{"id":93799,"date":"2022-05-25T19:16:56","date_gmt":"2022-05-25T17:16:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=93799"},"modified":"2025-05-03T11:33:41","modified_gmt":"2025-05-03T09:33:41","slug":"cancelacion-concursal-de-hipoteca-que-garantiza-un-credito-no-comunicado","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-registral\/estudios\/cancelacion-concursal-de-hipoteca-que-garantiza-un-credito-no-comunicado\/","title":{"rendered":"Cancelaci\u00f3n concursal de hipoteca que garantiza un cr\u00e9dito no comunicado"},"content":{"rendered":"

COMPLICADA CANCELACI\u00d3N CONCURSAL DE LA HIPOTECA QUE GARANTIZA UN CREDITO NO COMUNICADO<\/strong><\/span><\/h1>\n

\u00c1lvaro Jos\u00e9 Mart\u00edn Mart\u00edn, Registrador Mercantil de Murcia<\/h2>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

Con relativa frecuencia se plantean al Registrador dificultades para cumplir el auto del Juez o el decreto del LAJ que, conforme al art\u00edculo 225.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal<\/strong><\/a> (en lo sucesivo TRLC), debe acompa\u00f1ar a la resoluci\u00f3n que aprueba el remate o autoriza la transmisi\u00f3n del activo gravado para que se cancelen las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de cr\u00e9ditos concursales.<\/p>\n

\u00a0Se obtiene as\u00ed la satisfacci\u00f3n de las expectativas que se crean a favor de los postores o, en general, adquirentes al haberse previsto, normalmente en el plan de liquidaci\u00f3n, que recibir\u00e1n los bienes libres de esas cargas.<\/p>\n

Una de esas dificultades, no menor, se plantea cuando en el concurso se ha vendido una finca gravada con una hipoteca que cumple los requisitos para atribuir al cr\u00e9dito la cualidad de especialmente privilegiado (art. 270 TRLC<\/strong><\/a>) pero que, en la realidad, ha sido desconocida en la tramitaci\u00f3n concursal, pese a lo cual se emite mandamiento cancelatorio.<\/p>\n

En este comentario voy a referirme, para simplificar, al cr\u00e9dito hipotecario constituido sobre una finca del concursado debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad antes de la declaraci\u00f3n de concurso, es decir, que cumple todos los requisitos del art. 271.1\u00ba TRLC<\/strong>.<\/a>[1]<\/a><\/p>\n<\/a>

Diferencia con los cr\u00e9ditos no concursales pero garantizados con hipoteca sobre bienes del activo: Tercer poseedor e hipotecante no deudor.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Conviene precisar que no nos interesan aqu\u00ed los supuestos en que, aunque la finca forme parte de la masa activa, el cr\u00e9dito garantizado ni est\u00e1 ni puede estar en la masa pasiva por no ser el concursado deudor del mismo.<\/p>\n

\u00a0Es lo que sucede cuando el concursado adquiri\u00f3 la finca gravada con la hipoteca sin subrogarse en la obligaci\u00f3n personal con ella garantizada (tercer poseedor), supuesto en que la declaraci\u00f3n de concurso no impide al acreedor iniciar o proseguir en cualquier momento la ejecuci\u00f3n (art. 151 TRLC<\/strong><\/a>) y, tambi\u00e9n, cuando hipotec\u00f3 la finca en garant\u00eda de deuda ajena en cuyo caso, aunque no disponga de esa inmunidad concursal, tampoco podr\u00e1 incluirse la deuda ni pagarse en el concurso, por lo que no puede cancelarse la hipoteca si se transmite la finca. Se tratar\u00eda de una garant\u00eda real cuyo importe ha debido deducirse del valor, conforme al art. 201 TRLC<\/strong><\/a>.<\/p>\n

Dice en ese sentido la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n\u00fam. 209\/2022, de 15 de marzo<\/strong> (Roj: STS 969\/2022<\/a>):<\/p>\n

