{"id":86355,"date":"2021-09-20T18:59:54","date_gmt":"2021-09-20T16:59:54","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=86355"},"modified":"2021-12-02T20:53:56","modified_gmt":"2021-12-02T19:53:56","slug":"sustitucion-ejemplar-derecho-transitorio-y-seguridad-juridica","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/sustitucion-ejemplar-derecho-transitorio-y-seguridad-juridica\/","title":{"rendered":"Sustituci\u00f3n ejemplar: derecho transitorio y seguridad jur\u00eddica."},"content":{"rendered":"

SUSTITUCI\u00d3N EJEMPLAR: DERECHO TRANSITORIO Y SEGURIDAD JUR\u00cdDICA.<\/strong><\/span><\/h1>\n

Antonio Bot\u00eda Valverde. Notario de Callosa de Segura (Alicante)<\/em><\/strong><\/h2>\n

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Si como se\u00f1ala la brit\u00e1nica Karen Armstrong la esencia de las religiones que han triunfado es la compasi\u00f3n entendida como el trato a los dem\u00e1s como te gustar\u00eda que te trataran a ti, a la manera de un imperativo categ\u00f3rico kantiano, una sociedad ser\u00e1 m\u00e1s avanzada e ir\u00e1 en el sentido correcto cuando trate a sus miembros m\u00e1s desfavorecidos de tal forma que, en la medida de sus circunstancias, puedan sentirse lo m\u00e1s integrados posible en el cuerpo social.<\/p>\n

\u00a0La Ley 8\/2021 de 2 de junio,<\/strong> inspirada en la Convenci\u00f3n de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, supone un paso importante hacia ese objetivo, primando la autonom\u00eda y voluntad de los discapacitados y estableciendo un sistema de apoyos a los mismos, sustituyendo el concepto de \u201cinter\u00e9s\u201d por el de \u201cvoluntad, deseos y preferencias \u201d de dichas personas.<\/p>\n

\u00a0Sin embargo, la exposici\u00f3n de motivos de la citada norma recoge una afirmaci\u00f3n que a mi juicio es incorrecta. Decir que es dudoso que \u201clos progenitores sean siempre las personas m\u00e1s adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir el futuro sin la presencia de sus padres<\/em>\u201d (sic) no me parece una acierto, por lo menos hoy. Tal vez lo fuera en un tiempo pasado, pero no por voluntad de los progenitores sino por su ignorancia y falta de recursos, as\u00ed como por la inexistencia de servicios sociales adecuados lo que, afortunadamente, no se corresponde con la situaci\u00f3n actual, aunque parece que el legislador no se ha dado cuenta.<\/p>\n

\u00a0Coherente con la afirmaci\u00f3n anterior, la nueva regulaci\u00f3n suprime la patria potestad prorrogada y la sustituci\u00f3n ejemplar (arts 171 y 776 CC<\/a>).<\/p>\n

\u00a0Siento no compartir ese disfavor del legislador que parece vivir en un mundo diferente al que yo habito. En el m\u00edo las \u00fanicas personas que de manera totalmente desinteresada har\u00e1n lo posible y lo imposible por los discapacitados, especialmente por su inclusi\u00f3n social, ser\u00e1n sus padres que suelen mostrarse especialmente preocupados por el momento en el que falten. Creo que el legislador ha confundido el loable deseo de incorporar dichas personas a la vida social con la posibilidad de que los padres puedan tomar decisiones sobre el patrimonio de dichos hijos, decisiones que siempre ser\u00edan subsidiarias de las qu\u00e9 estos pudieran tomar si es que fuera posible.<\/p>\n

\u00a0Como sabemos, la a\u00f1eja instituci\u00f3n de la sustituci\u00f3n ejemplar<\/strong> tras las esclarecedoras sentencias de la Sala 1 de nuestro Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1997 y 7 de noviembre de 2008 quedaba como una excepci\u00f3n al car\u00e1cter personal\u00edsimo del testamento<\/strong> (art 670 CC) y permit\u00eda a los padres disponer \u201c mortis causa \u201c de todos los bienes del hijo discapacitado, tanto de los que ellos le dejaban como de los que su hijo hubiera recibido por otras v\u00edas (donaci\u00f3n de familiares, pensiones, salarios, etc\u2026).<\/p>\n

