{"id":92875,"date":"2022-04-20T20:17:22","date_gmt":"2022-04-20T18:17:22","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=92875"},"modified":"2023-09-19T19:33:16","modified_gmt":"2023-09-19T17:33:16","slug":"critica-al-acta-previa-de-conformacion-de-voluntad-tras-la-ley-8-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/critica-al-acta-previa-de-conformacion-de-voluntad-tras-la-ley-8-2021\/","title":{"rendered":"Cr\u00edtica al acta previa de conformaci\u00f3n de voluntad tras la Ley 8\/2021."},"content":{"rendered":"

EL JUICIO NOTARIAL DE CAPACIDAD Y LA CALIFICACI\u00d3N REGISTRAL DE LA CAPACIDAD DE LOS OTORGANTES DE LA ESCRITURA P\u00daBLICA TRAS LA LEY 8\/2021. CR\u00cdTICA AL ACTA PREVIA DE CONFORMACI\u00d3N DE VOLUNTAD<\/strong><\/span><\/h1>\n

\u00a0<\/strong>ALBERTO MU\u00d1OZ CALVO, REGISTRADOR DE MADRID\u00a0 Y MIEMBRO DEL FORO JUSTICIA Y DISCAPACIDAD<\/strong><\/h2>\n

\u00a0<\/strong>\u00a0<\/strong><\/p>\n

Planteamiento.<\/strong><\/span><\/h2>\n

La Ley 8\/2021, de 2 de junio<\/a>, por la que se reforma la legislaci\u00f3n civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, incorpora a nuestro ordenamiento jur\u00eddico el principio consagrado en el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad<\/a>, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, seg\u00fan el cual las personas con discapacidad tienen capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s en todos los aspectos de la vida.<\/p>\n

La capacidad jur\u00eddica<\/strong> es una cualidad inherente a todo individuo, un atributo m\u00e1s de la personalidad que se identifica con la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones o, lo que es igual, para ser sujeto activo y pasivo de relaciones jur\u00eddicas (vertiente est\u00e1tica <\/em><\/strong>del concepto), y que tambi\u00e9n implica, como aspecto novedoso, la legitimaci\u00f3n para el ejercicio de esos derechos y obligaciones, para realizar acciones con eficacia jur\u00eddica y dar as\u00ed vida a los actos jur\u00eddicos (vertiente din\u00e1mica<\/strong> <\/em>del concepto, que equivale a la proyecci\u00f3n de la capacidad sin limitaci\u00f3n alguna).<\/p>\n

La nueva concepci\u00f3n de la capacidad jur\u00eddica, como categor\u00eda \u00fanica comprensiva de ambos aspectos, est\u00e1tico y din\u00e1mico, a que se ha hecho referencia, conlleva que sea muy poco riguroso<\/strong> seguir empleando entre los juristas el t\u00e9rmino capacidad de obrar<\/strong>,<\/em> que equivaldr\u00eda precisamente a la aptitud para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica, que hoy en d\u00eda no admite ning\u00fan tipo de modulaci\u00f3n, de tal modo que en la actual realidad normativa carece de sentido seguir hablando de circunstancias modificativas de la capacidad <\/em>(entre las cuales la incapacitaci\u00f3n<\/em> supon\u00eda la negaci\u00f3n misma de la capacidad), y ello con independencia de la capacidad mental o intelectual del sujeto.<\/p>\n

Sobre este particular, resultan muy clarificadoras las palabras del Comit\u00e9 de los Derechos de las Personas con Discapacidad<\/strong> (Comit\u00e9 de seguimiento de la Convenci\u00f3n), observaci\u00f3n general n\u00ba1 del a\u00f1o 2014, art. 12 (igual reconocimiento como persona ante la ley):<\/p>\n

\u201cLa capacidad jur\u00eddica y la capacidad mental son conceptos distintos<\/strong>. La capacidad jur\u00eddica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimaci\u00f3n para actuar)\u2026 La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones\u2026 El art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n deja en claro que el desequilibrio mental y otras denominaciones discriminatorias no son razones leg\u00edtimas para denegar la capacidad jur\u00eddica (ni la capacidad legal ni la capacidad para actuar). En virtud del art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n, los d\u00e9ficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificaci\u00f3n para negar la capacidad jur\u00eddica\u201d<\/em>.<\/p>\n

Si esto es as\u00ed, podr\u00edamos argumentar de forma simplista que los art\u00edculos 156.8\u00ba<\/a> y 167<\/a> del Reglamento Notarial<\/strong>, al regular el juicio de capacidad que ha de emitir el notario en la autorizaci\u00f3n de la escritura p\u00fablica, respecto de los otorgantes del acto o contrato de que se trate, y el art\u00edculo 18 de la Ley Hipotecaria<\/strong><\/a>, en cuanto a la calificaci\u00f3n del registrador sobre la capacidad de esos otorgantes, contravienen las prescripciones de la Ley 8\/2021, pues ninguno de estos dos profesionales puede poner en duda o cuestionar la plena capacidad jur\u00eddica de aqu\u00e9llos.<\/p>\n

