{"id":88131,"date":"2021-11-18T19:48:55","date_gmt":"2021-11-18T18:48:55","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=88131"},"modified":"2021-11-18T20:42:03","modified_gmt":"2021-11-18T19:42:03","slug":"poder-sin-clausula-de-subsistencia-por-discapacidad-dont-ask-dont-tell","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/poder-sin-clausula-de-subsistencia-por-discapacidad-dont-ask-dont-tell\/","title":{"rendered":"Poder sin cl\u00e1usula de subsistencia por discapacidad (don\u00b4t ask, don\u00b4t tell?)."},"content":{"rendered":"

PODER SIN CL\u00c1USULA DE SUBSISTENCIA POR DISCAPACIDAD (DON\u00b4T ASK, DON\u00b4T TELL?) <\/span><\/h1>\n

\u00a0Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Taranc\u00f3n (Cuenca)<\/h2>\n

 <\/p>\n

Sumario:<\/span><\/h2>\n

Caveat.<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

\u00a0I Una sospecha: la cl\u00e1usula de subsistencia ya no se considera necesaria.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0II La subsistencia, en todo caso.<\/a><\/strong><\/p>\n

III En Derecho espa\u00f1ol com\u00fan hasta la Ley 8\/2021, la incapacidad no extingue el poder, la incapacitaci\u00f3n s\u00ed.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0IV La incapacitaci\u00f3n hasta la Ley 8\/2021 extingue, salvo cl\u00e1usula de subsistencia.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0V La incapacidad hasta la Ley 8\/2021 congela el poder.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0VI El peligro de la no congelaci\u00f3n.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0VII. La incapacidad hasta la Ley 8\/2021 congela el poder, salvo cl\u00e1usula en contra.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0VIII La no f\u00e1cil interpretaci\u00f3n de las diversas cl\u00e1usulas de subsistencia.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0IX La banalizaci\u00f3n de la cuesti\u00f3n en la pr\u00e1ctica.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0X La cuesti\u00f3n en la Ley estatal 8\/2021.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0XI La cuesti\u00f3n en el Derecho Catal\u00e1n.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0XII Una situaci\u00f3n an\u00e1loga: el poderdante ausente.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0XIII Excepciones a la congelaci\u00f3n del poder.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0XIV La sentencia 344\/2018, de 7 de junio Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.<\/a><\/strong><\/p>\n

Conclusi\u00f3n.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

Enlaces<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>Caveat<\/em>:<\/span><\/h2>\n

la Ley estatal 8\/2021, por la que se reforma la legislaci\u00f3n civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, maneja nuevos conceptos\/t\u00e9rminos, los de discapacidad y provisi\u00f3n judicial de apoyos, que presentan cierta cercan\u00eda con los antiguos de incapacidad e incapacitaci\u00f3n, respectivamente. Como quiera que expongo tanto el estado de cosas anterior como el posterior a 3 de septiembre de 2021 (entrada en vigor de dicha Ley), en ocasiones empleo los viejos t\u00e9rminos; pido disculpas si la nueva sensibilidad hacia la discapacidad se ve ofendida por ello. Cuando use el t\u00e9rmino discapacidad, me refiero solamente a la discapacidad mental o ps\u00edquica (nunca a la meramente f\u00edsica o sensorial), esto es, la que, en la f\u00f3rmula tradicional del C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol (Cc), inhabilita al que la sufre para regir su persona y bienes (por s\u00ed solo, es decir, sin apoyos).<\/p>\n

<\/a>\u00a0I Una sospecha: la cl\u00e1usula de subsistencia ya no se considera necesaria.<\/span><\/h3>\n

\u00a0Hace ya tiempo que no se ve en las escrituras p\u00fablicas (por ejemplo, en las que se vende una finca) la que en un pasado no tan lejano era una cl\u00e1usula de estilo cuando interven\u00eda un apoderado: los notarios le hac\u00edamos declarar a \u00e9ste (y quedaba reflejada esta declaraci\u00f3n en la intervenci\u00f3n del instrumento) que su poderdante segu\u00eda vivo y con plena capacidad para el acto (la compraventa) en que era representado. La desaparici\u00f3n de dichas afirmaciones del apoderado y del notario puede no ser casual, ni insignificante; seg\u00fan mi hip\u00f3tesis, no se tratar\u00eda de un cambio meramente formal en los modelos de las escrituras notariales por superaci\u00f3n de la necesidad de explicitar algo que se sobreentiende (que el poderdante ha de seguir estando vivo y con discernimiento \u2013capaz, dir\u00edamos antes- al tiempo en que es representado).<\/p>\n

\u00a0Por el contrario, la elipsis podr\u00eda ser elocuente de una nueva concepci\u00f3n, sustantiva o de fondo, de la naturaleza del apoderamiento, antes tributario del mandato subyacente en este punto, el del discernimiento (la capacidad) del mandante, punto del que ahora se abstraer\u00eda y separar\u00eda el poder, de modo que habr\u00eda pasado a ser indiferente para la heteroeficacia del poder la subsistencia o no de la aptitud de obrar del poderdante para el acto en el momento en que se otorga la escritura del mismo, ello aunque no existiese en la escritura de apoderamiento cl\u00e1usula de subsistencia del poder m\u00e1s all\u00e1 de la p\u00e9rdida de discernimiento (incapacidad) del mandante. Lo \u00fanico que se exigir\u00eda ahora al tiempo del acto representativo ser\u00eda el discernimiento (la capacidad) del apoderado, ya no el doble discernimiento (de poderdante y apoderado). Holgar\u00eda, pues, que el notario indagase sobre la persistencia del discernimiento en el poderdante interrogando oralmente al respecto al apoderado, as\u00ed como holgar\u00eda que el notario denegase la autorizaci\u00f3n en caso de que el apoderado confesare que ha perdido el discernimiento el poderdante o le constase tal estado de falta de discernimiento al notario.<\/p>\n

\u00a0Toda una paradoja: precisamente sucede lo dicho en los tiempos recientes y actuales, en que desde 2003 en Derecho com\u00fan se estilan los poderes con cl\u00e1usula de continuaci\u00f3n m\u00e1s de all\u00e1 de la incapacitaci\u00f3n (art. 1732 Cc<\/a>); de 2010 en adelante, el C\u00f3digo Civil catal\u00e1n regula los poderes en previsi\u00f3n de la p\u00e9rdida sobrevenida de capacidad; y a partir del vigor de la Ley 8\/2021 de nuevo en Derecho com\u00fan, hay siete art\u00edculos (256 a 262) del Cc<\/a> que regulan los poderes y mandatos preventivos de la propia discapacidad como nueva medida voluntaria de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica. Nunca antes de las dos \u00faltimas d\u00e9cadas el Derecho ha dado tanto juego a la autonom\u00eda de la voluntad de la persona que contempla el horizonte de su posible discapacidad futura, a la que se adelanta, confiriendo poder a un tercero. Y mira por d\u00f3nde, es ahora cuando optamos por dar por buenos poderes -pese a la discapacidad sobrevenida- en los que el poderdante, aparentemente al menos, ni se ha planteado la posible sobrevenencia de su discapacidad.<\/p>\n

<\/a>\u00a0II La subsistencia, en todo caso.<\/span><\/h3>\n

\u00a0Josef Hupka en su obra \u201cla representaci\u00f3n voluntaria en los negocios jur\u00eddicos\u201d [1]<\/a> se pronunciaba en los siguientes t\u00e9rminos en lo tocante a la cuesti\u00f3n que nos ocupa: \u201cde la misma manera que la incapacidad del apoderado no extingue el poder, [2]<\/a>tampoco origina su extinci\u00f3n la p\u00e9rdida total o parcial de la capacidad de obrar del poderdante. Del hecho de que el principal no sea ya en un momento dado capaz de celebrar por s\u00ed mismo los negocios de que se trate, ni de otorgar v\u00e1lidamente un poder para celebrarlos, no se sigue como consecuencia que el poder v\u00e1lidamente otorgado ya quede en adelante sin vigor. Por el contrario, la capacidad de obrar es, por naturaleza, mero requisito para el nacimiento, pero no condici\u00f3n para la subsistencia de la disposici\u00f3n de apoderamiento\u201d.<\/p>\n

\u00a0A la objeci\u00f3n de que \u201cel poderdante pierde, al mismo tiempo que la capacidad de obrar, la posibilidad de revocar libremente el poder\u201d, Hupka responde que, \u201cen los casos en que la situaci\u00f3n hace necesaria o deseable la recogida de los poderes otorgados, estar\u00e1 presto seguramente el representante legal, pues para ello tiene facultades, a revocar el poder si \u00e9ste fuera revocable\u201d. Y a la objeci\u00f3n de que \u201ces posible que el tutor no act\u00fae, por excepci\u00f3n, oportunamente, y esto origine un perjuicio al poderdante, perjuicio que acaso se habr\u00eda evitado si el poderdante hubiera gozado todav\u00eda su capacidad de obrar\u201d, redarguye que \u201cs\u00f3lo en poqu\u00edsimas ocasiones se proteger\u00eda realmente al principal\u201d (con la extinci\u00f3n ipso iure<\/em> del poder por la incapacidad sobrevenida del poderdante), \u201cmientras que, en la mayor parte de los casos, se ir\u00eda precisamente contra el inter\u00e9s que \u00e9l mismo hab\u00eda reconocido y perseguido al otorgar el poder\u201d.<\/p>\n

\u00a0Hupka presume, pues, 1\u00ba, que todo incapaz ser\u00e1 incapacitado y sometido a tutela, dotado con un tutor que velar\u00e1 por el inter\u00e9s del primero, revocando el poder cuando sea indeseable (en nuestro pa\u00eds, fueron hasta 2021 muy pocos, se estima que un diez por ciento los incapaces que resultaban incapacitados). 2\u00ba, que el tutor puede revocar el poder (en nuestro Derecho, s\u00f3lo pod\u00eda y puede \u2013art. 258 \u00faltimo p\u00e1rrafo Cc<\/a>– impetrar del Juez que extinga el poder subsistente o preventivo); 3\u00ba, que casi siempre ser\u00e1 del inter\u00e9s del poderdante la subsistencia del poder, aunque no la haya ordenado el poderdante al dar el poder en el tenor del mismo. Hasta el punto de que este autor no contempla siquiera la posibilidad de que el poderdante pueda en el propio poder disponer la claudicaci\u00f3n del poder por incapacidad sobrevenida del poderdante.<\/p>\n

<\/a> III. En Derecho espa\u00f1ol com\u00fan hasta la Ley 8\/2021, la incapacidad no extingue el poder, la incapacitaci\u00f3n s\u00ed.<\/span><\/h3>\n

\u00a0Por incapacidad nos referimos no a la hist\u00f3rica incapacitaci\u00f3n judicial (luego llamada modificaci\u00f3n judicial de la capacidad, hoy provisi\u00f3n judicial de apoyos) sino a la que se dec\u00eda incapacidad de hecho o natural del mandante\/poderdante, la que se produce extrajudicialmente y que hoy se llama discapacidad necesitada de apoyos.<\/p>\n

\u00a0El art. 1732 Cc<\/a> enumera, se supone que exhaustivamente, el elenco de causas por las que se acaba el mandato, o, como entiende la doctrina, de las causas por las que se extingue el poder. Pues bien, nunca este art\u00edculo ha expresado literalmente que el mandato se acabe por la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante:<\/p>\n

1\u00ba, en su versi\u00f3n de 1889 a 1996 (pasando por la de 1984 que elimina la referencia a la interdicci\u00f3n del mandante como causa de acabamiento del mandato) no se alude ni por asomo a ello;<\/p>\n