\u00a0A trav\u00e9s de dicha figura pod\u00edan los padres establecer medidas que coadyuvaran a que, faltando ambos, el hijo discapacitado pudiera recibir el cuidado y apoyo de otras personas.<\/p>\n

\u00a0La nueva Ley ha suprimido dicha figura y ahora los padres s\u00f3lo pueden establecer medidas sobre los bienes que el hijo reciba de ellos<\/strong>, pero no sobre los que dicho descendiente hubiera adquirido por otras v\u00edas.<\/p>\n

\u00a0Cierto que el nuevo art\u00edculo 201 CC<\/strong> se\u00f1ala que los progenitores podr\u00e1n en testamento o documento p\u00fablico notarial designar tutor, establecer \u00f3rganos de fiscalizaci\u00f3n de la tutela, as\u00ed como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposici\u00f3n sobre la persona o bienes de sus hijos menores, pero ese precepto se refiere a estos \u00faltimos y no a los mayores discapacitados y en todo caso es compatible con la sustituci\u00f3n pupilar del art. 775 CC que subsiste.<\/p>\n

\u00a0El objetivo principal de estas l\u00edneas no es en cualquier caso esa decisi\u00f3n del legislador, que como hemos dicho no nos parece acertada pero es leg\u00edtima, sino la regulaci\u00f3n de derecho intertemporal<\/strong> que la reforma establece respecto de la sustituci\u00f3n ejemplar y que viene recogida en la disposici\u00f3n transitoria 4\u00aa<\/strong> que se\u00f1ala literalmente: \u201cCuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del art\u00edculo 776 del C\u00f3digo Civil<\/a>, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicar\u00e1 lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustituci\u00f3n dejar\u00e1 de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustituci\u00f3n se entender\u00e1 como sustituci\u00f3n fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a t\u00edtulo gratuito a la persona sustituida<\/em>.\u201d<\/p>\n

\u00a0Les pondr\u00e9 un ejemplo pr\u00e1ctico<\/strong> de lo que supone. Los c\u00f3nyuges A y B ten\u00edan cinco hijos, uno de los cuales (C) estaba incapacitado judicialmente. Dicho hijo hab\u00eda recibido un cuantioso legado de su abuelo (fallecido) y ten\u00eda adem\u00e1s una importante cuenta corriente en el banco ya que los padres, A y B, mientras vivieron pagaron de su peculio los gastos de mantenimiento de C, dejando inc\u00f3lume el patrimonio de \u00e9ste para que cuando ellos fallecieran tuviera bienes suficientes.<\/p>\n

\u00a0Adem\u00e1s, en testamento notarial y a trav\u00e9s de la sustituci\u00f3n ejemplar hab\u00edan dispuesto que todo ese patrimonio de C que \u00e9ste no hubiera consumido pasar\u00eda a su fallecimiento a aquella o aquellas personas que lo hubieran apoyado, cuidado y atendido correctamente, estableciendo un complejo sistema de controles y sanciones para el caso de incumplimiento. Hace pocos a\u00f1os fallecieron A y B y su hermano D es el que lo cuida y ejerce esas funciones siendo conformes los otros tres hermanos. Cierto que habr\u00e1 supuestos de discapacitados que puedan otorgar testamento, pero no es ni va a ser el caso de C. Con la nueva normativa va a resultar que cuando fallezca \u00e9ste los bienes del mismo que no procedan de los progenitores pasar\u00e1n a sus cuatro hermanos o sus estirpes, destruyendo el edificio que los padres difuntos (A y B) y el notario en su d\u00eda construyeron justamente en beneficio del discapacitado.<\/p>\n

