\u00f3n entre capacidad jur\u00eddica\/obrar, o el mismo t\u00e9rmino \u201ccapacidad legal\u201d, y hablar simplemente de \u201ccapacidad\u201d o de \u201cdiscernimiento\u201d, en t\u00e9rminos m\u00e1s neutros.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"apreciacion2\"><\/a>II.- Apreciaci<\/strong><strong>\u00f3n de la capacidad por el notario.<\/strong><\/span><\/h2>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong>1) El paradigma fundamental.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">La cuesti\u00f3n clave es que el notario ha de seguir valorando la capacidad del otorgante, si se quiere decir as\u00ed la capacidad \u201cnatural\u201d, para evitar el prejuicio discriminante que supondr\u00eda hablar de una capacidad \u201ccivil\u201d o \u201clegal\u201d distinta de aqu\u00e9lla, pues el Derecho no debe reconocer como un plus algo que es \u00ednsito a la condici\u00f3n humana. Por ah\u00ed va el trasfondo ideol\u00f3gico de la Ley. Pero, si hay \u201cdiscapacidad\u201d, y debe de haberla porque el mismo t\u00edtulo de la Ley as\u00ed lo proclama, es porque enfrente hay algo que debemos llamar \u201ccapacidad\u201d, o pleno discernimiento si esa palabra molesta, y al notario le sigue correspondiendo valorar aqu\u00e9lla, precisamente porque en su ausencia no le est\u00e1 permitido proseguir con la autorizaci\u00f3n del instrumento p\u00fablico (arts. 145, 156.8\u00ba y 167 RN). Como muy bien expresa el nuevo art. 665 CC a prop\u00f3sito del testamento, el notario debe formarse su propio juicio acerca de que la persona ha comprendido y manifestado el alcance de sus disposiciones, y ese juicio bien puede ser negativo, en cuyo caso no firma.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">A pesar de la insistencia del Pre\u00e1mbulo en que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, el nuevo sistema tampoco pretende que todos seamos plenamente capaces y el notario ya no pueda negarse a autorizar una escritura de alguien cuya capacidad\/discernimiento le resulte sospechosa. Esto supondr\u00eda una desprotecci\u00f3n absoluta del discapacitado, que ha de ser protegido, en ocasiones por medio de esa negativa. Conviene no olvidarlo, para evitar que cierto fundamentalismo en la proclamaci\u00f3n del derecho a la autodeterminaci\u00f3n de la persona se acabe volviendo en su contra. Ese reh\u00faso servir\u00e1 para poner en marcha los mecanismos de apoyo legalmente previstos, en inter\u00e9s de aqu\u00e9l. Qu\u00e9 tipo de medidas, ya depender\u00e1 de la autoridad judicial, y no necesariamente pasar\u00e1n por la sustituci\u00f3n representativa. Pero esto nada tiene que ver con que el notario deba esforzarse m\u00e1s o menos en entender a esa persona, con o sin medidas de apoyo, lo cual, dicho sea de paso, siempre se ha venido haciendo, aunque para el Pre\u00e1mbulo todo el tiempo \u201cpasado\u201d est\u00e9 sujeto a una visi\u00f3n paternalista, hoy venturosamente periclitada.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por tanto, sin temor alguno, cuando el notario no vea claro que el otorgante se entera de lo que hace \u2013\u201c<em>dificultad de comprensi\u00f3n<\/em>\u201d en la terminolog\u00eda de la CICGN-, habr\u00e1 de negarse a autorizar. De ning\u00fan derecho le priva, al contrario, le protege. As\u00ed resulta, tambi\u00e9n, de la CICGN, pues, si el notario puede proponer que se designen esos apoyos oportunos o necesarios, es porque, sin ellos, no autoriza, y ahora es lo que me interesa destacar. Incluso, deber\u00e1 poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, en cuanto revelador de la existencia de una persona que requiere la adopci\u00f3n judicial de medidas de apoyo (art. 42.<em>bis.a)<\/em>3.II LJV).<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong>2) El control del notario.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Aunque el paradigma no cambia, s\u00ed que lo han hecho algunos de sus instrumentos de aplicaci\u00f3n. Para valorarlo conviene recordar que la capacidad que aprecia el notario en el otorgante tiene una doble proyecci\u00f3n:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong>\u00a0 \u00a0+ Formaci\u00f3n de la voluntad:<\/strong> el notario ha de asegurarse de que el otorgante ha formado libre e informadamente su voluntad, y que por eso consiente. No se trata solo de recoger su manifestaci\u00f3n al respecto dando fe de ello el notario (art. 193 RN), tambi\u00e9n se trata de asegurarse, por las circunstancias del caso y la condici\u00f3n de la persona, de que el otorgante ha podido entender lo que est\u00e1 haciendo. Esto se plasma en un juicio de capacidad que debe constar de modo independiente en el mismo instrumento p\u00fablico, y que es presupuesto de aquel consentimiento. Pero la comprensi\u00f3n es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede (tendr\u00edamos que hacer un test, como en las actas hipotecarias). El notario solo dispone de las manifestaciones del mismo interesado y de los indicios sobre su capacidad y entendimiento que le proporciona haber interactuado con \u00e9l durante la lectura del instrumento (\u201c<em>atendidas las circunstancias de los comparecientes<\/em>\u201d, art. 193.II RN).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<strong> \u00a0+ Expresi\u00f3n de la voluntad:<\/strong> pero formar la voluntad no es suficiente, esa voluntad tiene que expresarse, y solo por medio de esa expresi\u00f3n puede el notario llegar a la conclusi\u00f3n de que el otorgante entiende. Entender y ser entendido son las dos caras de una misma moneda, pero son caras distintas, nunca la misma imagen.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">3) El alcance de la reforma.\u00a0<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Sobre la base de esta distinci\u00f3n tan de matiz, la Ley 8\/2021 s\u00ed que incide en la pr\u00e1ctica notarial. Cambiando ahora en la exposici\u00f3n el orden de los temas, por raz\u00f3n de su dificultad creciente, tenemos:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 <strong>\u00a0+ Expresi\u00f3n de la voluntad:<\/strong> la situaci\u00f3n menos compleja se dar\u00e1 cuando todo se limite a dificultades en la comunicaci\u00f3n, es decir, no para entender y formar la voluntad, sino para expresarla, en t\u00e9rminos inteligibles para el notario. Ya hab\u00eda normas al respecto (art. 193 RN; recordemos la Res. de 31\/08\/1987 para el sordomudo que no sabe leer y escribir), pero la nueva redacci\u00f3n del art. 25 LN va mucho m\u00e1s lejos al disponer que, \u201c<em>para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podr\u00e1n utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura f\u00e1<\/em><em>cil, pictogramas, dispositivos multimedia de f<\/em><em>\u00e1<\/em><em>cil acceso, int<\/em><em>\u00e9rpretes, sistemas de apoyos a la comunicaci\u00f3n oral, lengua de signos, lenguaje dactilol\u00f3gico, sistemas de comunicaci\u00f3n t\u00e1ctil y otros dispositivos que permitan la comunicaci\u00f3n, as\u00ed como cualquier otro que resulte preciso<\/em>\u201d.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Es lo que el Pre\u00e1mbulo llama \u201c<em>ayuda t\u00e9cnica en la comunicaci\u00f3n<\/em>\u201d. Est\u00e1 claro que podr\u00e1n utilizarse, o no, seg\u00fan manifieste o deje claro el interesado, aunque en ocasiones ser\u00e1n imprescindibles, a criterio del mismo notario. As\u00ed, por ejemplo, si se trata de una persona con problemas de visi\u00f3n, podr\u00e1 conformarse con la lectura hecha por el notario, igual que si el problema es de audici\u00f3n, pues siempre podr\u00e1 leerlo por s\u00ed misma (en ese sentido se debe entender la disyuntiva que, a prop\u00f3sito del testamento abierto, formula el art. 695.III CC, pues no habr\u00e1 necesidad de emplear \u201c<em>medios<\/em>\u201d especiales, cuando la otra opci\u00f3n comunicativa est\u00e9 disponible). El notario ha de estar dispuesto a la utilizaci\u00f3n de esos medios, y en su caso tendr\u00e1 que exigirlos, debiendo dejar constancia de ello en el instrumento, as\u00ed como de la firma del int\u00e9rprete o de la persona que preste la asistencia precisa, pero el notario no tiene la obligaci\u00f3n de ser \u00e9l quien los proporcione, y mucho menos a su costa.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">As\u00ed se infiere de la norma, mejor de su silencio, pues no exige expresamente que el notario cuente con esos instrumentos, sino que los acepte, a diferencia de lo que ocurre en el \u00e1mbito catal\u00e1n con el art. 421-8.1 CCC donde el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga econ\u00f3mica adicional, y corresponde al colegio profesional proporcionar los mismo al notario (en particular, respecto del braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios ling\u00fc\u00edsticos o t\u00e9cnicos, v. la DA de la Ley catalana 6\/2019, de 23 octubre). En el \u00e1mbito estatal la DA segunda de la Ley 8\/2021 se conforma con que el CGN impulse campa\u00f1as de formaci\u00f3n y sensibilizaci\u00f3n. Por eso, como notario de a pie, que no est\u00e1 en Catalu\u00f1a, me preocupa leer en las p\u00e1ginas 16 y 18 de la Gu\u00eda Jur\u00eddica sobre la gran reforma del C\u00f3digo Civil que tenemos la obligaci\u00f3n de poner de oficio a disposici\u00f3n de los interesados todos esos medios, el significado de alguno de los cuales tuve que buscar por internet. Espero que en los pr\u00f3ximos meses se aclare el alcance de esa \u201cobligaci\u00f3n\u201d, pues no acabo de encontrarla en la Ley.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0<strong>+ Formaci\u00f3n de la voluntad:<\/strong> en este punto la reforma tiene mayor calado. Ya no se trata de ayudar en la comunicaci\u00f3n de la voluntad que ha formado el mismo discapacitado, sino de ayudar al discapacitado a que forme la suya propia. Aqu\u00ed el asunto se complica, porque el conf\u00edn entre el \u201capoyo\u201d y la \u201cmanipulaci\u00f3n\u201d siempre resulta algo difuso. Creo que deben distinguirse tres supuestos.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 &#8211; La asistencia por parte del notario: bien puede decirse aquello de <em>nihil novum sub sole<\/em>, pues, cuando hay dudas, el notario siempre ha tratado de averiguar la voluntad del compareciente, en conversaci\u00f3n con el mismo. La nueva normativa quiz\u00e1 nos obligue a ser m\u00e1s atentos, m\u00e1s cuidadosos, si se quiere algo m\u00e1s perseverantes -y sensibles- al tratar con esa persona de cuya plena capacidad\/discernimiento dudemos, pero siempre que al final lleguemos a la convicci\u00f3n de que se ha enterado. En otro caso, el notario debe rehusar su ministerio. Pero esto no nos convierte en una medida legal de apoyo a la discapacidad, sino que nos mantiene en lo que siempre hemos sido, aqu\u00e9l que indaga, interpreta y adec\u00faa al ordenamiento jur\u00eddico la voluntad de los otorgantes (art. 147 RN), y para eso tiene que saber cu\u00e1l es esa voluntad, y cerciorarse de que realmente es \u201csuya\u201d.