\u00a02\u00ba, en cambio, desde 1996 (por Ley org\u00e1nica 1\/1996) hasta 2021, se contempla la incapacitaci\u00f3n del mandante como causa de extinci\u00f3n del mandato y, desde 2003 (por Ley 41\/2003) hasta hoy, se a\u00f1ade innecesariamente el adjetivo \u201csobrevenida\u201d al sustantivo \u201cincapacitaci\u00f3n\u201d (del mandante).<\/p>\n

\u00a03\u00ba, la Ley 8\/2021 suprime incluso en dicho art\u00edculo la referencia a la incapacitaci\u00f3n del mandante como causa de acabarse el mandato, en coherencia con el hecho de que se ha abolido la incapacitaci\u00f3n de los discapacitados.<\/p>\n

\u00a0Si bien, el p\u00e1rrafo 5\u00ba del 1732 establece hoy que el mandato se acaba \u201cpor la constituci\u00f3n en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, a salvo lo dispuesto en este C\u00f3digo respecto de los mandatos preventivos\u201d. Y es que estos mandatos (art. 262 Cc) como los poderes preventivos (art. 258.1 Cc) \u201cmantendr\u00e1n su vigencia pese a la constituci\u00f3n de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si \u00e9stas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado\u201d.<\/p>\n

\u00a0Esto (que la incapacitaci\u00f3n o la nueva cuartela representativa del mandante acabe con el mandato) es lo m\u00e1s cerca que ha estado nuestro Cc de hablar de la incapacidad sobrevenida del poderdante como causa de ineficacia del poder (en este caso por extinci\u00f3n), convirti\u00e9ndose en el \u00fanico asidero existente en Derecho positivo para aquellos autores y Jueces que defendieron la extinci\u00f3n del poder por tal causa -la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante-.<\/p>\n

\u00a0Y es que lo cierto es que no cuenta el Derecho espa\u00f1ol com\u00fan al respecto con normas expl\u00edcitas como las que vemos en otros C\u00f3digos Civiles, como el argentino: art. 1963.4\u00ba, el mandato se acaba por incapacidad sobreviniente al mandante. [3]<\/a><\/p>\n

\u00a0El 1263.2 Cc establece que no pueden prestar consentimiento (contractual), en su redacci\u00f3n de 1889 y 1973, los locos o dementes y sordomudos que no sepan escribir; pero desde 1996 (por la misma LO 1\/1996) habla de los incapacitados; y por la Ley 26\/2015, 28 de julio, se refiere a los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados por la resoluci\u00f3n judicial. En el proyecto de ley que desemboc\u00f3 en la Ley 8\/2021 dicho 1263.2 Cc establec\u00eda lege ferenda <\/em>que las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podr\u00e1n contratar sin m\u00e1s limitaciones que las derivadas de ellas. Y la ley 8\/2021 deroga el p\u00e1rrafo 2\u00ba y ahora el 1263 s\u00f3lo alude a los menores no emancipados, de suerte que, con Rodrigo Tena Arregui, [4]<\/a>hoy \u201cen ning\u00fan lugar se dice que un discapacitado no pueda contratar\u201d.<\/p>\n

\u00a0As\u00ed que, desde 1996 hasta el 3-9-2021, si cometemos el error de interpretar el Cc contrario sensu<\/em>, resultaba que los incapaces (no incapacitados) pod\u00edan contratar por s\u00ed mismos y pod\u00edan hacerlo por medio de sus apoderados previos, ya que la llegada de la incapacidad no extingu\u00eda los poderes. Salta a la vista \u2013al menos, a la de los notarios- que lo anterior nunca has sido cierto porque ni un incapaz pod\u00eda contratar por s\u00ed s\u00f3lo ni pod\u00eda hacerlo por medio de apoderado, a menos que el poder contuviese cl\u00e1usula de subsistencia, como veremos.<\/p>\n

<\/a> IV La incapacitaci\u00f3n hasta la Ley 8\/2021 extingue, salvo cl\u00e1usula de subsistencia.<\/span><\/h3>\n

\u00a0Desde 2003, el \u00faltimo p\u00e1rrafo del art. 1732 Cc dispone que \u201cel mandato se extinguir\u00e1\u2026por la incapacitaci\u00f3n sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuaci\u00f3n o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por \u00e9ste\u201d.<\/p>\n

\u00a0Por tanto, a partir de dicho a\u00f1o, dicha causa de acabarse en mandato que es la incapacitaci\u00f3n sobrevenida del mandante en el ordenamiento espa\u00f1ol la convierte (junto con la norma del 1732 Cc in fine<\/em>) el legislador en Derecho dispositivo, dejando de ser norma imperativa: ya s\u00f3lo se acaba el mandato si nada ha previsto en contra el mandante. Al poderdante se le permite disponer la pervivencia del poder pese a su incapacitaci\u00f3n; y cuando el poder se da con car\u00e1cter preventivo no es que haya continuaci\u00f3n-subsistencia sino entrada en vigor del poder llegada la incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Es lo que llamamos en el t\u00edtulo de este trabajo \u201ccl\u00e1usula de subsistencia\u201d, concretamente de subsistencia tras la incapacitaci\u00f3n sobrevenida del mandante\/poderdante. Y produce el conocido como poder preventivo, que puede ser de dos modalidades: el poder subsistente, llamado a surtir efectos desde su mismo otorgamiento y a subsistir tras la incapacitaci\u00f3n; y el poder preventivo propiamente dicho, llamado a surtir efecto s\u00f3lo cuando llegue la incapacidad. En este trabajo nos centramos en el primero: el poder subsistente, que es con mucho el m\u00e1s frecuente en la pr\u00e1ctica (apenas se ven poderes conferidos solo para cuando llegue la incapacidad de hecho: personalmente s\u00f3lo he escriturado uno).<\/p>\n

\u00a0Pues bien, la posibilidad legal abierta en 2003 (de dar poder con cl\u00e1usula de subsistencia tras la incapacitaci\u00f3n) ten\u00eda alg\u00fan sentido si por incapacitaci\u00f3n entend\u00edamos \u2013como antes apuntamos- la judicial, que era la incapacitaci\u00f3n propiamente dicha: el poderdante pod\u00eda desde 2003 contar con dos tipos de representantes si llega a ser incapacitado: el legal o tutor, atado de pies y manos ante el Juez y Fiscal; y el voluntario o apoderado, liberado de la fiscalizaci\u00f3n de Juez y Fiscal, a menos que lo hubiese sujetado expresamente el poderdante al r\u00e9gimen de la tutela, lo que nunca he visto en la pr\u00e1ctica.<\/p>\n

\u00a0Y es que tal sujeci\u00f3n al r\u00e9gimen de tutela carec\u00eda de utilidad, ya que, para ese viaje, no hace falta la alforja del poder preventivo o subsistente, bastando con la de la autotutela. En efecto, el poderdante, tambi\u00e9n desde 2003 y por la misma ley 41\/2003 puede designar al que ser\u00e1 su tutor (autotutela, art. 223 Cc), ordenando al Juez qui\u00e9n haya de ser nombrado tal (a menos que el Juez no lo vea de inter\u00e9s para el poderdante); desde 3-9-2021, puede designar a su curador (autocuratela, art. 271 Cc).<\/p>\n

\u00a0As\u00ed, como ejemplo de la utilidad de evitar la sujeci\u00f3n del poder subsistente al r\u00e9gimen de la tutela (hoy curatela), un tutor (hoy curador) no puede enajenar (antiguo art. 271.2\u00ba, hoy art. 287 Cc) un inmueble del tutelado sin autorizaci\u00f3n judicial, en expediente en que interviene el Ministerio Fiscal, para comprobar que es de necesidad o conveniencia del tutelado el proyecto de enajenaci\u00f3n, mientras que el apoderado con facultad para disponer de inmuebles puede ejercitarla extrajudicialmente, sin intervenci\u00f3n de Juez y Fiscal.<\/p>\n

\u00a0Por ello, hoy el art. 259 Cc dispone que \u201ccuando el poder contenga cl\u00e1usula de subsistencia para el caso de que el otorgante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda s\u00f3lo para ese supuesto, y comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situaci\u00f3n de necesidad de apoyo, quedar\u00e1 sujeto al r\u00e9gimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa\u201d.<\/p>\n

\u00a0El C\u00f3digo Civil Catal\u00e1n (Cccat), art. 222-44.3, en la misma l\u00ednea, dispone que \u201cel apoderado, de acuerdo con el art. 222-2.1, necesita autorizaci\u00f3n judicial para los mismos actos que el tutor, salvo que el poderdante la haya excluido expresamente\u201d. Alude la ley catalana al poder en previsi\u00f3n de la p\u00e9rdida sobrevenida de capacidad que afecta tanto a poderes generales como especiales preventivos, a diferencia del Cc espa\u00f1ol que, como hemos visto, s\u00f3lo lo refiere a este respecto al poder general, si bien los preventivos suelen ser generales en la pr\u00e1ctica.<\/p>\n

\u00a0M\u00e1s bien, la norma deber\u00eda ser la inversa: no necesitar de autorizaci\u00f3n judicial sino en el raro caso de que se la imponga el poderdante expresamente. Por ello es peor la norma catalana que la de Derecho Com\u00fan (por alcanzar tambi\u00e9n a los poderes especiales). Como ha aconsejado con raz\u00f3n Fernando Gom\u00e1 Lanz\u00f3n, [5]<\/a>es del todo aconsejable en la mayor\u00eda de los casos, en adelante, eximir de dicha autorizaci\u00f3n judicial al apoderado para todos o algunos de los actos del nuevo art. 287 Cc.<\/p>\n

\u00a0Pero, al menos la disposici\u00f3n transitoria tercera de la Ley 8\/2021, aplicable a los poderes preventivos anteriores al 3-9-2021, tras sujetarlos a la nueva ley, prescribe que, cuando sean generales (los del art. 259), quedar\u00e1n excluidos los arts 284 a 290 del Cc, lo cual es de agradecer y hace justicia al hecho de que antes de dicha fecha, poderdantes y notarios no pod\u00edamos ni imaginar que una futura ley encorsetase retroactivamente con restricciones judiciales los poderes preventivos.<\/p>\n

\u00a0En todo caso, la posibilidad abierta en 2003 para el poderdante de poder prever la subsistencia del poder m\u00e1s all\u00e1 de su incapacitaci\u00f3n ten\u00eda el doble de sentido si se entend\u00eda en su acepci\u00f3n impropia de la llegada de la incapacidad de hecho, aunque no hubiese sido declarada en sentencia, pues durante la incapacidad natural carec\u00eda de representante legal (tutor) el poderdante (a lo sumo pod\u00eda tener uno o varios guardadores de hecho), por lo que al menos contaba con un representante voluntario (el apoderado) que cuidase de los intereses del primero. As\u00ed pues, la cl\u00e1usula de subsistencia en el caso de incapacidad era de verdadera necesidad (la de ser representado) para el poderdante, en tanto que en el supuesto de incapacitaci\u00f3n lo era s\u00f3lo de mera conveniencia (de contar con una representaci\u00f3n adicional, m\u00e1s \u00e1gil en su caso que la tutelar, hoy curatelar).<\/p>\n

<\/a> V. La incapacidad hasta la Ley 8\/2021 congela el poder.<\/span><\/h3>\n

\u00a0En Derecho espa\u00f1ol com\u00fan anterior a la Ley 8\/2021, el poder subsist\u00eda por la incapacidad de hecho del poderdante, \u2013en el sentido de que no se extingu\u00eda por dicha incapacidad-, y ello, aunque no contuviese cl\u00e1usula de subsistencia, como probaba que el 1732 \u2013con raz\u00f3n- no contemplase la incapacidad como causa de acabarse el mandato (de extinguirse el poder). Pero la cuesti\u00f3n de la incidencia de la incapacidad del poderdante sobre el vigor del poder se ha enfocado por la doctrina, los tribunales y los dem\u00e1s operadores jur\u00eddicos \u2013tambi\u00e9n, los notarios-, como un problema de extinci\u00f3n o no extinci\u00f3n del poder (cuesti\u00f3n binaria en la que tertium non datur<\/em>), lo que puede tratarse de un enfoque err\u00f3neo.<\/p>\n

