{"id":87951,"date":"2021-11-13T23:07:01","date_gmt":"2021-11-13T22:07:01","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=87951"},"modified":"2023-09-07T18:31:57","modified_gmt":"2023-09-07T16:31:57","slug":"la-capacidad-de-la-persona-con-vecindad-civil-catalana-reflexiones-sobre-la-actuacion-notarial-i","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/la-capacidad-de-la-persona-con-vecindad-civil-catalana-reflexiones-sobre-la-actuacion-notarial-i\/","title":{"rendered":"La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuaci\u00f3n notarial (I)"},"content":{"rendered":"

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACI\u00d3N NOTARIAL (I)<\/span><\/h1>\n

V\u00edctor Esquirol Jim\u00e9nez, notario de El Masnou (Barcelona)<\/h2>\n<\/a>
1.- Introducci\u00f3n<\/strong><\/span><\/h6>\n

La aplicaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica notarial de la Ley estatal 8\/2021, de 2 de junio, y del Decreto Ley de la Generalitat de Catalu\u00f1a 19\/2021, de 31 de agosto (convalidado mediante Resoluci\u00f3n 110\/XIV del Parlamento de Catalu\u00f1a, de 6 de octubre de 2021), por los que se adaptan los respectivos ordenamientos jur\u00eddicos -parcialmente, en el caso de Catalu\u00f1a- a los acuerdos de la Convenci\u00f3n de Nueva York de 13 diciembre de 2006 (Convenci\u00f3n de los derechos de las personas con discapacidad, en adelante CDPD, ratificada por el Esta\u00f1o espa\u00f1ol mediante Instrumento de ratificaci\u00f3n de 23 de noviembre de 2007, con efectos desde el 3 de mayo de 2008) ha suscitado numerosas cuestiones y dudas. El Consejo General del Notariado, a trav\u00e9s de su Comisi\u00f3n Permanente, ha dado algunas respuestas, bajo la forma de recomendaciones, en sendas circulares informativas ya conocidas por todos los notarios, en un loable intento de facilitar la aplicaci\u00f3n de la Ley 8\/2021.<\/p>\n

No obstante, la magnitud de las modificaciones operadas deja todav\u00eda muchas cuestiones sin responder. No voy a pretender resolver en estas breves notas lo que sin duda requiere un examen mucho m\u00e1s profundo y mayores conocimientos que los m\u00edos, pero s\u00ed me ha parecido oportuno intentar exponer, como aportaci\u00f3n personal a las referidas circulares y a los trabajos que consigno al final del presente, las reflexiones que las dos nuevas normas me han suscitado, en la esperanza de que puedan ser de utilidad a otros notarios y de contribuir modestamente al debate que la importancia de la materia requiere.<\/p>\n

Me voy a centrar en la aplicaci\u00f3n de la nueva normativa a las personas con vecindad civil catalana y\/o con residencia habitual en Catalu\u00f1a, que presenta la peculiaridad de que ha sido reformada solo parcialmente, lo que plantea una dificultad adicional. Los notarios catalanes (y los que ejercen fuera de Catalu\u00f1a, en los casos que veremos) nos encontramos con la reforma parcial de una instituci\u00f3n b\u00e1sica, la de la capacidad, que lleva m\u00e1s de trece a\u00f1os a la espera de que sea objeto de su ya impostergable adaptaci\u00f3n a la CDPD.<\/p>\n

La dificultad adicional estriba en que la adaptaci\u00f3n parcial tiene, pese a su limitaci\u00f3n, efectos innegables sobre la totalidad de la instituci\u00f3n. As\u00ed, aunque la reforma se limite a las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica de las personas y mantenga la vigencia de la regulaci\u00f3n de la capacidad, resulta claro que la primera cuesti\u00f3n incide directamente sobre la segunda; y que, pese a tal limitaci\u00f3n, ya no se pueda seguir hablando en Catalu\u00f1a de falta de capacidad de obrar o de falta de capacidad natural (ni, por consiguiente, de su existencia), pues es incompatible con la aplicaci\u00f3n de las medidas de apoyo ideadas para que todas las personas puedan actuar en el tr\u00e1fico jur\u00eddico en condiciones de igualdad. Ni siquiera se va a poder hablar en Catalu\u00f1a, como veremos, de personas con discapacidad<\/em> o simplemente de discapacidad<\/em>, terminolog\u00eda que ha querido evitar el DL 19\/2021. Nosotros la evitaremos tambi\u00e9n en este trabajo.<\/p>\n