5. \u201cRespecto del segundo motivo de oposici\u00f3n, no existe propiamente jurisprudencia que haya declarado que el cr\u00e9dito garantizado con hipoteca en el concurso de hipotecante no deudor deba ser reconocido como cr\u00e9dito ordinario. Esta sala no se ha pronunciado en tal sentido. En principio, en el concurso del hipotecante no deudor el cr\u00e9dito garantizado con la hipoteca no debe aparecer en la lista de acreedores, porque, propiamente, no es acreedor del hipotecante. Frente al hipotecante no deudor, el acreedor hipotecario no ostenta ning\u00fan cr\u00e9dito. Sin perjuicio de que en el inventario s\u00ed aparezca el bien con su carga, la hipoteca, que l\u00f3gicamente debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar el bien.<\/strong> S\u00ed resultan de aplicaci\u00f3n las normas contenidas en el art. 56 LC (en la actualidad, arts. 145 y ss. TRLC) sobre los efectos de la declaraci\u00f3n de concurso sobre el ejercicio de las garant\u00edas reales que graven bienes del concursado. De tal forma que en un caso en que el concursado fuera hipotecante no deudor, no ser\u00eda necesario que el cr\u00e9dito del acreedor hipotecario apareciera reconocido en la lista de acreedores, pues no es un cr\u00e9dito concursal, ni mucho menos tendr\u00eda sentido clasificarlo como sostiene la administraci\u00f3n concursal\u201d. <\/em><\/p>\n<\/a>

Cr\u00e9ditos concursales no concurrentes<\/strong>.<\/span><\/h6>\n

La circunstancia de no aparecer un cr\u00e9dito contra el concursado en la lista que el administrador concursal debe elaborar tiene las consecuencias que han sido desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo califica como cr\u00e9dito concursal no concurrente.<\/p>\n

En s\u00edntesis, dice la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n\u00fam. 655\/2016 de 4 noviembre<\/strong><\/a>, que reitera la anterior Sentencia de la misma Sala n\u00fam. 608\/2016:<\/p>\n

\u201c\u2026aunque el cr\u00e9dito no haya de ser satisfecho en el concurso porque su reclamaci\u00f3n haya sido realizada en un momento tan extempor\u00e1neo que le impida concurrir en el concurso, el inter\u00e9s del acreedor persiste porque el cr\u00e9dito no se ha extinguido, y el acreedor en cuesti\u00f3n podr\u00eda reclamar el pago de su cr\u00e9dito con posterioridad a la conclusi\u00f3n del concurso, tanto en el caso de liquidaci\u00f3n (art. 178 de la Ley Concursal) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un cr\u00e9dito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su cr\u00e9dito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio<\/strong>. En este sentido, en la sentencia 608\/2016, de 7 de octubre<\/strong> (RJ 2016, 4761), declaramos: \u00abEl art. 134.1 LC , al extender a los cr\u00e9ditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos cr\u00e9ditos no reconocidos<\/strong> en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condici\u00f3n que los acreedores concursales afectados por el convenio<\/strong>. Est\u00e1 claro que los cr\u00e9ditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y s\u00f3lo despu\u00e9s de la declaraci\u00f3n de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamaci\u00f3n frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del cr\u00e9dito, su importe se ver\u00e1 afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que s\u00ed hab\u00edan sido reconocidos\u00bb.<\/strong><\/em><\/p>\n

En estos casos, se tratar\u00eda de cr\u00e9ditos concursales, pero no concurrentes, <\/em><\/strong>puesto que no ser\u00e1n satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervenci\u00f3n que la Ley Concursal atribuye a los titulares de cr\u00e9ditos concursales reconocidos<\/em>\u201d.<\/p>\n

Por tanto, la clasificaci\u00f3n del cr\u00e9dito concursal como no concurrente permite extender las quitas impuestas a los cr\u00e9ditos concursales ordinarios y subordinados en el convenio de acreedores a otros cr\u00e9ditos de la misma naturaleza que no fueron reconocidos, en el caso de que haya revivido la posibilidad de reclamarlos por haberse declarado cumplido el convenio. Tambi\u00e9n cabr\u00eda extender, a mi juicio, los efectos del convenio a los cr\u00e9ditos especialmente privilegiados en la medida en que los de la misma clase hayan resultado afectados forzosamente por el convenio, como puede suceder en el caso del art. 397. 2 TRLC<\/strong>.<\/p>\n

Pero, seg\u00fan la misma sentencia, no tiene aplicaci\u00f3n esta categor\u00eda de concursal no concurrente en los casos, por lo dem\u00e1s mucho m\u00e1s frecuentes, en que concluye el concurso una vez termina la fase de liquidaci\u00f3n, momento en que los acreedores recuperan la posibilidad de ejecuci\u00f3n ordinaria contra el deudor, conforme expresamente prev\u00e9 el art. 484 TRLC<\/strong> para concurso de personas f\u00edsicas y tambi\u00e9n respecto de las jur\u00eddicas, ya que, aunque seg\u00fan el art\u00edculo 485 TRLC<\/strong>, deben ser declaradas extinguidas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admiti\u00f3 tambi\u00e9n la legitimaci\u00f3n pasiva a estos efectos de dichas sociedades en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera n\u00fam. 324\/2017 de 24 mayo<\/strong>, ECLI:ES:TS:2017:1991, que puso fin a la controversia existente sobre la materia.<\/p>\n<\/a>