\u00a0Y es que el poder subsiste y sin embargo ello no quiere decir necesariamente que contin\u00fae activo. Antes bien, puede sucederle al poder que se congele, interrumpa, suspenda, desactive, o hiberne, llegada la incapacidad (discapacidad) de hecho. Salvador Garc\u00eda Guardiola, [6]<\/a>no ve razonable sostener que el poder siga inc\u00f3lume pese a la incapacidad sobrevenida de hecho del poderdante. M\u00e1s sensato le resulta que bien que se extinga el poder bien que se suspenda. Me he expresado en el mismo sentido en otra ocasi\u00f3n. [7]<\/a><\/p>\n

\u00a0La congelaci\u00f3n obedece a la propia naturaleza del apoderamiento como generador de representaci\u00f3n voluntaria, a diferencia de la incapacitaci\u00f3n como causa de representaci\u00f3n legal.<\/p>\n

\u00a0El esquema cl\u00e1sico del binomio representaci\u00f3n legal\/representaci\u00f3n voluntaria era (\u00bfsigue siendo?) el siguiente: en la legal, por definici\u00f3n, el representado (por menor de edad o incapaz) carece de capacidad de obrar en el instante en que el representante (padres o tutor) act\u00faa con pretensi\u00f3n de heteroeficacia (s\u00f3lo act\u00faa el representante, nunca el representado). En la voluntaria, en cambio, el representado s\u00f3lo ensancha mediante el apoderamiento sus posibilidades de actuaci\u00f3n, de modo que suma a sus propios actos (autoeficacia) los de sus apoderados (heteroeficacia), de tal suerte que, en positivo, puede hacer por medio de \u00e9stos los mismos actos que puede hacer por s\u00ed solo, y en negativo, no puede hacer por mediaci\u00f3n de sus apoderados lo que no puede hacer en persona por s\u00ed.<\/p>\n

\u00a0Dicho paradigma tradicional se ha venido en parte abajo desde el momento en que: por un lado, desde 2003, la representaci\u00f3n voluntaria se hace inmune contra la incapacitaci\u00f3n del poderdante, de suerte \u00e9sta ya no impide que el apoderado siga actuando heteroeficazmente siempre que exista cl\u00e1usula de subsistencia (la representaci\u00f3n voluntaria se acerca a la legal, en que puede que s\u00f3lo pueda actuar el representante). Y por otro lado, desde el 3-9-2021 con Rodrigo Tena Arregui [8]<\/a>, los discapacitados provistos de curatela representativa pueden actuar por s\u00ed solos o con los apoyos precisos, si cuentan con el debido discernimiento o, en su caso, apoyo en el acto concreto de que se trate, sin que se lo impida el hecho de que cuenten con curador representativo. Y se supone que desde el 3-9-2021, los antiguos incapacitados ya pueden actuar por s\u00ed solos o con los apoyos precisos, sin que empezca para ello la sentencia de incapacitaci\u00f3n (la representaci\u00f3n legal toma de la voluntaria la duplicidad de que pueden actuar tanto el representante como el representado). Se desdibujan pues las diferencias de siempre entre ambas especies de representaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Adem\u00e1s, con la nueva ley, la representaci\u00f3n legal queda circunscrita a los menores (sujetos a patria potestad o, en su defecto, a tutela), siendo as\u00ed que los antiguos incapaces (discapacitados) se someten a curatela, pero, por un lado, subsiste la representaci\u00f3n en los casos m\u00e1s graves de discapacidad (la llamada curatela representativa) y, por otro lado, en los dem\u00e1s casos (en que la curatela es meramente asistencial), se sigue cumpliendo el dato de que el curatelado carece de capacidad de obrar por s\u00ed solo, a diferencia de la representaci\u00f3n voluntaria en que el poderdante s\u00ed que puede actuar por s\u00ed o por medio de apoderado.<\/p>\n

\u00a0Con todo, creemos que el a\u00f1ejo andamiaje conceptual de la representaci\u00f3n que distingue entre la legal y la voluntaria sigue en pie, aunque ya no lo est\u00e9 absolutamente. Contin\u00faa vigente al menos al efecto que nos ocupa: el poder de representaci\u00f3n voluntaria sin cl\u00e1usula de subsistencia no subsiste activo, de modo que llegada la discapacidad decae, aunque no haya provisi\u00f3n judicial de curatela. Desde que ya no puede actuar por s\u00ed el poderdante, deja de poder hacerlo por medio de apoderado, pero no porque el poder se acabe, sino s\u00f3lo porque se congela, es decir, con apertura a la posibilidad de que recupere la capacidad de obrar (hoy discernimiento) el poderdante, en cuyo caso se descongela el poder, se reactiva, sale de su hibernaci\u00f3n y, sin necesidad del otorgamiento de un nuevo poder, el apoderado puede seguir ejercitando el que, medio tempore<\/em>, durante la incapacidad natural, no pudo ejercitar.<\/p>\n

\u00a0La congelaci\u00f3n del poder no la establece ning\u00fan art. del Cc, ni nuestra jurisprudencia es clara al respecto, pero si de ello se quisiera derivar la conclusi\u00f3n de que el poder ni se extingue ni se congela por la incapacidad, llegar\u00edamos al peligro de la existencia de un poder desbocado (runaway power<\/em>), que se evita precisamente mediante la congelaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a> VI. El peligro de la no congelaci\u00f3n:<\/span><\/h3>\n

\u00a0En el caso de subsistencia de un poder (subsistente) tras la incapacitaci\u00f3n del mandante, como en el caso de poder (preventivo) eficaz s\u00f3lo al llegar la incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por \u00e9ste, el 1732 in fine <\/em>del Cc hasta la Ley 8\/2021 dispon\u00eda que \u201cel mandato podr\u00e1 terminar por resoluci\u00f3n judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor\u201d; por lo que el peligro para el inter\u00e9s del poderdante que entra\u00f1aba la existencia de un poder (de representaci\u00f3n voluntaria) paralelo (a la representaci\u00f3n legal) y descontrolado (por Juez y Fiscal) quedaba mitigado por la posibilidad efectiva de terminaci\u00f3n del mismo poder por orden del Juez, que pod\u00eda producirse s\u00f3lo si hubiera habido incapacitaci\u00f3n del poderdante, que no antes.<\/p>\n

\u00a0En cambio, en el caso de subsistencia del poder tras la mera incapacidad de hecho del poderdante, ya no suced\u00eda -hasta la Ley 8\/2021- solamente que el poderdante ya no pod\u00eda revocarlo (como apuntaba Hupka) sino que, adem\u00e1s, tampoco pod\u00eda el Juez disponer inmediatamente la remoci\u00f3n del poder, por muy peligroso que se hubiera vuelto para el inter\u00e9s del poderdante, pues el 1732 in fine<\/em> Cc supeditaba dicha competencia del Juez, como vimos, a la llegada de la incapacitaci\u00f3n. Lo que constituy\u00f3 un error -\u00bfun lapsus?- del legislador, que no quedaba compensado del todo por la posibilidad que abr\u00edan los antiguos arts. 228 y 303.1,1 Cc de instarse judicialmente la incapacitaci\u00f3n del poderdante (cuando se tuviese conocimiento de que una persona deb\u00eda ser sometida a tutela) o de que el Juez dictase medidas de control y vigilancia sobre el apoderado que fuera, a la vez, guardador de hecho.<\/p>\n

\u00a0Hasta la ley 8\/2021, por tanto, representaba un mayor riesgo para el poderdante la subsistencia del poder tras la incapacidad no declarada, que la subsistencia tras la incapacitaci\u00f3n: en ambos casos, el poderdante (incapaz o incapacitado) no pod\u00eda revocar el poder, pero en el primero no contaba con un tutor o\/y Fiscal que velasen por el buen uso del poder y que pudiesen impetrar del juez la remoci\u00f3n del poder por conducirse mal el apoderado en su desempe\u00f1o.<\/p>\n

\u00a0En cambio, no hay mayor riesgo, sino el mismo, desde la Ley 8\/2021, pues el art. 258.3 Cc dispone que \u201ccualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisi\u00f3n de apoyos, y el curador, si lo hubiere, podr\u00e1n instar judicialmente la extinci\u00f3n de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoci\u00f3n del curador\u201d. Que ser\u00e1n las del art. 278 Cc (por ejemplo, conducirse mal en el desempe\u00f1o). Por lo que ya no es preciso lograr judicialmente primero la provisi\u00f3n de apoyos y luego la remoci\u00f3n del poder, sino que directamente puede solicitarse del Juez la extinci\u00f3n del poder por peligroso para el poderdante, obteniendo as\u00ed una inmediata y m\u00e1s r\u00e1pida protecci\u00f3n de \u00e9ste.<\/p>\n

<\/a>VII. La incapacidad hasta la Ley 8\/2021 congela el poder, salvo cl\u00e1usula en contra.<\/span><\/h3>\n

\u00a0No obstante dicho peligro (el de la no congelaci\u00f3n), los notarios hemos entendido -quiz\u00e1s con excesiva alegr\u00eda y licencia interpretativas- que la permisi\u00f3n del legislador de 2003 ha sido no s\u00f3lo la de poder inmunizar el poder frente a la contingencia de la incapacitaci\u00f3n (el 1732 literalmente s\u00f3lo se refiri\u00f3 hasta la Ley 8\/2021 a la incapacitaci\u00f3n, como vimos) sino tambi\u00e9n la de poder blindarlo desde antes, ya desde el advenimiento de la incapacidad de hecho, aunque a\u00fan no haya sido constatada por el Juez en sentencia (nota bene<\/em> que esta segunda posibilidad nunca figur\u00f3 en el tenor literal del 1732).<\/p>\n

\u00a0Tengo para m\u00ed que esta cl\u00e1usula anticongelaci\u00f3n la hemos inventado principalmente los notarios, si bien los dem\u00e1s operadores jur\u00eddicos, como los jueces y los registradores, por ejemplo, han respetado y secundado esta interpretaci\u00f3n notarial extensiva y casi anal\u00f3gica de la posibilidad legal abierta en 2003. Se razona que, si cabe abstraer el poder de la incapacidad declarada, debe de poderse separar tambi\u00e9n de la no declarada, incluso con mayor raz\u00f3n, dada la situaci\u00f3n de necesidad (de ser representado el poderdante), antes vista. Igual que el poder se extingue por la incapacitaci\u00f3n del poderdante a menos que haya cl\u00e1usula de subsistencia-continuaci\u00f3n-no extinci\u00f3n (1732 Cc hasta la Ley 8\/2021), an\u00e1logamente, el poder se congela por la incapacidad del poderdante, salvo que exista cl\u00e1usula que no ser\u00e1 de genuina subsistencia sino de no congelaci\u00f3n (no suspensi\u00f3n) de un poder, que claro que subsiste. Si el poderdante puede evitar la extinci\u00f3n por incapacitaci\u00f3n mediante cl\u00e1usula ad hoc<\/em>, parece que no debe imped\u00edrsele que pueda asimismo impedir la congelaci\u00f3n por incapacidad mediante la correspondiente cl\u00e1usula.<\/p>\n