Por tanto, buena parte de la regulaci\u00f3n de los arts. 211-3 CCCat y concordantes ha quedado modificada de facto<\/em> por la reforma operada por el DL 19\/2021, al introducir en su art. 1 los t\u00e9rminos capacidad jur\u00eddica<\/em> y ejercicio de la capacidad<\/em> que, en buena l\u00f3gica, deber\u00edan sustituir en la futura redacci\u00f3n de dichos preceptos a las instituciones de la capacidad de obrar<\/em> y la capacidad natural<\/em>.<\/p>\n<\/a>

2.- La reforma de la capacidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol operada por la Ley 8\/2021, de 2 de junio \u00bfes aplicable en Catalu\u00f1a?<\/strong><\/span><\/h6>\n

Pese a la eficacia territorial del Derecho civil de Catalu\u00f1a, proclamada por el art. 111-3.1 CCCat, lo cierto es que las normas sobre la capacidad de las personas del CC tambi\u00e9n se aplican en Catalu\u00f1a a quienes ostenten la vecindad civil com\u00fan, del mismo modo que las normas del CCCat se aplican fuera de Catalu\u00f1a a las personas de vecindad civil catalana; adem\u00e1s, las medidas de apoyo se aplican con independencia de la vecindad civil de la persona. As\u00ed resulta de los arts. 9.1, 9.6 y 16 CC, conforme a los cuales la capacidad se rige por la ley personal, que viene determinada por la nacionalidad y, para los espa\u00f1oles, por la vecindad civil; mientras que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la de su residencia habitual. Sin olvidar la aplicaci\u00f3n de ley del lugar del otorgamiento a las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dem\u00e1s actos jur\u00eddicos (art. 11.1 CC).<\/p>\n

\u00bfC\u00f3mo se compaginan estas normas de conflicto entre s\u00ed? Para verlo, debemos distinguir entre la capacidad jur\u00eddica, las medidas de apoyo al ejercicio de la capacidad y los medios de expresi\u00f3n de la voluntad.<\/p>\n

– La capacidad jur\u00eddica<\/strong> se rige por la ley personal<\/strong> (art. 9.1 CC), lo que implica que, a ra\u00edz de la incorporaci\u00f3n de la CDPD al ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol, todas las personas f\u00edsicas de nacionalidad espa\u00f1ola tienen capacidad jur\u00eddica, como hemos dicho. Por tanto, en la pr\u00e1ctica, la ley aplicable a la capacidad solo ser\u00e1 relevante en relaci\u00f3n con aquellos comparecientes que tengan la nacionalidad de alg\u00fan Estado que no haya ratificado la CDPD.<\/p>\n

En cualquier otro caso, a efectos notariales, lo que realmente interesa es el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica<\/strong>, lo que en la pr\u00e1ctica se traduce en determinar si la persona que comparece: 1) puede ejercer por s\u00ed misma su capacidad; 2) necesita de apoyos para poder intervenir en el otorgamiento; 3) solo puede actuar a trav\u00e9s de alguna persona f\u00edsica o jur\u00eddica que la represente. La ley aplicable a este juicio notarial queda un poco en tierra de nadie si se interpreta el t\u00e9rmino capacidad <\/em>del art. 9.1 CC como referido solamente a la capacidad jur\u00eddica, pues el hecho de que toda persona tenga capacidad jur\u00eddica excluye cualquier apreciaci\u00f3n notarial sobre dicha capacidad. Por tanto, el juicio notarial debe versar sobre si alguno de los comparecientes necesita o no medidas de apoyo para realizar el acto que pretende otorgar y, en su caso, sobre si las medidas disponibles son suficientes para ello. Para determinar este hecho no se requiere ninguna ley ni de conflicto ni sustantiva, pues el juicio notarial expresado en el documento p\u00fablico es la sola constataci\u00f3n de un hecho: que el compareciente ha ejercido adecuadamente su capacidad.<\/p>\n

– Las medidas de apoyo<\/strong> para el ejercicio de la capacidad<\/strong> se rigen, para los espa\u00f1oles, por la ley de la residencia habitual<\/strong> de la persona (art. 9.6 CC). El CC distingue entre las medidas voluntarias y las judiciales, incluyendo entre las primeras los poderes preventivos y cualesquiera otras que la persona desee establecer; y, entre las segundas, la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial. El CCCat regula por el momento los poderes preventivos y la asistencia. Examinaremos estas medidas en los apartados 8, 9 y 11.<\/p>\n

– Finalmente, se pueden calificar como medios de expresi\u00f3n<\/strong> de la voluntad<\/strong> a aquellos que tienen por finalidad facilitar la exteriorizaci\u00f3n de la voluntad del otorgante que presenta alguna dificultad para comunicarla. Son los \u00abapoyos, instrumentos y ajustes razonables\u00bb que prev\u00e9 el art. 25 LN \u00abpara garantizar la accesibilidad\u00bb de las personas a los servicios notariales, m\u00e1s dirigidas a las personas con dificultad sensorial (aunque no solo a ellas) que a las que tengan alguna dificultad cognitiva. En el \u00e1mbito del derecho internacional e interregional, parece m\u00e1s razonable que estos apoyos se equiparen a las \u201cformas y solemnidades\u201d de los actos jur\u00eddicos a los que se refiere el art. 11 CC y se rijan por la ley del lugar del otorgamiento. Ser\u00e1n pocos los supuestos en los que haya un conflicto de leyes al respecto, pero puede haberlos, por ejemplo, en materia de testamentos.<\/p>\n<\/a>