No obstante, y sin perjuicio de reconocer la conveniencia de dar nueva redacci\u00f3n y adecuar terminol\u00f3gicamente todos estos preceptos conforme a los postulados de la reforma civil y procesal operada, es evidente que ese juicio notarial y esa calificaci\u00f3n registral de la capacidad han de referirse a la vertiente din\u00e1mica <\/em>de la capacidad<\/strong>, esto es, al modo en que la persona ejerce su capacidad jur\u00eddica a la hora de celebrar el negocio jur\u00eddico que se recoge en el instrumento notarial y que es objeto de inscripci\u00f3n en el Registro, bien sea por s\u00ed misma o, de acuerdo con el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n de 13 de diciembre de 2006, con el apoyo <\/em>que pueda necesitar para que esa capacidad jur\u00eddica se proyecte y manifieste en la vida jur\u00eddica de una manera adecuada.<\/p>\n

As\u00ed pues, la constancia del juicio de capacidad notarial seg\u00fan la f\u00f3rmula tradicional antes de la entrada en vigor de la Ley 8\/2021 sigue siendo perfectamente v\u00e1lida y presupone, como es l\u00f3gico, que la persona est\u00e1 ejercitando de modo aut\u00f3nomo su capacidad jur\u00eddica, siendo tambi\u00e9n correctas formulaciones m\u00e1s expl\u00edcitas<\/strong> en este sentido, cuales pudieran ser que el compareciente \u201cejerce por s\u00ed mismo su capacidad jur\u00eddica\u201d, o que se le juzga \u201ccon la aptitud necesaria para ejercer su capacidad jur\u00eddica\u201d en el concreto acto que se est\u00e1 instrumentando, sin perjuicio de que cuando la persona precise excepcionalmente de apoyo para ese ejercicio sea necesario reflejar tal apoyo o auxilio en la formulaci\u00f3n del juicio de capacidad.<\/p>\n

El registrador<\/strong> no puede cuestionar en su calificaci\u00f3n el juicio de capacidad, a menos que se hubiera prescindido de las medidas de apoyo formalmente constituidas en beneficio de la persona con discapacidad para posibilitar el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, que fueran precisas para la validez del negocio jur\u00eddico y preexistentes a su celebraci\u00f3n. Es por ello por lo que, con buen criterio, dados los efectos sustantivos de la inscripci\u00f3n registral en la configuraci\u00f3n y existencia de los derechos reales inmobiliarios (arts. 34 LH<\/a> y 1473 CC<\/a>), el legislador sanciona expresamente la existencia del Libro sobre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de bienes inmuebles (arts. 2.4\u00ba<\/a> y 242 bis de la Ley Hipotecaria<\/a>), en el que ser\u00e1n objeto de asiento las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo que afecten a la libre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes de la persona, convirti\u00e9ndose as\u00ed este Libro en un instrumento auxiliar de la calificaci\u00f3n registral sobre el adecuado ejercicio de la capacidad de los otorgantes del negocio jur\u00eddico, en conformidad con el art.18<\/a> de la misma LH.<\/p>\n

El juicio notarial de capacidad<\/strong> siempre ha constituido una fuerte presunci\u00f3n iuris tantum <\/em><\/strong>sobre la aptitud del sujeto para celebrar aut\u00f3nomamente el negocio jur\u00eddico, pero este juicio valorativo del notario no puede ser incontrovertible en todo caso ya que, al margen de la excepci\u00f3n apuntada de la posible preexistencia de apoyos externos formalmente constituidos (calificable por el registrador), el notario asume una grave responsabilidad, inherente a su important\u00edsima funci\u00f3n p\u00fablica, a la hora de apreciar si concurre un consentimiento vinculante y libremente informado, que es presupuesto ineludible para la v\u00e1lida existencia del negocio (art. 1261 CC<\/a>), sin cuya existencia debe denegar su intervenci\u00f3n, conforme establece el art\u00edculo 145 del Reglamento Notarial<\/a>.<\/p>\n