\u00a0En todo caso, la cl\u00e1usula (de no congelaci\u00f3n) ha de ser expresa, incluso expl\u00edcita, ya que para el poderdante supone, como vimos, un cierto salto en la oscuridad, que requiere para darlo de una fiducia reforzada, de un plus de confianza en el apoderado (superior al que supone todo apoderamiento) por parte del poderdante, semejante al que entra\u00f1a la cl\u00e1usula de no extinci\u00f3n por la incapacitaci\u00f3n. Y parecido al de otras cl\u00e1usulas, como la de poder sacar copias del poder, o la de autocontrataci\u00f3n o m\u00faltiple representaci\u00f3n. Salto que en principio ha de dar el poderdante en el propio apoderamiento, aunque el Tribunal Supremo en la sentencia de 2018 que luego veremos le permite darlo posteriormente al otorgamiento del poder, en cualquier momento entre el conferir el poder y su ejercicio, especialmente si es cercano en el tiempo a su ejercicio.<\/p>\n

\u00a0El caso es que los notarios empezamos, desde 2003, primero unos pocos y casi t\u00edmidamente, y luego, con el andar de los a\u00f1os, casi todos y ya con m\u00e1s soltura y atrevimiento a incluir como cl\u00e1usula casi de estilo, rutinariamente, que el poderdante autoriza la subsistencia del poder m\u00e1s all\u00e1 no s\u00f3lo de su incapacitaci\u00f3n sino incluso de su incapacidad de hecho, o, sin m\u00e1s especificaci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de la incapacidad.<\/p>\n

\u00a0Para hacernos a la idea de la osad\u00eda, imaginemos que de pronto los notarios empez\u00e1semos a dar por inmunes al fallecimiento o declaraci\u00f3n de fallecimiento del poderdante poderes otorgados por \u00e9ste con cl\u00e1usula de subsistencia post mortem<\/em>, sin ley que ampare expresamente semejante extralimitaci\u00f3n. Cierto que el atrevimiento en el caso de la incapacidad de hecho no es tan intenso (dada la dudosa base del 1732 Cc), pero atrevimiento es en todo caso.<\/p>\n

\u00a0As\u00ed, en Derecho espa\u00f1ol com\u00fan hemos desembocado en un estado de cosas similar al de la Uniform Probate Code<\/em> (1969) de EE. UU., para el que el poder no es subsistente (durable<\/em>), a no ser que contemple la subsistencia expresamente. Y la misma l\u00ednea sigue el Uniform Durable Power of Attorney Act<\/em> de 1979.<\/p>\n

<\/a> VIII. La no f\u00e1cil interpretaci\u00f3n de las diversas cl\u00e1usulas de subsistencia<\/span><\/h3>\n

\u00a0La casu\u00edstica puede ser variada:<\/p>\n

\u00a0Si en el poder (primer supuesto) se dice que \u201csubsiste tras la incapacitaci\u00f3n del art. 1732 Cc\u201d (como se ve en tantas escrituras en la pr\u00e1ctica), puede defenderse que, incluido lo uno (la incapacitaci\u00f3n), excluye lo otro (la incapacidad), de suerte que el poder, vigente desde su otorgamiento, se desactivar\u00eda (congelaci\u00f3n) con la incapacidad y se reactivar\u00eda con la incapacitaci\u00f3n. Con todo, acaso resulta demasiado riguroso interpretar que el poderdante desee la subsistencia del poder s\u00f3lo tras la incapacitaci\u00f3n y no entre la incapacidad y la incapacitaci\u00f3n por m\u00e1s que la cl\u00e1usula de subsistencia prevea la inmunidad del poder s\u00f3lo tras la segunda.<\/p>\n

\u00a0Si en el poder (segundo supuesto) no se menciona el art. 1732 Cc sino que se limita a prever la \u201csubsistencia tras la incapacitaci\u00f3n\u201d, entonces quiz\u00e1s resulte excesivo interpretar que el poderdante quiso hibernar el poder desde la incapacidad hasta la incapacitaci\u00f3n, para descongelarlo s\u00f3lo desde \u00e9sta; muy seguramente el poderdante, que quiere la trascendencia del poder m\u00e1s all\u00e1 de cuando se constate por un Juez su incapacidad, desear\u00e1 que no haya una soluci\u00f3n de continuidad en la eficacia de su apoderamiento, que no existan tres per\u00edodos, 1\u00ba del otorgamiento a la incapacidad, 2\u00ba de la incapacidad a la incapacitaci\u00f3n y 3\u00ba desde la incapacitaci\u00f3n hasta el d\u00eda en que pretende ejercitarse el poder; no querr\u00e1 que el segundo per\u00edodo (el intermedio) constituya una isla (de ineficacia) en medio de dos tiempos de eficacia. A fin de cuentas, el t\u00e9rmino incapacitaci\u00f3n en sentido vulgar tambi\u00e9n significa la llegada de la incapacidad, aunque no haya sido a\u00fan constatada por Juez.<\/p>\n

\u00a0Con todo, en ambos supuestos, primero y segundo, estamos ante una quaestio voluntatis<\/em> del poderdante, de modo que puede haber indicios intr\u00ednsecos o extr\u00ednsecos al poder que lleven a la interpretaci\u00f3n, en cada caso concreto, bien de que s\u00f3lo quiso la eficacia del poder en los lapsos temporales primero y tercero, bien de que no hubiese una soluci\u00f3n de continuidad del poder.<\/p>\n

\u00a0Pero si en el poder se dice (tercer supuesto) que \u201csubsiste tras la incapacidad o la incapacitaci\u00f3n\u201d, entonces inequ\u00edvocamente nunca se desactiva, ni al llegar la incapacidad, ni con la ulterior incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Lo mismo (cuarto supuesto) si s\u00f3lo prev\u00e9 que subsista \u201ctras la incapacidad\u201d (sin mencionar la incapacitaci\u00f3n), pues \u00e9sta s\u00f3lo es la constataci\u00f3n judicial de dicha incapacidad que persiste tras ser declarada en la sentencia.<\/p>\n

\u00a0Hoy tras la Ley 8\/2021, una cl\u00e1usula id\u00f3nea pues ser la de \u201ceste poder subsistir\u00e1 aun en los casos de discapacidad mental del poderdante o de constituci\u00f3n de curatela para el mismo\u201d.<\/p>\n

<\/a> IX. La banalizaci\u00f3n de la cuesti\u00f3n en la pr\u00e1ctica.<\/span><\/h3>\n

\u00a0Pues bien, se ha generalizado desde 2003 el uso de la cl\u00e1usula de subsistencia en sus diversas modalidades (las cuatro vistas u otras posibles, y ya sea de no extinci\u00f3n, ya de no congelaci\u00f3n), hasta el punto de quedar convertida casi en cl\u00e1usula de estilo. De modo que curiosamente, si en el pasado no tan remoto la cl\u00e1usula de estilo era la de las escrituras del acto representativo (de ejercicio del poder, por ejemplo, escritura de compraventa) consistente en que el poderdante conservaba la capacidad para el acto, ahora la cl\u00e1usula de estilo es la que se da en las escrituras de apoderamiento \u2013principalmente en los poderes generales-, consistiendo en la subsistencia del poder tras la incapacidad o la incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Dicha generalizaci\u00f3n ha banalizado dr\u00e1sticamente la cuesti\u00f3n, y unida al dato ya apuntado de que el 1732 s\u00f3lo ha previsto desde 1996 la extinci\u00f3n del mandato (poder) por la incapacitaci\u00f3n del poderdante y en ninguna parte del Derecho positivo, ning\u00fan art. del Cc, establece la citada congelaci\u00f3n por la incapacidad, han podido estar en el origen del aparente cambio de mentalidad (apuntado en el segundo ep\u00edgrafe de este trabajo), por el que hemos llegado a pensar que todo poder sigue siendo operativo per se<\/em> \u2013aunque no contenga cl\u00e1usula de subsistencia-, a pesar de la incapacidad de hecho, a menos<\/u> (claro est\u00e1) que el propio poderdante disponga lo contrario en el poder<\/u> (la claudicaci\u00f3n del poder en caso de advenimiento de la incapacidad del poderdante, previsi\u00f3n que no he visto jam\u00e1s en la pr\u00e1ctica).<\/p>\n

\u00a0Habr\u00edamos as\u00ed llegado en Derecho espa\u00f1ol com\u00fan al mismo estado de cosas del Uniform Power of Attorney Act de los EE. UU. (2006) [9]<\/strong><\/a><\/em> que dispone en su section 104 que \u201ca power of attorney created under this (act) is durable, unless it expressly provides that it is terminated by the incapacity of the principal<\/em>\u201d (todo poder subsiste, a menos que expresamente prevea su terminaci\u00f3n por la incapacidad del poderdante).<\/p>\n

\u00a0Lo cual constituye un craso error y una desviaci\u00f3n respecto de la recta doctrina, por la que en Derecho Com\u00fan espa\u00f1ol el poder subsiste, pero se congela con la discapacidad, salvo cl\u00e1usula anticongelaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Don\u00b4t ask, don\u00b4t tel<\/em>l fue una pol\u00edtica de las Fuerzas Armadas de los EE. UU. desde 1994 hasta 2011, por la que al Ej\u00e9rcito le estaba prohibido preguntar acerca de la orientaci\u00f3n sexual de sus aspirantes o miembros, y a \u00e9stos decir que eran homosexuales o bisexuales. Fue una superaci\u00f3n de la pol\u00edtica anterior que vedaba el acceso de homosexuales y bisexuales al ej\u00e9rcito. Desde 2011 se sigue sin inquirir por parte de las autoridades, pero ya no est\u00e1 prohibido a los miembros hablar abiertamente de su sexualidad.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, algo parecido a dicha pol\u00edtica intermedia parece estar produci\u00e9ndose entre nosotros los notarios en el tema que nos ocupa: no es que est\u00e9 prohibido preguntarle al apoderado si el poderdante sigue teniendo su facultad cognitiva inc\u00f3lume, si bien (mejor no preguntes) vivimos como aconsejable no inquirir sobre el particular (don\u00b4t ask<\/em>) y el hecho es que no le preguntamos, para no complicarnos; y tampoco est\u00e1 prohibido que el apoderado nos confiese la falta de discernimiento del poderdante, pero preferimos que no nos diga nada sobre el estado cognitivo del mismo (don\u00b4t tell<\/em>). Por lo que la incapacidad (l\u00e9ase discapacidad mental) sobrevenida de los poderdantes no est\u00e1 impidiendo en la pr\u00e1ctica el otorgamiento de escrituras por poder, aunque no exista cl\u00e1usula de subsistencia.<\/p>\n

\u00a0El siguiente paso ser\u00eda superar el no preguntes, ni digas (la praesumptio hominis<\/em> que, supongo que, sin darnos cuenta, hacemos los operadores jur\u00eddicos de que el poder subsiste mientras el poderdante no haya establecido su claudicaci\u00f3n) por la v\u00eda de establecerse legalmente la praesumptio iuris tantum<\/em> de eso mismo (el poder subsiste mientras no se diga lo contrario). Nunca llegaremos a la presunci\u00f3n iuris et de iure<\/em> (el poder subsiste siempre, sin posible prueba en contrario, sin admitirle al poderdante que establezca su claudicaci\u00f3n), pues el esp\u00edritu de la Convenci\u00f3n de la ONU de 2006 y de la Ley 8\/2021 sobre discapacidad es que prevalezca siempre la voluntad, deseos y preferencias del discapacitado.<\/p>\n