3.- La Convenci\u00f3n de Nueva York, \u00bftiene incidencia directa para las personas de vecindad civil catalana?<\/strong><\/span><\/h6>\n

Los acuerdos de la CDPD no son de aplicaci\u00f3n directa a los Estados que la firmaron y ratificaron o a los que se adhirieron. El c\u00e9lebre art. 12 no establece que las personas con discapacidad tengan capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s, sino que obliga a los Estados a reconocer tal principio y a adoptar las medidas pertinentes para proporcionarles los apoyos que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica y para que se respeten sus derechos, voluntades y preferencias. En Espa\u00f1a, como he dicho, el tratado se ratific\u00f3 en 2008, pero no ha sido sino recientemente cuando algunos ordenamientos jur\u00eddicos espa\u00f1oles han empezado a implementarlo. Entre tanto, ha sido el Tribunal Supremo el que ha aplicado en sus sentencias los principios derivados del convenio, en la consideraci\u00f3n de que este pas\u00f3 a integrarse en el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol conforme al art. 1.5 CC.<\/p>\n

Como consecuencia de ello, numerosas sentencias (v\u00e9ase, por todas, la STS 269\/2021, de 6 de mayo), han establecido o adaptado principios tales como el de \u00abpresunci\u00f3n de capacidad\u00bb<\/strong> (a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse), el \u00abprincipio de flexibilidad\u00bb<\/strong> (el sistema de protecci\u00f3n no ha de ser r\u00edgido, ni est\u00e1ndar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protecci\u00f3n de la persona afectada), el \u00abprincipio de aplicaci\u00f3n restrictiva\u00bb<\/strong> (la incapacitaci\u00f3n de una persona debe hacerse siguiendo un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta), el \u00abprincipio de no alteraci\u00f3n de la titularidad de los derechos fundamentales\u00bb<\/strong>, el \u00abprincipio del inter\u00e9s superior de la persona con discapacidad\u00bb<\/strong> (los intereses de la persona con discapacidad deben prevalecer frente a los de terceros), el \u00abprincipio de consideraci\u00f3n de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad\u00bb<\/strong> y el \u00abprincipio de fijaci\u00f3n de apoyos\u00bb<\/strong>.<\/p>\n

Los principios recogidos por el TS han coexistido durante trece a\u00f1os en nuestro derecho con instituciones como la incapacitaci\u00f3n, la tutela de las personas mayores de edad o la patria potestad prorrogada o rehabilitada; y todav\u00eda coexisten en Catalu\u00f1a con instituciones similares o equivalentes, si bien, conforme a las disposiciones transitorias del Decreto Ley 19\/2021, no se podr\u00e1n constituir en el futuro.<\/p>\n

En Catalu\u00f1a, el Decreto Ley 19\/2021 supone, a mi juicio, la asunci\u00f3n de los principios de la CDPD por el legislador catal\u00e1n. Para ello me baso: a) en la Exposici\u00f3n de Motivos del Decreto Ley, que justifica su promulgaci\u00f3n en la consideraci\u00f3n de que \u00abde lo contrario, los titulares de los derechos que resultan de la CDPD deber\u00edan esperar hasta la conclusi\u00f3n del proceso de reforma\u00bb; b) en su art. 1, al establecer que \u00abla persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer<\/em> su capacidad jur\u00eddica<\/em> en condiciones de igualdad, puede solicitar la constituci\u00f3n de la asistencia\u00bb; c) en su DT 2\u00aa, al disponer que la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada no pueden constituirse en lo sucesivo; d) en la remisi\u00f3n que el art. 226-6 hace a la CNY; e) en los principios constitucionales de igualdad ante la ley y sobre los derechos de las personas. El hecho de que el legislador catal\u00e1n est\u00e9 trabajando en la completa incorporaci\u00f3n a su normativa de los acuerdos de la CDPD no obsta a que la claramente manifestada asunci\u00f3n de los mismos, haya producido de facto, <\/em>como hemos dicho, la derogaci\u00f3n de instituciones como la capacidad natural y la capacidad de obrar, que contravienen la capacidad jur\u00eddica universal que introduce el art. 1 del Decreto Ley y que son incompatibles con las medidas de apoyo introducidas.<\/p>\n

