{"id":87456,"date":"2021-10-30T13:18:21","date_gmt":"2021-10-30T11:18:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=87456"},"modified":"2021-10-30T13:26:27","modified_gmt":"2021-10-30T11:26:27","slug":"clausulas-hipotecarias-denegadas-en-la-la-resolucion-dgsjyfp-de-14-setiembre-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/varios-cyd\/clausulas-hipotecarias-denegadas-en-la-la-resolucion-dgsjyfp-de-14-setiembre-2021\/","title":{"rendered":"Cl\u00e1usulas hipotecarias denegadas y escrito de recurso en la resoluci\u00f3n DGSJyFP de 14 setiembre 2021"},"content":{"rendered":"

\"\"<\/a><\/p>\n<\/a>

Cl\u00e1usulas denegadas en el acuerdo de la registradora impugnado en la resoluci\u00f3n DGSJyFP de 14 setiembre<\/a> 2021<\/strong><\/span><\/h6>\n

 <\/p>\n

 <\/p>\n

    \n
  1. Se deniegan expresamente las siguientes cl\u00e1usulas:<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

    Del primer p\u00e1rrafo de I) Venta Vinculada de la 7 de Otras Obligaciones, lo siguiente: \u00abadem\u00e1s de cualquier otro que se haya podido pactar de forma expresa\u00bb, por haber sido declarado inadmisible, en cuanto a que es gen\u00e9rico e indeterminado, de conformidad con lo declarado por la DGRN en las resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987 y por ser contrarios al principio de especialidad.<\/p>\n

    De la 9 de Elementos de Flexibilidad, el p\u00e1rrafo relativo a la subrogaci\u00f3n de deudor, por no recoger el consentimiento anticipado del acreedor<\/strong> a la subrogaci\u00f3n para que vincule a terceros, de conformidad a los establecido en el art\u00edculo 118 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

    El punto 2 de la cl\u00e1usula duod\u00e9cima, punto 1 de las financieras, referido al vencimiento anticipado del pr\u00e9stamo en caso de suspensi\u00f3n<\/strong> total o parcial de la inscripci\u00f3n de la hipoteca, por cuanto tal pacto ya fue rechazado por el T.S. en sentencia de 12 de diciembre de 2009 seg\u00fan la cual: \u00abno cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir\u00bb y adem\u00e1s porque dada la naturaleza constitutiva de la inscripci\u00f3n, una vez despachada la escritura tal pacto deviene superfluo e intranscendente tal como se reconoce en resoluci\u00f3n de la DGRN de 21 de diciembre de 2010, que se remite a los art\u00edculos 9, 12 y 98 de la Ley Hipotecaria y 51.6 de su Reglamento.<\/p>\n

    El punto 6 de la cl\u00e1usula duod\u00e9cima, punto 1 de las financieras, referido al vencimiento anticipado por no prestar a favor del Banco las garant\u00edas a que se comprometi\u00f3, por haber sido declarados inadmisibles<\/strong>, en cuanto que son gen\u00e9ricos e indeterminados, de conformidad con lo declarado por la DGRN en las resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987 y por ser contrarios al principio de especialidad.<\/p>\n

    De la cl\u00e1usula segunda de las no financieras de constituci\u00f3n de hipoteca, en cuanto a \u00aby dem\u00e1s responsabilidades que se citan en la presente escritura\u00bb, porque son obligaciones de distinto origen<\/strong> y naturaleza por lo que no pueden garantizarse todos con una sola hipoteca, sino que cada una de dichas obligaciones, deber\u00e1n ser objeto de hipotecas individuales y separadas en aplicaci\u00f3n del principio de especialidad -art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria-.<\/p>\n

    La cl\u00e1usula sexta de las no financieras sobre arrendamiento<\/strong>, por el mismo motivo se\u00f1alado en la denegaci\u00f3n del punto 6 de la cl\u00e1usula duod\u00e9cima punto 1 de las financieras.<\/p>\n

    El p\u00e1rrafo segundo de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima de las no financieras seg\u00fan el cual se confiere a la entidad acreedora la administraci\u00f3n y posesi\u00f3n interina<\/strong> de la finca hipotecada, por tratarse de una cl\u00e1usula contraria al art\u00edculo 690 de la LEC, que establece que la competencia de tal concesi\u00f3n corresponde el Juez del procedimiento.<\/p>\n<\/a>