<\/a> X. La cuesti\u00f3n en la Ley 8\/2021 de discapacidad<\/span><\/h3>\n

\u00a0La Ley 8\/2021, que aspira a adecuar la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola a la Convenci\u00f3n internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (Nueva York, 13 de diciembre de 2006, subscrita por Espa\u00f1a), con el art. 256 Cc, viene a reconducir al Derecho com\u00fan por la buena senda, al disponer que \u201cel poderdante podr\u00e1 incluir una cl\u00e1usula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad<\/u>\u201d. Se trata del primero de los siete art\u00edculos que el Cc dedica a los poderes y mandatos preventivos, pero cabe interpretarlo referido a todo apoderamiento, de modo que un poder cualquiera \u00fanicamente ser\u00e1 un poder subsistente (y, por ende, preventivo en sentido lato) si cuenta con cl\u00e1usula de subsistencia expresa. O, dicho en negativo, cualquier poder sin cl\u00e1usula de subsistencia decae cuando el poderdante se ve necesitado de apoyos<\/strong>. No tiene sentido que del art. 256 se interprete el \u201cpodr\u00e1\u201d como potestativo: antes bien debe entenderse como \u201cdeber\u00e1\u201d incluir la cl\u00e1usula si el poderdante quiere que subsista.<\/p>\n

\u00a0La palabra subsistencia empleada por el art. 256 Cc no es la m\u00e1s afortunada. En realidad, quiere decir no congelaci\u00f3n, puesto que la misma Ley 8\/2021 imprime nueva redacci\u00f3n al art. 1732 Cc que sigue sin contemplar la discapacidad de hecho como causa de acabarse el mandato. Por lo que la cl\u00e1usula de subsistencia lo es de no congelaci\u00f3n tanto en caso de provisi\u00f3n judicial de apoyos como en el de necesidad extrajudicial de apoyos-. S\u00f3lo as\u00ed se compadecen los nuevos 256 a 262 por un lado y el 1732 por otro lado.<\/p>\n

\u00a0Por tanto, cualquier poder sin cl\u00e1usula de subsistencia decae cuando el poderdante se vea necesitado de apoyos: durante la discapacidad queda hibernado y, llegada la provisi\u00f3n judicial de curatela se extingue (art. 1732 Cc). En cambio, en caso de poderes preventivos, art. 258.1 Cc \u201clos poderes a que se refieren los art\u00edculos anteriores mantendr\u00e1n su vigencia pese a la constituci\u00f3n de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tantos si \u00e9stas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado\u201d.<\/p>\n

\u00a0N\u00f3tese que el 256 Cc no habla de la eventualidad de que en el futuro el poderdante se vea constituido en curatela, es decir, no contempla el momento judicial de la provisi\u00f3n de apoyos como supuesto por el que subsiste el poder (si hay cl\u00e1usula de subsistencia) o no subsiste (si falta tal cl\u00e1usula). Sino que, para el art. 256 Cc, el umbral para juzgar la subsistencia o no del poder (en funci\u00f3n de que haya o no cl\u00e1usula de subsistencia, respectivamente) se halla en la eventualidad de que en el futuro el poderdante sea vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad<\/u>, es decir, en el advenimiento extrajudicial de la discapacidad natural, haya o no resoluci\u00f3n judicial de apoyos. En esto se separa la ley 8\/2021 respecto del anterior Cc cuyo art. 1732 miraba \u00fanicamente a la incapacitaci\u00f3n sobrevenida (judicial) del poderdante como causa de extinci\u00f3n del poder (si no hay cl\u00e1usula de subsistencia) o no extinci\u00f3n del poder (si se da tal cl\u00e1usula).<\/p>\n

\u00a0En caso de recuperaci\u00f3n del discernimiento (antigua capacidad de obrar) por parte del poderdante, declarada por el apoderado al notario dicha recuperaci\u00f3n, el poder se descongela y reactiva, precisamente porque previamente s\u00f3lo se congel\u00f3 (no se extingui\u00f3) por discapacidad sobrevenida y por no contar con cl\u00e1usula de no congelaci\u00f3n. [10]<\/a><\/p>\n

\u00a0Cuando un poder decae por falta sobrevenida de cognici\u00f3n, \u00bfvale al menos como delaci\u00f3n informal de autocuratela?, \u00bfsirve como designaci\u00f3n de asistente (de los del art. 226 Cccat) o como elecci\u00f3n voluntaria de apoyo, que podr\u00e1 cuando menos asistir al poderdante en sus actos? Parece evidente que no podr\u00e1 representarle ni con representaci\u00f3n voluntaria ni legal, pero s\u00ed asistir, sobre todo, cuando adem\u00e1s de ex apoderado, sea guardador de hecho del discapacitado.<\/p>\n

<\/a> XI. La cuesti\u00f3\u00ad\u00ad\u00adn en el Derecho Catal\u00e1n.<\/span><\/h3>\n

\u00a0Del art. 222-2 Cccat, que data de 2010, por Ley 25\/2010, de 29 de julio, del libro segundo del C\u00f3digo\u00a0civil de Catalu\u00f1a, relativo a la persona y la familia, regulador del llamado \u201cpoder en previsi\u00f3n de la p\u00e9rdida sobrevenida de la capacidad\u201d, <\/u>tambi\u00e9n se desprende la citada doctrina por la que el poder decae, salvo cl\u00e1usula en contra, llegada la incapacidad de hecho.<\/p>\n

\u00a0En su p\u00e1rrafo 2\u00ba establece que \u201cel poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la p\u00e9rdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinci\u00f3n del poder.<\/u> El poderdante tambi\u00e9n puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder\u201d.<\/p>\n

\u00a0Rep\u00e1rese en que la p\u00e9rdida sobrevenida de la capacidad del poderdante no comporta la extinci\u00f3n del poder pero s\u00f3lo si el poder se confiere caracterizado como \u201cpoder en previsi\u00f3n de la p\u00e9rdida sobrevenida de la capacidad\u201d, que es como reza el t\u00edtulo del art. 222-2. A mayor abundamiento, el 222-2.1 habla de haberse \u201cnombrado a un apoderado en escritura p\u00fablica para que cuide de sus intereses\u201d pero subraya que haya sido \u201ca tal efecto\u201d nombrado, esto es, para el caso en que \u201cpor causa de una enfermedad o deficiencia persistente de car\u00e1cter f\u00edsico o ps\u00edquico, no puedan gobernarse por s\u00ed mismas\u201d.<\/p>\n

\u00a0Luego, sensu contrario<\/em>, los dem\u00e1s poderes (no preventivos ni de subsistencia de efectos) decaen. S\u00f3lo que decaen por extinci\u00f3n, que no por suspensi\u00f3n, pues el 222-2.2 habla de extinci\u00f3n expresamente, a diferencia del Derecho Com\u00fan anterior a la Ley 8\/2021 (en \u00e9sta el art. 256 alude a que el poder subsiste, pero, coordin\u00e1ndolo con el 1732, parece referirse a que subsista activo, es decir, que no se congele).<\/p>\n

\u00a0Las tres normativas (Cc hasta 2021, Cc tras 2021 y Ccat) coinciden en el patr\u00f3n de que el poder decae ya desde la incapacidad, salvo que el poderdante disponga otra cosa.<\/p>\n

<\/a> XII. Una situaci\u00f3n an\u00e1loga: el poderdante ausente.<\/span><\/h3>\n

\u00a0Para las personas ausentes el 183 Cc, por un lado, ampl\u00eda de uno a tres a\u00f1os desde las \u00faltimas noticias o, a falta de \u00e9stas, desde la desaparici\u00f3n, el plazo para considerar en situaci\u00f3n de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su \u00faltima residencia, en funci\u00f3n de no haya dejado o haya dejado encomendada a un apoderado la administraci\u00f3n de todos sus bienes. Lo cual va en la misma l\u00ednea que el Cccat antes visto cuyo art. 222-2.1 dispone que \u201cno es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de car\u00e1cter f\u00edsico o ps\u00edquico, no pueden gobernarse por s\u00ed mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura p\u00fablica para que cuide de sus intereses\u201d [11]<\/a>. Cuando el ausente cuenta con quien \u2013como apoderado- le gestione su patrimonio, huelga la representaci\u00f3n legal, a menos que la ausencia se prolongue m\u00e1s de tres a\u00f1os, como al incapaz no le era hasta la Ley 8\/2021 imprescindible un tutor si dispon\u00eda de un representante voluntario que lo guarde, como al discapacitado no le es necesario un curador (ni asistencial ni representativo) cuando cuenta con apoderado, al menos, con poder general. As\u00ed, con el art. 249 Cc tras Ley 8\/2021 las medidas legales o judiciales de apoyo a las personas con discapacidad \u201cs\u00f3lo proceder\u00e1n en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate\u201d.<\/p>\n

\u00a0Por otro lado, el 183 Cc dispone in fine<\/em> que \u201cinscrita en el Registro central la declaraci\u00f3n de ausencia, quedan extinguidos todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente\u201d. En realidad, seg\u00fan alguna doctrina, basta con la resoluci\u00f3n judicial de ausencia, sin tener que esperar a la inscripci\u00f3n en el Registro Civil y donde dice mandatos l\u00e9ase poderes. Lo que recuerda al 1732 cuando dec\u00eda hasta la Ley 8\/2021 que la incapacitaci\u00f3n (la resoluci\u00f3n judicial, aunque a\u00fan se no se hubiese inscrito en el RC) extingu\u00eda el mandato (l\u00e9ase el poder), o recuerda al actual 1732 por el que se acaba el mandato no preventivo cuando se constituya en favor del mandante la curatela representativa (de nuevo, aunque a\u00fan no se haya tomado raz\u00f3n de \u00e9sta en el RC). El 183, a diferencia del 1732, no contempla la posibilidad de que el poderdante haya inmunizado su poder, al otorgarlo, frente al riesgo de ausencia o declaraci\u00f3n de ausencia mediante una cl\u00e1usula de subsistencia; ni siquiera que pueda el poderdante prolongar m\u00e1s all\u00e1 de tres a\u00f1os (por ejemplo, a diez a\u00f1os) la vida de su poder. Y es que no parece dispositiva (sino imperativa) la regulaci\u00f3n de la ausencia en el Cc, de suerte que una persona tampoco puede disponer (p.ej. en escritura p\u00fablica a inscribir en el RC) que sea preciso el transcurso de m\u00e1s de tres a\u00f1os (por ejemplo, diez) para que se le considere en situaci\u00f3n de ausencia legal cuando desaparezca. \u00bfPodemos imaginar que los notarios empez\u00e1semos atrevidamente a poner en los poderes cl\u00e1usulas de subsistencia m\u00e1s all\u00e1 de los tres primeros a\u00f1os de ausencia a poderdantes que se embarcan en nav\u00edos para traves\u00edas arriesgadas o que van a guerras en pa\u00edses remotos? Pues algo parecido es lo que hemos venido haciendo los notarios hasta el 3-9-2021 con las cl\u00e1usulas de subsistencia m\u00e1s all\u00e1 de la discapacidad de hecho, no declarada judicialmente.<\/p>\n

\u00a0Anta\u00f1o la doctrina conceb\u00eda al ausente declarado como un estado civil, es decir, como circunstancia modificativa de la capacidad de obrar de la persona en el sentido de suspenderla, quedando suplantado el ausente por su representante legal, de modo que la ausencia se emparentaba directamente con la incapacidad; pero desde D\u00edez Picazo se separa la ausencia de la incapacidad y ya no se habla de estado civil sino de situaci\u00f3n transitoria en que se hace preciso guardar los bienes del ausente, que no ve congelada su capacidad de obrar, que conserva intacta de modo que puede seguir obrando v\u00e1lidamente all\u00ed donde se encuentre (si es que a\u00fan vive), como parece desprenderse del 188.2 Cc (\u201csi se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro t\u00edtulo, bienes del ausente, cesar\u00e1 la representaci\u00f3n respecto de dichos bienes, que quedar\u00e1n a disposici\u00f3n de sus leg\u00edtimos titulares\u201d (lo que es aplicable tanto a las ventas que hizo el ausente antes como las realizadas durante su desaparici\u00f3n).<\/p>\n