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 &#8211; La asistencia informal: la situaci\u00f3n ya cambia cuando la asistencia para formar -y, en su caso, expresar- la voluntad del otorgante se presta por una tercera persona, normalmente un acompa\u00f1ante (el \u201c<em>acompa\u00f1amiento amistoso<\/em>\u201c a que alude el Pre\u00e1mbulo). Hasta ahora, el buen sentido del notario le llevaba, unas veces a pedir al acompa\u00f1ante que saliera de la sala para no influir -o intimidar- al interesado, otras a permitir su presencia, precisamente para ayudar al notario en esa indagatoria. Normalmente, adoptar una u otra postura depend\u00eda de las circunstancias del caso (insistencia del interesado en que se quedara) y del tipo de documento (casualidad que el acompa\u00f1ante insista en el ferviente deseo del testador en nombrarle heredero, o se trate de un poder a su favor). Pues bien, en este punto la reforma parece reconocer un cierto <em>status<\/em> de oficialidad a unas medidas de asistencia personal, que, hasta ahora, por informales, no sol\u00edan reflejarse en el instrumento.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 &#8211; La asistencia reglada o t\u00edpica: por \u00faltimo, y es aqu\u00ed donde la reforma se deja sentir con toda su fuerza, a trav\u00e9s de las nuevas medidas de apoyo t\u00edpicas, irrumpen en la pr\u00e1ctica notarial una serie de supuestos que, sin ser de representaci\u00f3n, es decir, sin sustituci\u00f3n del discapacitado, permiten que la voluntad de \u00e9ste se forme y exprese en presencia del notario, pero con la intervenci\u00f3n y el apoyo de ciertas personas. Obviamente, de la intervenci\u00f3n de la persona de apoyo deber\u00e1 quedar constancia expresa, tambi\u00e9n por medio de su firma, pues puede ser presupuesto de la plena validez del acto o negocio.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">4) \u00bfEn el mismo instrumento o en acta independiente?<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Insiste la CICGN en que no se deben reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino que deben llevarse a un acta independiente. Ya he adelantado que no estoy muy de acuerdo con esa disociaci\u00f3n, al menos en esos t\u00e9rminos tan rotundos.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">El juicio de capacidad ha de constar en el instrumento, ciertamente de modo sint\u00e9tico, no descriptivo, pero en nada perjudica a la intimidad del sujeto que el notario haga constar que se ha cerciorado del pleno discernimiento de alguno de los otorgantes en forma personal y singularizada, por ejemplo, mediante conversaci\u00f3n mantenida con \u00e9l de forma separada, o como le parezca. No deja de ser una precauci\u00f3n para el futuro, al dejar muy claro en la misma escritura el cuidado que el notario puso para asegurarse de esa capacidad. Si se quiere decir as\u00ed, un juicio de capacidad \u201cpersonalizado\u201d, poco m\u00e1s. Incluso, que simplemente destaque que se ha cerciorado de esa capacidad mediante conversaci\u00f3n con alguno de los otorgantes, aunque no lo identifique, y que ha explicado de forma asequible los t\u00e9rminos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuesti\u00f3n es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido del instrumento a alguno de ellos.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Obviamente, si el notario quiere ser m\u00e1s expl\u00edcito en la justificaci\u00f3n, para as\u00ed cubrirse las espaldas por lo que pueda pasar, dando cuenta detallada de la conversaci\u00f3n mantenida, o de cualquier otro extremo que le parezca, entonces s\u00ed que convendr\u00e1 hacerlo en documento aparte, pero habr\u00e1 que rese\u00f1arlo en la escritura, precisamente para vincular ambos y que cumpla esa funci\u00f3n de blindaje. Ser\u00eda un acta extendida de oficio donde el notario d\u00e9 cuenta de esos extremos, solo para justificar el juicio que formula en la escritura. Eso s\u00ed, a partir de aqu\u00ed vendr\u00e1 el problema de qui\u00e9n la paga, pues nadie dice que el acta deba ser gratuita, o qui\u00e9n tiene derecho a copia (\u00bfel comprador interesado en que no impugnen la compra por una discapacidad del vendedor, que a \u00e9l mismo le resulta visible, aunque el notario finalmente no la considere impeditiva?).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">La situaci\u00f3n ya cambia cuando se trate de medidas externas de asistencia\/apoyo, ya sean formales\/informales. Entiendo que \u00e9stas han de reflejarse en la escritura, entre otras razones porque se desplegar\u00e1n a lo largo de todo el proceso de otorgamiento de la misma, ya sea con lectura del notario, o por los propios interesados. Ninguna duda cuando se trate de un curador, por ser una exigencia de la validez del negocio, que deber\u00e1 resultar del mismo documento, pero, tambi\u00e9n, en las dem\u00e1s, ya se trate de un guardador de hecho, de un facilitador informal o de un simple asistente en la comunicaci\u00f3n cuando existan dificultades de expresi\u00f3n. Cierto que el juicio de capacidad sigue siendo exclusivo del notario, y en ese sentido lo formular\u00e1 en la forma sint\u00e9tica indicada, pero los apoyos recibidos han de constar, ahora no solo para la tranquilidad del notario, tambi\u00e9n por ser un requisito de validez en el caso de medidas judiciales. La escritura ha de ser suficiente por s\u00ed misma cuando las medidas externas de apoyo son de obligatoria observancia.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">5) El caso especial del testamento.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">En los ep\u00edgrafes siguientes examino por separado las distintas medidas de apoyo, pero antes debo advertir que algunos actos parece que tienen car\u00e1cter personal\u00edsimo, y no admiten seg\u00fan qu\u00e9 tipo de asistencia. Es el caso del testamento, al disponer el art. 665 CC que \u201c<em>el Notario procurar<\/em><em>\u00e1 que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoy\u00e1ndole en su comprensi\u00f3n y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias<\/em>\u201d. Ciertamente, el previo art. 663.2\u00ba CC dispone que no puede testar <em>\u201cla persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello<\/em>\u201d, pero la redacci\u00f3n del art. 665 CC parece apuntar en el sentido de ayuda\/apoyo en la expresi\u00f3n de la voluntad ya conformada, es decir, solo por la garant\u00eda de accesibilidad del art. 25 LN, no en la formaci\u00f3n de esa voluntad (la Res. de 25\/02\/2021, aunque referida a la normativa anterior, tiene muy presente la reforma en curso cuando afirma que el testamento es \u201c<em>el acto personal<\/em><em>\u00edsimo por excelencia \u2026 y lo que no es posible en modo alguno es que una persona teste con la asistencia y consentimiento o complemento de capacidad de otra, el curador en este caso<\/em>\u201d). Por tanto, resulta posible la asistencia en la expresi\u00f3n de la voluntad, pero no en su formaci\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">El mismo criterio mantiene la CICGN aunque, en mi opini\u00f3n, exagera un poco al decir que el notario se convierte entonces en un \u201c<em>apoyo institucional<\/em>\u201d. El notario har\u00e1 lo que siempre ha hecho, ayudar al interesado en su propio proceso de toma de decisiones. Si a eso ahora se le quiere llamar \u201c<em>apoyo<\/em>\u201d, pues vale, pero puede provocar confusi\u00f3n con las medidas de apoyo legales y t\u00edpicas, que son otra cosa. La singularidad del testamento, en relaci\u00f3n con otros actos o negocios jur\u00eddicos, es que el notario no puede aceptar que la persona reciba apoyo externo en la formaci\u00f3n de esa voluntad, en ning\u00fan caso, aunque se trate de un curador. Aqu\u00ed es imaginable una situaci\u00f3n inc\u00f3moda para el notario cuando, precisamente por tener que prescindir de esas ayudas, el notario llegue a la conclusi\u00f3n que el sujeto no puede otorgar testamento por no ser capaz de formar su propia voluntad. Es probable que el acompa\u00f1ante insista en que, con su ayuda, podr\u00e1 hacerlo, pero la ley no lo permite. Cuesti\u00f3n distinta es que el linde entre expresar\/formar la voluntad no sea tan claro, y el notario se la tenga que jugar en cada caso decidiendo cu\u00e1ndo se da una u otra.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por eso sigo sin estar completamente de acuerdo con la CICGN cuando remite a un acta previa diferente donde se recoja el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad testamentaria. Como la asistencia admisible solo puede ser en la expresi\u00f3n de la voluntad, no en su formaci\u00f3n, ning\u00fan inconveniente veo en que esos apoyos externos, ya sean materiales, o por medio de otra persona, as\u00ed se reflejen en el mismo testamento. Esto no supone una discriminaci\u00f3n del discapacitado, sino, justo lo contrario, un testamento \u201ca medida\u201d por raz\u00f3n de sus circunstancias. El testamento no es un documento destinado a la circulaci\u00f3n, y conviene que todo lo relativo a su validez resulte del mismo. En el mundo \u201creal\u201d, la primera tentaci\u00f3n de quien se sienta perjudicado por un testamento ser\u00e1 decir que el testador no se enter\u00f3 de lo que hac\u00eda, y entonces el notario tendr\u00e1 un problema. Adem\u00e1s, si para asegurar la conexi\u00f3n entre el acta y el testamento (pensemos en una eventual impugnaci\u00f3n de \u00e9ste por falta de capacidad), en este \u00faltimo se tuviera que dar cuenta del acta, la pretendida discriminaci\u00f3n se estar\u00eda colando igual por la puerta de atr\u00e1s.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Otro tema es que el notario se quiera cubrir las espaldas ante futuras demandas judiciales dejando claro que no solo \u00e9l consider\u00f3 que el testador era suficientemente capaz para \u201cformar\u201d su voluntad, y que personas peritas en estos temas tambi\u00e9n lo hicieron, aunque la responsabilidad seguir\u00e1 siendo suya. En el anterior sistema el art. 665 CC se refer\u00eda al dictamen de dos facultativos, ahora la CICGN habla de \u201c<em>informes sociales<\/em>\u201d. El tipo de informe me da igual, en cada caso el notario podr\u00e1 tomar las precauciones que estime oportunas, y dejar constancia de ello en el testamento. La alternativa, no firmar.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"medidas3\"><\/a>III.- Medidas de asistencia informales\/at<\/strong><strong>\u00ed<\/strong><strong>picas.<\/strong>\u00a0\u00a0<\/span><\/h2>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">1) El guardador de hecho no representativo.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">La Ley transforma la figura del guardador de hecho en una propia instituci\u00f3n jur\u00eddica de apoyo, dotada de posible permanencia, pero sin investidura judicial formal. No obstante, desde el punto de vista notarial, la intervenci\u00f3n del guardador s\u00f3lo es relevante cuando realice una actuaci\u00f3n representativa, y para ello es necesaria una autorizaci\u00f3n judicial espec\u00edfica -que puede ser plural, para varios actos- a trav\u00e9s del correspondiente expediente de JV, con audiencia del interesado (art. 264 CC). Aunque no se trata de abrir todo un procedimiento general de provisi\u00f3n de apoyos, pues no se nombra curador (as\u00ed lo destaca el Pre\u00e1mbulo), no est\u00e1 demasiado claro a qu\u00e9 expediente de JV se refiere, en particular, si se trata del general de provisi\u00f3n de medidas judiciales de apoyo de los arts. 42.