No cabe la cancelaci\u00f3n de la hipoteca aunque el cr\u00e9dito no haya sido reconocido en el concurso<\/strong>.<\/span><\/h6>\n

Una primera consecuencia de la doctrina jurisprudencial transcrita es que el acreedor hipotecario, incluso en el caso de que se concept\u00fae el cr\u00e9dito garantizado de concursal no concurrente, conserva un inter\u00e9s leg\u00edtimo en que se respete la garant\u00eda puesto que, como hemos visto, esa calificaci\u00f3n no implica en ning\u00fan caso la extinci\u00f3n del cr\u00e9dito y la garant\u00eda real, como accesoria que es, debe tambi\u00e9n subsistir y surtir\u00e1 plenos efectos cuando el acreedor vuelva a ser ejecutable.<\/p>\n

Por eso no me parecer\u00eda acertado y, desde luego, no ha sido avalado hasta ahora por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la opci\u00f3n de que se cancele la hipoteca con ocasi\u00f3n de la realizaci\u00f3n de la finca gravada en el concurso, aplicando el art\u00edculo 225.1 TRLC, <\/strong>sin reconocer preferencia de cobro al acreedor hipotecario cuyo cr\u00e9dito no fue comunicado oportunamente.<\/p>\n

No procede dicha cancelaci\u00f3n, porque tanto en sede concursal como fuera de ella, es decir aplicando el C\u00f3digo Civil (arts. 1876 y 1923.3\u00ba)<\/strong> y la Ley Hipotecaria (art. 104<\/strong>), el contenido esencial del derecho de hipoteca es permitir al acreedor exigir la realizaci\u00f3n del bien gravado para cobrar la deuda garantizada y la legislaci\u00f3n concursal no constituye excepci\u00f3n.<\/p>\n

As\u00ed resulta tanto del art. 213 TRLC<\/strong> con car\u00e1cter general como del art. 430 1 y 3 TRLC<\/strong> en fase de liquidaci\u00f3n:<\/p>\n

Art\u00edculo 213.<\/strong><\/p>\n

1. <\/strong>Cualquiera que sea el modo de realizaci\u00f3n de los bienes afectos, el acreedor privilegiado tendr\u00e1 derecho a recibir el importe resultante de la realizaci\u00f3n del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario, conforme a lo establecido en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garant\u00eda\u2026.\u201d<\/em><\/p>\n

Art\u00edculo 430. <\/strong><\/p>\n

1. El pago de los cr\u00e9ditos con privilegio especial se har\u00e1 con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecuci\u00f3n separada o colectiva.<\/em><\/p>\n

2. El importe obtenido por la realizaci\u00f3n de los bienes o derechos afectos se destinar\u00e1 al pago del acreedor privilegiado en cantidad que no exceda de la deuda originaria\u2026<\/em>.\u201d<\/strong><\/p>\n

Y es, indudablemente en el contexto de haber cumplido dicho requisito como se justifica la habilitaci\u00f3n al juzgado concursal para que declare extinguida la garant\u00eda conforme al repetido art. 225.1TRLC.<\/strong><\/p>\n

\u00a0La doctrina de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica<\/strong> es contraria a que proceda acordar en este caso la cancelaci\u00f3n de la hipoteca porque no hay precepto que permita extinguir la garant\u00eda sin satisfacci\u00f3n del acreedor (salvo casos con regulaci\u00f3n especial como puedan ser los de ejercicio de acci\u00f3n de reintegraci\u00f3n o clasificaci\u00f3n de subordinado).<\/p>\n

Es una doctrina, reiterada y constante, que expone con toda claridad la Resoluci\u00f3n de 5 de junio de 2019<\/strong><\/a>:<\/p>\n

\u201c4.\u2003En el presente caso el cr\u00e9dito en cuesti\u00f3n es un cr\u00e9dito hipotecario, un cr\u00e9dito \u00abasegurado con garant\u00eda real inscrita en registro p\u00fablico\u00bb a que se refiere el art\u00edculo 86.2 de la Ley Concursal, y por tanto de reconocimiento forzoso <\/strong>o autom\u00e1tico por parte de la administraci\u00f3n concursal. <\/em><\/p>\n