\u00a0En realidad, con la evoluci\u00f3n de la doctrina, la ausencia pasa a relacionarse m\u00e1s con la muerte que con la incapacidad. A diferencia de la mera desaparici\u00f3n, con la ausencia ya no s\u00f3lo hay ignorancia de ubi sit<\/em> (d\u00f3nde est\u00e1 la persona desaparecida), sino de ubi sit et an sit<\/em> (d\u00f3nde est\u00e1 y si est\u00e1), es decir, se empieza a sospechar que est\u00e9 muerto el ausente, y la muerte extingue sin g\u00e9nero de dudas todo poder. Aqu\u00ed (en la sospecha de fallecimiento) se fundamenta la antedicha imperatividad del r\u00e9gimen de la ausencia, la raz\u00f3n por la que no le cabe al poderdante prolongar la vigencia de su poder (si fuese la ausencia una cuesti\u00f3n de falta de discernimiento, el r\u00e9gimen ser\u00eda dispositivo, como vimos).<\/p>\n

\u00a0\u00bfY quid iuris<\/em>, qu\u00e9 sucede en Derecho con el ausente no declarado judicialmente (han transcurrido ya tres a\u00f1os de la desaparici\u00f3n)? Con mayor raz\u00f3n que con el ausente declarado, si vive y conserva el discernimiento podr\u00e1 \u2013dondequiera que se encuentre- 1\u00ba, seguir actuando por s\u00ed (188.2); 2\u00ba, si tiene dado poder, podr\u00e1 incluso revocarlo y enviarles copia de la escritura de revocaci\u00f3n tanto al ex apoderado como a los terceros con los que \u00e9ste pueda contratar, as\u00ed como al Registro Civil que tiene inscrito un poder preventivo (art. 223 Cc, art. 46 ter LRC 1957 y art. 77 LRC 2011) y en caso de ser empresario individual, tambi\u00e9n al Registro Mercantil. Y, 3\u00ba, si prefiere conservar el poder \u00bfpodr\u00e1 seguir actuando por medio del apoderado? Con el 183 Cc podr\u00edamos pensar que a los tres a\u00f1os se suspende el poder, pero s\u00f3lo declarada la ausencia por el Juez (o s\u00f3lo inscrita la declaraci\u00f3n) se le tiene por extinto. \u00bfPuede\/debe un notario dar por bueno el poder general conferido por un desaparecido, haciendo m\u00e1s de tres a\u00f1os de la desaparici\u00f3n, incurso ya por ende en situaci\u00f3n de ausencia legal, en caso de no haberse declarado judicialmente \u00e9sta o en caso de no haberse inscrito tal declaraci\u00f3n? Creemos que s\u00ed: si nos atenemos al 183, no hay congelaci\u00f3n ni extinci\u00f3n del poder a los tres a\u00f1os de la desaparici\u00f3n, sino que sigue en pie y activo, por m\u00e1s que se dude de si sigue vivo el poderdante (no deber\u00eda caber un poder de efectos post mortem<\/em>; todo poder decae con la muerte del poderdante sin que quede convertido en albaceazgo). Por ello, creemos que, con todo, el ausente no declarado puede continuar obrando v\u00e1lidamente por medio de su apoderado pese a que hayan pasado tres a\u00f1os de su desaparici\u00f3n, mientras no haya sido declarado ausente.<\/p>\n

\u00a0A diferencia del discapacitado no declarado, que ni puede actuar por s\u00ed (sin el debido apoyo), ni puede revocar el poder, ni actuar por medio de apoderado (el poder est\u00e1 congelado, a menos que haya cl\u00e1usula anticongelante). Luego como vemos no existe en efecto, tanta analog\u00eda entre ausencia e incapacidad.<\/p>\n

<\/a>XIII. Excepciones a la congelaci\u00f3n del poder.<\/span><\/h3>\n

\u00a01\u00aa, No se congela no s\u00f3lo si hay cl\u00e1usula anticongelante (de subsistencia para tras la discapacidad), sino tampoco si, no habi\u00e9ndola, el poder se confiri\u00f3 como irrevocable, a menos que el poderdante prevea, junto a la irrevocabilidad, la claudicaci\u00f3n del poder por discapacidad, lo que no ser\u00e1 frecuente. El TS en su antes aludida sentencia de 2018 que veremos se muestra generoso a la hora de apreciar la voluntad anticongelante del poderdante aunque no exista cl\u00e1usula expl\u00edcita al respecto, luego, formalismos aparte, parece que tambi\u00e9n puede inferirse de la cl\u00e1usula expresa de la irrevocabilidad dicha voluntad de subsistencia del poder como activo pese a la discapacidad sobrevenida del poderdante tanto si suscitan la provisi\u00f3n de apoyos como si no. Da igual que el poderdante no pueda revocar el poder, ya sea por devenir discapacitado, ya por haber configurado el poder ab initio<\/em> como irrevocable (renunciando a la facultad de revocarlo). As\u00ed que, siendo irrevocable el poder, el notario habr\u00e1 de autorizar la escritura del acto representativo, aunque conozca de la discapacidad sobrevenida del poderdante y \u00e9ste no haya establecido cl\u00e1usula de subsistencia, tanto si se judicializa un apoyo como en caso contrario.<\/p>\n

\u00a02\u00aa, Otra posible excepci\u00f3n hasta la Ley 8\/2021 ven\u00eda por raz\u00f3n de la utilidad del acto representativo para el poderdante guardado de hecho, de modo que la actuaci\u00f3n del apoderado guardador de hecho resultaba inatacable, ello, aunque existiera discapacidad sobrevenida del poderdante y no hubiese cl\u00e1usula de subsistencia. Y es que el 304 Cc anterior dispon\u00eda que \u201clos actos realizados por el guardador de hecho en inter\u00e9s del presunto incapaz no podr\u00e1n ser impugnados si redundan en su utilidad\u201d.<\/p>\n

\u00a0Pero por grande que fuese la apariencia de utilidad para el presunto discapacitado que presentase el acto que pretend\u00eda realizar ante notario el guardador de hecho, no creo que el notario pudiera juzgar la existencia de dicha utilidad (siempre ser\u00eda un prejuicio, antes que un verdadero juicio) ni en consecuencia autorizar la escritura del acto, ni siquiera advirtiendo de la eventual impugnabilidad del acto en caso de prueba de su inutilidad.<\/p>\n

\u00a0Y no s\u00f3lo quedaba impedida la actuaci\u00f3n notarial para con el guardador de hecho, sino que tambi\u00e9n resultaban disuadidos los terceros que quisieran contratar con el guardado de hecho, porque, como se\u00f1alan los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos P\u00e9rez Ramos, \u201cparad\u00f3jicamente una exigencia bienintencionada que parece a priori<\/em> que beneficia al guardado puesto que impone que s\u00f3lo surtan efectos en su esfera jur\u00eddica los actos y negocios que le beneficien, acaba redundando en su contra porque \u00bfqui\u00e9n se va a arriesgar a contratar con el guardador si luego el negocio a lo mejor no surte efectos?\u201d. [12]<\/a><\/p>\n

\u00a0La Ley 26\/2015 reform\u00f3 el art. 303 del Cc estableciendo que \u201ccautelarmente, mientras se mantenga la situaci\u00f3n de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protecci\u00f3n adecuada, si procediera, se podr\u00e1n otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores\u201d, con lo que ya en 2015 se potenci\u00f3 la figura del guardador de hecho y dio juego ante notarios, porque \u00e9stos \u2013dejando de lado la cuesti\u00f3n de la utilidad o no de la actuaci\u00f3n del guardador de hecho- ya pod\u00edamos interactuar con \u00e9ste por medio de la resoluci\u00f3n judicial que le confer\u00eda facultad representativa. Aunque en los cortos seis a\u00f1os de existencia de dicho precepto (fue derogado por la Ley 8\/2021), no tuvo aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica, al menos permit\u00eda en Derecho positivo que el poder no preventivo congelado por la discapacidad sobrevenida del poderdante (por no haber cl\u00e1usula de subsistencia) y conferido al guardador de hecho tuviese aplicabilidad notarial.<\/p>\n

\u00a0Y \u00e9sta es la l\u00ednea en la que ha profundizado la Ley 8\/2021 con el guardador de hecho, elevando a\u00fan m\u00e1s la potencia de esta figura: t\u00e9ngase en cuenta que tantas veces el apoderado no preventivo y sin cl\u00e1usula de subsistencia es precisamente quien guarda de hecho al poderdante discapacitado. Pues bien, el vigente art. 264 Cc prev\u00e9 que \u201ccuando excepcionalmente, se requiera la actuaci\u00f3n representativa del guardador de hecho, \u00e9ste habr\u00e1 de obtener la autorizaci\u00f3n para realizarla a trav\u00e9s del correspondiente expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria\u2026podr\u00e1 comprender uno o varios actos\u2026 y no ser\u00e1 necesaria cuando realice actos jur\u00eddicos sobre bienes\u2026que tengan escasa relevancia econ\u00f3mica y carezcan de especial significado personal o familiar\u201d.<\/p>\n

\u00a03\u00aa, La otra excepci\u00f3n viene del 1738 Cc espa\u00f1ol, que protege al apoderado y al tercero cuando son ambos de buena fe, desconocedores de la discapacidad sobrevenida del poderdante; y aunque lo hace para el supuesto de acabarse el mandato, o sea, de extinci\u00f3n del poder, tambi\u00e9n, y con mayor raz\u00f3n, habr\u00e1 de aplicarse cuando haya una mera congelaci\u00f3n (suspensi\u00f3n) del poder.<\/p>\n

\u00a0El 1738<\/a> requiere en efecto de la doble buena fe, del apoderado y de los terceros, y as\u00ed lo sanciona nuestro TS en sus \u00faltimas sentencias al respecto[13]<\/a>, a diferencia de otros ordenamientos que s\u00f3lo exigen ora la buena fe de los terceros (art. 1967 CC argentino, en relaci\u00f3n a terceros, cuando ignoren sin culpa la cesaci\u00f3n del mandato, el contrato ser\u00e1 obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvos sus derechos contra el mandatario si \u00e9ste sab\u00eda de la cesaci\u00f3n del mandato\u201d), ora la buena fe del apoderado (art. 2008 Cc franc\u00e9s: lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es v\u00e1lido).<\/p>\n

\u00a0Habida cuenta de la cercan\u00eda para con el poderdante que suele mantener el apoderado, sea por razones familiares, sea de amistad, en Derecho Com\u00fan espa\u00f1ol no les ser\u00e1 dif\u00edcil al poderdante o su curador o los causahabientes del poderdante probar la mala fe ya del apoderado ya del tercero; la buena fe de ambos parece que ha de presumirse, de modo que la carga de la prueba en contra recae sobre el poderdante. [14]<\/a>Es por ello que la cuesti\u00f3n de si el poder contin\u00faa operativo tras la discapacidad no salvada mediante cl\u00e1usula de subsistencia cobra una alt\u00edsima importancia pr\u00e1ctica en Derecho Com\u00fan, pues ser\u00e1 raro que venga mitigada la inoperancia del poder (si se sostiene que queda congelado) por esa norma de protecci\u00f3n del tr\u00e1fico que es el 1738 Cc espa\u00f1ol.<\/p>\n

\u00a0En todo caso, el 1738 Cc no da juego a notarios y registradores (plano extrajudicial), pues no pueden los primeros autorizar escrituras conociendo de la discapacidad sobrevenida del poderdante, bas\u00e1ndose en la ignorancia de la misma por parte del apoderado y el tercero contratante. Obviamente, si el notario sabe que el poderdante ha perdido su facultad cognitiva, con mayor raz\u00f3n en la pr\u00e1ctica estar\u00e1 al tanto el apoderado. La incumbencia del 1738 a nuestro caso se ci\u00f1e al mundo judicial.<\/p>\n