<em>bis.a)<\/em> y ss LJV, aunque sea con un objeto m\u00e1s limitado, o del procedimiento de autorizaci\u00f3n de los arts. 61 y ss LJV, ya que \u00e9ste presupone una previa representaci\u00f3n. La distinci\u00f3n resulta de enorme trascendencia pr\u00e1ctica, pues en este segundo puede no ser preceptiva la intervenci\u00f3n de abogado\/procurador. Parece, si la representaci\u00f3n no est\u00e1 circunscrita a un acto singular, que el expediente ser\u00e1 el primero, pero puede ocurrir que solo interese para una actuaci\u00f3n en concreto, nada m\u00e1s (el ejemplo anterior de la venta de un inmueble), en cuyo caso no se debe excluir el recurso al segundo. Desde el punto de vista notarial, simplemente se habr\u00e1 de estar a lo que resulte de la resoluci\u00f3n judicial, siempre que en \u00e9sta se deje claro que el guardador de hecho autorizado ostenta la representaci\u00f3n del discapacitado para ese negocio.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Fuera de esto, el guardador presta asistencia o apoyo al discapacitado en la toma de decisiones y en su ejecuci\u00f3n, pero, por el mismo car\u00e1cter informal de la figura, para el notario la situaci\u00f3n no es muy distinta a la del asistente informal que examino en el ep\u00edgrafe siguiente. Cierto que el sujeto podr\u00e1 presentarse como tal guardador de hecho, y ser as\u00ed reconocido por el propio interesado, incluso, que conste al notario por conocimiento propio, o le resulte evidente por la situaci\u00f3n (c\u00f3nyuge), o busque el refuerzo complementario de -por ejemplo- una declaraci\u00f3n testifical, pero su asistencia no es la propia de una medida de apoyo t\u00edpica acordada por el juez. El notario habr\u00e1 de valorar esa asistencia para el otorgamiento en los t\u00e9rminos que a continuaci\u00f3n se indican, aunque siempre tendr\u00e1 m\u00e1s peso si, de alg\u00fan modo, se puede reforzar esa avocaci\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Lo que no creo es que el notario pueda reconocer esa situaci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de admitir su intervenci\u00f3n en un caso concreto. En particular, me parecer\u00eda muy arriesgado que un notario pretendiera la declaraci\u00f3n por notoriedad de esta modalidad de guarda, pues no se trata propiamente de un hecho, sobre la base del cual se puedan fundar y declarar derechos y legitimar situaciones personales o patrimoniales (art. 209 RN), sino de ungir \u201cnotarialmente\u201d a alguien con un cargo, precisamente para el futuro. El guardador de hecho se legitima cada d\u00eda con su actuaci\u00f3n, en tanto subsistan las causas que la motivaron (art. 267.2\u00ba CC), y as\u00ed tendr\u00e1 que valorarlo aqu\u00e9l ante quien arguya esa condici\u00f3n, en su caso un notario. Nada se opone a que, para esa intervenci\u00f3n concreta, y para ese momento, el notario considere notoria la guarda de hecho, y as\u00ed lo declare, pero lo que no puede es proporcionar un t\u00edtulo de legitimaci\u00f3n <em>ad extra <\/em>y <em>erga omnes<\/em>. No obstante, en la p\u00e1gina 11 de la Gu\u00eda Jur\u00eddica se habla de acreditar la existencia del guardador de hecho mediante \u201c<em>la denominada acta de notoriedad que se tramita por v\u00eda notarial<\/em>\u201d, con el objeto de \u201c<em>acreditar la situaci\u00f3n de la guarda de hecho que ven\u00eda d\u00e1ndose con anterioridad<\/em>\u201d, es decir, con la finalidad de proporcionar al guardador \u201c<em>un t\u00edtulo documental<\/em>\u201d para poder actuar. Por lo dicho, me parece muy arriesgado hacerlo. En todo caso, por mucho que ese acta se exhiba despu\u00e9s a otro notario, \u00e9ste habr\u00e1 de formarse su propio juicio y, en su caso, prescindir de aqu\u00e9lla.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por cierto, tampoco acabo de ver en la Ley cu\u00e1l es la alternativa judicial para obtener ese mismo t\u00edtulo documental de legitimaci\u00f3n a que alude la Gu\u00eda Jur\u00eddica, salvo que se trate de la autorizaci\u00f3n representativa antes indicada, que es otra cosa. No hay un cauce espec\u00edfico de JV para que el juez declare simplemente que alguien es guardador de hecho de otro.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">2) El asistente informal.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Se tratar\u00eda del acompa\u00f1ante amistoso, de la persona de confianza que acompa\u00f1a al discapacitado, bien para asistirle en la formaci\u00f3n de su voluntad, bien para hacerlo en su expresi\u00f3n, bien en ambas, y que puede ser el guardador de hecho de antes. Aunque la figura se deja ver en el Pre\u00e1mbulo, despu\u00e9s no se alude a ella en la regulaci\u00f3n sustantiva, que s\u00f3lo atiende a las medidas de apoyo t\u00edpicas, entre ellas la guarda de hecho, pero s\u00ed en la regulaci\u00f3n procesal. En particular, el nuevo art. 7.<em>bis<\/em>.2 letras <em>c)<\/em> y <em>d)<\/em> LEC alude a la participaci\u00f3n de un profesional experto que a modo de \u201c<em>facilitador<\/em>\u201d realice las tareas de adaptaci\u00f3n y ajuste necesarias para que el discapacitado pueda entender y ser entendido, as\u00ed como a la posibilidad de que una persona de su elecci\u00f3n le acompa\u00f1e desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios (tambi\u00e9n, art. 7.<em>bis<\/em>.2 <em>c)<\/em> y <em>d)<\/em> LJV; la CICGN acoge ese t\u00e9rmino). Hablemos entonces de un asistente o de un facilitador, de alguien que acompa\u00f1a al discapacitado, porque as\u00ed se lo ha pedido \u00e9ste, y que permitir\u00eda, en colaboraci\u00f3n con y bajo el control del notario, que el discapacitado formara y expresara su voluntad.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">El notario habr\u00e1 de valorar d\u00f3nde est\u00e1 el \u201cjusto\u201d medio, es decir, hasta qu\u00e9 punto \u00e9l, como notario, necesita de esa interlocuci\u00f3n (si el notario cree que puede prescindir de ella, tanto mejor), y hasta qu\u00e9 punto esa interlocuci\u00f3n \u201cinformal\u201d es suficiente para que el notario llegue a la convicci\u00f3n de que el discapacitado comprende y consigue expresar lo que comprende, pero con libertad, sin que el intermediario realmente gu\u00ede sus pasos. Cuando el notario no considere alcanzado ese punto de equilibrio, ya es necesario pasar a una medida de apoyo t\u00edpica y deber\u00e1 denegar su ministerio. Parece dif\u00edcil, pero no creo que tanto, m\u00e1s a\u00fan, es que ya se viene haciendo, siempre seg\u00fan las circunstancias de cada caso. La diferencia es que, ahora, ser\u00e1 muy conveniente -casi, necesario- dejar constancia de ello en el instrumento p\u00fablico, l\u00f3gicamente haciendo firmar al asistente, pues ha de asumir su responsabilidad. Igualmente, y como medida de prudencia inspirada en la prohibici\u00f3n del art. 250.VIII CC, que declare no mantener con el asistido una relaci\u00f3n contractual de prestaci\u00f3n de servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza an\u00e1loga.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Como he dicho <em>supra<\/em>, no creo que esta intervenci\u00f3n deba llevarse a un acta previa. Es una circunstancia del otorgamiento que debe constar en el mismo instrumento, como garant\u00eda de su eficacia. Si hemos de asumir la normalidad de estas situaciones, la discriminaci\u00f3n no est\u00e1 en que el instrumento refleje la realidad de lo acontecido, sino en pretender ocultarla mediante su traslado a otro documento.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">3) Conflicto de intereses e influencia indebida.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">El problema puede darse en la pr\u00e1ctica cuando el asistente informal tenga inter\u00e9s en el asunto objeto de la intervenci\u00f3n notarial, no necesariamente contrapuesto al del discapacitado, en ocasiones perfectamente alineado con el suyo, como puede ocurrir en una venta \u201cfamiliar\u201d donde uno de los hijos facilita la comunicaci\u00f3n del notario con el progenitor que tambi\u00e9n vende. Al determinar las medidas de apoyo t\u00edpicas se procurar\u00e1 evitar esas situaciones (art. 250.VII CC), y en \u00faltima instancia se podr\u00e1 recurrir al defensor judicial, aunque no se trate de apoyo representativo, pero menos claro cuando la asistencia sea informal, quiz\u00e1 con la excepci\u00f3n del guardador de hecho (el Cap\u00edtulo V no se restringe a la curatela), si bien la intervenci\u00f3n de aqu\u00e9l convertir\u00eda la guarda en formal.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Probablemente, todo deba quedar al buen juicio del notario que habr\u00e1 de valorar, seg\u00fan las circunstancias del caso, hasta qu\u00e9 punto la asistencia prestada queda contaminada, teniendo en cuenta que el asistente no suple al interesado, solo le ayuda a formar y expresar su voluntad. El notario ser\u00e1 testigo -y part\u00edcipe- de ello y podr\u00e1 sacar sus propias conclusiones. De tener alguna sospecha de que la voluntad del discapacitado se pretende orientar en un sentido, que tambi\u00e9n interese al asistente, tan sencillo como negar la autorizaci\u00f3n y remitir a una medida de apoyo t\u00edpica, o al nombramiento de un defensor judicial, aunque habr\u00e1 situaciones en las que esa comunidad de intereses se revelar\u00e1 inocua, precisamente por inevitable (venta del piso por un matrimonio donde un c\u00f3nyuge act\u00faa como guardador de hecho del otro). De nuevo, deber\u00e1 reflejarlo as\u00ed en el instrumento.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"m4\"><\/a>IV.- Medidas de asistencia formales\/t<\/strong><strong>\u00ed<\/strong><strong>picas.<\/strong><\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: justify;\">Me interesan ahora las medidas de apoyo al discapacitado de car\u00e1cter t\u00edpico, es decir, las reguladas expresamente en el T\u00edtulo XI del Libro Primero del CC.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">1) Por su funci\u00f3n.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong>\u00a0 \u00a0a) Sustitutivas:<\/strong> son las medidas de car\u00e1cter representativo, pues otra persona -o entidad- sustituye al discapacitado en la toma de decisiones que le afectan y, l\u00f3gicamente, en su ejecuci\u00f3n. De haber sido el r\u00e9gimen general en el pasado, ahora se pretende que act\u00faen solo como <em>ultima ratio<\/em>, cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo, y solo para los actos que se hubiesen previsto. No obstante, aunque el art. 269.III CC alude a \u201c<em>los actos concretos en los que el curador habr\u00e1 de asumir la representaci\u00f3n<\/em>\u201d, es posible que la representaci\u00f3n conferida sea \u201c<em>plena en la esfera patrimonial<\/em>\u201d (as\u00ed se desprende del art. 1700.5\u00ba CC).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Seg\u00fan el origen de la medida el notario habr\u00e1 de comprobar si procede la representaci\u00f3n, y con qu\u00e9 alcance. Respecto de aqu\u00e9llos excluidos de la representaci\u00f3n, debemos entender que el discapacitado sigue siendo capaz, aunque precise de apoyo, incluso para otorgar un poder, siempre que \u00e9ste no implique un \u201cvaciamiento\u201d de aquellas otras medidas, por su car\u00e1cter gen\u00e9rico. En ese sentido, un mandato anterior solo se extingue, cuando las medidas de apoyo incidan en el acto en que deb\u00eda intervenir el mandatario (art. 1732.4\u00ba CC), subsistiendo en otro caso, pero esto no impide el otorgamiento de un nuevo poder, precisamente para esos actos, de conformidad con aquellas medidas, siempre que tenga car\u00e1cter espec\u00edfico. En cambio, cualquier curatela representativa, con independencia de su alcance, supone la extinci\u00f3n de los mandatos previos (art. 1732.5\u00ba CC), salvo los preventivos.