\u00a0La capacidad jur\u00eddica proyectada a la vida jur\u00eddica se manifiesta siempre en la prestaci\u00f3n de consentimiento y en la libre expresi\u00f3n de voluntad<\/strong>, que cristaliza en el otorgamiento de la escritura p\u00fablica por parte de los sujetos interesados y en su correlativa autorizaci\u00f3n notarial. La escritura p\u00fablica recoge declaraciones de voluntad y actos jur\u00eddicos que implican prestaci\u00f3n de consentimiento (art. 144 RN<\/a>), y por ello el notario debe realizar un cuidadoso an\u00e1lisis sobre si el otorgante comprende de manera adecuada la causa y las consecuencias de toda \u00edndole del negocio que pretende celebrar. La intervenci\u00f3n notarial ejercida conforme a la lex artis <\/em>garantiza la formaci\u00f3n y existencia de esa voluntad negocial, de esa facultad necesaria para discernir suficientemente el contenido, alcance y efectos del concreto acto jur\u00eddico, en todos sus t\u00e9rminos y condiciones.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00bfUn acta previa del proceso de conformaci\u00f3n de voluntad?<\/strong><\/span><\/h2>\n

Ciertamente, tras la Ley 8\/2021 el papel del notario como apoyo institucional en favor de las personas con discapacidad queda reforzado, tanto porque en la balanza entre el principio de autorregulaci\u00f3n y heterorregulaci\u00f3n en referencia al ejercicio de la capacidad jur\u00eddica siempre han de primar la voluntad, deseos y preferencias <\/em>de la persona<\/strong> (y en este punto el notario ha de esforzarse especialmente en que la persona pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones), como por la acertada previsi\u00f3n del legislador al potenciar la figura de los poderes y mandatos preventivos<\/em> (una alternativa real que permitir\u00e1 en cierta manera descongestionar de trabajo a los juzgados, y una clara muestra del respeto a la autonom\u00eda de la voluntad de la persona, de la que tenemos magn\u00edficos modelos<\/strong> confeccionados por Inmaculada Espi\u00f1eira, publicados en esta p\u00e1gina web<\/em><\/a>).<\/p>\n

Pero ello no es \u00f3bice para suponer que el juicio de capacidad notarial pueda convertirse en una presunci\u00f3n iuris et de iure <\/em>que asegure en todo caso que la persona haya ejercido su capacidad de forma plenamente libre y consciente, al margen de cualquier abuso e influencia indebida y con el discernimiento necesario para la prestaci\u00f3n del consentimiento negocial, sin perjuicio de que la demostrada preparaci\u00f3n e implicaci\u00f3n del notariado espa\u00f1ol garantice casi plenamente ese correcto ejercicio.<\/p>\n

Por otra parte, en referencia al tema del que se est\u00e1 tratando se puede convenir sin pol\u00e9mica alguna en que los problemas pr\u00e1cticos que m\u00e1s dudas pueden suscitar a la hora de autorizar o no una escritura se circunscriben a algunos supuestos de discapacidad mental e intelectual<\/strong>, de los que el notario no es un perito experto con suficientes conocimientos al que se le pueda requerir profesionalmente una actuaci\u00f3n cuyo desarrollo, con efectos plenamente garantistas, es m\u00e1s propia del \u00e1mbito de los juzgados especializados, y ello sin menoscabo del esmero que ha de exig\u00edrsele al fedatario p\u00fablico en el contexto de la nueva regulaci\u00f3n.<\/p>\n

Por todas las razones expuestas, entiendo que es profundamente desacertada la sugerencia del Consejo General del Notariado, de la que se han hecho eco diversos art\u00edculos tambi\u00e9n publicados en esta web de Notarios y Registradores, <\/em>a prop\u00f3sito de la oportunidad de autorizar un acta previa que sirva de complemento o refuerzo<\/strong> para la posterior autorizaci\u00f3n de la escritura (en principio de poder o de testamento, pero extensible a otros supuestos) en la que pueda intervenir una persona respecto de la que se cuestione o se tengan dudas razonables acerca de su capacidad de discernimiento para manifestar libre y conscientemente su voluntad, pues adem\u00e1s:<\/p>\n

1.- Se desnaturaliza el juicio de capacidad<\/strong> que forma parte intr\u00ednseca y constituye la misma esencia y raz\u00f3n de ser de la escritura p\u00fablica, juicio que ha de formularse escuetamente, sin necesidad de que se plasme en un acta aparte el proceso de conformaci\u00f3n de voluntad, que a veces es muy complejo e independiente de las facultades intelectivas que pueda tener la persona. Este proceso queda siempre dentro de la actuaci\u00f3n profesional que desarrolla el fedatario p\u00fablico y no tiene un reflejo interno dentro del protocolo notarial, a excepci\u00f3n quiz\u00e1s del supuesto contemplado expresamente por el ordenamiento jur\u00eddico de la llamada acta de transparencia material<\/em> previa a la formalizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario, introducida por el art. 15 de la Ley 5\/2019, reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario, cuyo fundamento es, en definitiva, asegurar la existencia de un consentimiento libremente informado en la contrataci\u00f3n del pr\u00e9stamo, gracias a la labor de asesoramiento del notario.<\/p>\n

