{"id":86212,"date":"2021-09-13T17:52:41","date_gmt":"2021-09-13T15:52:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=86212"},"modified":"2021-11-13T00:50:17","modified_gmt":"2021-11-12T23:50:17","slug":"testamentos-clausula-sobre-contenido-digital-herencia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/testamentos-clausula-sobre-contenido-digital-herencia\/","title":{"rendered":"\u00bfPor qu\u00e9 los testamentos deber\u00edan incluir una cl\u00e1usula sobre el contenido digital de la herencia?"},"content":{"rendered":"

\u00bfPOR QU\u00c9 LOS TESTAMENTOS DEBER\u00cdAN INCLUIR UNA CL\u00c1USULA SOBRE EL CONTENIDO DIGITAL DE LA HERENCIA?<\/strong><\/span><\/h1>\n

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Reflexiones sobre el art\u00edculo \u201cHerencia y protecci\u00f3n de datos de personas fallecidas. A prop\u00f3sito del mal denominado <\/strong>\u00abtestamento digital\u00bb\u201d, de Susana <\/strong>NAVAS NAVARRO[1]<\/a>.<\/strong><\/h2>\n

V\u00cdCTOR ESQUIROL JIM\u00c9NEZ,\u00a0<\/span>NOTARIO DE EL MASNOU (BARCELONA)<\/span><\/h2>\n

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1.- Planteamiento<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

2.- Posible actuaci\u00f3n del Notario<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

3.- Cl\u00e1usula testamentaria<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

Enlaces<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

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<\/a>1.- PLANTEAMIENTO\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/strong><\/h2>\n

La autora propone a los notarios espa\u00f1oles que paliemos los conflictos a los que aboca la legislaci\u00f3n sobre la llamada herencia digital o, quiz\u00e1s m\u00e1s propiamente, sobre el contenido digital de la herencia<\/strong>. La legislaci\u00f3n espa\u00f1ola sobre la materia est\u00e1 constituida \u00fanicamente por los arts. 3<\/a> y 96<\/a> de la Ley org\u00e1nica 3\/2018, de 5 de diciembre, de protecci\u00f3n de datos personales y garant\u00eda de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPD), en el \u00e1mbito estatal[2]<\/a>; y por el art. 411-10 del C\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/a>. \u00bfCu\u00e1les son los problemas que intentan resolver dichas normas? Para responder a esta pregunta debemos empezar por perfilar ciertos conceptos b\u00e1sicos, como el de \u201ccontenido digital de la herencia\u201d.<\/p>\n

La Dra. Navas define con dicho t\u00e9rmino al conjunto de bienes, derechos y obligaciones, esto es, de relaciones jur\u00eddicas del causante derivadas de su comportamiento online en vida, que no se extingan a su fallecimiento. Este comportamiento online puede tener m\u00faltiples modalidades, que sistematiza de la siguiente forma:<\/p>\n

    \n
  1. redes sociales<\/strong>, tipo Facebook, WhatsApp, Instagram, etc.;<\/li>\n
  2. cuentas e-mail<\/strong> (p.ej., Gmail, Hotmail, etc.);<\/li>\n
  3. cuentas para juegos<\/strong> online (p.ej., Second Life);<\/li>\n
  4. cuentas para usar contenido online<\/strong>, como Kindle y Spotify;<\/li>\n
  5. almacenamiento de datos en la nube<\/strong> (como las que ofrecen Google, Amazon y Microsoft);<\/li>\n
  6. plataformas de la econom\u00eda colaborativa<\/strong> (p.ej., Airbnb, Wallapop, eBay);<\/li>\n
  7. foros, blogs y chats<\/strong> en los que el causante haya participado;<\/li>\n
  8. relaciones jur\u00eddicas constituidas electr\u00f3nicamente, pero cuya prestaci\u00f3n se cumple en el mundo off line<\/em>, como es el caso de las tiendas online;<\/strong><\/li>\n
  9. la banca online <\/strong>y los sistemas de pago virtuales<\/strong>.<\/span><\/li>\n<\/ol>\n

    Todo este comportamiento online genera un entramado de relaciones jur\u00eddicas dimanantes de los contratos de uso celebrados con los diferentes sitios web, as\u00ed como las derivadas de contratos celebrados con otros usuarios mediante estos sitios web o plataformas. Algunas<\/strong> de las relaciones jur\u00eddicas incluidas en estas dos modalidades ser\u00e1n transmisibles a los herederos<\/strong> y otras no, en funci\u00f3n de su car\u00e1cter personal\u00edsimo seg\u00fan lo determine la ley o de lo que se haya \u201cacordado\u201d en las condiciones de uso del sitio web.<\/p>\n