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">La CICGN considera conveniente incluir una advertencia conforme al art. 294 CC (\u201c<em>Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el art\u00edculo 249 del Cc en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga \u2026<\/em>\u201d). Sin embargo, no creo necesario, ni oportuno, que al cat\u00e1logo de advertencias espec\u00edficas notariales se a\u00f1ada un mero recordatorio de una obligaci\u00f3n legal, que por s\u00ed misma resulta una obviedad. Tan obvio como recordarle a cualquier mandatario que debe actuar seg\u00fan las instrucciones de su mandante, y en su defecto hacer todo lo que har\u00eda un buen padre\/madre de familia (art. 1719 CC). Ni advertir, ni necesidad de recoger una manifestaci\u00f3n del representante en tal sentido. El peligro de generar nuevos requisitos formales est\u00e1 en las consecuencias de su omisi\u00f3n, pues siempre habr\u00e1 alg\u00fan \u201clisto\u201d dispuesto a descargar su responsabilidad sobre el notario, porque no le advirti\u00f3 de ello.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 <strong>\u00a0b) Complementarias:<\/strong> por su contenido y funci\u00f3n se solapan con las de mera asistencia antes indicadas, pues persiguen el mismo objetivo de permitir al discapacitado formar y expresar su voluntad, y la persona de apoyo habr\u00e1 de comparecer tambi\u00e9n ante el notario (en palabras del art. 249.II CC, \u201c<em>que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, inform\u00e1ndola, ayud\u00e1ndola en su comprensi\u00f3n y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias<\/em>\u201d). Desde el punto de vista notarial, la equiparaci\u00f3n est\u00e1 clara con la guarda de hecho, seg\u00fan hemos visto. La situaci\u00f3n cambia cuando se trata de un apoyo que ha sido dispuesto y regulado anticipadamente por el mismo interesado, o de una medida acordada por el juez (curatela). Aqu\u00ed el notario ha de comprobar que la asistencia prestada se ajusta a los t\u00e9rminos de esa previsi\u00f3n, que constar\u00e1 en escritura p\u00fablica cuando la medida sea voluntaria, o en la correspondiente resoluci\u00f3n judicial en caso de curatela. En particular, comprobar\u00e1 que es uno de los actos en los que el curador deba prestar el apoyo, y que la resoluci\u00f3n de constituci\u00f3n de la curatela deber\u00e1 fijar \u201c<em>de manera precisa<\/em>\u201d (art. 269.IV CC).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Ahora bien, al no tratarse en este caso de una actuaci\u00f3n representativa, sigue siendo cometido del notario verificar que, en \u00faltima instancia, el discapacitado consigue formar y expresar su propia voluntad, con la asistencia del cargo de apoyo. Obviamente, al notario le infundir\u00e1 mayor tranquilidad contar con una figura que ha sido designada, precisamente para eso, pero no le exime de aquella responsabilidad. Si considera que el apoyo no es suficiente, ser\u00e1 que el complemento debe trocarse en sustituci\u00f3n, cosa que compete al juez, pero el notario no est\u00e1 obligado autorizar, solo porque el asistente cuente con una investidura especial.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">En todo caso, <em>a priori<\/em>, no hay una limitaci\u00f3n por raz\u00f3n del tipo de negocio, pues el art. 287 CC solo se refiere a la curatela representativa. El problema, como veremos <em>infra<\/em>, surge en relaci\u00f3n con el guardador de hecho.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">2) Por su naturaleza.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong>\u00a0 \u00a0a) Indefinidas:<\/strong> como tales, solo las medidas voluntarias de apoyo, en especial los poderes y mandatos preventivos, pueden tener duraci\u00f3n indefinida, si as\u00ed lo ha dispuesto el mismo interesado (excepcionalmente, los mandatos representativos ya existentes tendr\u00e1n que ser revisados dentro de los tres a\u00f1os siguientes a la entrada en vigor de la Ley para su adaptaci\u00f3n a la misma, DT 5\u00aa). Respecto de la guarda de hecho, tambi\u00e9n puede serlo, siempre que se viniere ejerciendo adecuadamente y no desaparezcan las causas que la motivaron. De todos modos, el notario no puede valorar ese ejercicio \u201cadecuado\u201d.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong>\u00a0 \u00a0b) Temporales:<\/strong> las medidas de apoyo en el marco de la curatela, en cambio, ser\u00e1n revisadas peri\u00f3dicamente en un plazo m\u00e1ximo de tres a\u00f1os. No obstante, la autoridad judicial podr\u00e1, de manera excepcional y motivada, establecer un plazo de revisi\u00f3n superior que no podr\u00e1 exceder de seis a\u00f1os. En todo caso, las medidas se revisar\u00e1n ante cualquier cambio en la situaci\u00f3n de la persona que pueda requerir una modificaci\u00f3n de dichas medidas (art. 268.II CC). Aunque se habla de \u201crevisi\u00f3n\u201d, no de \u201cextinci\u00f3n\u201d (como tal, no se menciona el plazo en el art. 291 CC), el notario habr\u00e1 de verificar que no ha transcurrido ese plazo, y de haberlo hecho, que el juez ha decidido mantenerlas por otro plazo igual. En otro caso, es como si ya no existieran y el notario habr\u00e1 de actuar al margen de ellas.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<strong> \u00a0c) Ocasionales:<\/strong> cuando sea necesario el nombramiento de un defensor judicial, con independencia de que ese nombramiento pueda resultar recurrente (art. 250.VI CC). En ese caso el defensor sustituye al curador\/guardador, ya sea en la prestaci\u00f3n del apoyo espec\u00edfico, ya sea en la representaci\u00f3n para el acto o negocio de que se trate. En el nombramiento se le puede dispensar de la venta en subasta p\u00fablica, fijando un precio m\u00ednimo, y de la aprobaci\u00f3n judicial posterior de los actos (art. 298.I CC).<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">3) Por su origen.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong>\u00a0 \u00a0a) De hecho:<\/strong> se tratar\u00e1 del guardador de hecho que cumpla las condiciones del art. 263 CC. Solo excepcionalmente ostentar\u00e1 la representaci\u00f3n del discapacitado, y para ello se requiere autorizaci\u00f3n judicial, que podr\u00e1 comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la funci\u00f3n de apoyo (art. 264.I CC).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">En ese sentido el art. 264.II CC dispone que, \u201c<em>en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deber\u00e1 recabar autorizaci\u00f3n judicial conforme a lo indicado en el p\u00e1rrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el art\u00ed<\/em><em>culo 287<\/em>\u201d. Parece que ese consentimiento ha de prestarse en lugar del discapacitado, es decir, en los casos de representaci\u00f3n, cuando previamente la tenga atribuida, igual que ocurre con el curador en el precepto remitido, pues no tendr\u00eda sentido que, para prestarle apoyo directo en la realizaci\u00f3n por s\u00ed mismo de esos actos y negocios, necesitara una autorizaci\u00f3n judicial, que no se exige al curador. Por eso, si es necesaria una autorizaci\u00f3n espec\u00edfica para esos actos, debemos entender que la autorizaci\u00f3n representativa previa puede ser, hasta cierto punto, gen\u00e9rica por raz\u00f3n del tipo de acto o de negocio, en cuyo caso ser\u00e1 necesaria otra singular posterior para los actos del art. 287 CC. Con la posibilidad, incluso, seg\u00fan he destacado <em>supra<\/em>, de instar directamente esa autorizaci\u00f3n para un acto en concreto, siempre que se haga con atribuci\u00f3n de la representaci\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Ahora bien, tampoco cabe excluir que al final se imponga la interpretaci\u00f3n contraria, es decir, que la autorizaci\u00f3n sea necesaria, tambi\u00e9n para complementar la capacidad, no solo para representar. Es m\u00e1s garantista, pero tambi\u00e9n entorpecedora, sobre todo cuando el nivel de comprensi\u00f3n \u201casistida\u201d del discapacitado no justifique la carga de una autorizaci\u00f3n judicial. Adem\u00e1s, en este caso el guardador no presta el consentimiento, sino que lo facilita. Obviamente, de acoger esta interpretaci\u00f3n rigurosa, la limitaci\u00f3n ser\u00eda extensiva a cualquier asistencia informal.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Mientras la situaci\u00f3n no se aclare, queda a la prudencia del notario optar por la soluci\u00f3n que estime m\u00e1s ajustada a las circunstancias de cada caso, sobre todo cuando el interesado muestre un nivel de discernimiento suficiente y el complemento del guardador\/facilitador se pueda considerar muy b\u00e1sico, m\u00e1s en el plano de la expresi\u00f3n de la voluntad, que de su formaci\u00f3n. En ese caso es el mismo interesado quien presta el consentimiento. De todos modos, la Gu\u00eda Jur\u00eddica, en su p\u00e1gina 14, se inclina por la primera interpretaci\u00f3n, que personalmente estimo es la correcta.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por otro lado, el art. 263 CC contempla que la guarda de hecho contin\u00fae, incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, \u201c<em>siempre que estas no se est\u00e9<\/em><em>n aplicando eficazmente<\/em>\u201d. Esto podr\u00e1 suponer un problema cuando al notario le consten esas medidas, as\u00ed como su vigencia, pero un auto-proclamado guardador de hecho sostenga que, por no aplicarse eficazmente, es \u00e9l quien debe prestar el apoyo (complementario, el representativo demanda una autorizaci\u00f3n judicial). Tengo claro que el notario no debe involucrarse en la valoraci\u00f3n de esa circunstancia, que solo compete a un juez, y ha de dar prevalencia siempre a las medidas de naturaleza voluntaria o judicial.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<strong> \u00a0b) Voluntarias:<\/strong> todo el elenco de medidas voluntarias de apoyo, en particular las que como tal se establezcan anticipadamente por el mismo interesado en escritura p\u00fablica (art. 255 CC), as\u00ed como los poderes y mandatos preventivos (arts. 256 y ss CC). Aunque se incluya en este Cap\u00edtulo II, no lo son propiamente las que decreta el juez a petici\u00f3n de ciertos sujetos, entre ellos el mismo menor, antes de alcanzar la mayor\u00eda de edad (art. 254 CC). Tampoco la auto-curatela, pues las medidas siguen siendo judiciales, aunque el juez, como regla, est\u00e9 vinculado por el nombramiento\/exclusi\u00f3n de curador hecho por el interesado, o su delegado (arts. 271-274 CC). Tambi\u00e9n son voluntarias, pero de un tercero, las reglas de administraci\u00f3n\/disposici\u00f3n, y la designaci\u00f3n de la persona a la que se encomienden dichas facultades, por parte del que disponga a t\u00edtulo gratuito de bienes en favor de una persona necesitada de apoyo (art. 252 CC). Solo las facultades no conferidas al administrador corresponder\u00e1n al favorecido, que las ejercitar\u00e1, en su caso, con el apoyo que proceda. Para especificar esas reglas, puede ser \u00fatil indicar, en su caso, que se incluyen todo tipo de actos o negocios, incluidos los del art. 287 CC al que despu\u00e9s aludo.