\u00a0De la doctrina expuesta tanto del Tribunal Supremo como de esta Direcci\u00f3n General, resulta que la circunstancia de no haber quedado incluido dicho cr\u00e9dito en la lista de acreedores<\/strong> o masa pasiva del concurso, si bien puede conllevar que su acreedor no pueda resultar satisfecho de su cr\u00e9dito con cargo a la masa activa del concurso, en tanto ostenta la condici\u00f3n de cr\u00e9dito concursal no concurrente en los t\u00e9rminos antes expresados, en ning\u00fan caso implica ni la extinci\u00f3n del derecho de cr\u00e9dito ni la p\u00e9rdida de su condici\u00f3n de singularmente privilegiado<\/strong>. As\u00ed resulta igualmente del art\u00edculo 92.1.\u00ba de la Ley Concursal.\u201d[2]<\/strong><\/a><\/em><\/p>\n

Opciones posibles: transmitir sin purga o pagar al acreedor para poder cancelar.<\/strong><\/p>\n

Descartada la opci\u00f3n de que el art. 225.1 TRLC<\/strong> pueda aplicarse sin simult\u00e1neo pago al acreedor dentro de los l\u00edmites propios de la garant\u00eda real, parece que caben dos opciones que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto pueden resultar aplicables: transmitir la finca gravada con subsistencia de la hipoteca o aplicar lo obtenido con la realizaci\u00f3n de la finca hipotecada al pago del cr\u00e9dito y ordenar, entonces s\u00ed, su cancelaci\u00f3n.<\/p>\n

Ambas opciones aparecen reflejadas en la Sentencia n\u00fam. 305\/2017 de 11 mayo<\/strong> ECLI:ES:APMU:2017:1193 de la A.P. Murcia (secci\u00f3n 4\u00aa).<\/strong><\/a><\/p>\n

El acreedor hipotecario no hab\u00eda solicitado (por error) la clasificaci\u00f3n del cr\u00e9dito hipotecario como especialmente garantizado sino como ordinario, aunque constaba en el inventario que las fincas hipotecadas una referencia a su existencia. El acreedor promovi\u00f3 incidente para que se cambiara la calificaci\u00f3n de su cr\u00e9dito y se le entregara el producto obtenido en la subasta a lo que se opuso la administraci\u00f3n concursal, que inform\u00f3 al juzgado concursal de que las fincas han sido ya subastadas.<\/p>\n<\/a>

Opci\u00f3n de la sentencia: Transmitir sin purga.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El juzgado concursal rechaz\u00f3 el incidente por entender que se hab\u00eda planteado en un momento inh\u00e1bil al no haberse recurrido en su d\u00eda la calificaci\u00f3n del cr\u00e9dito.<\/p>\n

Este criterio es confirmado en la sentencia de la Audiencia Provincial que considera que:<\/p>\n

\u00a0\u201cSi estos cr\u00e9ditos no son incluidos en la lista<\/em><\/strong> de acreedores, inclusi\u00f3n que puede producirse bien inicialmente porque sean comunicados por los acreedores a la administraci\u00f3n concursal o incluidos por esta de oficio, bien mediante la oportuna impugnaci\u00f3n de la lista de acreedores por la no inclusi\u00f3n de los mismos en la lista de acreedores, no pueden ser satisfechos en el concurso<\/strong>. Ser\u00e1n cr\u00e9ditos concursales pero no concurrentes. Solo los cr\u00e9ditos concursales reconocidos en la lista de acreedores son cr\u00e9ditos concurrentes en el concurso, que otorgan un derecho efectivo a participar en el procedimiento concursal y a verse satisfecho con la masa activa<\/em>\u00ab<\/p>\n

\u201cAcierta la sentencia al descartar la aplicaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n de la modificaci\u00f3n de textos definitivos<\/strong>, que si no es v\u00eda adecuada para introducir cr\u00e9ditos de forma extempor\u00e1nea (STS 20 de mayo de 2016 ), tampoco lo es para mutar la calificaci\u00f3n de los reconocidos<\/strong>\u201d <\/em><\/p>\n

Por ello \u201c\u2026Aun admitiendo que no concurre el supuesto de purga de garant\u00edas reales<\/strong> del art 97.2 LC , ello no significa que la entidad bancaria tenga derecho preferente de cobro<\/strong> sobre el numerario obtenido de las fincas hipotecadas como pide. Esa preferencia que prev\u00e9 el art 155 LC se otorga en favor del acreedor con privilegio especial, y esta calificaci\u00f3n no la tiene el banco, pues, reiteramos, su condici\u00f3n es la de acreedor ordinario, pues as\u00ed lo pidi\u00f3 y as\u00ed figura en la lista definitiva y consentida\u201d.<\/em><\/p>\n<\/a>