    Escrito de recurso del notario recurrente<\/strong><\/span><\/h6>\n

    III<\/p>\n

    Contra la anterior nota de calificaci\u00f3n, don Ferm\u00edn Moreno Ayguad\u00e9 interpuso recurso el d\u00eda 9 de julio de 2021 en virtud de escrito y en base a los siguientes argumentos<\/u><\/strong>:<\/p>\n

    \u00abLa nota considera que la norma interna de transposici\u00f3n es coherente con la europea, cuando lo cierto es que no es conforme<\/strong> con el art\u00edculo 28, p\u00e1rrafos 2 y 3, de la Directiva 2014\/2.017. Seg\u00fan el p\u00e1rrafo 3 que fue citado por la Registradora \u00abLos Estados miembros podr\u00e1n autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinar\u00e1n el valor m\u00e1ximo<\/strong> de tales recargos\u00bb pero debe ser considerado asimismo el p\u00e1rrafo 2 \u00abLos Estados miembros podr\u00e1n exigir que, si se permite al prestamista definir e imponer recargos al consumidor en caso de un impago, esos recargos no excedan de lo necesario para compensar el prestamista de los costes que le acarree el impago\u00bb.<\/p>\n

    Habla la Directiva de \u00abvalor m\u00e1ximo\u00bb de los recargos y ello no equivale al \u00abl\u00edmite fijo e invariable\u00bb que resulta de la interpretaci\u00f3n literal<\/strong> de la norma interna que hace la Sra. Registradora. Lo que permite aqu\u00e9lla, por otra parte, es que los recargos los imponga el prestamista, hasta un valor m\u00e1ximo, no la Ley.<\/p>\n

    El legislador europeo solo autorizaba al nacional a permitir que las partes pactaran un inter\u00e9s de demora hasta un l\u00edmite m\u00e1ximo; no hay un mandato directo al Estado para que fije el inter\u00e9s, sino para que limite la autonom\u00eda de la voluntad de los contratantes, m\u00e1s bien la del prestamista. El legislador nacional solo puede establecer l\u00edmites m\u00e1ximos (un techo). Atendido lo cual, debe interpretarse el derecho nacional (que establece 3 puntos, sin matiz) de conformidad con el europeo<\/strong> (que establece \u00abhasta x puntos\u00bb).<\/p>\n

    Debe tambi\u00e9n ser tenido en cuenta que el recargo de esos tres puntos lo impone el legislador nacional sobre una base (el inter\u00e9s remuneratorio) que no es la prevista en la Directiva 2014\/17. All\u00ed, el m\u00e1ximo de \u00abx\u00bb puntos se establece sobre los costes<\/strong> que acarree el impago (por eso es importante la lectura combinada de los p\u00e1rrafos 2 y 3 del art\u00edculo 28). Los intereses remuneratorios no son \u00abcostes\u00bb, sino \u00ablucro<\/strong>\u00bb.<\/p>\n

    Adem\u00e1s, la norma espa\u00f1ola contraviene la Directiva 93\/13 porque el art. 1.2 no resulta aplicable a normas que no tienen por finalidad exclusiva proteger al consumidor, como es el caso del art. 25 LCCI<\/strong>. Entender que lo que ha querido el legislador es imponer en todo caso un inter\u00e9s de demora fijo para otorgar seguridad al tr\u00e1fico mediante el establecimiento de una norma imperativa que excluyese conforme al art\u00edculo 1.2 de la Directiva 13\/93, de 5 de abril de 1.993 el control de abusividad no parece acertado<\/strong>. No existe tal conflicto entre protecci\u00f3n del consumidor y seguridad, y adem\u00e1s la propia norma comunitaria puede amparar la tesis contraria. As\u00ed, parece fundamental uno de los Considerandos de dicha Directiva, seg\u00fan el cual \u00abla expresi\u00f3n \u2018disposiciones legales o reglamentarias imperativas\u2019 que aparece en el apartado 2 del 1 incluye tambi\u00e9n las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ning\u00fan otro acuerdo\u00bb. Por tanto, ese art\u00edculo 1.2 no evita el control de abusividad en todo caso, antes bien, se abre la v\u00eda a dicho control cuando se pacte la cl\u00e1usula que establece lo que prev\u00e9 la norma<\/u><\/strong>.<\/p>\n