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 <strong>\u00a0c) Judiciales:<\/strong> al margen del defensor judicial, la figura central es la curatela, por cuanto las medidas de apoyo se encarnan en la asistencia que el curador debe prestar al discapacitado, que solo excepcionalmente ser\u00e1 de car\u00e1cter representativo. Podr\u00e1n ser curador las fundaciones y dem\u00e1s personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro, p\u00fablicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoci\u00f3n de la autonom\u00eda y asistencia a las personas con discapacidad. Como cuestiones de inter\u00e9s pr\u00e1ctico notarial, destacar:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + En escritura p\u00fablica se puede nombrar\/excluir del cargo a una o varias personas determinadas (art. 271.I CC), en su caso haciendo el nombramiento por orden cuando sean varios (art. 273 CC). Incluso, delegar en el c\u00f3nyuge u otra persona la elecci\u00f3n del curador, pero solo entre los relacionados en escritura p\u00fablica (art. 274 CC). Tambi\u00e9n podr\u00e1 establecer en escritura p\u00fablica disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de sus bienes, retribuci\u00f3n del curador, obligaci\u00f3n de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, as\u00ed como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo (art. 271.II CC). Excepcionalmente, el juez puede no respetar estas decisiones (art. 272 CC)<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + No se contempla la posibilidad de nombrar curador por otro, en particular por los hijos (cfr. para el tutor art. 201 CC), aunque en el art. 280 CC se alude al curador nombrado en testamento, que obviamente no puede ser para el mismo testador, tendr\u00e1 que ser para otro (tambi\u00e9n se alude a testamento o documento p\u00fablico notarial otorgado por los progenitores \u201c<em>en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores<\/em>\u201d, aunque la curatela nunca puede estar referida a un menor; es obvio que los progenitores de un discapacitado mayor de edad pueden estar actuando como guardadores de hecho y tener inter\u00e9s en nombrar un curador para cuando desaparezcan). Parece que se podr\u00e1 seguir haciendo, pero debe tenerse en cuenta que hasta la mayor\u00eda de edad es tutela, y despu\u00e9s curatela.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + En caso de conflicto de inter\u00e9s ocasional con uno de los curadores, puede actuar otro, sin necesidad de nombrar defensor judicial, siempre que tuvieren funciones homog\u00e9neas (art. 283.II CC).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + Cuando sean varios, el juez establecer\u00e1 el modo de funcionamiento, con la posibilidad de separar como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes (art. 277 CC).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + En comparaci\u00f3n con el anterior art. 271 CC referido al tutor, el nuevo art. 287 establece los actos y negocios para los que el curador representativo necesitar\u00e1 en todo caso autorizaci\u00f3n judicial; destacar:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0&#8211; Se excluyen los valores mobiliarios que coticen en mercados oficiales; como no exige que sean mercados \u201csecundarios\u201d, parece incluir tambi\u00e9n los mercados alternativos que operan por negociaci\u00f3n multilateral (BME <em>Growth<\/em>; la SAP de Madrid [9] de 06\/06\/2019 rec. 89\/2019, destaca c\u00f3mo el Mercado Alternativo Burs\u00e1til es un mercado en el que se negocian valores, no es primario, y en \u00e9l se obtiene el valor liquidativo de los t\u00edtulos; la cuesti\u00f3n es que la formaci\u00f3n del precio responda a las condiciones de mercado).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0&#8211; La enajenaci\u00f3n de los bienes que menciona el apartado 2\u00ba se realizar\u00e1 mediante venta directa, salvo que el tribunal considere que es necesaria la enajenaci\u00f3n en subasta judicial. No veo inconveniente en que la venta directa se haga a trav\u00e9s de una subasta notarial, que en ese caso tendr\u00eda el car\u00e1cter de voluntaria.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0&#8211; Se incluye prestar aval o fianza.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + El juez podr\u00e1 autorizar al curador la realizaci\u00f3n de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad econ\u00f3mica, especificando las circunstancias y caracter\u00edsticas fundamentales de dichos actos (art. 288 CC); se ha de entender que en sustituci\u00f3n del discapacitado, es decir, en su representaci\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + No necesitar\u00e1n autorizaci\u00f3n judicial la partici\u00f3n de herencia o la divisi\u00f3n de cosa com\u00fan realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerir\u00e1n aprobaci\u00f3n judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partici\u00f3n deber\u00e1 obtener tambi\u00e9n la aprobaci\u00f3n judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (arts. 289 y 1060 CC).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + Para transigir necesitar\u00e1 autorizaci\u00f3n judicial, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia econ\u00f3mica (art. 1811 CC).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"m5\"><\/a><span style=\"color: #0000ff;\">V<\/span><\/strong><span style=\"color: #0000ff;\">. <strong>Las medidas voluntarias de apoyo en la pr\u00e1<\/strong><strong>ctica notarial.<\/strong><\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por la necesaria intervenci\u00f3n del notario, son de especial inter\u00e9s las medidas voluntarias de apoyo, en cuanto desplazan y pueden hacer innecesaria la adopci\u00f3n de otras, especialmente las judiciales. El deslinde entre ellas responde a la anterior distinci\u00f3n gen\u00e9rica por raz\u00f3n de la funci\u00f3n que cumplen las mismas, es decir, ya sea como sustitutivas o como complementarias. El primer caso ser\u00eda el de los poderes y mandatos preventivos, donde el -futuro- discapacitado prev\u00e9 su sustituci\u00f3n por un representante. El segundo es algo m\u00e1s complejo, pues el interesado podr\u00e1 establecer medidas de apoyo, de acuerdo con todo el elenco de las medidas judiciales, o de otro tipo. Es decir, cualquier modalidad de asistencia, incluida la exigencia de intervenci\u00f3n conjunta con \u00e9l en determinados actos o negocios jur\u00eddicos, o la representaci\u00f3n en algunos supuestos. En ese sentido no operan como compartimentos estancos, tampoco en relaci\u00f3n con otras medidas de apoyo, todo depender\u00e1 de c\u00f3mo las haya querido configurar el interesado y del alcance de las facultades conferidas. Pero, en principio, permiten una asistencia a la carta, en t\u00e9rminos ampl\u00edsimos.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">1) Medidas de apoyo.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsi\u00f3n o apreciaci\u00f3n de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s, podr\u00e1 prever o acordar en escritura p\u00fablica medidas de apoyo relativas a su persona o bienes (art. 255 CC). Podr\u00e1 tambi\u00e9n establecer el r\u00e9gimen de actuaci\u00f3n, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestar\u00e1 conforme al r\u00e9gimen general de las medidas de apoyo t\u00edpicas del art. 249 CC. Asimismo, podr\u00e1 prever las medidas u \u00f3rganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisi\u00f3n de las mismas. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podr\u00e1 la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. El notario autorizante comunicar\u00e1 de oficio y sin dilaci\u00f3n el documento p\u00fablico que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil -RC- para su constancia en el registro individual del otorgante (art. 255 CC). Es de destacar que el interesado al prever la medida de apoyo puede excluir la aplicaci\u00f3n de las prohibiciones del art. 251 CC, y por tanto dejar salvado el conflicto de intereses y el autocontrato.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">En relaci\u00f3n con este art. 255 CC, la CICGN contiene dos p\u00e1rrafos sobre la exigencia de un acta notarial independiente que resultan nada claros. De entrada, porque de dicho precepto sobre los apoyos voluntarios no se desprende la obligaci\u00f3n de dicha acta. S\u00ed, en cambio, del art. 257 CC cuando se trata de acreditar que se ha producido la situaci\u00f3n de necesidad de apoyo en los poderes preventivos, y en ese sentido lo que despu\u00e9s se dice para este precepto, vale tambi\u00e9n para el art. 255 CC. Creo que el t\u00edtulo destacado en negrilla en la CICGN no se refiere a dicho art\u00edculo, sino que enlaza con el deseo manifestado previamente de no reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino de hacerlo en acta independiente. Remito a lo dicho <em>supra<\/em> sobre el particular.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">2) Poderes y mandatos preventivos.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Como ya no debemos hablar de incapacidad, la previsi\u00f3n ser\u00e1 para que el poder subsista en caso de precisar el poderdante en el futuro apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC), o bien solo para ese supuesto (art. 257 CC). En este segundo caso, para acreditar que se ha producido la situaci\u00f3n de necesidad de apoyo se estar\u00e1 a las previsiones del poderdante, y para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgar\u00e1, si fuera preciso, acta notarial que, adem\u00e1s del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. La copia del acta habr\u00e1 de acompa\u00f1ar a la del poder. No deja de ser un poco problem\u00e1tico ese juicio del notario, pues demandar\u00e1 que las previsiones del poderdante resulten de una constataci\u00f3n simple y objetiva, sin margen a valoraciones subjetivas por parte del notario. De todos modos, el acta notarial ser\u00e1 prescindible cuando el mismo poder hubiera previsto otros medios de acreditaci\u00f3n, por ejemplo, acompa\u00f1ando a la copia del poder un informe m\u00e9dico de determinadas caracter\u00edsticas. El ejercicio de las facultades representativas ser\u00e1 personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realizaci\u00f3n de uno o varios actos concretos a terceras personas (art. 261 CC).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Como la extensi\u00f3n del poder ser\u00e1 <em>ad gustum<\/em> del poderdante, puede ocurrir que no cubra todo el espectro de posibles actuaciones que deban llevarse a cabo en inter\u00e9s de aqu\u00e9l, en cuyo caso podr\u00e1 coexistir con otro tipo de medidas de apoyo, tambi\u00e9n voluntarias (art. 258.I CC). En cambio, cuando comprenda todos los negocios del otorgante, ya no ser\u00eda necesario acudir a otros mecanismos, pero entonces el apoderado quedar\u00e1 sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (art. 259 CC). Por eso podr\u00e1 el poderdante excluir aquellas previsiones de la curatela que restrinjan o limiten la actuaci\u00f3n del apoderado, fundamentalmente la necesidad de autorizaci\u00f3n judicial para determinados actos. Tambi\u00e9n podr\u00e1n excluirse las prohibiciones del art. 251 CC. Incluso, podr\u00e1 descartar la extinci\u00f3n por concurrencia de alguna de las causas previstas para la remoci\u00f3n del curador (art. 258.IV CC; para esas causas de remoci\u00f3n, v. art. 278 CC, centradas en el mal desempe\u00f1o del cargo). Como puede verse, el poder, m\u00e1s que preventivo, puede ser entonces suicida, as\u00ed que conviene destacar en el mismo que el notario ha informado al poderdante del alcance de esas dispensas.