{"id":90150,"date":"2022-01-15T20:14:14","date_gmt":"2022-01-15T19:14:14","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=90150"},"modified":"2022-01-15T20:15:34","modified_gmt":"2022-01-15T19:15:34","slug":"compensacion-por-amortizacion-anticipada","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/antiguo\/compensacion-por-amortizacion-anticipada\/","title":{"rendered":"Compensaci\u00f3n por amortizaci\u00f3n anticipada."},"content":{"rendered":"

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/strong><\/p>\n

COMPENSACI\u00d3N POR AMORTIZACI\u00d3N ANTICIPADA<\/strong><\/span><\/h1>\n

Manuel Mari\u00f1o Vila, Notario de\u00a0Vilafranca del Pened\u00e8s<\/a><\/strong><\/h2>\n

5 de marzo de 2008<\/span><\/strong><\/p>\n

La Ley 41\/07, de 7 de Diciembre, regula en su cap\u00edtulo IV el r\u00e9gimen de compensaci\u00f3n por amortizaci\u00f3n anticipada, fundamentalmente con dos objetivos, seg\u00fan resulta de su exposici\u00f3n de motivos:<\/p>\n

a).-\u00a0 La protecci\u00f3n del cliente de la entidad de cr\u00e9dito al impedir que \u00e9ste tenga que abonar una comisi\u00f3n por amortizaci\u00f3n anticipada cuando \u00e9sta sea beneficiosa para aqu\u00e9lla.<\/p>\n

b).- La neutralidad en el tratamiento regulatorio de los cr\u00e9ditos y pr\u00e9stamos ofertados en el mercado.<\/p>\n

Paso a exponer primeramente las reglas contenidas en los art\u00edculos 7 a 9 de la Ley:<\/p>\n

1.- Los citados art\u00edculos se aplican a los contratos de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la Ley. Evidentemente, carecen de efecto retroactivo y respetan situaciones contractuales ya negociadas y consentidas.<\/p>\n

2.- La Ley introduce un cambio de denominaci\u00f3n, pues en relaci\u00f3n a los contratos de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario incluidos en su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n no podr\u00e1 cobrarse comisi\u00f3n por amortizaci\u00f3n anticipada, aunque s\u00ed la compensaci\u00f3n pactada dentro de los l\u00edmites legales.<\/p>\n

El t\u00e9rmino comisi\u00f3n por amortizaci\u00f3n anticipada podr\u00e1, no obstante, seguir utiliz\u00e1ndose para aqu\u00e9llos contratos de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario excluidos de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

3.- Tipos de compensaci\u00f3n.<\/p>\n

Distingue la Ley la compensaci\u00f3n por desistimiento de la compensaci\u00f3n por riesgo de tipo de inter\u00e9s, aplicables ambas tanto a las cancelaciones subrogatorias como a las no subrogatorias, ya sean totales o parciales.<\/p>\n

En cuanto a la compensaci\u00f3n por desistimiento, \u00fanica aplicable a los pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos con periodos de revisi\u00f3n de tipo de inter\u00e9s de duraci\u00f3n igual o inferior a un a\u00f1o, tiene lugar tanto en el caso de amortizaci\u00f3n parcial como total, y tanto en el supuesto de cancelaci\u00f3n subrogatoria como no subrogatoria.<\/p>\n

Hay que entender, por tanto, que la regulaci\u00f3n sobre comisi\u00f3n por subrogaci\u00f3n de entidad de cr\u00e9dito, contenida en la disposici\u00f3n adicional \u00fanica del Real Decreto Legislativo 2\/03, de 25 de abril, de medidas urgentes de reforma econ\u00f3mica,\u00a0 ha de considerarse t\u00e1citamente derogada por el art\u00edculo 8 de la Ley 41\/07.<\/p>\n

Los l\u00edmites se\u00f1alados en el art\u00edculo 8 de la Ley son del 0,50% sobre el capital amortizado anticipadamente, cuando tal amortizaci\u00f3n anticipada tenga lugar durante los cinco primeros a\u00f1os de duraci\u00f3n del pr\u00e9stamo, y del 0,25%, cuando tenga lugar transcurridos los cinco primeros a\u00f1os de duraci\u00f3n del pr\u00e9stamo.<\/p>\n