En el \u00e1mbito notarial, para las personas con vecindad civil catalana, mientras no se adapte totalmente el CCCat \u00bfqu\u00e9 supone la aplicaci\u00f3n del Decreto Ley 19\/2021? Veamos.<\/p>\n<\/a>

4.- \u00bfHa introducido la reforma del CCCat alguna novedad en materia de capacidad?<\/strong><\/span><\/h6>\n

Como resulta de lo dicho hasta ahora, las personas con vecindad civil catalana gozan de capacidad jur\u00eddica<\/strong> y de la posibilidad de realizar, por si mismos, todos los actos de la vida civil, sin m\u00e1s limitaciones que las que resultan de su edad y de las dificultades que puedan encontrar en su efectivo ejercicio y que no puedan superar con las medidas de apoyo y los medios de expresi\u00f3n que precisen y que ellos mismos o, en su defecto la sociedad, dispongan. La \u00fanica excepci\u00f3n, temporalmente, es la de aquellas personas que hayan sido incapacitadas antes de la entrada en vigor del Decreto Ley mientras su situaci\u00f3n no haya sido adaptada a la nueva normativa, conforme a la DT 2\u00aa. Veremos qu\u00e9 ocurre cuando haya transcurrido el plazo de 3 a\u00f1os para la revisi\u00f3n de oficio de las medidas adoptadas en la sentencia de incapacitaci\u00f3n en los casos en que no hayan sido revisadas.<\/p>\n

Quiz\u00e1s podr\u00eda hablarse tambi\u00e9n, junto a la capacidad jur\u00eddica, de la capacidad legal<\/em><\/strong>, pues algunas personas ven limitada por la ley la posibilidad de actuar civilmente, como es el caso de los menores de edad. Sin embargo, parece claro que, si la legislaci\u00f3n catalana va a seguir en este punto los pasos del C\u00f3digo civil, como parece apuntar el art. 1 del DL 19\/2021, solo existir\u00e1 (o solo existe ya) una clase de capacidad, la capacidad jur\u00eddica, de la que a nadie se puede privar. No obstante, ello no significa que todas las personas puedan ejercerla; solo que, en los casos en que no sea posible hacerlo, ya no se puede hablar de falta de capacidad sino de imposibilidad en cuanto a su ejercicio. As\u00ed se desprende claramente del nuevo art. 246 CC, que ha sustituido la expresi\u00f3n del antiguo art. 322 \u00abel mayor de edad es capaz<\/em> para todos los actos de la vida civil\u00bb por la de \u00abel mayor de edad puede realizar<\/em> todos los actos de la vida civil\u00bb. Por consiguiente, la dicotom\u00eda ha pasado del \u00e1mbito de la capacidad al de su ejercicio<\/strong>: todas las personas tienen capacidad para todos los actos de la vida civil, pero algunas personas no pueden ejercerla en algunos casos por ser menores de edad, por tener alguna discapacidad o por cualquier otra circunstancia prevista en la ley.<\/p>\n

En este punto, la reforma es puramente terminol\u00f3gica pues, al fin y al cabo, no se modifica, ni se puede modificar, el hecho de que quien no tiene el discernimiento necesario para otorgar un negocio jur\u00eddico no lo va a poder llevar a cabo, ya que no puede prestar su consentimiento. No obstante, la nueva terminolog\u00eda tiene un correlato en toda la regulaci\u00f3n de la capacidad, comenzando por la expresi\u00f3n del juicio notarial.<\/p>\n<\/a>

5.- \u00bfDebe modificarse la forma en que se expresa el juicio de capacidad notarial?<\/strong><\/span><\/h6>\n

El Reglamento notarial habla todav\u00eda de juicio de capacidad legal o civil<\/em> (arts. 156 y 167); el CCCat sigue regulando la capacidad de obrar y la capacidad natural (art. 211-3). Con esta base legal, puede defenderse el mantenimiento del juicio de capacidad tal como lo expresamos en la actualidad: Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar esta escritura de<\/em>….<\/p>\n

No obstante, la asunci\u00f3n del principio de capacidad jur\u00eddica universal hace aconsejable modificar dicha terminolog\u00eda, pues el juicio del notario ya no debe versar sobre una capacidad que todo compareciente tiene, sino sobre si puede ejercer adecuadamente su capacidad o, m\u00e1s exactamente, sobre si la ha ejercido en el acto de que se trate. Tampoco me parece adecuado sustituir capacidad por aptitud<\/em><\/strong> pues, por una parte, este no es un t\u00e9rmino recogido en la ley y, por otra, hablar de aptitud equivale a hacer entrar la capacidad de obrar por la puerta de atr\u00e1s: aptitud para el ejercicio de la capacidad<\/em> parece un tanto redundante y suena a reducto de terminolog\u00eda pret\u00e9rita. Considero preferible acabar de hacer la transici\u00f3n a la nueva terminolog\u00eda y hacer constar simplemente que, a juicio del notario, los comparecientes han ejercido su capacidad de forma adecuada en el acto de que se trate. Tampoco considero adecuado hacer constar que los comparecientes tienen discernimiento<\/em><\/strong> u otra cualidad similar; aunque el notario debe calibrar si han querido y entendido el contenido del acto, lo que debe reflejar no es esa situaci\u00f3n personal, sino si han podido ejercer su capacidad en dicho momento y en relaci\u00f3n con el concreto acto que realicen.<\/strong><\/p>\n