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">En el modelaje del poder el otorgante tambi\u00e9n podr\u00e1 establecer las medidas u \u00f3rganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisi\u00f3n de las medidas de apoyo. Podr\u00e1 tambi\u00e9n prever formas espec\u00edficas de extinci\u00f3n del poder. Como causa legal de extinci\u00f3n del poder a favor del c\u00f3nyuge o de la pareja de hecho se establece el cese de la convivencia, salvo que medie voluntad contraria del otorgante (en el mismo poder) o que el cese venga determinado por su internamiento.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">El poder preventivo solo puede constar en escritura p\u00fablica y el notario debe comunicarlo al Registro Civil (art. 260 CC).<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">3) Una reflexi\u00f3n impertinente.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Pero el car\u00e1cter preventivo de estas medidas plantea un peque\u00f1o problema, y es que al hacer innecesaria la adopci\u00f3n de medidas judiciales de apoyo, y como ya no existe un proceso de incapacitaci\u00f3n en sentido estricto, la persona mantiene una apariencia de plena capacidad que puede operar en contra de aquellas previsiones. Y si esa apariencia ya no se sostiene, tambi\u00e9n existe el riesgo de que intervenga un facilitador o un guardador de hecho con intereses espurios, al margen o en contra de las previsiones adoptadas preventivamente (en un caso extremo, hasta para forzar un cambio en la persona del apoderado). La cuesti\u00f3n es que estas medidas no disfrutan de la exclusiva que confiere la curatela judicial, que llega a la plena sustituci\u00f3n del interesado cuando es representativa, pues aqu\u00e9lla, aunque el t\u00e9rmino no guste a los redactores de la Ley, implica una \u201cincapacitaci\u00f3n\u201d que trasciende a todo lo que se salga del cauce marcado por dichas medidas. Pero las voluntarias no tienen ese efecto reflejo incapacitante, pues el interesado se mantiene capaz, por mucho que un acta notarial sirva, en algunos casos, para acreditar que el poder preventivo ya est\u00e1 en vigor.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">No hay un cauce procesal espec\u00edfico para conseguir esa \u201cexclusiva\u201d, ya que el expediente de los arts. 42.<em>bis.a)<\/em> y ss LJV es para la previsi\u00f3n de medidas judiciales (no puede limitarse a la mera privaci\u00f3n de derechos, art. 269.V CC; en palabras del Pre\u00e1mbulo, \u201c<em>en ning\u00fan caso a la declaraci\u00f3<\/em><em>n de incapacidad<\/em>\u201d), hasta el extremo que si la persona opta por una medida alternativa de apoyo, se pondr\u00e1 fin al expediente. No parece que el apoderado pueda instar este expediente solo para que el juez constate la necesidad de estas medidas de apoyo, y a continuaci\u00f3n declare la imperatividad de las dispuestas preventivamente, dot\u00e1ndolas entonces s\u00ed de una \u201cexclusiva\u201d que invalidar\u00eda cualquier actuaci\u00f3n discordante del propio sujeto, solo o con el complemento de otro.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"juicio6\"><\/a>VI<\/strong>. <strong>Juicio notarial de capacidad\/representaci<\/strong><strong>\u00f3n y control registral posterior.<\/strong><\/span><\/h2>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">1) Juicio de capacidad.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">A la vista de todo lo expuesto, el notario habr\u00e1 de formular su juicio de capacidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, pero muy especialmente trat\u00e1ndose de las medidas judiciales ha de velar por el cumplimiento de las condiciones de la curatela, es decir, exigir la presencia y apoyo del curador en los t\u00e9rminos de la resoluci\u00f3n judicial.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">El problema est\u00e1 en el conocimiento de dichas medidas por parte del notario. Ciertamente, en los casos de una clara discapacidad, ser\u00e1 la negativa del notario a autorizar la que obligar\u00e1 a comunicar esas medidas, pero la situaci\u00f3n se complica en los casos intermedios, cuando el sujeto pueda pasar por capaz, o quiera servirse de medidas de asistencia informales, entre ellas la guarda de hecho. Aqu\u00ed resulta esencial el acceso a la informaci\u00f3n, que de forma restringida debe dar el registro civil a determinados sujetos en el ejercicio de sus funciones, entre los que se encuentran los notarios, mientras que el nuevo Libro sobre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de inmuebles (anterior Libro de incapacitados) no parece que nos la vaya a proporcionar (expresamente excluye estas resoluciones el art. 222.9 LH). En todo caso, aunque no constaran en el RP, el criterio m\u00e1s extendido es que la fe p\u00fablica registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situaci\u00f3n, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracci\u00f3n de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26\/01\/2012). Por consiguiente, si el RP consigue acceder a esa informaci\u00f3n, podr\u00e1 poner en cuesti\u00f3n el juicio formulado por el notario, cuando este no hubiera tenido conocimiento previo de ellas.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Para conseguir esa informaci\u00f3n habr\u00e1 que acudir entonces al RC, y en ese sentido el art. 84.I LRC admite que los funcionarios p\u00fablicos accedan a los datos especialmente protegidos del art. 83.1.<em>b)<\/em> LRC (discapacidad y medidas de apoyo) cuando \u201c<em>en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo<\/em>\u201d. Ya veremos de qu\u00e9 forma se organiza el acceso previsto en el art. 80.1.1\u00aa LRC, y que lo sea en t\u00e9rminos compatibles con la celeridad que la sociedad actual demanda de la actividad notarial, pero tengo claro que \u00e9ste puede ser el aut\u00e9ntico \u201ctal\u00f3n de Aquiles\u201d del nuevo sistema en la pr\u00e1ctica notarial. Como el sistema ya no es de blanco\/negro, sino que admite una inabarcable gama de grises, existe el riesgo de que se hayan dispuesto medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, cuya inobservancia pueda comprometer la validez del negocio. Por ello, ante la m\u00e1s m\u00ednima sospecha, el notario, antes de interactuar con el interesado en los t\u00e9rminos \u201camables\u201d que se pretende de nosotros, ha de tener la completa seguridad de que aquellas medidas no existen, y si la informaci\u00f3n no es accesible, lo mejor es denegar la autorizaci\u00f3n, pues, a la vista de los arts. 1301.4\u00ba y 1302.3 CC, de poco le servir\u00e1 el acta previa que con tanto \u201cmimo\u201d haya autorizado para cerciorarse de su pleno discernimiento. En el \u201cmundo real\u201d puede que alguien intente eludir aquellas medidas apelando a la buena disposici\u00f3n de un notario muy imbuido por la Convenci\u00f3n de Nueva York, pero desconocedor de la existencia de esas limitaciones. Mejor no arriesgarse, pues ahora puede haber muchos m\u00e1s \u201cdiscapacitados\u201d, que en el pasado \u201cincapacitados\u201d, lo que incrementa las situaciones de riesgo. Por eso, sin acceso a dicha informaci\u00f3n, mejor no firmar.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Cuando se disponga de esa documentaci\u00f3n, deber\u00e1 rese\u00f1arse la resoluci\u00f3n judicial de la que resulte el nombramiento (auto o sentencia, seg\u00fan haya discurrido por el procedimiento de la LJV o de la LEC, en este segundo caso al haber habido oposici\u00f3n) y el alcance de la medida de apoyo en relaci\u00f3n con el caso concreto, dejando constancia de su cumplimiento.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Si las medidas son voluntarias, precisamente por su car\u00e1cter preventivo surge la duda antes apuntada sobre su imperatividad, pues no constar\u00e1 una declaraci\u00f3n gen\u00e9rica de discapacidad, en t\u00e9rminos que impidan la actuaci\u00f3n aut\u00f3noma del interesado. Aunque el notario conozca la existencia de esas medidas, tendr\u00e1 que hilar muy fino a la hora de aceptar ese tipo de actuaciones, pues no le puede negar sin m\u00e1s la capacidad de hacerlo. Ahora bien, precisamente porque la decisi\u00f3n descansa en una valoraci\u00f3n inmediata de la capacidad del sujeto, entran en el \u00e1mbito de la exclusiva responsabilidad del notario, sin que el Registro de la Propiedad -RP- pueda poner en cuesti\u00f3n su juicio, solo por el hecho de que existan aquellas previsiones. Otro tanto cuando la asistencia sea informal, incluido el guardador de hecho. No le compete al RP valorar si el notario se ha esmerado en la comprobaci\u00f3n de este \u00faltimo car\u00e1cter.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\">2) Juicio de suficiencia de la representaci\u00f3n.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">Cualquiera que sea la modalidad representativa, ya sea voluntaria, de curador, o de un guardador de hecho debidamente autorizado, se aplican las reglas generales, en particular la doctrina de la DGSJFP sobre la rese\u00f1a por el notario de los documentos judiciales acreditativos de la representaci\u00f3n alegada por tutores y al juicio de suficiencia sobre las facultades representativas (Ress. de 14\/09\/2004 de 17\/01\/2011, de 01\/06\/2021). Simplemente habr\u00e1 que adaptarse a la nueva situaci\u00f3n, donde no hay una previa declaraci\u00f3n de incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"procesal\" style=\"color: #0000ff;\"><\/a>VII<\/strong>. <strong>Algunas cuestiones procesales.<\/strong><\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: justify;\">Muy brevemente, destacar:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0+ En caso de inexistencia de oposici\u00f3n, la provisi\u00f3n judicial de apoyos se regir\u00e1 por lo dispuesto en la LJV. Podr\u00e1 promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su c\u00f3nyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situaci\u00f3n de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0+ Tambi\u00e9n se modifica un aspecto importante del expediente de autorizaci\u00f3n o aprobaci\u00f3n judicial de actos de enajenaci\u00f3n o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. De acuerdo con el nuevo art. 62.3 LJV la intervenci\u00f3n de abogado y procurador ya no ser\u00e1 preceptiva en todos los casos en que la cuant\u00eda de la operaci\u00f3n supere los 6.000 euros, sino solo cuando as\u00ed resulte necesario por razones de complejidad de la operaci\u00f3n o por la existencia de intereses contrapuestos.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"otros8\" style=\"color: #0000ff;\"><\/a>VIII<\/strong>. <strong>Otros temas de inter\u00e9<\/strong><strong>s notarial.<\/strong><\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: justify;\">Aunque no son todas ellas novedades de esta reforma, destacar algunas medidas que conviene tener en cuenta en la pr\u00e1ctica notarial:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0+ Art. 96.3 CC: a la manifestaci\u00f3n de que no es la vivienda familiar, convendr\u00e1 a\u00f1adir que tampoco hay restricciones en la facultad dispositiva por atribuci\u00f3n del uso de la que hubiera sido vivienda familiar, no solo en caso de divorciado\/separado, tambi\u00e9n de quien afirme estar soltero, por si hubiera sido anulado su matrimonio.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0+ Derogaci\u00f3n del art. 776 CC (sustituci\u00f3n ejemplar), y previsi\u00f3n de norma de derecho transitorio para las sustituciones ya ordenadas con fallecimiento del testador tras la entrada en vigor de la Ley (DT 4\u00aa).