{"id":90295,"date":"2022-01-19T21:11:44","date_gmt":"2022-01-19T20:11:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=90295"},"modified":"2025-05-03T11:35:27","modified_gmt":"2025-05-03T09:35:27","slug":"cuestiones-de-competencia-sobre-el-nombramiento-de-mediador-concursal","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/cuestiones-de-competencia-sobre-el-nombramiento-de-mediador-concursal\/","title":{"rendered":"Cuestiones de competencia sobre el nombramiento de mediador concursal."},"content":{"rendered":"

CUESTIONES DE COMPETENCIA SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL<\/strong><\/span><\/h1>\n

\u00c1lvaro Jos\u00e9 Mart\u00edn Mart\u00edn, Registrador Mercantil de Murcia<\/h2>\n

 <\/p>\n<\/a>

Introducci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Una de las novedades m\u00e1s importantes que incluye el Proyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal cuyo objeto es la trasposici\u00f3n de la Directiva (UE) 2019\/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que est\u00e1 debati\u00e9ndose en el Congreso de los Diputados, es una reforma integral del Libro Segundo dedicado al Derecho Preconcursal en la que desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos, pasando a ser los planes de reestructuraci\u00f3n protagonistas exclusivos.<\/p>\n

Obviamente ello supone que los Registradores Mercantiles y los Notarios perdemos la competencia actualmente atribuida por la legislaci\u00f3n concursal para tramitar dichos procedimientos.<\/p>\n<\/a>

Consulta a la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica.<\/strong><\/span><\/h6>\n

En tanto el proyecto se convierte en ley, previsiblemente antes de que acabe 2022 si el gobierno atiende el compromiso con la UE, tiene inter\u00e9s la cuesti\u00f3n relativa a la competencia para dicho nombramiento, recientemente objeto de una Resoluci\u00f3n de la D.G.S.J.F.P. de 14 de diciembre de 2021<\/strong>, del Sistema Notarial y, por tanto, no publicada en el B.O.E., evacuando consulta del Colegio Notarial de Arag\u00f3n, que public\u00f3 esta web (entrada del 20 de diciembre)<\/a>.<\/p>\n

De los dos apartados de la consulta me interesa comentar el segundo porque se trata de una cuesti\u00f3n que se plantea con relativa frecuencia.<\/p>\n<\/a>

Persona empresaria\/persona no empresaria.<\/strong><\/span><\/h6>\n

La legislaci\u00f3n concursal distribuye la competencia para nombrar mediador entre los Notarios, cuando lo solicita una persona f\u00edsica no comerciante y los Registradores Mercantiles y C\u00e1maras de comercio en otro caso, teniendo en cuenta que, conforme al art. 638.4 del Texto Refundido: \u201cser\u00e1n consideradas empresarios no solamente las personas naturales que tengan tal condici\u00f3n, sea conforme a la legislaci\u00f3n mercantil, sea conforme a la legislaci\u00f3n de la seguridad social, sino tambi\u00e9n aquellas que ejerzan actividades profesionales, as\u00ed como los trabajadores aut\u00f3nomos\u201d.<\/em><\/p>\n

En su consulta, el Colegio Notarial de Arag\u00f3n considera que no debe considerarse competente al Notario para hacer el nombramiento si lo solicita una persona que ha generado toda o la mayor parte de la deuda como trabajador aut\u00f3nomo, aunque en el momento de la solicitud no se dedique a esa actividad y haya causado baja en el RETA de la Seguridad Social.<\/p>\n

La Direcci\u00f3n General acepta este planteamiento:<\/p>\n

El n\u00facleo de su argumentaci\u00f3n consiste en que, siendo empresarial el origen de las deudas no puede aceptarse que la baja como trabajador aut\u00f3nomo las convierta en deudas ordinarias porque en ese caso se le estar\u00eda facultando para elegir a la instituci\u00f3n competente para hacer el nombramiento por su sola voluntad y sin v\u00ednculo con circunstancias objetivas.<\/p>\n

Inserto a continuaci\u00f3n el texto literal de este \u00faltimo apartado de la consulta:<\/p>\n