Podr\u00eda considerarse que es suficiente la referencia gen\u00e9rica a la capacidad<\/em>, sobre la base de que incluir\u00eda no solo la capacidad jur\u00eddica sino tambi\u00e9n la capacidad cognitiva. Sin embargo, en un documento jur\u00eddico puede muy bien no sobreentenderse dicha inclusi\u00f3n, lo que hace aconsejable seguir la terminolog\u00eda jur\u00eddica y distinguir solamente entre capacidad jur\u00eddica y su ejercicio. El t\u00e9rmino \u00abejercicio adecuado\u00bb<\/strong> es m\u00e1s ajustado a los textos legales, incluso sin utilizar el calificativo \u00abadecuado\u00bb, pues basta con manifestar que la persona, a juicio del notario, ha podido ejercer o, simplemente, ha ejercido su capacidad; no obstante, prefiero hablar de \u00abejercicio adecuado\u00bb o de que \u00abha ejercido adecuadamente su capacidad\u00bb, pues se a\u00f1ade una valoraci\u00f3n que plasma mejor el juicio del notario.\u00a0<\/p>\n

Dado que el notario ya no eval\u00faa la capacidad de la persona, sino si ha podido ejercerla, ya no puede ser una juicio a priori, sino posterior a la lectura del documento; por ello, deber\u00eda pasar del principio al final, haciendo constar en la autorizaci\u00f3n que el otorgante ha ejercido su capacidad y ha prestado su consentimiento para dicho acto de forma adecuada a juicio del notario.<\/p>\n

Por otra parte, tampoco soy partidario de prescindir totalmente de una referencia a la capacidad jur\u00eddica, especialmente en aquellos documentos en que intervienen extranjeros o susceptibles de surtir efectos en el extranjero, donde los operadores jur\u00eddicos pueden ignorar si la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola (o, en este caso, la catalana) se ha adaptado o no a los principios de la CDPD. Ya no se tratar\u00eda propiamente de un juicio de capacidad, antes bien de una declaraci\u00f3n de que los comparecientes tienen capacidad jur\u00eddica para otorgar el acto de que se trate, que puede constar al principio del documento.\u00a0<\/p>\n

Si alg\u00fan compareciente presenta alguna dificultad sensorial,<\/strong> evitar\u00eda hacer constar esta circunstancia (sobre todo, el uso de expresiones como \u00absordo\u00bb, \u00absordomudo\u00bb, \u00abciego\u00bb -que todav\u00eda utiliza el RN-; e incluso, en la medida de lo posible, \u00abno puede leer\u00ab, \u00abno sabe leer\u00bb, \u00abno puede o\u00edr\u00bb, \u00abtiene una discapacidad\u00bb, \u00abno sabe o no puede firmar\u00bb, etc.), sin perjuicio de hacer constar, en el otorgamiento, los medios utilizados para solventar tal dificultad. Por ejemplo, si alg\u00fan compareciente no puede o\u00edr adecuadamente la lectura del documento hecha por el notario, bastar\u00eda con consignar que lo ha le\u00eddo \u00e9l, sin m\u00e1s; o, si no lo puede leer, que ha prestado su conformidad a la lectura hecha por el notario en presencia de los testigos instrumentales; y, si la persona que no puede leer prefiere utilizar alguno de los dispositivos a que se refiere el art. 25 LN, se har\u00e1 constar simplemente este \u00faltimo hecho.<\/p>\n

Si alg\u00fan compareciente presenta una dificultad cognitiva<\/strong> y tiene nombrado un asistente, bastar\u00e1 con consignar la intervenci\u00f3n de este, en su representaci\u00f3n o concurriendo con aquel, seg\u00fan est\u00e9 establecido.<\/p>\n

Mientras los notarios no contemos con un sistema de alertas que nos informe de que se han dispuesto medidas de apoyo en relaci\u00f3n a los comparecientes, podr\u00eda consignarse la manifestaci\u00f3n por parte de estos de que no existen medidas de apoyo establecidas sobre su persona. Sin embargo, no me parece necesario ni conveniente: no es necesario, ya que ning\u00fan precepto lo exige, como tampoco se exig\u00eda anteriormente que los comparecientes manifestaran no haber sido incapacitados; ni es conveniente, pues me parece a todas luces excesivo preguntar a todos los comparecientes si hay dispuestas medidas de apoyo que puedan afectar a la eficacia del acto que realizan.<\/p>\n