    Adem\u00e1s, en el seno de dichas relaciones, el causante puede haber suministrado datos<\/strong> de toda clase con un contenido espec\u00edfico, susceptibles de tener un valor o una relevancia econ\u00f3mica, que pueden plasmarse en un soporte f\u00edsico o tan solo existir digitalmente, a los que se denominan bienes digitales (digital assets<\/em><\/strong>). En esta tercera modalidad entrar\u00edan bienes como las criptomonedas o las obras art\u00edsticas (literarias, musicales, audiovisuales, etc.), bienes que, por no ser relaciones jur\u00eddicas de car\u00e1cter personal, son siempre transmisibles a los herederos.<\/p>\n

    La cuesti\u00f3n central que pone de relieve la autora es que dichas tres categor\u00edas de relaciones jur\u00eddicas<\/strong> forman parte de la herencia<\/strong>, esto es, integran los bienes, derechos y obligaciones que se transmiten al heredero<\/strong>, salvo que alguno de ellos se haya configurado por la ley o por las partes como intransmisible (arts. 659 y 1112 CC, art. 411-1 CCCat, etc.). Por lo tanto, los ordenamientos jur\u00eddicos que regulan la llamada herencia digital deber\u00edan tener en cuenta que, conforme al Derecho de sucesiones, dicho contenido digital tiene el mismo tratamiento que el que podr\u00eda llamarse anal\u00f3gico y que ambos integran de forma indisoluble la herencia. \u00bfLo tienen realmente en cuenta?<\/p>\n

    Del art. 96.1.a) LOPD<\/a> resulta que, salvo que el causante lo haya prohibido expresamente<\/strong>, tanto el heredero, como el albacea, como cualquier persona vinculada al fallecido por razones familiares o de hecho, indistintamente<\/strong>, tienen derecho a acceder a los contenidos<\/strong> (no s\u00f3lo a los datos personales) derivados de los servicios prestados de la sociedad de la informaci\u00f3n e impartir a los prestadores de dichos servicios las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilizaci\u00f3n, destino o supresi\u00f3n. La Prof. Navas remarca, por tanto, que si el causante no establece claramente lo contrario, la ley est\u00e1 legitimando a cualquier persona vinculada<\/strong> a \u00e9l no s\u00f3lo para acceder a los servicios online<\/em> de los que era usuario el causante (incluso, por ejemplo, a la banca online<\/em>) sino tambi\u00e9n para decidir sobre unas relaciones jur\u00eddicas y sobre el destino de unos bienes cuya titularidad no le corresponde<\/strong>, lo que entra en conflicto con el derecho de sucesiones y con los derechos del titular de tales bienes (esto es, el heredero o incluso el legatario a quien el causante se los haya atribuido).<\/p>\n

    Este conflicto puede evitarse<\/strong> mediante una disposici\u00f3n testamentaria<\/strong> en la que el causante no solamente designe al heredero o herederos como encargados de gestionar sus cuentas online (lo que incluye el acceso a las mismas, las decisiones sobre su supresi\u00f3n y la disposici\u00f3n de su contenido), sino que tambi\u00e9n proh\u00edba expresamente a cualquier otra persona el acceso y la gesti\u00f3n de dichas cuentas.<\/p>\n

    Adem\u00e1s, el problema se agrava por el hecho de que, aunque el testamento contenga disposiciones a tal efecto, pueden verse afectadas por las condiciones de uso<\/strong> de los sitios web o plataformas tecnol\u00f3gicas. En algunas webs estas disposiciones son aceptadas por el usuario, pero en la gran mayor\u00eda no son ni consentidas ni siquiera conocidas por el mismo, por presentarse como \u201cayuda\u201d o como \u201crespuesta\u201d a una pregunta, cuando en realidad deber\u00edan considerarse verdaderas condiciones generales, que ser\u00e1n ejecutadas por el prestador del servicio como parte de su pol\u00edtica operativa. Estas condiciones de uso en muchos casos disponen no s\u00f3lo el cierre de la cuenta en caso de fallecimiento de su titular, sino tambi\u00e9n el car\u00e1cter intransferible de los derechos y obligaciones derivados en ellas, ya sea con car\u00e1cter general o sujetando su transmisi\u00f3n a la necesidad de su consentimiento y la extinci\u00f3n de tales derechos al fallecer su titular con independencia de su naturaleza[3]<\/a>.<\/p>\n