\u00abTercero.-<\/strong> En el supuesto de la segunda cuesti\u00f3n, debe considerarse que un empresario persona natural que ha causado baja en el r\u00e9gimen especial de cotizaci\u00f3n de trabajadores aut\u00f3nomos, pero que ha generado sus deudas bajo tal r\u00e9gimen, a efectos del art\u00edculo 638 del texto refundido de la Ley Concursal, sigue siendo empresario, porque, aunque ya no es aut\u00f3nomo, no re\u00fane el segundo requisito que enuncia la Resoluci\u00f3n de 3 de abril de 2019, a saber, que sus deudas no tengan origen empresarial. Tales deudas, efectivamente las ha generado como aut\u00f3nomo -r\u00e9gimen especialmente previsto en el art\u00edculo 638 in fine- por lo que, correspondiendo inequ\u00edvocamente en este supuesto la competencia para designar mediador al Registro Mercantil o a las C\u00e1maras, tiene pleno sentido concluir como sostiene la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Arag\u00f3n, que por la simple baja en un r\u00e9gimen de la Seguridad Social el deudor a estos efectos no deje autom\u00e1ticamente de ser empresario ni se transmutan recta v\u00eda sus deudas empresariales en deudas ordinarias, pues ello implicar\u00eda de facto, elegir el procedimiento aplicable por pura voluntad del interesado y sin v\u00ednculo con circunstancias objetivas en contravenci\u00f3n evidente con la letra y el esp\u00edritu del art\u00edculo 638 del mismo Texto Refundido. Lo objetivo, lo que determina la condici\u00f3n de empresario -y, \u00a0por ende, la no sujeci\u00f3n del procedimiento a la competencia notarial- es la generaci\u00f3n de deudas en el marco de una actividad de ordenaci\u00f3n por cuenta propia de medios de producci\u00f3n y de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producci\u00f3n o distribuci\u00f3n de bienes y servicios, aunque est\u00e1 la actividad ya no se ejerza al tiempo de la solicitud del procedimiento que trae causa de las mismas deudas.\u00bb<\/p>\n<\/a>

Comentario.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Aunque, al menos en mi experiencia, las peticiones de nombramiento de mediador concursal ante los Registros Mercantiles son escasas (las que concluyen con acuerdo pr\u00e1cticamente inexistentes) creo que, siendo efectivamente una cuesti\u00f3n competencial no resuelta con claridad por la legislaci\u00f3n concursal (bien pod\u00eda el Texto Refundido haberlo hecho) existen tambi\u00e9n razones poderosas en contra de la soluci\u00f3n patrocinada por el Colegio Notarial de Arag\u00f3n, que asume el Centro Directivo.<\/p>\n<\/a>

Procedimiento com\u00fan.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Lo primero que hay que destacar es que sea un expediente civil (competencia del Notario) o Mercantil (competencia del Registrador Mercantil o de la C\u00e1mara) el procedimiento que se sigue para hacer el nombramiento es \u00fanico: lo es el formulario oficial que debe rellenarse (aunque si el empresario pueda requerirse alg\u00fan documento adicional) y el nombramiento recae en quien corresponda seg\u00fan la lista oficial vigente en cada momento, no susceptible de alteraci\u00f3n por quien interviene, dato este que me parece muy importante (prescindo del caso en que asume la mediaci\u00f3n el propio notario). Coinciden tambi\u00e9n los restantes tr\u00e1mites en lo esencial salvo el acortamiento de plazo y gratuidad del expediente civil, as\u00ed como los efectos de la tramitaci\u00f3n del expediente, salvo que el concurso consecutivo se inicia en la fase de liquidaci\u00f3n en este caso, mientras que para empresas y asimilados aun cabe aprobar un convenio concursal.<\/p>\n<\/a>

Competencia judicial para tramitar el concurso consecutivo.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El encargado de tramitar el expediente tiene que comunicar su iniciaci\u00f3n y conclusi\u00f3n al juzgado competente para tramitar el concurso del deudor, caso de no alcanzarse el acuerdo. Es conveniente, en consecuencia, tener en cuenta que la competencia al efecto se distribuye entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados Mercantiles, desde la reforma del art 85.6 de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial por la LO 7\/2015, sin que exista tampoco la necesaria precisi\u00f3n sobre cu\u00e1ndo debe actuar cada uno por lo que se plantea un problema an\u00e1logo al que es objeto de la Resoluci\u00f3n que comento.<\/p>\n