Opci\u00f3n de pagar al acreedor y cancelar la hipoteca.<\/strong><\/span><\/h6>\n

La sentencia cuenta con un extenso voto particular suscrito por quien hab\u00eda sido inicialmente designado ponente, el magistrado Rafael Fuentes Devesa, quien argumenta en sentido contrario al del fallo, entre otras razones, porque:<\/p>\n

\u201c\u2026el titular de un cr\u00e9dito con garant\u00eda real tiene en el concurso una serie de facultades de orden procesal<\/strong> (en los arts 56 ,57 ,149.2 y 155.4) y otras de \u00edndole sustantiva<\/strong>, en el art 154 y 155.3 LC, de manera que, en caso de realizaci\u00f3n del gravamen<\/strong>, el acreedor tiene una preferencia de cobro respecto<\/strong> del producto obtenido (art 1.876 y1.923 CC ). <\/em><\/p>\n

\u201cel hecho de que un cr\u00e9dito asegurado con garant\u00eda real, aqu\u00ed hipotecaria, no aparezca reconocido<\/em><\/strong> en la lista de acreedores como cr\u00e9dito como privilegiado especial, no implica la purga de la garant\u00eda <\/strong>real constituida\u201d.<\/em><\/p>\n

\u201cLa LC contempla la cancelaci\u00f3n<\/strong> de la hipoteca en caso de pago <\/strong>(art 155.2) o enajenaci\u00f3n <\/strong>del bien (art 155.3 ,4 y 5 y art 149). Fuera de ese caso, la cancelaci\u00f3n solo es posible cuando es ordenada en la sentencia que estima una acci\u00f3n de reintegraci\u00f3n<\/strong> ( art 71 y 73 LC ), o por imponerlo la ley en caso de calificaci\u00f3n del cr\u00e9dito como subordinado <\/strong>por ser el acreedor persona especialmente relacionada (art 97.2)\u201d.<\/em><\/p>\n

\u201c\u2026asentada la pervivencia de la garant\u00eda real, considero que la facultad de orden sustantiva inherente a la misma persiste, de manera que el producto obtenido en la subasta de las fincas hipotecadas corresponde al titular de la garant\u00eda real, no obstante su err\u00f3nea calificaci\u00f3n en la lista de acreedores<\/strong>\u201d<\/em><\/p>\n

\u201cAun reconociendo que el legislador lo que est\u00e1 contemplando es que el cr\u00e9dito con garant\u00eda real sea reconocido como privilegiado especial, podemos apuntar como sost\u00e9n de la tesis dicha los siguientes argumentos:<\/em><\/p>\n

i)<\/em><\/strong> el art 155.2 LC<\/strong> prev\u00e9 el pago voluntario por la administraci\u00f3n concursal del cr\u00e9dito asegurado con garant\u00eda real desde la declaraci\u00f3n del concurso, sin esperar a la lista definitiva de acreedores, lo cual es indicativo que esa facultad sustantiva no va ligada necesariamente a la calificaci\u00f3n crediticia definitiva<\/strong>.<\/em><\/p>\n

ii)<\/em><\/strong> el art 155.3 LC<\/strong> contempla la posibilidad de enajenaci\u00f3n del bien afecto con subsistencia<\/strong> del gravamen <\/strong>y subrogaci\u00f3n del adquirente en la obligaci\u00f3n del deudor, que quedar\u00e1 extinguida de la masa pasiva. El titular del gravamen cobrar\u00e1 del nuevo adquirente, y si no lo hace, podr\u00e1 instar la ejecuci\u00f3n de la garant\u00eda y con el producto obtenido, atender su cr\u00e9dito. <\/em><\/p>\n