    Sentado lo anterior, se debe examinar si esa interpretaci\u00f3n de la norma interna, literal que resulta de la nota, frente al criterio finalista<\/strong> o teleol\u00f3gico protector del consumidor, que hace la Sra. Registradora puede ser mantenida.<\/p>\n

    Y la respuesta, a juicio del recurrente, ha de ser negativa.<\/p>\n

    Una interpretaci\u00f3n conforme<\/strong> con la Directiva impone interpretar el l\u00edmite de tres puntos como un m\u00e1ximo, pues eso es lo que obliga a los Estados a establecer. Si el mismo fuese tenido como imperativo deber\u00eda ser aplicado, aunque nada se hubiese pactado o cuando se pactara un diferencial de cero<\/strong>. El art\u00edculo 25 interpretado como lo hace la Registradora ser\u00eda contrario a la Directiva que permite \u00abautorizar a los prestamistas a imponer recargos\u00bb de donde se infiere que solo en el caso de pacto es admisible el recargo<\/u>.<\/p>\n

    Una interpretaci\u00f3n l\u00f3gica y sistem\u00e1tica de la Ley debe conducir a la misma conclusi\u00f3n si atendemos m\u00e1s que al art\u00edculo 3 de la LCCI al mismo art\u00edculo del C\u00f3digo Civil. Ese precepto de la LCCI fija el car\u00e1cter imperativo de sus normas, pero su segundo p\u00e1rrafo revela la verdadera intenci\u00f3n del legislador cuando dice que \u00abser\u00e1 nula la renuncia previa de los derechos<\/strong> que esta ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor\u00bb.<\/p>\n

    Lo pretendido es que no se reduzcan los derechos del prestatario<\/u><\/strong>, no que el consumidor no pueda conseguir un tratamiento mejor que el previsto en la Ley. Se ha dicho que la insistencia en la imperatividad del art\u00edculo 25.2 no tiene como finalidad impedir la reducci\u00f3n del tipo de demora sino la modificaci\u00f3n de las otras reglas sobre su aplicaci\u00f3n y en este sentido se establece que dicho tipo \u00absolo podr\u00e1 devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podr\u00e1n ser capitalizados en ning\u00fan caso, salvo en el supuesto previsto en el art\u00edculo 579.2.a de la Ley de Enjuiciamiento Civil.<\/p>\n

    No se alcanza, en fin, a ver<\/strong> el sentido de que sea posible pactar un inter\u00e9s de demora cero, y, siendo as\u00ed, que se pueda pactar que no haya inter\u00e9s de demora y que no se pueda pactar uno inferior al de tres puntos. Y menos a\u00fan se entiende esa conclusi\u00f3n si el \u00e1nimo del legislador es dotar de una mayor protecci\u00f3n a los deudores hipotecarios; rep\u00e1rese que hasta en 17 ocasiones se repite<\/u> ese \u00abdesideratum\u00bb en el Pre\u00e1mbulo de la LCCI.<\/p>\n

    Dada la contradicci\u00f3n entre la norma interna y la europea es necesario recordar que no solo los jueces sino cualquier \u00f3rgano del Estado puede inaplicar la primera cuando contradice la segunda, en este sentido la STJUE C-198\/2.001<\/u><\/strong>: \u00abEste deber de excluir la aplicaci\u00f3n de una norma nacional contraria al Derecho comunitario incumbe no solo a los \u00f3rganos jurisdiccionales nacionales, sino tambi\u00e9n a todos los \u00f3rganos del Estado, incluidas las autoridades administrativas\u00bb.<\/p>\n

    El propio Consejo General del Notariado asumi\u00f3 la interpretaci\u00f3n finalista coherente con la norma europea al responder a la cuesti\u00f3n planteada que es posible pactar un inter\u00e9s de demora inferior al previsto legalmente.<\/p>\n