2.- Esta ex\u00f3tica acta<\/strong> de proceso de conformaci\u00f3n de voluntad<\/em> (entiendo que de naturaleza mixta, en parte de presencia, en parte de notoriedad y de manifestaciones, dentro de cuyo contenido se tratar\u00eda de recoger diversos informes periciales, intervenciones, ex\u00e1menes o entrevistas con la propia persona y las personas de su entorno) no solo no tiene base normativa alguna<\/strong>, sino que contraviene lo dispuesto por el art\u00edculo 198 RN<\/a> en el que, en consonancia con el car\u00e1cter esencialmente rogado<\/strong> de la funci\u00f3n notarial, se establece la necesaria <\/span>previa instancia de parte en todo caso <\/em>para autorizar cualquier tipo de acta con car\u00e1cter general, criterio que se corrobora en el art. 209 RN<\/a> para el caso particular de las actas de notoriedad, y que solo se excepciona legalmente en determinados casos, como el mencionado de la Ley 5\/2019.<\/span><\/p>\n

3.- Y tampoco puede encontrar su acomodo en la dicci\u00f3n del art. 257 CC<\/strong><\/a>, que permite la autorizaci\u00f3n de un acta que acredite la situaci\u00f3n de necesidad de apoyo que activa la eficacia de la medida de apoyo dispuesta por el sujeto al otorgar un poder de naturaleza preventiva, en la que se establece el juicio de notoriedad por parte del notario a estos efectos, adem\u00e1s de la posibilidad de incorporar un informe pericial.<\/p>\n

4.- El notario no puede autorizar de oficio esta acta<\/strong>, solo por considerarlo conveniente y con un exceso de celo profesional para justificar su actuaci\u00f3n, con el pretexto de forzar ficticiamente <\/em>un requerimiento inexistente de la persona que quiere celebrar un negocio jur\u00eddico determinado.<\/span><\/p>\n

5.- Tampoco le es exigible asumir funciones m\u00e1s propias de los \u00f3rganos judiciales<\/strong> (recu\u00e9rdese que la Ley 8\/2021 regula muy detalladamente un procedimiento de jurisdicci\u00f3n voluntaria, que es el expediente de provisi\u00f3n de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad), con independencia de que el apoyo institucional que presta sea fundamental y venga reforzado por la nueva normativa.<\/p>\n

6.- En este sentido, el reformado art. 25 de la Ley del Notariado<\/a><\/strong> facilita expresamente la accesibilidad de las personas con discapacidad<\/strong> a la hora de comparecer ante notario, permitiendo la utilizaci\u00f3n de los ajustes razonables e instrumentos que sean precisos para superar las limitaciones que les puedan aquejar, pero este precepto alude a la idea de accesibilidad universal que debe respetar todo servicio p\u00fablico, sin que sus previsiones puedan tener el mismo alcance que las del procedimiento del art. 42 bis b)<\/a> de la Ley de Jurisdicci\u00f3n Voluntaria para determinar con el m\u00e1ximo rigor las facultades volitivas del sujeto y su capacidad de autogobierno (procedimiento que prev\u00e9, aparte de la intervenci\u00f3n del Ministerio Fiscal, la aportaci\u00f3n de informes y de dict\u00e1menes periciales de los \u00e1mbitos social y sanitario, de la entidad p\u00fablica que tenga encomendada la promoci\u00f3n de la autonom\u00eda personal y asistencia, y de la entidad del tercer sector habilitada para colaborar con la administraci\u00f3n de justicia, as\u00ed como la propuesta de pruebas en sentido amplio y, tambi\u00e9n, la comparecencia y entrevista de la persona con discapacidad y de sus familiares m\u00e1s cercanos).<\/p>\n

7.- En \u00faltimo t\u00e9rmino, el reflejar en un acta de modo particular circunstancias como las que estamos tratando, adem\u00e1s de ser innecesario y forzado, supone se\u00f1alar a una persona por sus espec\u00edficas caracter\u00edsticas<\/strong>, otorg\u00e1ndole un trato singular y diferenciado (que solo se justificar\u00eda si se hiciera lo mismo con todas las personas, independientemente de sus posibles deficiencias), produci\u00e9ndose parad\u00f3jicamente un efecto estigmatizador<\/strong> que, desde luego, no puede ser la intenci\u00f3n perseguida por el Consejo General del Notariado, plenamente sensibilizado con los principios de la Convenci\u00f3n de Nueva York, entre los que est\u00e1n el de igualdad y no discriminaci\u00f3n <\/em>(art. 5) y el de i<\/span>gual reconocimiento como persona ante la ley<\/em> (art.12).<\/span><\/p>\n

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ENLACES:<\/span><\/h2>\n