<\/a> XIV. La sentencia 344\/2018, de 7 de junio Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo<\/span><\/h3>\n

\u00a0Edurne, esposa de Abel, tiene poder notarial de \u00e9ste, con facultad para segregar y donar (suponemos que era un poder general), conferido en 1971. El 9 de agosto de 2010, teniendo Abel anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, Edurne, en uso del poder, otorga escritura p\u00fablica de segregaci\u00f3n y donaci\u00f3n de una finca de C\u00f3rdoba a Federico, nieto de ambos (poderdante y apoderada). Abel fallece ese mismo d\u00eda, posteriormente al otorgamiento de la escritura. Tres o cuatro semanas antes de fallecer, Abel se person\u00f3 en la notar\u00eda para gestionar las consecuencias de su fallecimiento y expres\u00f3 su voluntad de hacer dicha donaci\u00f3n. Y, mientras se encontraba consciente en el hospital durante su \u00faltima enfermedad, le pidi\u00f3 a su esposa que fuera al notario para el otorgamiento de la escritura. La demora en otorgar la escritura vino dada por la imposibilidad de realizar inmediatamente la segregaci\u00f3n previa a la donaci\u00f3n (barruntemos que no dispon\u00edan a\u00fan del certificado de la licencia de parcelaci\u00f3n). Covadonga (imaginemos, a falta de datos, que es hija de poderdante y apoderado, y heredera del poderdante) demanda la declaraci\u00f3n de nulidad de la segregaci\u00f3n-donaci\u00f3n por, a su juicio, haberse extinguido el poder al encontrarse el poderdante en situaci\u00f3n de incapacidad natural al tiempo del ejercicio del mismo. Obviamente, el poder, dado el a\u00f1o de su otorgamiento (1971), no estaba blindado con cl\u00e1usula de subsistencia.<\/p>\n

\u00a0El juzgador de primera instancia desestima la demanda, de modo que da por v\u00e1lidas la segregaci\u00f3n y donaci\u00f3n realizadas por medio de apoderado, pero 1\u00ba, \u201cno acude, como ratio decidendi<\/em> de la sentencia, a exigir para la extinci\u00f3n del mandato la incapacitaci\u00f3n judicial del mandante\u201d, es decir, no excluye que la incapacidad natural del poderdante tambi\u00e9n puede hacer decaer el mandato-poder (como la incapacitaci\u00f3n), sin entrar a plantearse ni concretar si la decadencia es por extinci\u00f3n o por suspensi\u00f3n; 2\u00ba, t\u00e1citamente entiende que el poder no decae, sin embargo, aunque sobrevenga la incapacidad natural, en caso de voluntad probada del poderdante hacia la subsistencia del poder; y deduce dicha voluntad de los citados hechos probados de que, de un lado, \u201ctres o cuatro semanas antes de su fallecimiento, Abel se person\u00f3 en la notar\u00eda para gestionar las consecuencias de su hipot\u00e9tico fallecimiento\u201d y \u201cexpres\u00f3 su voluntad positiva\u201d de donar al nieto; y, de otro lado, \u201cmientras se encontraba consciente en el hospital durante su \u00faltima enfermedad le pidi\u00f3 a su esposa que fuera al Notario para el otorgamiento de las escrituras\u201d.<\/p>\n

\u00a0As\u00ed que lo novedoso del caso es que se estima que dicha voluntad de subsistencia del poder puede resultar no s\u00f3lo del tenor-texto del poder (cl\u00e1usula expresa de subsistencia en la escritura de apoderamiento), sino tambi\u00e9n de cualesquiera medios intr\u00ednsecos o extr\u00ednsecos de prueba, e incluso de actos del poderdante posteriores al otorgamiento del poder (1971) y anteriores al acto representativo (2010), que evidencien que el poderdante quer\u00eda la subsistencia del poder pese a la incapacidad. Yo creo que el juez m\u00e1s bien presume (praesumptio hominis<\/em>) la voluntad (presunta) de Abel de subsistencia de su poder m\u00e1s all\u00e1 de su capacidad de obrar, infiri\u00e9ndolo de la voluntad de Abel de donar y de donar por medio de su esposa la apoderada. Como si el fin (donar) justificase \u2013a toda costa- el medio (subsistencia del poder pese a la incapacidad del poderdante).<\/p>\n

\u00a0La sentencia de primera instancia afirma lo dicho \u201cllev\u00e1ndose a cabo una interpretaci\u00f3n sociol\u00f3gica del art. 1732 CC vigente al tiempo del otorgamiento del poder (1971), conforme al art. 3.1 CC\u201d, es decir, con arreglo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado el 1732. Pero dicho tiempo no es 1971 sino 2010, un tiempo en que los poderes pueden ser inmunizados por el poderdante en el propio poder frente al riesgo de decadencia por incapacidad sobrevenida del poderdante, lo que no cab\u00eda en 1971. Con ello, el juzgador parece querer decir que, con los poderes anteriores al 20 de noviembre de 2003 (entrada en vigor de la Ley 41\/2003 que permite la citada inmunizaci\u00f3n), el int\u00e9rprete ha de ser m\u00e1s generoso que para con los otorgados desde entonces en punto a la apreciaci\u00f3n de una eventual voluntad del poderdante de subsistencia del poder m\u00e1s all\u00e1 de su incapacidad o incapacitaci\u00f3n, porque los anteriores poderdantes y notarios no pod\u00edan imaginar que el legislador permitir\u00eda a los primeros dicho blindaje del poder frente a la eventualidad referida, por lo que no pudo expresar su voluntad de subsistencia por medio de cl\u00e1usula ad hoc<\/em> en la propia escritura de poder. L\u00f3gicamente, dicha amplitud de miras s\u00f3lo puede tenerla un Juez o Tribunal, que no un notario ni registrador, sobre todo si la voluntad antedicha se pretende probar por medios extr\u00ednsecos y\/o posteriores a la escritura de apoderamiento.<\/p>\n

\u00a0La segunda instancia tambi\u00e9n desestima la demanda. Afirma que la sentencia de instancia (primera instancia) \u201cviene a dar a este poder\u2026el mismo tratamiento que nuestra legislaci\u00f3n da a los denominados \u201cpoderes preventivos\u201d introducidos tras la reforma operada por la Ley 41\/2003, que, modificando el art\u00edculo 1732 del C\u00f3digo Civil, permite que la incapacitaci\u00f3n sobrevenida del mandante no sea causa de extinci\u00f3n de \u00e9ste cuando el mandante haya dispuesto su continuaci\u00f3n a pesar de la incapacitaci\u00f3n, y sin perjuicio de que dicha extinci\u00f3n pueda ser acordada por el juez en el momento de constituci\u00f3n de la tutela sobre el mandante o, en un momento posterior, a instancia del tutor\u201d. Acierta la Audiencia Provincial cuando afirma que el poder se tiene por subsistente tras la incapacidad igual que o an\u00e1logamente a los poderes preventivos con efectos inmediatos que subsisten tras la incapacitaci\u00f3n, como acierta, pero s\u00f3lo a medias cuando dice que \u201ctampoco cabe derivar del art. 1732 Cc la extinci\u00f3n del poder en cuanto que habla de incapacitaci\u00f3n, no de incapacidad\u201d (a mi juicio, la incapacidad no extingue el poder pero tampoco lo conserva intacto y activo, sino que lo congela).<\/p>\n

\u00a0El recurso de casaci\u00f3n se basa en un \u00fanico motivo: la vulneraci\u00f3n del art. 1732.2 Cc y la existencia de inter\u00e9s casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales: unas consideran (como la recurrente) que la incapacidad natural tambi\u00e9n (como la incapacitaci\u00f3n) extingue el mandato, frente a otras que exigen la declaraci\u00f3n judicial de la incapacidad para que se extinga el mandato (s\u00f3lo la incapacitaci\u00f3n extingue). El TS no se moja en favor de una u otra: rechaza la tesis de la AP de que la incapacidad mantiene inc\u00f3lume el poder (no lo extingue, porque s\u00f3lo la incapacitaci\u00f3n extingue) pero no por s\u00ed misma (no por falsa) sino porque perjudicar\u00eda a la actora-apelante (reformatio in peius<\/em>) m\u00e1s todav\u00eda que la sentencia de primera instancia. Para defender la donaci\u00f3n (el acto representativo) no necesita decir que la incapacidad conserva \u00edntegro el poder: le basta con decir que, aunque lo extinguiese o suspendiese (el poder), habiendo voluntad de subsistencia, subsiste el poder (como dice la sentencia de la primera instancia). El Supremo desestima el recurso y con \u00e9ste la demanda, que decae por ende tanto en las dos instancias como ante el Alto Tribunal.<\/p>\n

\u00a0Cr\u00edtica merece para notarios y registradores la doctrina de esta sentencia si se trata de aplicarla en el plano extrajudicial: la voluntad de subsistencia (de no congelaci\u00f3n) del poder ha de resultar (literosuficiencia) del propio tenor del poder (constancia intr\u00ednseca) dado en escritura p\u00fablica, que no de medios extr\u00ednsecos, que s\u00f3lo pueden apreciar con plena cognici\u00f3n Jueces y Tribunales en el plano judicial, cuando se ventile el asunto de la validez o nulidad del supuesto acto representativo. Y menos a\u00fan podemos los funcionarios encargados de la seguridad jur\u00eddica preventiva valorar la voluntad sobrevenida del poderdante \u2013v.gr. 40 a\u00f1os despu\u00e9s de otorgado el poder- de blindarlo frente a la discapacidad ulterior del mismo, sino que habr\u00eda de dar un nuevo poder con dicha cl\u00e1usula de inmunidad.<\/p>\n

<\/a> XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.<\/span><\/h3>\n

\u00a0Vista la sentencia antedicha, \u00bflos poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003, especialmente los generales en favor del c\u00f3nyuge o pariente, subsisten pese a no contener \u2013porque no hab\u00eda pie en el Cc de entonces para que existieran- cl\u00e1usula de subsistencia o de no congelaci\u00f3n? \u00bfCabe y debemos presumir que el poderdante quiso la no congelaci\u00f3n, al menos mientras no se pruebe una voluntad de claudicaci\u00f3n por incapacidad sobrevenida? \u00a0<\/p>\n

\u00a0Los hechos preteribles como los futuribles son complicados de afirmar.[15]<\/a> \u00bfCu\u00e1ntos poderdantes anteriores a 2003 habr\u00edan blindado sus poderes frente al riesgo de discapacidad de hecho sobrevenida de haber sabido que pod\u00edan hacerlo legalmente? Mi experiencia como notario en activo es que casi ning\u00fan poderdante de poder general a favor de c\u00f3nyuge o hijos rechaza prorrogarlo expresamente m\u00e1s all\u00e1 de su discapacidad, por m\u00e1s que le advierta del riesgo inherente de no poder controlar entonces el buen uso que se haga del poder. Casi todos prefieren dar ese salto en la oscuridad, pero creo que lo hacen porque, igual que nadie piensa en morirse (se mueren los dem\u00e1s, no yo), nadie piensa que le va a suceder que pierda el uso de la cabeza realmente. Quiz\u00e1s por respeto a ese potencial poderdante que no habr\u00eda deseado que el poder siguiera operativo tras la discapacidad, debemos equiparar los poderes anteriores a 2003 a los posteriores a 2003, de suerte que, si no se desprende del tenor del poder la voluntad de subsistencia, no deber\u00e1n tenerse por operativos, al menos en el plano extrajudicial de notarios y registradores. Otra cosa es el plano judicial como hemos visto en la sentencia de 2018 del TS antes expuesta.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>Conclusi\u00f3n:<\/span><\/h2>\n