En cambio, s\u00ed considero conveniente reflejar en el otorgamiento lo dispuesto en el art. 193 RN, a\u00f1adiendo una referencia a la voluntad de los otorgantes.<\/p>\n

Las f\u00f3rmulas que he adoptado, para todos aquellos supuestos en que no son necesarios medios de expresi\u00f3n de la voluntad ni medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad, son:<\/p>\n

– En la comparecencia:<\/p>\n

Los comparecientes tienen, conforme a su ley personal, capacidad jur\u00eddica para otorgar esta escritura de…<\/em><\/strong><\/p>\n

– Y en el otorgamiento y autorizaci\u00f3n:<\/p>\n

He le\u00eddo esta escritura p\u00fablica a los comparecientes, a quienes he comunicado su contenido con la extensi\u00f3n necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos. Asimismo, les he advertido que tienen derecho a leerla por s\u00ed. Tras la lectura, han manifestado que han quedado debidamente informados de su contenido y que este se corresponde \u00edntegramente con su voluntad, por lo que prestan libremente su consentimiento. A continuaci\u00f3n, la han firmado conmigo.<\/em><\/strong><\/p>\n

Del conocimiento de los comparecientes; de que, a mi juicio, han ejercitado su capacidad y prestado su consentimiento de forma adecuada; as\u00ed como de cuanto se contiene en este documento p\u00fablico, extendido en …, yo, el notario, doy fe.<\/strong><\/em><\/p>\n<\/a>

6.- \u00bfQu\u00e9 es lo que el notario debe constatar? \u00bfEn qu\u00e9 consiste el adecuado ejercicio de la capacidad jur\u00eddica?<\/strong><\/span><\/h6>\n

6.1.<\/strong> Se trata del equivalente a la capacidad natural, con alguna matizaci\u00f3n. El notario no eval\u00faa si el compareciente tiene capacidad de querer y entender, sino si quiere y entiende el acto que est\u00e1 realizando y con su contenido concreto. En la pr\u00e1ctica en muchos casos vendr\u00e1 a ser lo mismo, porque el notario basa su juicio en el comportamiento del compareciente en el acto del otorgamiento; pero no siempre ser\u00e1 as\u00ed y, en todo caso, conviene reflejarlo adecuadamente en la escritura para que no quepa duda de lo que el notario eval\u00faa. Con el cambio de paradigma en materia de capacidad, ya no se pone el acento en las capacidades o aptitudes de la persona, sino en c\u00f3mo se ejercen<\/strong>, lo que debe tener su adecuado reflejo en la escritura para favorecer la eficacia del acto y, de paso, para salvaguardar la responsabilidad civil del notario.<\/p>\n

Del mismo modo que el notario ya no juzga la capacidad de las personas, tampoco deber\u00eda ser relevante, a estos efectos, distinguir entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad<\/strong>. Parece incluso un poco contradictorio afirmar que alguien tiene capacidad y, al mismo tiempo, discapacidad (aunque discapacidad no es lo contrario de capacidad, la terminolog\u00eda presta a confusi\u00f3n). Por otra parte, \u00bfqu\u00e9 se entiende por discapacidad? \u00bfQui\u00e9n decide que una persona tiene una discapacidad? \u00bfEl notario? Hay discapacidades que son evidentes, pero otras pueden pasar desapercibidas. \u00bfEs lo mismo un trastorno mental que una discapacidad? \u00bfuna persona que dilapida su patrimonio porque tiene adicci\u00f3n al juego, tiene una discapacidad? \u00bfQu\u00e9 grado de Alzheimer se considera como discapacidad? Etc.<\/p>\n

Con buen criterio, el art. 226 CCCat, a diferencia del CC y de la propia CDPD, evita hablar de personas con discapacidad. En su lugar, habla simplemente de \u00abpersona\u00bb (arts. 226-1.1, 226-1.4, 226-2.4, 226-3.1 y 226-4.1), \u00abpersona concernida\u00bb (arts. 226-2.1, 226-2.2 y 226-3.4), \u00abpersona asistida\u00bb (arts. 226-2.2, 226-4.3, 226-5 y 226-3.4), \u00abpersona afectada\u00bb (arts. 226-2.3 y 226-3.5) o persona en \u00absituaci\u00f3n de necesidad de apoyo\u00bb (art. 226-3.1).<\/p>\n