    Sin perjuicio de la cuestionable validez por abusivas de dichas condiciones generales, tambi\u00e9n puede suceder que el prestador de los servicios digitales solicite al usuario (ya sea en el momento de abrir la cuenta o en cualquier otro) instrucciones para el caso de su fallecimiento o incluso el nombramiento de alguna persona como encargada de solicitar la ejecuci\u00f3n de las mismas. De nuevo nos encontramos ante la posible nulidad de dichas instrucciones, esta vez por defecto de forma, si no se ajustan a los requisitos formales que la ley espa\u00f1ola establezca (a nivel estatal, pendientes de determinar reglamentariamente conforme a los arts. 3.2 y 96.3 LOPD; en Catalu\u00f1a, s\u00f3lo se permiten en testamento, codicilo o memorias testamentarias[4]<\/a>).<\/p>\n

    Por todo lo dicho, conviene, como afirma la Dra. Navas, que el testador faculte en su testamento a su heredero o herederos<\/strong> para que puedan acceder<\/strong> a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n y decidir <\/strong>sobre su destino, prohibiendo la intervenci\u00f3n de cualquier otra persona<\/strong>, especificando si desea el mantenimiento o eliminaci\u00f3n de los datos personales y de las cuentas que los contengan, as\u00ed como cualquier otra instrucci\u00f3n que desee establecer[5]<\/a>.<\/p>\n

    En Catalu\u00f1a, el art. 411-10 CCCat regula las que denomina voluntades digitales en caso de muerte<\/strong>. Pese a formar parte del Libro IV, que regula la sucesi\u00f3n por causa de muerte, tampoco encaja correctamente con la regulaci\u00f3n del derecho de sucesiones. Aunque en defecto de disposici\u00f3n del causante, s\u00f3lo el heredero o el albacea universal pueden ejecutar dichas voluntades digitales (no cualquier persona vinculada al causante), puede ocurrir que el causante nombre para ello a otra persona que no sea el heredero<\/strong> o herederos, con la consecuencia de que, por ejemplo, el heredero no tenga derecho a una copia de unos archivos digitales que le pertenecen o de que una persona ajena a la herencia pueda disponer la cancelaci\u00f3n de las cuentas del causante y la eliminaci\u00f3n de su contenido.<\/p>\n

    Por otra parte, a mi juicio, conforme al apartado 6, si el causante no lo ha establecido de otro modo en sus voluntades digitales, la persona a quien corresponde ejecutarlas (aunque haya sido designada por \u00e9l, pues la norma no excluye este supuesto) no puede tener acceso a los contenidos de sus cuentas y archivos digitales, salvo que obtenga la correspondiente autorizaci\u00f3n judicial<\/strong>. No tiene mucho sentido que el heredero tenga que pedir autorizaci\u00f3n judicial para acceder a un contenido que le pertenece. Parece que en la mente del legislador ha prevalecido la voluntad de preservar los datos personales del causante antes que los leg\u00edtimos intereses y derechos del heredero<\/strong>; posiblemente deber\u00eda haberse dado preferencia a estos, sin cortapisas, antes que a los de una persona que ya ha fallecido. Pero el precepto se refiere solo a los datos personales, sino que habla de contenido de sus cuentas y archivos digitales<\/em>, en general. En cualquier caso, da la impresi\u00f3n de que pod\u00edan haberse cohonestado mejor la protecci\u00f3n a la intimidad del causante y los derechos sucesorios del heredero; pues, como dice la Dra. Navas, \u201cel derecho a la protecci\u00f3n de los datos no puede evitar el normal desenvolvimiento de la sucesi\u00f3n universal mortis causa pues, en caso contrario, afectar\u00eda, de forma relevante, a la seguridad del tr\u00e1fico jur\u00eddico-econ\u00f3mico\u201d. El legislador est\u00e1 m\u00e1s preocupado por la protecci\u00f3n de los datos del causante y del cumplimiento de su encargo o sus instrucciones, cualquiera que sea su forma y contenido, que de velar por los derechos del heredero[6]<\/a>. El testamento, de nuevo, puede ser la manera de compaginar ambos derechos en cada caso concreto.<\/p>\n

     <\/p>\n

    <\/a>2.- ACTUACI\u00d3N DEL NOTARIO<\/span><\/h2>\n

    A modo de conclusi\u00f3n, me gustar\u00eda exponer c\u00f3mo deber\u00eda ser, siguiendo a la Dra. Navas y a mi parecer, la actuaci\u00f3n del notario<\/strong> en esta materia.<\/p>\n

    En primer lugar, el notario deber\u00eda dar a conocer<\/strong> al testador la existencia del contenido digital de su herencia, comprensivo no solamente de datos de car\u00e1cter personal sino tambi\u00e9n de relaciones jur\u00eddicas y de posibles bienes digitales.<\/p>\n