M\u00e1s complejo es el r\u00e9gimen de compensaci\u00f3n por riesgo de tipo de inter\u00e9s regulado en el art\u00edculo 9. Despu\u00e9s de su lectura, nadie dir\u00eda que uno de los fines de la Ley es \u0093la b\u00fasqueda de una transparencia m\u00e1s efectiva que permita a los prestatarios tomar sus decisiones en funci\u00f3n del riesgo real de los productos\u0094, como resulta de su exposici\u00f3n de motivos.<\/p>\n

Este r\u00e9gimen de compensaci\u00f3n por riesgo de tipo de inter\u00e9s solo ser\u00e1 aplicable a los cr\u00e9ditos o pr\u00e9stamos hipotecarios con per\u00edodos de revisi\u00f3n de tipo de inter\u00e9s superiores a doce meses, lo que har\u00e1 excepcional su aplicaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica.<\/p>\n

Su funcionamiento ser\u00e1 b\u00e1sicamente el siguiente. Primero, habr\u00e1 de calcularse el \u0093valor de mercado\u0094 del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario, el cual se obtiene por la suma del valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisi\u00f3n de tipo de inter\u00e9s y el valor actual del capital pendiente que quedar\u00eda en el momento de la revisi\u00f3n del tipo de inter\u00e9s de no producirse la cancelaci\u00f3n anticipada. Para la determinaci\u00f3n del valor actual tanto de las cuotas pendientes hasta la siguiente revisi\u00f3n del tipo de inter\u00e9s como del capital pendiente se tomar\u00e1 en cuenta el \u00edndice pactado en el contrato de entre los que determine el Ministerio de Econom\u00eda y Hacienda.<\/p>\n

Pues bien, determinado ese valor de mercado del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, se entiende que existe ganancia de capital por exposici\u00f3n al riesgo de tipo de inter\u00e9s cuando exista diferencia positiva entre el capital pendiente en el momento de la cancelaci\u00f3n anticipada y el mencionado valor de mercado. En este supuesto de ganancia de capital, la entidad no podr\u00e1 cobrar compensaci\u00f3n alguna.<\/p>\n

Por el contrario, existe p\u00e9rdida de capital cuando tal diferencia sea negativa, es decir, cuando el capital pendiente en el momento de la cancelaci\u00f3n anticipada sea inferior al valor de mercado del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito. En este caso, s\u00ed que podr\u00e1 cobrarse compensaci\u00f3n por la entidad de cr\u00e9dito, en cualquiera de las dos modalidades de car\u00e1cter alternativo previstas en el apartado 4 del art\u00edculo 9, que son: un porcentaje fijo sobre el capital pendiente en el momento de la cancelaci\u00f3n, o bien, la total p\u00e9rdida que la cancelaci\u00f3n genere a la entidad, en cuyo caso, ser\u00e1 necesario que el contrato prevea una compensaci\u00f3n a favor del prestatario cuando la cancelaci\u00f3n genere una ganancia de capital para la entidad.<\/p>\n

Una vez expuesto el r\u00e9gimen de la Ley, pasamos a comentar brevemente las siguientes cuestiones:<\/p>\n

1.- El \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n definido en el art\u00edculo 7.<\/p>\n

2.- La determinaci\u00f3n del momento en que han de cumplirse los requisitos de la Ley para que sus l\u00edmites sean aplicables.<\/p>\n

3.- La aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 8 de la Ley 41\/07 a las ampliaciones de pr\u00e9stamo (o de hipoteca).<\/p>\n

4.- Cr\u00edtica.<\/p>\n

1.- El \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n definido en el art\u00edculo 7.<\/strong><\/h2>\n

Establece el citado art\u00edculo que el cap\u00edtulo IV de la Ley, titulado \u0093r\u00e9gimen de la compensaci\u00f3n por amortizaci\u00f3n anticipada\u0094, y comprensivo de los art\u00edculos 7 a 9, ambos inclusive, es aplicable a los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios formalizados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, (y ahora transcribo literalmente) \u0093cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:<\/p>\n

Que se trate de un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona f\u00edsica.<\/p>\n

Que el prestatario sea persona jur\u00eddica y tribute por el r\u00e9gimen fiscal de empresas de reducida dimensi\u00f3n en el Impuesto sobre Sociedades\u0094.<\/p>\n

Interpretada literalmente la norma, cabe deducir las siguientes conclusiones:<\/p>\n

1.- No se aplican los art\u00edculos 7 a 9 de la Ley a las hipotecas que recaigan sobre un local cuando el prestatario sea persona f\u00edsica.<\/p>\n