\u00a0\u00bfD\u00f3nde queda la seguridad jur\u00eddica?<\/strong><\/p>\n

Se dir\u00e1 que hab\u00eda otras figuras por las que se pod\u00eda haber optado, pero el campo de actuaci\u00f3n de las mismas era bastante reducido. Debe tenerse en cuenta que hasta la nueva Ley 8\/2021 la figura del patrimonio protegido introducido por la Ley 41\/2003 presentaba rigideces evidentes en cuanto a su administraci\u00f3n (que por cierto no parecen haber desaparecido tras su reforma por la nueva Ley de 2021 en tanto que se ha modificado el n\u00famero 2\u00ba del art. 5 de dicha Ley del 2003, pero no el n\u00famero 3\u00ba del mismo art\u00edculo). Por otra parte el antiguo art. 227 CC, en consonancia con el art. 164 en materia de menores, s\u00f3lo permit\u00eda al que dispon\u00eda a t\u00edtulo gratuito de bienes a favor de un discapacitado establecer reglas de administraci\u00f3n pero no de disposici\u00f3n, <\/strong>y la DGRN en R de 4 de diciembre de 2017 hab\u00eda interpretado dicha regulaci\u00f3n en t\u00e9rminos estrictamente literales, hablando de la existencia de \u201cl\u00edmites institucionales a la misma, como el no comprender ning\u00fan acto que no sea estrictamente de administraci\u00f3n del bien atribuido.<\/em><\/strong>\u201d<\/p>\n

\u00a0La nueva regulaci\u00f3n es mucho m\u00e1s permisiva y ahora el nuevo art. 252 CC<\/strong> permite al que disponga de bienes a t\u00edtulo gratuito a favor de una persona necesitada de apoyos que pueda establecer \u201clas reglas de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n<\/u><\/strong><\/em>\u201d de dichos bienes\u201c as\u00ed como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades<\/em>\u201d, pudiendo igualmente \u201cestablecer los \u00f3rganos de control o supervisi\u00f3n que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas<\/em>\u201d, regulaci\u00f3n que no exist\u00eda cuando los padres, hoy fallecidos, otorgaron testamento notarial y utilizaron los instrumentos jur\u00eddicos que en ese concreto momento el ordenamiento jur\u00eddico pon\u00eda a su disposici\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Si, adem\u00e1s, el concreto discapacitado, como nuestro C del ejemplo anterior, no tuviera capacidad alguna para otorgar testamento, el resultado ser\u00e1 que el legislador con esa norma de derecho transitorio ha volado con dinamita el esquema legal que los padres y el notario construyeron con los materiales entonces existentes.<\/p>\n

\u00a0Si una de las reglas generales de las normas jur\u00eddicas es su previsibilidad una consecuencia de ello es el car\u00e1cter restrictivo de la retroactividad<\/strong> de las mismas. Se dir\u00e1 que no la hay en este caso ya que el discapacitado no ha fallecido y por tanto no se ha abierto todav\u00eda sus sucesi\u00f3n \u201cmortis causa\u201d y que en todo caso la nueva normativa es normal que se aplique a las sucesiones abiertas despu\u00e9s de la entrada en vigor de la Ley (3 de septiembre de 2021), como as\u00ed por ejemplo establecieron la disposici\u00f3n transitoria 8\u00aa de la Ley de 13 de mayo de 1981 de reforma del CC o la transitoria 12\u00aa del CC en su redacci\u00f3n de 1889.<\/p>\n

Nuestra Constituci\u00f3n s\u00f3lo proh\u00edbe la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos (art. 9,3\u00ba), pero debe tenerse en cuenta que acto seguido y sin soluci\u00f3n de continuidad se\u00f1ala como garantiza la seguridad jur\u00eddica (\u201c3. La Constituci\u00f3n garantiza el principio de legalidad, la jerarqu\u00eda normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jur\u00eddica<\/strong>, la responsabilidad y la interdicci\u00f3n de la arbitrariedad de los poderes p\u00fablicos<\/em>.\u201d)<\/p>\n