    En segundo t\u00e9rmino, deber\u00eda sugerirle la designaci\u00f3n de una persona<\/strong> para que cumpla determinadas instrucciones al respecto, persona que preferiblemente deber\u00eda ser el heredero o todos los herederos designados, en su caso, por el orden en que lo son y, salvo en Catalu\u00f1a, prohibiendo expresamente la intervenci\u00f3n a cualquier otra persona<\/strong>; en cualquier otro supuesto, es decir si el testador desea designar para dicho encargo a una persona que no sea el heredero o todos los herederos, deber\u00e1 ser advertido del posible conflicto que puede generarse entre uno y otros.<\/p>\n

    En tercer lugar, deber\u00eda especificar las instrucciones<\/strong> sobre dicho contenido digital, en particular si desea mantener o cerrar sus cuentas y si desea dar alg\u00fan destino particular a sus bienes digitales, siempre evitando perjudicar al heredero (o al legatario, en su caso) y a la herencia.<\/p>\n

    Finalmente, en Catalu\u00f1a, deber\u00eda permitir expresamente al heredero o a la persona designada para ejecutar sus voluntades digitales, para que pueda tener acceso a los contenidos<\/strong> de sus cuentas y archivos digitales sin necesidad de autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n

     <\/p>\n

    <\/a>3.- CL\u00c1USULA TESTAMENTARIA<\/span><\/h2>\n

    \u00a0Una cl\u00e1usula testamentaria de estilo<\/strong>, reguladora de esta materia, en los casos en que el testador desee que el heredero cancele sus cuentas en internet y pueda acceder al \u201ccontenido digital\u201d de la herencia, a mi juicio, podr\u00eda ser:<\/p>\n

    El testador encarga a sus herederos, con exclusi\u00f3n de cualquiera otra persona, el cierre de sus cuentas en internet y les faculta expresamente para que puedan acceder a los contenidos de sus cuentas y archivos digitales, con la finalidad de suprimirlos o de darles el destino que consideren conveniente. <\/em><\/p>\n

    \n

    NOTAS:<\/span><\/h2>\n

    [1]<\/a> Publicado en la Revista de Derecho Privado, enero-febrero 2020, Editorial Reus, p\u00e1gs. 59 a 88.<\/p>\n

    [2]<\/a> El art. 2.4 del RD 1720\/2007 puede considerarse derogado t\u00e1citamente por la LOPD.<\/p>\n

    [3]<\/a> Dos casos que se citan en el trabajo de cuya recensi\u00f3n me ocupo, son, por ejemplo, los referidos al sitio web Yahoo!: \u201cExcepto las de OAL, el resto de las cuentas de Oath son intransferibles, por lo que, tras el fallecimiento del titular, se pierden todos los derechos que se tengan sobre ellas (https:\/\/policies.oath.com\/ie\/es\/oath\/terms\/otos\/index.html<\/a>; fecha de la consulta diciembre 2019). Y a la red social Facebook que indica: \u201cNo transferir\u00e1s ninguno de tus derechos u obligaciones en virtud de estas Condiciones a ning\u00fan tercero sin nuestro consentimiento\u201d (https:\/\/es-es.facebook.com\/legal\/terms<\/a>; fecha de la consulta: diciembre 2019).<\/p>\n

    [4]<\/a> El art. 411-10.3 preve\u00eda que, si el causante no ha otorgado disposiciones de \u00faltima voluntad, pod\u00eda ordenar sus voluntades digitales mediante cualquier otro documento que deb\u00eda inscribirse en el Registro electr\u00f3nico de voluntades digitales. Esta norma fue declarada inconstitucional y nula por la STC 7\/2019, de 17 de enero.<\/p>\n

    [5]<\/a> Estas instrucciones podr\u00edan tener la naturaleza jur\u00eddica de un modo a cargo del heredero, que deber\u00e1 cumplir con los requisitos de forma y de contenido establecidos por la ley. En particular, ser\u00eda dudosa la eficacia de un modo que pudiera perjudicar los derechos del heredero, como podr\u00eda ser la eliminaci\u00f3n de todo o parte del contenido digital, que podr\u00eda reputarse il\u00edcita por antijur\u00eddica.<\/p>\n

    [6]<\/a> Otra prueba de ello es la letra c) del art. 411-10.2, en que se faculta a la persona designada por el causante para solicitar a los prestadores de servicios digitales que ejecuten las cl\u00e1usulas contractuales o que se activen las pol\u00edticas establecidas para los casos de defunci\u00f3n de los titulares de cuentas activas<\/em>. Ya nos hemos referido a la m\u00e1s que dudosa legalidad de estas cl\u00e1usulas y de estas pol\u00edticas. El heredero deber\u00eda estar legitimado no solo para solicitar la ejecuci\u00f3n de las mismas sino tambi\u00e9n para actuar con el objeto de evitar los perjuicios que le puedan suponer.<\/p>\n

     <\/p>\n

    <\/a>ENLACES:<\/span><\/h2>\n