2.- Se aplican los citados art\u00edculos a los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios en que el prestatario (o acreditado) sea persona jur\u00eddica y tribute por el r\u00e9gimen fiscal de empresas de reducida dimensi\u00f3n en el I.S., sea cual fuere el objeto hipotecado, es decir, ya se trate de una vivienda, un local, una nave industrial o una finca r\u00fastica.<\/p>\n

\u00a0Obs\u00e9rvese que el apartado relativo a la persona jur\u00eddica est\u00e1 separado del relativo a la persona f\u00edsica por un punto y aparte, y parte, por tanto, del enunciado inicial del art\u00edculo.<\/p>\n

Personalmente, considero que la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 7 ha de ser otra, m\u00e1s l\u00f3gica e integrada en el contexto, esp\u00edritu y finalidad de la Ley, consistente en entender aplicables los art\u00edculos 7 a 9 de la Ley a los pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos hipotecarios constituidos sobre fincas calificadas legalmente como viviendas, y cuando el prestatario o acreditado sea persona f\u00edsica o persona jur\u00eddica con el r\u00e9gimen fiscal definido en la Ley. Y ello en virtud de los siguientes argumentos:<\/p>\n

1.- El contexto de la Ley.<\/p>\n

Son abundantes las referencias en la Ley a la hipoteca de vivienda. As\u00ed, de la Exposici\u00f3n de Motivos resulta que Ley se dicta en atenci\u00f3n a \u0093la expansi\u00f3n durante los \u00faltimos diez a\u00f1os del cr\u00e9dito hipotecario con finalidad residencial en Espa\u00f1a\u0094 y con la finalidad de tomar medidas dirigidas a su correcto funcionamiento.<\/p>\n

En el primer p\u00e1rrafo de la Exposici\u00f3n de Motivos se habla de la financiaci\u00f3n de la vivienda, que representa alrededor de dos tercios del valor de la riqueza total de los hogares espa\u00f1oles, y del peso que en el balance de las entidades de cr\u00e9dito tiene el cr\u00e9dito al sector privado residente.<\/p>\n

\u00a0Constituyen materias de la Ley, entre otras, las normas sobre la hipoteca inversa, que necesariamente ha de constituirse sobre una vivienda, o las que inciden en la protecci\u00f3n del cliente de la entidad de cr\u00e9dito, tratando de dotar al mercado hipotecario de mayor transparencia.<\/p>\n

No estamos ante una Ley que trate de privilegiar a las personas jur\u00eddicas de peque\u00f1o tama\u00f1o, favoreciendo a \u00e9stas en cualquier inversi\u00f3n ajena a la residencial, sino que la finalidad de la Ley es, entre otras, limitar los gastos bancarios en la hipoteca de vivienda, como se deduce claramente de la propia exposici\u00f3n de motivos.<\/p>\n

2.- La realidad social sobre la que se proyecta la Ley, as\u00ed como su esp\u00edritu y finalidad, conforme al art\u00edculo 3 del C\u00f3digo Civil.-<\/p>\n

Del total contenido de la Ley, se desprende la idea de que su raz\u00f3n de ser es la de fomentar y facilitar el acceso a la financiaci\u00f3n hipotecaria de la vivienda, dado el momento econ\u00f3mico de restricci\u00f3n del cr\u00e9dito al sector residencial y el incremento de los tipos de inter\u00e9s. As\u00ed, la Ley pretende impulsar la competencia entre entidades de cr\u00e9dito, modificando la Ley 2\/94 en materia de subrogaci\u00f3n de entidades de cr\u00e9dito y novaci\u00f3n, y reduce los aranceles notariales y registrales en los supuestos previstos en el art\u00edculo 8.<\/p>\n

Es decir, la finalidad de la Ley es el abaratamiento de las operaciones hipotecarias referidas a la vivienda.<\/p>\n

3.- El trato discriminatorio e injusto a que conducir\u00eda una interpretaci\u00f3n literal, pues la hipoteca de local por una persona jur\u00eddica\u00a0 con el r\u00e9gimen fiscal previsto en la Ley quedar\u00eda sujeta a los l\u00edmites previstos en el art\u00edculo 8 y, en cambio, quedar\u00eda excluida de la Ley la misma hipoteca sobre local cuando el prestatario o acreditado sea persona f\u00edsica.<\/p>\n