De hecho, a efectos del otorgamiento de la escritura, la discapacidad es irrelevante. Lo \u00fanico que el notario debe tener en cuenta en esta materia es: 1) si alg\u00fan compareciente tiene alguna dificultad cognitiva para formar su voluntad o para prestar su consentimiento en el acto del otorgamiento; 2) si se han establecido medidas de apoyo que puedan afectar a su eficacia. Puede suceder simplemente que la persona tenga dificultades para entender el acto concreto que desea realizar (por su impericia, por la complejidad del acto, etc.), sin que merezca ser considerada como persona con discapacidad. Por otra parte, puede tener alguna dificultad cognitiva pero ello puede no impedir la formaci\u00f3n de la voluntad e incluso la compresi\u00f3n del acto concreto que realice (p.e., un testamento sencillo).<\/p>\n

6.2.<\/strong> La salvaguarda de la validez del acto y de la responsabilidad del notario hace recomendable alguna forma de conservaci\u00f3n de los documentos y de recordatorio de los criterios utilizados por el notario para emitir su juicio. Es evidente que tales circunstancias no pueden figurar en el propio documento, salvo en el caso del testamento, pues este es secreto en vida del testador. Las circulares del CGN recomiendan hacerlas constar en una acta previa; es una buena soluci\u00f3n, aunque deber\u00eda hacerse a requerimiento del otorgante de la escritura y a su costa; si no se aviene a ello, considero que el notario no podr\u00eda otorgarla \u00abpor m\u00ed y ante m\u00ed\u00bb, pues ello podr\u00eda plantear problemas de incompatibilidad u otras cuestiones de derecho notarial (\u00bfqui\u00e9n podr\u00eda pedir copia?, \u00bfqui\u00e9n asume el coste?, etc.), sin ninguna garant\u00eda sobre su eficacia probatoria ante los tribunales. Quiz\u00e1s los documentos que ayuden al juicio notarial podr\u00edan incorporarse al libro indicador, con la finalidad de evitar su p\u00e9rdida o de localizarlos m\u00e1s f\u00e1cilmente. En muchos casos, puede ser suficiente la creaci\u00f3n de un archivo privado del notario en el que, a modo de recordatorio, incorpore algunas notas sobre las circunstancias del otorgamiento y los documentos que considere oportunos, aunque no se conserve en el protocolo, en previsi\u00f3n de que alg\u00fan d\u00eda pueda requerirse su testimonio en un proceso judicial o se le exijan responsabilidades.<\/p>\n

En cualquier caso, es importante destacar que la utilizaci\u00f3n de un sistema u otro ha de quedar a criterio del notario en funci\u00f3n de las circunstancias de cada caso, sin que la recomendaci\u00f3n del acta previa suponga nada m\u00e1s que eso, esto es, una sugerencia para los casos en que la excepcionalidad de las medidas o medios empleados lo haga aconsejable a juicio del notario.<\/p>\n<\/a>

7.- \u00bfEl notario ha visto aumentada su responsabilidad?<\/strong><\/span><\/h6>\n

Por una parte, s\u00ed lo ha hecho, puesto que debe procurar que la persona con dificultades para conformar su voluntad y prestar su consentimiento no quede excluida del otorgamiento del acto. En los casos dudosos, el notario deber\u00eda prestar los apoyos a su alcance para procurar, en la medida de lo posible, que el documento se otorgue con la intervenci\u00f3n de los interesados. Ello supone un incremento del riesgo que asume el notario al autorizar el documento.<\/p>\n

Sin embargo, por otra parte, el juicio del notario queda reforzado<\/strong>. En buena l\u00f3gica, deber\u00eda ser dif\u00edcil que el juez revise el juicio de quien estuvo presente en el otorgamiento del acto, de quien apreci\u00f3 la actuaci\u00f3n de los otorgantes no por su capacidad sino por lo que expresaron en dicho acto y que, adem\u00e1s, debi\u00f3 procurar que aquellos pudieran intervenir aunque presentaran dificultades para ello. Como ya no se trata de juzgar la capacidad sino su ejercicio, dif\u00edcilmente un informe pericial realizado mucho tiempo despu\u00e9s del otorgamiento pueda bastar para acreditar lo que sucedi\u00f3 en dicho acto, salvo en casos extremos de clara imposibilidad, que dif\u00edcilmente se le pueden escapar a un notario atento.<\/p>\n

Veremos lo que sucede en la pr\u00e1ctica judicial y si los jueces llegan a asumir totalmente el nuevo paradigma, pero en principio, con el nuevo sistema, el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad deber\u00eda ser mucho m\u00e1s dif\u00edcil de refutar. En caso contrario, muchos notarios preferir\u00e1n optar por la soluci\u00f3n m\u00e1s segura para no incurrir en responsabilidad: la negativa a la autorizaci\u00f3n<\/strong>. A diferencia de los jueces que ven revocadas sus sentencias, los notarios a quienes se impugna alguna escritura est\u00e1n sujetos a reclamaciones de responsabilidad por los da\u00f1os y perjuicios que su decisi\u00f3n pueda haber causado. Esta diferencia puede fomentar la abstenci\u00f3n en la intervenci\u00f3n notarial en los casos de personas con dificultades cognitivas, por lo que una parte importante de las buenas intenciones de la reforma quedar\u00edan en nada.<\/p>\n