\u00a0La sobrevenencia de la discapacidad natural del poderdante en Derecho com\u00fan \u2013tanto el vigente como el anterior- no extingue, pero congela el poder, salvo que exista cl\u00e1usula en contrario \u2013anticongelante-, la cual, sin embargo, no ha de ser sacramental, sino que puede inferirse del tenor del apoderamiento.<\/p>\n

\u00a0Conforme al art. 1259.1 Cc \u201cninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por \u00e9ste autorizado o sin que tenga por ley su representaci\u00f3n legal\u201d, y no est\u00e1 autorizado quien tiene poder congelado. Y art. 1259.2 Cc \u201cel contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizaci\u00f3n o representaci\u00f3n legal ser\u00e1 nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante\u201d. El discapacitado sobrevenido podr\u00e1 ratificar por s\u00ed si recupera el discernimiento. Parece que, si es provisto judicialmente de apoyo a su capacidad jur\u00eddica, puede ratificar por medio de su curador representativo o asistido por su curador asistencial. [16]<\/a><\/p>\n

\u00a0Por raz\u00f3n de dicha nulidad del 1259 (acto in fieri<\/em>), lo cierto es que cuando al notario le consta que el poderdante ha perdido el discernimiento y no existe cl\u00e1usula de subsistencia, debe abstenerse de autorizar o intervenir el documento del acto representativo (por ejemplo, el contrato). Y es que, por mucho que por razones formales el TS Sala 3\u00aa, secci\u00f3n 6\u00aa en sentencia de 20 de mayo de 2008 haya anulado la norma del art. 145 del Reglamento Notarial \u201cel notario, en su funci\u00f3n de control de la legalidad, no s\u00f3lo deber\u00e1 excusar su ministerio, sino negar la autorizaci\u00f3n o intervenci\u00f3n notarial cuando a su juicio\u20263\u00ba.. la representaci\u00f3n del que comparezca en nombre de tercera persona natural o jur\u00eddica\u2026no le corresponda por las leyes. No obstante, si el acto documentado fuera susceptible de posterior ratificaci\u00f3n o sanaci\u00f3n el notario podr\u00e1 autorizar el instrumento haciendo la advertencia pertinente conforme al art\u00edculo 164.3 de este Reglamento, siempre que se den las dos circunstancias siguientes: a) que la falta de acreditaci\u00f3n sea expresamente asumida por la parte a la que pueda perjudicar y b) que todos los comparecientes lo soliciten\u201d. Ya que el mismo art\u00edculo 145 sigue en pie en su p\u00e1rrafo 1\u00ba cuando dispone que \u201cla autorizaci\u00f3n o intervenci\u00f3n del instrumento p\u00fablico implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimaci\u00f3n, de que\u2026el otorgamiento se adecua a la legalidad.\u201d<\/p>\n

\u00a0Conviene que en la rese\u00f1a de la representaci\u00f3n ex art. 98 Ley 24\/2001, el notario (y el registrador vele por ello) deje constancia de que el apoderado declara la persistencia del discernimiento del poderdante, adem\u00e1s de que sigue vivo. Se trata sin m\u00e1s de retomar la sana tradici\u00f3n que hemos abandonado inconsciente y acaso interesadamente los notarios.<\/p>\n

\n

[1]<\/a> Josef Hupka (1875-1944), Profesor de la Universidad de Viena, en su obra \u201cla representaci\u00f3n voluntaria en los negocios jur\u00eddicos\u201d, p\u00e1gina 364 de la edici\u00f3n espa\u00f1ola, editorial \u201cRevista de Derecho Privado\u201d.<\/p>\n

[2]<\/a> Hoy, por Ley 8\/2021 espa\u00f1ola. el n\u00ba 4 del art. 1732 del C\u00f3digo Civil dispone que se acaba el mandato \u201cpor el establecimiento en relaci\u00f3n al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condici\u00f3n\u201d.<\/p>\n

[3]<\/a> Y, art 1984 del C\u00f3digo Civil Argentino, la incapacidad del mandante\u2026que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que\u2026pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos. O el uruguayo, art. 2086.7\u00ba, el mandato se acaba por la incapacidad sobreviniente de uno u otro (mandante y mandatario). Otros C\u00f3digos hablan de interdicci\u00f3n del mandante como causa de acabarse el mandato (art.2163 del chileno; art. 2189 del colombiano; art. 2595 del mejicano), si bien la interdicci\u00f3n alude a la incapacitaci\u00f3n antes que a la incapacidad.<\/a><\/p>\n

[4] Rodrigo Tena Arregui, Notario, en su art\u00edculo \u201cel juicio notarial de valoraci\u00f3n del consentimiento tras la Ley 8\/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad\u201d, p\u00e1gina 52, de la Revista El Notario del Siglo XXI n\u00ba 99.<\/p>\n

[5]<\/a> Fernando Gom\u00e1 Lanz\u00f3n, Notario, en la Revista \u201cel Notario del siglo XXI\u201d n\u00ba 99 (septiembre-octubre 2021, \u201cel poder preventivo tras la ley de apoyo a las personas con discapacidad\u201d).<\/p>\n

[6]<\/a> Salvador Garc\u00eda Guardiola, Notario en su colaboraci\u00f3n (Tema 10, \u201cel mandato\u201d) a la obra colectiva Instituciones de Derecho Privado, promovida por el Consejo General del Notariado.<\/p>\n

[7]<\/a> Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, art\u00edculo \u201c\u00bfy si el poderdante deviene incapaz de hecho?\u201d, Revista \u201cel notario del siglo XXI\u201d, n\u00famero de marzo-abril de 2006 https:\/\/www.elnotario.es\/index.php\/hemeroteca\/revista-6\/3031-y-si-el-poderdante-deviene-incapaz-de-hecho-0-16408657949798422<\/a><\/a>\u00a0<\/p>\n

[8] En el art\u00edculo citado en la nota 4 de pie de p\u00e1gina.<\/p>\n

[9]<\/a> Uniform Power of Attorney Act de los EEUU, <\/em>completada en 2006 por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws<\/em> y recomendado a los diversos Estados, pero a\u00fan no asumida ampliamente.<\/p>\n

[10]<\/a> El 258.2 Cc prev\u00e9 otra causa de decaimiento de los poderes distinta de la sobrevenencia de falta de discernimiento: \u201ccuando se hubieren otorgado\u201d \u2013los poderes preventivos o subsistentes- \u201ca favor del c\u00f3nyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producir\u00e1 su extinci\u00f3n autom\u00e1tica, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de \u00e9ste\u201d. Y dicha causa de extinci\u00f3n rige tambi\u00e9n para los poderes y mandatos preventivos (y subsistentes) otorgados con anterioridad a la entrada en vigor\u201d de la Ley 8\/2021 (el 3 de septiembre de dicho a\u00f1o) ya que, por la transitoria tercera de la misma ley \u201cquedar\u00e1n sujetos a \u00e9sta\u201d. Va en la l\u00ednea del art. 102.2\u00ba Cc desde 1981, por el que \u201cadmitida la demanda de nulidad, separaci\u00f3n o divorcio\u201d, \u201cquedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los c\u00f3nyuges hubiera otorgado al otro\u201d; y \u201ca estos efectos, cualquiera de las partes podr\u00e1 instar la oportuna anotaci\u00f3n en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil\u201d. La l\u00ednea es parecida pero no igual, ya que, en punto a los poderes preventivos, al Cc le importa la separaci\u00f3n de hecho (y no tanto la judicializaci\u00f3n de la misma) y se aplica no s\u00f3lo a parejas casadas sino tambi\u00e9n a las more uxorio. El caso es que hoy cuando una persona emparejada pretenda usar de un poder preventivo dado por su pareja, habremos de que recoger en el instrumento la declaraci\u00f3n responsable del apoderado de que no ha cesado su convivencia con el poderdante. De modo semejante a c\u00f3mo en los poderes no preventivos (sin cl\u00e1usula de subsistencia) deber\u00edamos los notarios continuar con la tradici\u00f3n de plasmar en el documento la manifestaci\u00f3n bajo su responsabilidad del apoderado de que no ha perdido el discernimiento el poderdante, tal como reivindico en este art\u00edculo.<\/p>\n

[11]<\/a> si bien el 222-2.3 deja abierta la posibilidad de que \u201cen inter\u00e9s de la persona protegida\u201d llegue \u201ca constituirse la tutela\u201d, en cuyo caso \u201cla autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinci\u00f3n del poder\u201d. Es decir, con un \u201cpoder en previsi\u00f3n de p\u00e9rdida sobrevenida de capacidad\u201d, que es el t\u00edtulo de dicho art. 222-2, se hace innecesaria la tutela, pero no se proh\u00edbe su constituci\u00f3n.<\/p>\n

[12]<\/a> los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos P\u00e9rez Ramos, en su art\u00edculo \u201cLa guarda del hecho tras la nueva regulaci\u00f3n de la Ley 8\/2021\u201d, en el n\u00ba 99 de la Revista El Notario del Siglo XXI.<\/p>\n

[13]<\/a> SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).<\/p>\n

[14]<\/a> La buena fe del apoderado y del tercero podr\u00e1 debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse, seg\u00fan la Resoluci\u00f3n de 20 de septiembre de 2021 de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica.<\/a><\/p>\n

[15] La primera ley del divorcio de nuestra democracia, la de 7 de julio de 1981, en su disposici\u00f3n adicional d\u00e9cima (segunda regla), se refiere a \u201cquienes no hubieran podido contraer matrimonio, por imped\u00edrselo la legislaci\u00f3n vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal\u201d, es decir, al hombre y mujer unidos de hecho more uxorio<\/em> que no pudieron divorciarse del matrimonio de uno o ambos convivientes, presumiendo sin posible prueba en contra que, de haber podido divorciarse, se habr\u00edan divorciado y casado de nuevo, por lo que \u201cacaecido el fallecimiento de uno de ellos, el otro tendr\u00e1 derechos a los beneficios de la Seguridad Social (la pensi\u00f3n de viudedad). El notario Rodrigo Tena, antes de la Ley de julio de 2005 del matrimonio entre personas del mismo sexo, se planteaba si los homosexuales unidos more uxorio<\/em> pudieran casarse, cu\u00e1ntos lo har\u00edan y cu\u00e1ntos seguir\u00edan en uni\u00f3n de hecho. \u00bfCabe aplicar la disposici\u00f3n adicional d\u00e9cima antes vista a dichas uniones de hecho homosexuales con muerte de uno de ellos\/ellas antes de entrar en vigor la Ley de 2005?<\/p>\n

[16]<\/a> Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, en el citado art\u00edculo \u201c\u00bfy si el poderdante deviene incapaz de hecho?\u201d, Revista \u201cel notario del siglo XXI\u201d, n\u00famero de marzo-abril de 2006, he defendido que los contratos del discapacitado hechos por s\u00ed mismo son anulables, a menos que haya tal falta de intelecci\u00f3n-volici\u00f3n en el discapacitado que no pueda hablarse en absoluto de consentimiento (ni viciado ni no viciado) en cuyo caso habr\u00eda nulidad de pleno derecho. El Cc en su art. 1301.4\u00ba (por Ley 8\/2021) s\u00f3lo contempla la nulidad relativa: \u201clos contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas\u201d son anulables en los cuatro a\u00f1os desde la celebraci\u00f3n del contrato. Lo creo aplicable tanto al discapacitado provisto de apoyos de los que prescinde para contratar por s\u00ed, como al discapacitado desprovisto de apoyos que igualmente contrata por s\u00ed. Con todo, del 1261.1\u00ba Cc se sigue que no hay contrato si no concurre el consentimiento de los contratantes.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>ENLACES:\u00a0<\/span><\/h2>\n