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0+ Arts. 782, 808 y 813 CC: posibilidad de disponer a favor del descendiente en situaci\u00f3n de discapacidad de todo el tercio de leg\u00edtima estricta; salvo disposici\u00f3n en contrario del testador, lo as\u00ed recibido queda gravado con sustituci\u00f3n fideicomisaria de residuo a favor de quienes se vieron privados de aqu\u00e9lla, sin posibilidad de disponer a t\u00edtulo gratuito, ni <em>mortis causa<\/em>. El hijo que lo impugne habr\u00e1 de acreditar que no concurre la situaci\u00f3n de discapacidad (que ahora no se declara, y puede que no se hayan adoptado medidas judiciales de apoyo).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0+ Art. 822 CC: la donaci\u00f3n o legado de un derecho de habitaci\u00f3n sobre la vivienda habitual hecho por el titular a favor de un legitimario en situaci\u00f3n de discapacidad no computa para el c\u00e1lculo de las leg\u00edtimas, siempre que en el momento del fallecimiento ambos estuvieran conviviendo en ella; este derecho de habitaci\u00f3n tambi\u00e9n puede ser objeto de atribuci\u00f3n por ministerio de la ley, salvo exclusi\u00f3n por el testador, pero los otros legitimarios pueden continuar viviendo all\u00ed.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0+ Derogaci\u00f3n art. 28 LH.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"regimen9\" style=\"color: #0000ff;\"><\/a>IX<\/strong>. <strong>R\u00e9<\/strong><strong>gimen transitorio.<\/strong><\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: justify;\">Respecto de las personas que a la entrada en vigor de la Ley ten\u00edan adoptadas medidas restrictivas de su capacidad, las DDTT sientan como regla principal que quedan sin efecto a su entrada en vigor las meras privaciones de derechos o de su ejercicio (DT 1\u00aa). Respecto de las tutelas, curatelas (salvo las de los pr\u00f3digos) y defensores judiciales existentes, se prev\u00e9 su continuaci\u00f3n, pero sujetos en su ejercicio a la nueva Ley, de manera que los tutores de discapaces quedan sujetos a las reglas de los curadores representativos, y los curadores de menores se sujetan a las reglas del defensor judicial del menor. Los curadores de pr\u00f3digos seguir\u00e1n con cargo vigente que se regir\u00e1 por la normativa anterior, hasta la revisi\u00f3n de las medidas; y esto mismo ocurre con los progenitores que ostentaban la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pues la seguir\u00e1n ejerciendo hasta la revisi\u00f3n de las medidas.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por tanto, desde un punto de vista pr\u00e1ctico, los hasta ahora tutores, ahora como curadores representativos, quedan sujetos a las previsiones ya comentadas para esta figura, y en lo que interesa, se mantienen los actos para los que es necesaria la autorizaci\u00f3n judicial previa antes previstos en el art. 271 CC, y ahora 287 CC, que ampl\u00eda la autorizaci\u00f3n a alg\u00fan supuesto m\u00e1s (como la prestaci\u00f3n de fianza, o la contrataci\u00f3n de seguros de vida o renta vitalicia que requieran inversiones o aportaciones de cuant\u00eda extraordinaria). Los curadores deber\u00e1n complementar, ahora asistir, al sujeto a curatela para aquellos actos previstos en la sentencia dictada en su d\u00eda (es decir, poco cambio respecto a la situaci\u00f3n anterior a la Ley 8\/2021), y los padres con patria potestad prorrogada o rehabilitada sobre alg\u00fan hijo con discapacidad, a falta de norma expresa, debe entenderse que la ejercer\u00e1n conforme a las normas que rigen la patria potestad \u201cordinaria\u201d<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por su parte, respecto a quienes vinieran ejerciendo como guardadores de hecho la ley contempla que contin\u00faen desempe\u00f1ando dicha funci\u00f3n sujetando ahora su actuaci\u00f3n a las disposiciones de la nueva Ley.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">En cuanto al r\u00e9gimen de las autotutelas y los poderes y mandatos preventivos ya otorgados, pasan l\u00f3gicamente a regirse por la nueva Ley, equipar\u00e1ndose la autotutela a la autocuratela. Hay no obstante una puntualizaci\u00f3n, y es que cuando en virtud del art. 259 CC, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedar\u00e1n excluidas las correspondientes a los art. 284 a 290 del C\u00f3digo Civil, es decir, no se le podr\u00e1 exigir al apoderado la constituci\u00f3n de fianza ni la formaci\u00f3n de inventario del poderdante, y cuando use el poder no se le requerir\u00e1 autorizaci\u00f3n judicial para los actos previstos en el art. 287 CC, entendiendo que la voluntad del poderdante que otorg\u00f3 un poder preventivo era la de dotar a su mandatario una total libertad de actuaci\u00f3n no sujeta a una fiscalizaci\u00f3n judicial no prevista al tiempo de ser otorgado dicho poder.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por \u00faltimo indicar que todas las tutelas, curatelas, defensores judiciales, sentencias declarativas de la rehabilitaci\u00f3n o pr\u00f3rroga de la patria potestad, y los poderes preventivos, existentes a la entrada en vigor de la ley, deber\u00e1n ser revisados judicialmente en el plazo m\u00e1ximo de tres a\u00f1os desde la entrada en vigor para su adaptaci\u00f3n a la misma, de manera que a partir del tres de septiembre de 2024 si se aporta alguna sentencia o poder anterior al 03\/09\/2021 el notario deber\u00e1 exigir que se le acredite la revisi\u00f3n judicial de los mismos.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"conclusiones\"><\/a>X<\/strong>. <strong>Conclusiones en extracto.<\/strong><\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong>\u00a0 \u00a01.- <em>Proliferaci\u00f3n de los supuestos de discapacidad<\/em>:<\/strong> obviamente, la entrada en vigor de la Ley 8\/2021 no supondr\u00e1 que haya m\u00e1s personas con discapacidad que antes, pero s\u00ed m\u00e1s supuestos de discapacidad que vayan a recibir un tratamiento singular ajustado a las necesidades de cada caso, al haberse abandonado el tratamiento extremo del todo\/nada de la antigua incapacitaci\u00f3n. Esto, que en s\u00ed mismo supone un indudable avance, en lo notarial encierra el peligro de que ahora ser\u00e1n muchos m\u00e1s los casos en los que la v\u00e1lida actuaci\u00f3n del sujeto demande la aplicaci\u00f3n de las medidas de apoyo judicialmente dispuestas.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0<strong>2.- <em>La necesidad de disponer de informaci\u00f3n<\/em>:<\/strong> para el notario ser\u00e1 esencial conocer la existencia de las medidas judiciales\/voluntarias de apoyo adoptadas, en especial de las primeras, pues los negocios celebrados prescindiendo de las medidas previstas cuando fueran precisas, podr\u00e1n ser anulados. Si esa informaci\u00f3n no es accesible, y ante el riesgo de que maliciosamente le oculten al notario la existencia de aquellas medidas, lo mejor que puede hacer el notario es extremar su celo en el juicio de capacidad y, en caso de duda, no firmar. Quiz\u00e1 sea un resultado contrario al deseado por el legislador, pero, para evitarlo, tan sencillo como habilitar mecanismos fiables y r\u00e1pidos de informaci\u00f3n. Sin ellos, tampoco podemos asumir una responsabilidad que no nos corresponde.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0<strong>3.- <em>Aplicaci\u00f3n de las medidas de apoyo<\/em>:<\/strong> constatada la existencia de esas medidas, simplemente habr\u00e1n de aplicarse por el notario. Ning\u00fan problema cuando se trate de representaci\u00f3n, pues simplemente habr\u00e1 de acreditarse seg\u00fan las reglas generales, aunque adaptadas al supuesto espec\u00edfico de un curador representativo, un apoderado preventivo o un guardador de hecho autorizado para representar. Tampoco en el apoyo que consista en una mera intervenci\u00f3n conjunta con el discapacitado en el otorgamiento de la escritura. Firman los dos, dejando constancia del cargo y de su nombramiento, mientras que el juicio de capacidad se formula en la forma habitual. Algo m\u00e1s dif\u00edcil cuando el facilitador deba asistir al discapacitado para que \u00e9ste pueda formar y expresar su voluntad, sobre todo en el primer caso. El notario debe documentar esa intervenci\u00f3n, tampoco con necesidad de entrar en mucho detalle, pero s\u00ed que conste el cumplimiento de la medida de apoyo prevista, aunque la responsabilidad del juicio de capacidad seguir\u00e1 siendo suya. Si considera que, a pesar de la asistencia recibida, el interesado no comprende suficientemente lo que hace o no ha conseguido expresarlo con claridad, deber\u00e1 denegar la autorizaci\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><em>\u00a0 \u00a04. Medidas de asistencia<\/em>:<\/strong> junto a las medidas de apoyo t\u00edpicas o formales, sean judiciales o voluntarias, pueden darse situaciones de asistencia informal. El ejemplo m\u00e1s claro ser\u00e1 el de un guardador de hecho no representativo, que simplemente acompa\u00f1e al interesado -o intervenga con \u00e9l en el negocio- para facilitar la formaci\u00f3n y comunicaci\u00f3n de su voluntad. Pero al notario no le corresponde cerciorarse de esa condici\u00f3n, sin perjuicio de que pueda recoger la manifestaci\u00f3n en tal sentido del acompa\u00f1ante, la del propio interesado, y hasta busque reforzarla por cualquier otro medio. Pero en ning\u00fan caso el notario declara el cargo, y menos por notoriedad. Para el notario es una asistencia informal m\u00e1s, como la de cualquier otro facilitador. En ese sentido, y a diferencia de la medida de apoyo t\u00edpico con la misma finalidad, el notario podr\u00eda de entrada no aceptarla y prescindir de ella. Adem\u00e1s, aunque la acepte, convendr\u00e1 ser algo m\u00e1s exigente en la formulaci\u00f3n final de su juicio de su capacidad, precisamente porque no se trata de un cargo designado para esa tarea. De nuevo, en caso de duda, no firmar.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 <strong>\u00a05.- <em>El notario no es medida de apoyo<\/em>:<\/strong> pero las medidas de apoyo t\u00edpicas son las que son, y el notario no es una de ellas. Como funcionario p\u00fablico que da fe de los contratos y dem\u00e1s actos extrajudiciales, tiene el deber de cerciorarse del discernimiento suficiente de los otorgantes. Esto no excluye que deba asistir a alguno de ellos en la formaci\u00f3n y expresi\u00f3n de su voluntad, como se ha hecho siempre, pero si finalmente no lo ve claro, la tutela del discapacitado pasa por denegar su intervenci\u00f3n y remitir a las medidas de apoyo -estas s\u00ed- que corresponde adoptar al juez.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 <strong>\u00a06.