    El planteamiento contrario obligar\u00eda a la entidad de cr\u00e9dito a cobrar al consumidor un inter\u00e9s de demora en contra de la voluntad de la propia entidad acreedora<\/strong>, cuando el inter\u00e9s de demora no es sino el derecho del prestamista a percibir una indemnizaci\u00f3n por el impago del deudor.<\/p>\n

    Parece por tanto razonable entender que la norma es imperativa solo a favor del o deudor y no en su contra<\/u><\/strong>. Como ha sido indicado en la doctrina, en beneficio del consumidor las normas son semiimperativas<\/strong> o unilateralmente imperativas, esto es, dispositivas para el consumidor pero absolutamente vinculantes para el empresario, que no puede apartarse de ellas en su beneficio y, por tanto, a pesar de la prohibici\u00f3n (25.2 LCCI y 114.3 LH) el pacto en contrario siempre es posible si este beneficia m\u00e1s a la parte a la que se trata de proteger, y as\u00ed art\u00edculo 3.2 LCCI a contrario y art\u00edculo 92.3 LGDCU: \u00abSin perjuicio de lo establecido en el art\u00edculo 10 y del car\u00e1cter irrenunciable de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en este t\u00edtulo, ser\u00e1n v\u00e1lidas las cl\u00e1usulas contractuales que sean m\u00e1s beneficiosas<\/strong> para el consumidor y usuario\u00bb.<\/p>\n

    No tiene sentido que no haya l\u00edmite al pacto sobre intereses remuneratorios, que siempre influye en la determinaci\u00f3n al alza de los moratorios y que, por el contrario, la contrapartida no sea permitir un pacto de intereses moratorias m\u00e1s bajos que los legalmente previstos.<\/p>\n

    No puede obviarse que cita la Sra. Registradora en apoyo de su nota las Resoluciones de la DGRN de 5 y 19 de diciembre de 2019, y 15 de enero de 2.020.<\/p>\n

    No tiene en cuenta, no obstante, que la Resoluci\u00f3n DGSJFP de 5 de abril de 2020 interpreta el art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria y entiende que la norma fija un tipo m\u00e1ximo, que admite el pacto de fijaci\u00f3n de un inter\u00e9s de demora inferior o el no establecimiento de inter\u00e9s de demora alguno<\/strong>.<\/p>\n

    Cierto es que lo hace en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria y no con el art\u00edculo 25 de la LCCI, por tratarse de un pr\u00e9stamo excluido del \u00e1mbito de esta norma (pr\u00e9stamo a empleado de banco<\/strong>), pero cabe defender que la igualdad de redacci\u00f3n entre ambas normas y la raz\u00f3n de la interpretaci\u00f3n, favorecer el inter\u00e9s del consumidor, puede ser indiciaria de un mismo criterio en la aplicaci\u00f3n de ambas reglas en cuanto explicita la Direcci\u00f3n que carecer\u00eda de sentido la finalidad de protecci\u00f3n frente cl\u00e1usulas abusiv<\/strong>as si no existiera la posibilidad para el consumidor de reducir el tipo m\u00e1ximo del inter\u00e9s de demora fijado por la ley o incluso de no pactarse tipo de inter\u00e9s de demora alguno.<\/p>\n

    Id\u00e9ntico pronunciamiento resulta de la Resoluci\u00f3n de 12 de junio de 2.020.<\/p>\n

    Parece importante considerar que el citado art\u00edculo 114 se modifica tambi\u00e9n en una Ley que tiene por objeto transponer la Directiva 2014\/2.017 por lo que resulta dif\u00edcil sostener que las exclusiones previstas en la norma espa\u00f1ola de transposici\u00f3n no deber\u00edan regir en relaci\u00f3n con los intereses moratorias<\/strong>, que, adem\u00e1s de en dicha norma se regulan en otra cuya redacci\u00f3n es id\u00e9ntica e indicar que la interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica y correctora que realiza la DGSJFP del art\u00edculo 114 pone de manifiesto la necesidad, sostenida en la primera parte del recurso frente al criterio de la Registradora, de interpretar el Derecho nacional de conformidad con el europeo<\/strong>\u00bb.<\/p>\n

     <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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