Por los argumentos expuestos, entiendo que ha de realizarse una interpretaci\u00f3n l\u00f3gica del art\u00edculo 7 de la Ley y atribuir a una defectuosa redacci\u00f3n el hecho de que el apartado relativo a la persona jur\u00eddica no se halle a continuaci\u00f3n del relativo a la persona f\u00edsica, y no separado por punto y aparte. As\u00ed creo que la redacci\u00f3n del art\u00edculo deber\u00eda haber sido la siguiente: \u0093…cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:<\/p>\n

Que se trate de un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona f\u00edsica; o que el prestatario sea persona jur\u00eddica y tribute por el r\u00e9gimen fiscal de empresas de reducida dimensi\u00f3n en el Impuesto sobre Sociedades\u0094.<\/p>\n

Creo que existe fundamento legal para esta interpretaci\u00f3n correctora de la literalidad de la norma, si bien ser\u00e1 en sede judicial en donde podr\u00e1 hacerse valer tal interpretaci\u00f3n, salvo que el propio legislador enmiende este desprop\u00f3sito.<\/p>\n

2.- La determinaci\u00f3n del momento en que han de cumplirse los requisitos de la Ley para que sus l\u00edmites sean aplicables.<\/strong><\/h2>\n

Dada la posibilidad de novaci\u00f3n subjetiva u objetiva, ha de entenderse que el supuesto de hecho definido en el art\u00edculo 7 ha de tener lugar en el momento en que se ejercite el derecho a amortizar anticipadamente capital, de igual forma que la Ley prev\u00e9 un m\u00e1ximo legal diferente \u00960,50 % o 0,25% – seg\u00fan tenga lugar la eventual amortizaci\u00f3n anticipada durante los cinco primeros a\u00f1os de duraci\u00f3n del pr\u00e9stamo, o bien transcurridos los cinco primeros a\u00f1os de duraci\u00f3n del pr\u00e9stamo.<\/p>\n

3.- La aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 8 de la Ley 41\/07 a las ampliaciones de pr\u00e9stamo (o de hipoteca).<\/strong><\/h2>\n

Desde la entrada en vigor de la Ley, cabe plantear la cuesti\u00f3n de la manera en que operan los l\u00edmites o m\u00e1ximos previstos en el art\u00edculo 8 en las escrituras de ampliaci\u00f3n de hipoteca.<\/p>\n

A salvo la posibilidad de que se noven o modifiquen las comisiones pactadas en el pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito formalizado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, entiendo que el art\u00edculo 8 ser\u00e1 aplicable \u00fanicamente al capital ampliado, de tal forma que en el caso de amortizaci\u00f3n anticipada de un importe superior al ampliado, la entidad de cr\u00e9dito deber\u00e1 aplicar la compensaci\u00f3n pactada y limitada por la Ley 41\/07 hasta la cantidad ampliada, y las comisiones de amortizaci\u00f3n anticipada pactadas anteriormente, en lo que la amortizaci\u00f3n anticipada exceda o rebase el importe ampliado.<\/p>\n

Considero que \u00e9sta ser\u00eda la soluci\u00f3n por los siguientes motivos:<\/p>\n

1.- La irretroactividad de la Ley, de tal forma que no cabe limitar las comisiones legalmente pactadas, que regir\u00e1n los cr\u00e9ditos y pr\u00e9stamos formalizados con anterioridad.<\/p>\n

2.- Aunque la ampliaci\u00f3n de pr\u00e9stamo suponga una novaci\u00f3n del contrato inicial y la articulaci\u00f3n de los capitales prestados, desde el punto de vista obligacional, en un solo contrato, hay un hecho incuestionable: que la entrega del capital perfecciona el contrato de pr\u00e9stamo, y determina el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable, y que entre el contrato de pr\u00e9stamo inicial y su ampliaci\u00f3n hay que distinguir dos fechas distintas, con diferentes efectos civiles y fiscales. (Lo mismo ocurre, en mi opini\u00f3n, en relaci\u00f3n a la garant\u00eda real, por mucho que se haya impuesto bancaria y legalmente la expresi\u00f3n \u0093ampliaci\u00f3n de hipoteca\u0094. En mi opini\u00f3n, siempre habr\u00e1 dos hipotecas, con diferentes fechas de constituci\u00f3n, aunque en ocasiones -ausencia de cargas intermedias- se les da un tratamiento jur\u00eddico unitario, como si fuesen una sola).<\/p>\n