Ello ha dado lugar a distintas soluciones en la jurisprudencia menor. Los Juzgados de la Regi\u00f3n de Murcia aplican el criterio sentado por el auto firme e irrecurrible de la Audiencia Provincial de 28 de julio de 2016 (Recurso de Apelaci\u00f3n 550\/2016; JUR\\2016\\224489) que, en un caso sustancialmente id\u00e9ntico al resuelto por la Direcci\u00f3n General, (concurso de persona que hab\u00eda sido peluquera y ten\u00eda deudas derivadas de dicha actividad, si bien se hab\u00eda dado de baja y cesado la actividad al tiempo de la solicitud, aplica el art\u00edculo 231 de la Ley Concursal (precedente inmediato del art\u00edculo 638-4 del Texto Refundido) en sentido diametralmente opuesto al que resulta de la Resoluci\u00f3n que comento:<\/p>\n

\u201c11. En todo caso, sea una u otra la opci\u00f3n a elegir, lo que resulta claro es que, de lege data, el legislador<\/strong><\/em> [se refiere a la Ley Concursal] ha optado por una delimitaci\u00f3n competencial que atiende a un criterio subjetivo exclusivamente<\/em><\/strong> (la condici\u00f3n del deudor como persona natural no empresario) y no a la naturaleza de las deudas<\/em>.<\/p>\n

    \n
  1. Otra cosa es determinar en qu\u00e9 momento<\/strong> debe reunir el solicitante de concurso la condici\u00f3n de empresario y la trascendencia que implica para ello el origen y naturaleza de la deuda<\/em>.<\/li>\n<\/ol>\n

    (\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026)<\/p>\n

      \n
    1. La cuesti\u00f3n suscitada se reconoce que no es sencilla<\/strong>. Si bien en un principio dos son los momentos temporales a atender, el del nacimiento de la obligaci\u00f3n<\/strong> y el de la solicitud de concurso<\/strong>, la realidad es muy compleja , ya que una persona f\u00edsica puede desarrollar sucesiva y\/o simult\u00e1neamente diversas actividades, unas empresariales y otras no, y en el desarrollo de esas actividades contraer obligaciones, unas empresariales y otras no. Ello provocar\u00eda comprobar si la mayor parte del pasivo se gener\u00f3 a consecuencia del desarrollo de una actividad empresarial, o si su origen en ajeno a esa actividad.<\/em><\/li>\n
    2. En esa tesitura, y dado que los criterios que fijan la competencia deben ser lo m\u00e1s objetivos y seguros posibles<\/strong>, a fin de evitar controversias y demoras en su apreciaci\u00f3n, consideramos que lo procedente es atender al momento de la solicitud de concurso, ya que, por regla general, la LEC (que se aplica supletoriamente, DF 5\u00aa LC) atiende como momento relevante al de la interposici\u00f3n de la demanda<\/strong> (art 410 y 411 LEC). Como argumento adicional rese\u00f1ar que al no desarrollar actividad empresarial el sujeto pasivo del procedimiento concursal, de ordinario, se presume – seg\u00fan el legislador- que las incidencias que \u00e9ste presente van a ser menores ( al ser menor la actividad patrimonial a intervenir o sustituir, escasos y menos complejos los contratos afectados o los procesos pendientes, sin relaciones laborales a las que poner fin, o sin previsi\u00f3n de transmisi\u00f3n de la unidad productiva, etc) . En definitiva, lo relevante es la condici\u00f3n subjetiva del deudor en el momento de la solicitud de concurso, aunque antes haya tenido otra cualidad<\/strong>.<\/em><\/li>\n
    3. En todo caso si se aprecia que el cese en la condici\u00f3n de empresario responde a una decisi\u00f3n estrat\u00e9gica encaminada a evitar los juzgados de lo mercantil, ello no impedir\u00e1 su correcci\u00f3n mediante la aplicaci\u00f3n del art 11.2 LOPJ, al entra\u00f1ar fraude de ley, pero para ello es preciso acreditar fundadamente tal fraude.\u201d<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

      No se me oculta que una doctrina de Audiencia, que por definici\u00f3n puede ser distinta seg\u00fan la que se pronuncie, no vincula la decisi\u00f3n de la DGSJFP, como tambi\u00e9n que, aunque el Notario o el Registrador Mercantil apliquen el criterio de dicha Direcci\u00f3n General, \u00e9sta no vincula al Juzgado ante el que se vaya a tramitar el concurso consecutivo , en todo caso advierto que si se convierte en Ley el Proyecto de Reforma a que me refer\u00eda al principio desparecer\u00e1 el problema de la competencia judicial, porque todos los concursos volver\u00e1n a ser tramitados en los Juzgados Mercantiles.<\/p>\n<\/a>