Si realmente se desea fomentar que los notarios se arriesguen a autorizar escrituras en que intervienen personas con dificultades cognitivas, insuficientes para privarles de la posibilidad de actuar, la ley deber\u00eda conferir a su juicio un valor superior que el de la simple presunci\u00f3n \u00abiuris tantum\u00bb, que poco a\u00f1ade a la presunci\u00f3n de que goza toda persona mayor de edad. Cierto es que la jurisprudencia reconoce el prestigio de la funci\u00f3n notarial, pero todo el prestigio puede quedar en poca cosa frente a un dictamen m\u00e9dico obtenido con posterioridad a la celebraci\u00f3n del acto, por alguien que no estuvo presente en el otorgamiento.<\/p>\n

Es dif\u00edcil, desde la ley sustantiva, proteger el juicio notarial. Atribuirle el car\u00e1cter de presunci\u00f3n iuris et de iure<\/em>ser\u00eda a todas luces excesivo, pues convertir\u00eda su juicio en algo inapelable; eximirle de responsabilidad, como a los jueces, no casa con la actual configuraci\u00f3n de la funci\u00f3n notarial. Quiz\u00e1s ser\u00eda suficiente con alg\u00fan retoque en el procedimiento judicial; por ejemplo: el art. 403 LEC permite que, en algunos casos expresamente previstos por la propia ley, se pueda inadmitir la demanda interpuesta.<\/strong> Se podr\u00eda introducir una previsi\u00f3n de inadmisi\u00f3n de demanda respecto de los notarios por raz\u00f3n del juicio sobre el ejercicio de la capacidad (y, si se me apura, en relaci\u00f3n a todos los expedientes de jurisdicci\u00f3n voluntaria que recientemente se le han conferido), si no se aporta un principio de prueba del que resulte con meridiana claridad la posibilidad de que el notario no haya ejercido su funci\u00f3n correctamente. La funci\u00f3n notarial no puede quedar al albur del proceloso resultado de un proceso judicial. Si la sociedad deposita en los notarios la confianza para tomar ciertas decisiones, tambi\u00e9n deber\u00eda confiar en su actuaci\u00f3n, entre otros motivos para que no se vea inducido a tomar la decisi\u00f3n que menos responsabilidades les pueda acarrear, en lugar de la m\u00e1s justa. Si la sociedad conf\u00eda en los notarios, y todo indica que as\u00ed es a la vista de las funciones que les ha encomendado en los \u00faltimos a\u00f1os, estos no pueden verse en la necesidad de otorgar actas previas de dudosa eficacia procesal o a preconstituir por cualquier medio pruebas para evitar una futura reclamaci\u00f3n por parte de cualquiera que pueda considerarse perjudicado por su actuaci\u00f3n o a quien le interese demandar al notario. Otra cosa es un contrasentido. Es la ley, y no los jueces, la que debe salvaguardar nuestra actuaci\u00f3n; para ello, no es necesario caer en proteccionismos privilegiados, posiblemente una medida tan simple como la propuesta en estas l\u00edneas ser\u00eda suficiente.<\/p>\n

FIN DE LA PRIMERA PARTE<\/p>\n

En la segunda parte<\/strong> examinar\u00e9 las medidas de apoyo<\/strong> reguladas en el CCCat, con especial atenci\u00f3n a la asistencia y al poder preventivo, las autolimitaciones al poder de disposici\u00f3n, las especialidades en materia de testamentos y la actuaci\u00f3n del notario ante un compareciente que presente dificultad para ejercer su capacidad, \u00a0<\/p>\n

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<\/a>ENLACES:\u00a0<\/span><\/h6>\n

SEGUNDA PARTE DE ESTE TRABAJO<\/span><\/a><\/h2>\n

TEXTO DEL DECRETO LEY EN EL DOGC:<\/h2>\n

Castellano: \u00a0\u00a0EN PDF<\/a>\u00a0 \u00a0–\u00a0 \u00a0HTML<\/a>\u00a0 \u00a0<\/h2>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Catal\u00e0: \u00a0 EN PDF<\/a> \u00a0 – \u00a0 HTML<\/a> \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/h2>\n

TEXTO DEL DECRETO LEY EN EL BOE: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EN PDF<\/a>\u00a0 \u00a0–\u00a0 \u00a0HTML<\/a>\u00a0\u00a0<\/h2>\n