De tal forma que si tenemos un pr\u00e9stamo firmado en el 2.006 de 300.000 euros (con una comisi\u00f3n por amortizaci\u00f3n anticipada total o parcial del 1%), que se ampl\u00eda en febrero de 2.008, en 30.000 euros, no cabe extender los l\u00edmites previstos en el art\u00edculo 8 de la Ley a una amortizaci\u00f3n de 40.000 euros. En este caso deber\u00e1 aplicarse el r\u00e9gimen de compensaci\u00f3n pactado, con los l\u00edmites legales, hasta 30.000 euros, y el 1%, en los 10.000 euros restantes. Y esto salvo que en la ampliaci\u00f3n se efect\u00fae una novaci\u00f3n de las comisiones pactadas.<\/p>\n

Finalmente, destacar que el apartado final del art\u00edculo 7 dispone que \u0093en cualquier caso, la entidad estar\u00e1 obligada a expedir la documentaci\u00f3n bancaria que acredite el pago del pr\u00e9stamo, sin cobrar ninguna comisi\u00f3n por ello\u0094.<\/p>\n

En la finalidad de la norma se adivina el deseo del legislador de eliminar gastos bancarios al cliente cuando \u00e9ste tenga que justificar documentalmente la cancelaci\u00f3n econ\u00f3mica de un pr\u00e9stamo, por ejemplo en una venta, o bien para instar el otorgamiento de la escritura de cargo de pago y cancelaci\u00f3n de la hipoteca. Si bien, la citada norma se queda a medio camino en tal prop\u00f3sito, pues guarda silencio respecto a la comisi\u00f3n – que vemos en las minutas de algunas entidades – por otorgamiento de carta de pago y cancelaci\u00f3n de hipoteca, o bien por tramitaci\u00f3n de cancelaci\u00f3n hipotecaria.<\/p>\n

No est\u00e1 de m\u00e1s recordar la norma tercera apartado 3 de la Circular 8\/90 del Banco de Espa\u00f1a cuando dice que \u0093las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados…\u0094. El otorgamiento de la escritura de carta de pago es una obligaci\u00f3n para la entidad de cr\u00e9dito (art. 179 del Reglamento Hipotecario), por cuanto es precisa para la cancelaci\u00f3n registral de la hipoteca, y es un derecho del cliente el exigir tal actuaci\u00f3n del que ha sido su acreedor hipotecario.<\/p>\n

No es de recibo el dar al otorgamiento de la escritura de carta de pago el tratamiento de \u0093servicio prestado por la entidad\u0094.<\/p>\n

4.- Cr\u00edtica.-<\/strong><\/h2>\n

Son dos los aspectos m\u00e1s negativos de la nueva regulaci\u00f3n, adem\u00e1s de los problemas interpretativos que la misma plantea y a los que he hecho referencia anteriormente:<\/p>\n

a).- La complejidad del c\u00e1lculo de la llamada compensaci\u00f3n por riesgo del tipo de inter\u00e9s, lo cual hace un poco m\u00e1s dif\u00edcil de entender una minuta de pr\u00e9stamo hipotecario para la mayor\u00eda de los ciudadanos.<\/p>\n

b).- El imposible control de legalidad por el Notario en esta materia, pues al tiempo de otorgamiento de la escritura no es posible saber cual ser\u00e1 la situaci\u00f3n y r\u00e9gimen aplicable al pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito cuando se opte por efectuar una amortizaci\u00f3n anticipada. De hecho, tras la Ley 41\/07, la mayor\u00eda de los minutas planteadas por las entidades de cr\u00e9dito contemplan comisiones de amortizaci\u00f3n anticipada, en iguales t\u00e9rminos que con anterioridad a la Ley, y el r\u00e9gimen de compensaci\u00f3n por amortizaci\u00f3n anticipada, cuando el cr\u00e9dito o pr\u00e9stamo quede incluido en su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n, a lo cual no hay nada que objetar desde nuestro punto de vista, no existiendo duda alguna en cuanto a la legalidad de tales pactos.<\/p>\n

Cuesti\u00f3n diferente es que la escritura, en esta materia de comisiones o compensaci\u00f3n por amortizaci\u00f3n anticipada, se haya convertido en un caj\u00f3n de sastre, donde cabe casi todo, al igual que el asiento registral correspondiente, (dado que ahora esta cl\u00e1usula, en cuando condici\u00f3n financiera, ser\u00e1 inscribible, conforme al nuevo art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria), lo cual, desde luego, no contribuye a proporcionar al contrato la concreci\u00f3n, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, que exige el art\u00edculo 80 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1\/07, de 16 de noviembre).<\/p>\n

En Vilafranca del Pened\u00e8s, a 28 de febrero de 2.008.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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