      Dificultad objetiva para el nombramiento por el Registro Mercantil<\/strong>.<\/span><\/h6>\n

      La Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General presupone que no debe haber dificultad para que el nombramiento de mediador lo haga el Registro Mercantil cuando se trata de un aut\u00f3nomo que se ha dado de baja si las deudas son mayoritariamente de origen empresarial.<\/p>\n

      Hay, sin embargo, un problema a\u00f1adido en este caso. La legislaci\u00f3n concursal obliga, como acto previo al nombramiento, a la inscripci\u00f3n en el Registro Mercantil de la persona natural solicitante, si no lo estuviera con anterioridad (art. 640.2 T.R.). Pues bien, constituye requisito sine qua non para que se abra hoja al empresario persona f\u00edsica, conforme al art. 89 del Reglamento del Registro Mercantil que acredite haber presentado la declaraci\u00f3n de comienzo de actividad empresarial, cuando, precisamente lo que trata es de dejarla definitivamente, lo que no deja de ser parad\u00f3jico, y, seguramente, ser\u00e1 oneroso (estoy pensando en una eventual alta obligada en el RETA).<\/p>\n<\/a>

      Finalidad de nombramiento de mediador.<\/strong><\/span><\/h6>\n

      Al justificar la desaparici\u00f3n del acuerdo extrajudicial de pagos, la exposici\u00f3n de motivos del Proyecto de Ley en tr\u00e1mite se\u00f1ala que los acuerdos extrajudiciales de pagos, dirigidos a PYMES, no han cumplido de forma satisfactoria con su prop\u00f3sito.<\/p>\n

      Mi experiencia es que en el caso de solicitudes de personas f\u00edsicas lo que normalmente se persigue no es que haya un mediador que pueda acordar con los acreedores una soluci\u00f3n, sino que, fracasado el intento, pueda solicitarse la apertura del concurso consecutivo (arts. 695 y 708 T.R.) y, dentro de \u00e9l, beneficiarse de las ventajas que el art. 488.2 T.R. reconoce al deudor que intent\u00f3 el acuerdo en orden a que se le conceda el beneficio de pasivo insatisfecho.<\/p>\n

      Por eso el art\u00edculo 12 de la Ley 3\/2020 ha sido reformado por la Disposici\u00f3n final s\u00e9ptima del Real Decreto-ley 5\/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 de forma que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2021 la consideraci\u00f3n de que \u201cel acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin \u00e9xito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptaci\u00f3n del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunic\u00e1ndolo al juzgado\u201d. <\/em>Lo importante no es el resultado de la mediaci\u00f3n, ni siquiera se precisa que llegue a nombrarse mediador, como se ve.<\/p>\n

      Si esto es as\u00ed, parece claro que la raz\u00f3n invocada en la consulta y aceptada por el Centro Directivo para considerar que hay que ir m\u00e1s lejos de lo que el legislador ha ido, primero en la Ley Concursal y despu\u00e9s en el Texto Refundido, no parece convincente.<\/p>\n<\/a>

      Descoordinaci\u00f3n doctrinal.<\/strong><\/span><\/h6>\n

      Parece existir cierta descoordinaci\u00f3n entre las resoluciones dictadas por DGSJFP en sede de consulta o recurso de queja (la comentada y la de 3 de abril de 2019) y las que se dictan en recursos contra la negativa del RM a tramitar el expediente por no ser empresario ni asimilado el peticionario cuando presenta la solicitud.<\/p>\n

      Tomo como ejemplo la Resoluci\u00f3n de 30 de septiembre de 2020 <\/strong>(no publicada en el B.O.E.) que cita, como precedente, la de 18 de octubre de 2016.<\/p>\n

      \u00a0Se trata de una persona que ejerci\u00f3 como empresario hasta marzo de 2020 en que caus\u00f3 baja censal, solicit\u00f3 en junio de 2020 el nombramiento de mediador concursal de un notario que rechaz\u00f3 tramitar el expediente en julio de 2020, por lo que present\u00f3 ese mismo mes la solicitud en el Registro Mercantil.<\/p>\n