Si ello es as\u00ed aunque haya sido err\u00f3neamente calificado el cr\u00e9dito garantizado en la lista de acreedores (pues por ello el gravamen no se purga, seg\u00fan se ha expuesto), no se explica qu\u00e9 raz\u00f3n hay para que<\/strong> ese resultado (destinar el importe obtenido a pagar el cr\u00e9dito garantizado<\/strong>) no se d\u00e9 cuando en el concurso se enajena el bien sin subsistencia<\/strong> del gravamen.<\/em><\/p>\n

iii)<\/em><\/strong> el art 155.5 LC<\/strong> al ordenar que en caso de realizaci\u00f3n de bienes y derechos afectos a cr\u00e9ditos con privilegio especial el montante que hace suyo el acreedor sea una cantidad que no excede de la deuda originaria, est\u00e1 reconociendo impl\u00edcitamente que la facultad sustantiva de la garant\u00eda real va m\u00e1s all\u00e1 de la calificaci\u00f3n como privilegiado especial.<\/strong> En el fondo hunde sus ra\u00edces en la propia naturaleza de la garant\u00eda real, de manera que con el importe obtenido deber\u00e1 atenderse la deuda garantizada, aunque exceda del importe reconocido como privilegiado especial en la lista de acreedores conforme al art 90.3 y 94.5 LC.\u201d<\/em><\/p>\n

Concluyendo, en definitiva, que debi\u00f3 estimarse la petici\u00f3n de rectificaci\u00f3n del error de clasificaci\u00f3n padecido y \u201centregarse al Banco el producto obtenido de la subasta de las fincas afectas al cr\u00e9dito garantizado hasta la cuant\u00eda reconocida\u201d.<\/em><\/p>\n<\/a>

Confrontaci\u00f3n de intereses protegibles.<\/strong><\/span><\/h6>\n

De la sentencia parece deducirse (al menos as\u00ed interpreto la alusi\u00f3n que no se produce la purga de la hipoteca, que he destacado en negrita) que no se considera posible reconocer ahora el derecho de cobro preferente del acreedor pero que el rematante va a recibir las fincas con la carga sin cancelar (en la descripci\u00f3n del inventario constaba la existencia de la hipoteca).Por tanto resulta perjudicado el adjudicatario si hizo su postura creyendo que se le entregar\u00edan las fincas libres de las hipotecas no incluidas en la lista.<\/p>\n

Por el contrario, el voto particular se inclina por reconocer la eficacia del privilegio con la consecuencia de que el acreedor cobrar\u00e1 la deuda en la medida que le ampara la garant\u00eda que, se entiende, ser\u00e1 cancelada, por tanto, ser\u00e1n los dem\u00e1s acreedores quienes ver\u00edan disminuido el activo a repartir.<\/p>\n

Ambas soluciones son admisibles y, seguramente, depender\u00e1 del desarrollo de los acontecimientos y de las peticiones que hagan los interesados la opci\u00f3n que pueda autorizar el juzgado para resolver una situaci\u00f3n que no deja de constituir una irregularidad importante en el desarrollo del procedimiento concursal.<\/p>\n

Creo que debe preferirse, siempre que sea posible, la opci\u00f3n de reconocer el derecho del acreedor hipotecario, aunque no haya sido comunicado, por los argumentos del voto particular y, tambi\u00e9n, porque es m\u00e1s justo hacer recaer sobre los participantes en el concurso y no a quien que compra la finca, las consecuencias del incumplimiento de lo que, como expongo a continuaci\u00f3n, es tambi\u00e9n una obligaci\u00f3n ineludible del deudor y del administrador concursal.<\/p>\n<\/a>

Obligaci\u00f3n de incluir el cr\u00e9dito garantizado con la hipoteca en la masa pasiva.<\/strong><\/span><\/h6>\n

En el concurso, la obligaci\u00f3n de manifestar los bienes que, por pertenecer al deudor, deben formar parte de la masa pasiva, incumbe en primer lugar al mismo deudor, sea \u00e9l quien promueve la declaraci\u00f3n (concurso voluntario, art. 7.2\u00ba TRLC)<\/strong> o sea un acreedor (concurso necesario, art. 28.2 TRLC<\/strong>). Del cumplimiento riguroso de dicha obligaci\u00f3n depende, entre otras consecuencias, que se pueda tomar raz\u00f3n de la existencia del concurso en los folios registrales abiertos a dichos bienes mediante la oportuna anotaci\u00f3n o inscripci\u00f3n (art. 37.1 TRLC)<\/strong> lo que garantiza que el Registrador dispondr\u00e1 de una informaci\u00f3n esencial a la hora de calificar los documentos presentados sobre los mismos bienes.<\/p>\n

Pero, despu\u00e9s, es tambi\u00e9n obligaci\u00f3n ineludible del administrador concursal, al formar el inventario de la masa activa, incluir todos los bienes con sus cargas, declarados o no por el deudor, que deban formar parte del mismo, con su correspondiente valoraci\u00f3n (art. 198 y 199 TRLC)<\/strong>, siendo relevante a estos efectos la previsi\u00f3n del art. 201 TRLC <\/strong>que obliga a deducir del valor de cada bien las garant\u00edas reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren cr\u00e9ditos no incluidos en la masa pasiva.<\/p>\n