- <em>Constancia formal de la asistencia\/apoyo<\/em>:<\/strong> como regla, cuando no hayan existido medidas externas de asistencia\/apoyo, sino la mera interacci\u00f3n del notario con el interesado, anterior o simult\u00e1nea al otorgamiento, bastar\u00e1 con el juicio de capacidad formulado en el mismo instrumento p\u00fablico de modo sint\u00e9tico, sin perjuicio de que el notario lo pueda extender algo m\u00e1s destacando que se ha cerciorado individualmente de esa capacidad mediante conversaci\u00f3n con alguno de los otorgantes, que podr\u00e1 identificar, o no, a su criterio, insistiendo en que ha explicado de forma asequible los t\u00e9rminos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuesti\u00f3n es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido de la misma a alguno de ellos. No obstante, si el proceso ha sido m\u00e1s complejo, o simplemente el notario quiere documentar con todo lujo de detalles c\u00f3mo ha llegado a la convicci\u00f3n de que el sujeto ten\u00eda capacidad legal suficiente, lo puede llevar a un acta separada. Pero, sinceramente, estas situaciones se han dado siempre, y tampoco la nueva normativa nos obliga a llegar tan lejos. Distinto, en cambio, cuando se trate de medidas externas de apoyo\/asistencia. Las primeras, es decir, las formales o t\u00edpicas, han de constar necesariamente en la escritura, sean del tipo que sea, tanto si se refieren a la formaci\u00f3n de la voluntad, como a su mera expresi\u00f3n. Pero lo mismo respecto de las segundas, debiendo indicar el notario tanto el motivo como el alcance de esa asistencia. No creo que deba llevarse a un acta separada, que entonces deber\u00eda suscribir el asistente, no se sabe muy bien para qu\u00e9. El facilitador firmar\u00e1 junto con el discapacitado, y el notario indicar\u00e1 que su intervenci\u00f3n le ha servido para cerciorarse -el notario- de que aqu\u00e9l ha entendido y expresado libremente su voluntad.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0<strong>7.- <em>El caso especial del testamento<\/em>:<\/strong> no permite apoyo o asistencia de ning\u00fan tipo, en cuanto a la formaci\u00f3n de la voluntad del testador. Por tanto, el notario habr\u00e1 de apa\u00f1\u00e1rselas solo para desentra\u00f1ar aqu\u00e9lla, aunque exista un curador nombrado por el juez. Distinto si la asistencia se refiere a la comunicaci\u00f3n o expresi\u00f3n de la voluntad, como la intervenci\u00f3n de un int\u00e9rprete para comunicarse por signos. Resulta perfectamente aceptable y habr\u00e1 de reflejarse en el testamento.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0<strong>8.- <em>La opci\u00f3n de la negativa<\/em>:<\/strong> pero la cuesti\u00f3n fundamental es que el notario ha de evitar cualquier complejo de culpa por no autorizar un instrumento p\u00fablico, cuando no tenga la certeza de que el sujeto entiende lo que hace, sin perjuicio de que ahora se nos exija algo -bastante- m\u00e1s en cuanto a nuestra disposici\u00f3n a desentra\u00f1ar esa voluntad. Pero al final las cosas son como son, y si no se puede, pues no se puede, por mucho que el acompa\u00f1ante del discapacitado nos ponga \u201cverde\u201d y acuse de discriminaci\u00f3n. Si hay alg\u00fan problema con esa firma, la responsabilidad ser\u00e1 nuestra. Pero ahora la alternativa es mucho m\u00e1s sencilla y menos traum\u00e1tica para el discapacitado, y un juez podr\u00e1 adoptar la medida de apoyo que estime m\u00e1s conveniente. Nosotros no lo somos.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong>\u00a0 9.- <em>Cuestiones de estilo<\/em>:<\/strong> resumiendo, en orden a la redacci\u00f3n de la escritura, aconsejo,<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + Declarar que la capacidad\/discernimiento es suficiente, sin a\u00f1adir calificativos, en particular debe evitarse el adjetivo \u201clegal\u201d.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + Cuando se considere preciso, insistir en que el notario se ha asegurado de la capacidad de todos los otorgantes, en particular mediante conversaci\u00f3n singular con alguno de ellos, a quien ha explicado de forma personalizada el alcance y contenido del acto o negocio que se formaliza. Si no se opone a ello, se le puede identificar.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + Cuando la medida de apoyo sea representativa, rese\u00f1ar la documentaci\u00f3n exhibida, poco m\u00e1s.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + Cuando haya medidas de apoyo formales\/t\u00edpicas de car\u00e1cter complementario (no representativas), convendr\u00e1 destinar un apartado espec\u00edfico a dar cuenta de ellas y de c\u00f3mo se cumplen. Tampoco es necesario explayarse demasiado, pues unas veces bastar\u00e1 con la mera intervenci\u00f3n conjunta, otras habr\u00e1 que indicar simplemente que asisten al discapacitado para formar y expresar su voluntad en t\u00e9rminos que el notario considera suficiente para afirmar su plena capacidad para dicho otorgamiento. Quien preste el apoyo debe firmar tambi\u00e9n el instrumento.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0 \u00a0 \u00a0 + Cuando sean medidas de asistencia informales, como en el caso del guardador de hecho, en ese apartado se habr\u00e1 de indicar que el asistente comparece a solicitud del mismo interesado, reflejando el notario la asistencia del mismo modo que en el supuesto anterior.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2><a id=\"enlaces\"><\/a><span style=\"color: #0000ff;\">ENLACES:<\/span><\/h2>\n<div class=\"enlacesDoc\">\n<ul>\n<li class=\"puntoPDF\"><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong>Texto de la Ley 8\/2021, de 2 de junio: <a title=\"PDF firmado BOE-A-2021-9233\" href=\"https:\/\/www.boe.es\/boe\/dias\/2021\/06\/03\/pdfs\/BOE-A-2021-9233.pdf\">PDF (BOE-A-2021-9233 \u2013 68\u00a0<abbr title=\"p\u00e1ginas\">p\u00e1gs.<\/abbr>\u00a0\u2013 1.134\u00a0<abbr title=\"kilobytes\">KB<\/abbr>)<\/a>\u00a0 \u00a0<a title=\"Versi\u00f3n HTML BOE-A-2021-9233\" href=\"https:\/\/www.boe.es\/diario_boe\/txt.php?id=BOE-A-2021-9233\">Otros formatos<\/a>\u00a0 \u00a0<a href=\"https:\/\/www.boe.es\/buscar\/act.php?id=BOE-A-2021-9233\" target=\"_blank\" rel=\"nofollow noopener noreferrer\"> Texto Consolidado<\/a><\/strong><\/span><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><br \/>\n<\/strong><\/span><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/cuadros\/comparativas-articulos\/ley-8-2021-apoyo-personas-con-discapacidad\/\">Cuadros comparativos de art\u00edculos antes y despu\u00e9s de la reforma<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/nueve-cuestiones-practicas-notariales-sobre-la-ley-8-2021-de-personas-con-discapacidad\/\">Nueve cuestiones pr\u00e1cticas notariales sobre la Ley 8\/2021 de personas con discapacidad. Fernando Gom\u00e1, notario de Madrid.<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<li><strong><span style=\"font-size: 12pt;\"><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/critica-al-acta-previa-de-conformacion-de-voluntad-tras-la-ley-8-2021\/\">Cr\u00edtica al acta previa de conformaci\u00f3n de voluntad tras la Ley 8\/2021. Alberto Mu\u00f1oz Calvo, registrador de Madrid.<\/a><\/span><\/strong><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-registral\/estudios\/ley-de-apoyo-a-las-personas-con-discapacidad-breve-acercamiento\/\">Acercamiento a la Ley, por Alberto Mu\u00f1oz Calvo, Registrador de Madrid<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/normas\/destacadas\/ley-apoyo-personas-con-discapacidad-resumen-y-enlaces\/\">Breve resumen de la reforma<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<li><strong><span style=\"font-size: 12pt;\"><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-registral\/informes-mensuales-o-r\/principales-novedades-y-preceptos-a-destacar-desde-una-perspectiva-registral-de-la-ley-8-2021-de-2-de-junio\/\">Principales novedades desde una perspectiva registral, de la Ley 8\/2021, de 2 de junio. Antonio Oliva.<\/a><\/span><\/strong><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/normas\/codigo-civil-espanol-actualizado\/\">C\u00f3digo Civil actualizado.<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/normas\/concretas\/redaccion-no-vigente-del-libro-primero-del-codigo-civil-anterior-al-3-de-septiembre-de-2021\/\"><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong>C\u00f3digo Civil (textos vigentes del Libro I hasta el 3 de septiembre de 2021)<\/strong><\/span><\/a><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><br \/>\n<\/strong><\/span><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/supresion-articulo-28-ley-hipotecaria\/\" rel=\"bookmark\">La supresi\u00f3n del art\u00edculo 28 de la Ley Hipotecaria por la Ley 8\/2021<\/a> Vicente Martorell<\/strong><\/span><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/aula-social\/varios-a-s\/publicado-el-codigo-de-discapacidad\/\">C\u00f3digo de Discapacidad<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.boe.es\/buscar\/doc.php?id=BOE-A-2008-6963\" target=\"_blank\" rel=\"nofollow noopener noreferrer\">Convenci\u00f3n sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006,<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.boe.es\/buscar\/act.php?id=BOE-A-2011-13241\" target=\"_blank\" rel=\"nofollow noopener noreferrer\">Ley 26\/2011, de 1 de agosto, de adaptaci\u00f3n normativa a la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.boe.es\/buscar\/act.php?id=BOE-A-2006-21990#daoctava\" target=\"_blank\" rel=\"nofollow noopener noreferrer\">Ley 39\/2006, de 14 de diciembre, de Promoci\u00f3n de la Autonom\u00eda Personal y Atenci\u00f3n a las personas en situaci\u00f3n de dependencia.<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<li><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.boe.es\/buscar\/act.php?id=BOE-A-2003-21053\" target=\"_blank\" rel=\"nofollow noopener noreferrer\">Ley 41\/2003, de 18 de noviembre, de protecci\u00f3n patrimonial de las personas con discapacidad\u00a0<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<\/ul>\n<\/div>\n<p style=\"text-align: center;\"><span style=\"font-size: 14pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/category\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/\">ART\u00cdCULOS DOCTRINALES<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n<p style=\"text-align: center;\"><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/category\/secciones\/oficina-notarial\/\"><span style=\"font-size: 14pt;\"><strong>SECCI\u00d3N OFICINA NOTARIAL<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n<p style=\"text-align: center;\"><span style=\"font-size: 14pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/\">PORTADA DE LA WEB<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n<div id=\"attachment_86122\" style=\"width: 583px\" class=\"wp-caption aligncenter\"><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/observaciones-irrespetuosas-sobre-la-ley-8-2021-para-la-practica-notarial\/attachment\/fuenlabrada-notaria-terraza\/\"><img loading=\"lazy\" decoding=\"async\" aria-describedby=\"caption-attachment-86122\" class=\"wp-image-86122 size-full\" src=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/Fuenlabrada-Notaria-terraza.jpeg\" alt=\"\" width=\"573\" height=\"573\" srcset=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/Fuenlabrada-Notaria-terraza.jpeg 573w, https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/Fuenlabrada-Notaria-terraza-300x300.jpeg 300w, https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/Fuenlabrada-Notaria-terraza-150x150.jpeg 150w, https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/Fuenlabrada-Notaria-terraza-500x500.jpeg 500w\" sizes=\"auto, (max-width: 573px) 100vw, 573px\" \/><\/a><p id=\"caption-attachment-86122\" class=\"wp-caption-text\">Terraza de la Notar\u00eda de Fuenlabrada que comparte Ricardo Cabanas. Foto de Amanay Rivas.<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>OBSERVACIONES IRRESPETUOSAS SOBRE LA LEY 8\/2021 PARA LA PR\u00c1CTICA NOTARIAL RICARDO CABANAS TREJO,\u00a0Notario de Fuenlabrada (Madrid) \u00cdNDICE: Nota aclaratoria 1. Consideraciones previas. II. Apreciaci\u00f3n de la capacidad por el notario. III. Medidas de asistencia informales\/at\u00edpicas. IV. Medidas de asistencia formales\/t\u00edpicas. V. Las medidas voluntarias de apoyo en la pr\u00e1ctica notarial. VI. 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