      \u00a0El Registrador Mercantil rechaz\u00f3 ser competente por no ser ya empresario el solicitante, frente a lo que se interpone recurso de alzada ante la Direcci\u00f3n General \u201capoyado en la l\u00ednea jurisprudencial que atribuye a los juzgados de lo mercantil la competencia para tramitar el concurso sucesivo de persona f\u00edsica cuando una parte cuantitativamente importante del pasivo se ha generado durante una actividad empresarial anterior<\/strong> (con cita de sentencias)\u201d <\/em>(Hecho II <\/strong>in fine).<\/p>\n

      La Direcci\u00f3n General no tiene en cuenta en su Resoluci\u00f3n la naturaleza de las deudas (pese a que, por proximidad temporal con el cese de actividad empresarial, es muy veros\u00edmil que derivaran de dicha actividad): F.D. 3<\/strong>. \u201c\u2026 esta Direcci\u00f3n General debe rechazar el recurso porque de la documentaci\u00f3n aportada no resulta que el solicitante o su esposa<\/strong>, pues ambos firman el formulario de solicitud, ostenten condici\u00f3n que atribuya competencia al registrador mercantil.<\/strong> No nos encontramos ante ninguno de los supuestos a que hacen referencia los preceptos anteriormente rese\u00f1ados para que la competencia del nombramiento corresponda al registrador mercantil. Consecuentemente corresponder\u00e1 al notario del domicilio del deudor llevar a cabo la designaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

      Como resulta del expediente lo cierto es que los interesados as\u00ed lo hicieron, pero al recibir una respuesta negativa sobre la competencia del notario requerido (respuesta negativa que no fue objeto de recurso), reiteraron la solicitud ante el Registro Mercantil. Dadas las consideraciones anteriores esta Direcci\u00f3n General considera que los interesados deben llevar a cabo una nueva solicitud ante el notario de su domicilio<\/strong> aportando la documentaci\u00f3n a que se refieren los art\u00edculos 635 y 636 del Real Decreto Legislativo 1\/2020, de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la ley Concursal\u201d<\/em>.<\/p>\n

      Como se ve es la condici\u00f3n del solicitante el \u00fanico criterio para resolver esta especie cuesti\u00f3n negativa de competencia, sin referencia alguna al origen del endeudamiento.<\/p>\n<\/a>

      Conclusi\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

      \u00a0No existe la menor referencia en los art\u00edculos de la Ley Concursal y de su Texto Refundido, que la propia Resoluci\u00f3n de 14 de diciembre de 2021 transcribe, a la naturaleza del pasivo, empresarial o no empresarial como criterio competencial.<\/p>\n

      \u00a0La supuesta necesidad de evitar que el deudor elija una tramitaci\u00f3n civil o mercantil, como argumento para hacer decir a la Ley lo que no dice, me parece insuficiente porque, por un lado, ni el notario ni el registrador eligen mediador: los dos est\u00e1n obligados a nombrar a quien designe el ordenador del Ministerio de Justicia, por lo que no se ve la ventaja de dirigirse a uno u otro en este aspecto fundamental y, por otro lado, la verdad es que lo que se persigue la mayor parte de las veces es, como he dicho antes, ajeno a la tramitaci\u00f3n del procedimiento, por lo dem\u00e1s muy parecida en uno y otro caso.<\/p>\n

      En definitiva a quien fue trabajador aut\u00f3nomo, le fue mal y hubo de cerrar el negocio, despedir al personal, resolver los contratos, darse de baja en Hacienda y solicitar que se le pague la prestaci\u00f3n del RETA que corresponda a la cuota que pag\u00f3 mientras estuvo en activo, no parece coherente que se le exija volver a darse de alta (condici\u00f3n imprescindible para que el Registro Mercantil pueda tramitar su petici\u00f3n), como condici\u00f3n para conseguir una exoneraci\u00f3n de pasivo insatisfecho, que es lo que realmente le interesa para volver a empezar.<\/p>\n

      13 de enero de 2022<\/p>\n

      \u00c1lvaro Jos\u00e9 Mart\u00edn Mart\u00edn<\/p>\n

      Registrador Mercantil de Murcia<\/p>\n<\/a>

      ENLACES:<\/span><\/h6>\n