\u00a0Esta deducci\u00f3n es l\u00f3gica consecuencia de la inmunidad que se reconoce a esas garant\u00edas reales (prescindo aqu\u00ed de los embargos) no incluidas en la masa pasiva: si con lo que se obtenga de la realizaci\u00f3n del bien no se va a poder atender al pago del cr\u00e9dito garantizado y, consiguientemente, no se va a poder cancelar la garant\u00eda real, es pertinente deducir el valor que represente. De esa manera quien haga la oferta para adquirirlo debe ser consciente de que adem\u00e1s del precio que pueda ofrecer, tendr\u00e1 que pagar la deuda garantizada o soportar el riesgo de ejecuci\u00f3n de la garant\u00eda en el momento en que la finca ingrese en su patrimonio.<\/p>\n<\/a>

Facultad de declarar la existencia del cr\u00e9dito garantizado con la hipoteca.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Respecto de los acreedores del concursado, su posici\u00f3n es la de quien, si quiere que su cr\u00e9dito sea satisfecho en la medida de lo posible, pues todo concurso implica la posibilidad de no cobrarlo todo, no cobrar puntualmente o ambas cosas, tiene que comunicar dentro del plazo se\u00f1alado en el auto de declaraci\u00f3n del concurso al administrador concursal la existencia del cr\u00e9dito (art. 255 TRLC<\/strong>) indicando, si invoca un privilegio especial, los bienes o derechos de la masa activa a que afecte y, en su caso, los datos registrales (art. 256 TRLC<\/strong>).<\/p>\n<\/a>

Reconocimiento de cr\u00e9ditos, competencia del administrador concursal.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Hecha la comunicaci\u00f3n se abre la fase de reconocimiento de cr\u00e9ditos que se atribuye al administrador concursal (art. 259 TRLC)<\/strong> a quien incumbe presentar un informe al juez (art. 297.1 TRLC)<\/strong> que puede ser impugnado pidiendo que se incluya o se excluya alg\u00fan cr\u00e9dito o se modifique su cuant\u00eda o clasificaci\u00f3n (art. 298.2 TRLC<\/strong>) con la relevante consecuencia de que, a falta de impugnaci\u00f3n, no se podr\u00e1 pedir en tr\u00e1mites sucesivos la modificaci\u00f3n del inventario y de la lista (art. 299 TRLC<\/strong>).<\/p>\n<\/a>

Car\u00e1cter obligatorio del reconocimiento del cr\u00e9dito hipotecario.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0El art\u00edculo 259 TRLC <\/strong>dice:<\/p>\n

\u201c1. La administraci\u00f3n concursal determinar\u00e1 la inclusi\u00f3n o exclusi\u00f3n de los cr\u00e9ditos en la lista de acreedores.<\/em><\/p>\n

2. La inclusi\u00f3n o la exclusi\u00f3n se adoptar\u00e1 respecto de cada uno de los cr\u00e9ditos,<\/strong> tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra raz\u00f3n constaren en el concurso\u201d.<\/strong> <\/em><\/p>\n

A\u00f1adiendo el art. 260.1 de la misma Ley<\/strong>:<\/p>\n

1. La administraci\u00f3n concursal incluir\u00e1 necesariamente en la lista <\/strong>de acreedores aquellos cr\u00e9ditos que hayan sido reconocidos por resoluci\u00f3n procesal o por laudo, aunque no fueran firmes; los asegurados con garant\u00eda real inscrita en registro p\u00fablico<\/strong>; los que consten en documento con fuerza ejecutiva; los que consten en certificaci\u00f3n administrativa, y los cr\u00e9ditos de los trabajadores cuya existencia y cuant\u00eda resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra raz\u00f3n consten en el concurso.<\/em><\/p>\n

Este car\u00e1cter forzoso tiene la relevante consecuencia de impedir que el cr\u00e9dito hipotecario pueda ser calificado de subordinado por comunicaci\u00f3n extempor\u00e1nea (art. 281.1.1\u00ba TRLC<\/strong>) por lo que no podr\u00e1 ser cancelado por el juez del concurso por el solo hecho de no haber sido intempestivamente comunicado, una vez concluido el plazo de impugnaci\u00f3n del informe (art. 302.1\u00ba TRLC)<\/strong>.<\/p>\n<\/a>