\u00a0Es cierto, la sucesi\u00f3n del discapacitado a\u00fan no se abierto y por tanto no hay retroactividad. Desde un punto de vista formal dicha disposici\u00f3n transitoria parece conforme con la doctrina del TC y del TS sobre derecho intertemporal.<\/p>\n

\u00a0No obstante, no se puede negar que existe un negocio jur\u00eddico como es el testamento<\/strong> otorgado v\u00e1lidamente en su d\u00eda por los padres que ya han fallecido y no lo pueden cambiar y una situaci\u00f3n de hecho de discapacidad que en algunos casos no va a permitir al hijo otorgar un nuevo testamento, como era el caso antes descrito de C. Todo ello puede no ser contrario<\/strong> a la regulaci\u00f3n de la retroactividad que recoge nuestra Constituci\u00f3n, pero s\u00ed al principio de seguridad jur\u00eddica que proclama dicha Norma Suprema en el mismo art. 9,3\u00ba <\/strong>y que el TC ha definido como la \u201cprevisibilidad de cu\u00e1l sea el Derecho aplicable, cu\u00e1les las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cu\u00e1les sean \u00e9stas<\/em> \u201c ya que \u201cel legislador debe perseguir la claridad y no la confusi\u00f3n normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jur\u00eddicos y los ciudadanos a qu\u00e9 atenerse<\/em> \u201c (STC 46\/1990 de 15 de marzo).<\/p>\n

\u00a0Pod\u00eda la norma transitoria haber recogido la validez de las sustituciones ejemplares existentes en el caso de progenitores ya fallecidos en tanto que no impedir\u00eda que el discapacitado otorgara testamento si tuviera la capacidad para ello, pero parece que el legislador con la furia del converso ha preferido borrar cualquier posible atisbo de la legislaci\u00f3n antigua como si se avergonzara de su comportamiento pret\u00e9rito y quisiera exterminar cualquier vestigio de su anterior forma de proceder.<\/p>\n

\u00a0La situaci\u00f3n por tanto es irreversible y definitiva. Si a modo de Ulises en la Odisea pudi\u00e9ramos viajar al Hades y preguntar a los progenitores fallecidos su opini\u00f3n sobre la postura de legislador espa\u00f1ol estoy seguro de que recibir\u00eda severas cr\u00edticas. Tampoco creo que lo aprueben aquellas personas, normalmente alguno de los hermanos, que est\u00e9 cuidando hoy al discapacitado.<\/p>\n

\u00a0El legislador de 2021 parece vivir en un mundo diferente, ideal, casi \u201cdisneyl\u00edstico\u201d (perd\u00f3n por la palabra) y sin dudar de su buena intenci\u00f3n estoy convencido de que la reforma en este punto concreto de derecho transitorio producir\u00e1 efectos perversos para el m\u00e1s necesitado que es el discapacitado y tal vez pleitos futuros por posible violaci\u00f3n del principio de seguridad jur\u00eddica<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0Creo que el poder legislativo es libre de regular dichas situaciones en la forma que estime conveniente y suprimir la sustituci\u00f3n ejemplar si considera que ello es lo m\u00e1s acertado, y m\u00e1s si ofrece otras alternativas que antes no exist\u00edan. No creo, sin embargo, que sea acertado destruir lo que los padres hoy fallecidos construyeron como forma de proteger a su hijo discapacitado,<\/strong> cuesti\u00f3n que con toda seguridad fue lo que m\u00e1s les preocup\u00f3 mientras vivieron a pesar de que la ley les acuse de no favorecer a su hijo y, adem\u00e1s, hacerlo vulnerando, de manera clara en mi opini\u00f3n, el principio constitucional antes citado.<\/p>\n

\u00a0No era ni es contradictoria la loable filosof\u00eda de la nueva normativa con la seguridad jur\u00eddica y la protecci\u00f3n de los intereses del discapacitado, intereses que parece que ahora no importan, s\u00f3lo su voluntad. \u00a1Como si dichos conceptos fueran incompatibles!<\/p>\n

\u00a0\u00a0A.B.V.<\/strong><\/p>\n

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<\/a>ENLACES:<\/span><\/h2>\n
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