Especialidad del cr\u00e9dito hipotecario.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Seg\u00fan el art. 259.2 TRLC<\/strong> no se precisa la comunicaci\u00f3n del acreedor para que el cr\u00e9dito con privilegio especial sea recocido por el administrador concursal cuando consta su existencia en el concurso lo que, en mi opini\u00f3n, debe suceder siempre que se incorpora en el activo el bien del concursado sobre el que se constituy\u00f3 la garant\u00eda real.<\/p>\n

El administrador concursal est\u00e1 obligado a reflejar en el inventario, seg\u00fan el art. 199 TRLC<\/strong>, no solo los datos de identificaci\u00f3n registral de los bienes del deudor sino tambi\u00e9n \u201clos grav\u00e1menes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresi\u00f3n de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificaci\u00f3n registral\u201d y, <\/em>adem\u00e1s, est\u00e1 obligado a comunicar al acreedor la declaraci\u00f3n de concurso, a tenor del art. 252.1 TRLC<\/strong>, que dice: \u201c1. La administraci\u00f3n concursal realizar\u00e1 sin demora una comunicaci\u00f3n individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en la documentaci\u00f3n que obre en autos, <\/strong>informando de la declaraci\u00f3n de concurso y del deber de comunicar los cr\u00e9ditos en la forma y dentro del plazo establecidos en esta ley\u201d<\/em>.<\/p>\n

No se trata solo de que el cr\u00e9dito hipotecario sea de los que el art\u00edculo 260. TRLC<\/strong> declara de reconocimiento forzoso sino de que, a diferencia de los dem\u00e1s mencionados en dicho art\u00edculo, el cr\u00e9dito hipotecario, su titular y su domicilio, no puede ser desconocido si se incorpora al activo del concurso el bien gravado y, si se desconoce, quien incumple la ley es el administrador concursal por no pedir del Registro correspondiente una informaci\u00f3n que es imprescindible para el correcto cumplimiento de su trabajo y que est\u00e1 obligado a aportar a los textos concursales.<\/p>\n

Me parece de todo punto desequilibrado en este caso centrar la responsabilidad de no haberse tenido en cuenta en el concurso el cr\u00e9dito hipotecario en un acreedor que puede incluso ignorar que se ha tramitado el concurso, cuando la ley obliga con toda claridad al deudor a declarar su existencia y al administrador concursal a reconocer dicho cr\u00e9dito en todo caso (art. 260 TRLC)<\/strong> y, a diferencia de los dem\u00e1s cr\u00e9ditos de reconocimiento forzoso, ni siquiera se precisa una comunicaci\u00f3n del acreedor porque la garant\u00eda real est\u00e1 inscrita en el mismo Registro que el bien por lo que, si \u00e9ste se incorpora al activo, debe serlo necesariamente acompa\u00f1ado de aquella, con independencia de las cuestiones que puedan suscitarse sobre su existencia y validez (art. 260.2 TRLC)<\/strong> o sobre su cuantificaci\u00f3n, rigiendo plenamente el principio recogido en el art. 38 de la Ley Hipotecaria<\/strong> cuando dice que: \u201cA todos los efectos legales se presumir\u00e1 que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo\u201d.<\/em><\/p>\n

Es verdad que de los derechos procesales y sustantivos que la Ley Concursal reconoce al acreedor hipotecario, si ya se ha subastado la finca cuando solicita que se tenga en cuenta su car\u00e1cter de acreedor privilegiado, \u00e9ste habr\u00e1 perdido la oportunidad de participar en la fijaci\u00f3n de las condiciones de la subasta, si, como es frecuente, el juzgado concursal establece normas espec\u00edficas en el plan de liquidaci\u00f3n, o de ejercer los derechos que se le reconoce en el art. 211 TRLC<\/strong> si se transmite directamente la finca as\u00ed como el de pedir la adjudicaci\u00f3n en pago o para pago, conforme al art. 212 TRLC<\/strong>. Pero ese sacrificio habr\u00e1 de aceptarlo como inevitable el acreedor que interese que se le pague, como sucedi\u00f3 en el caso de la sentencia de la A.P. Murcia citada.<\/p>\n

Y, si la consecuencia de incumplir dicha obligaci\u00f3n no puede hacerse recaer solo sobre el acreedor, tampoco parece justo, salvo que no haya otra posibilidad, que se solucione dejando sin cancelar la hipoteca, es decir, obligando al adquirente a soportar que con la finca se le traslade una carga con la que no contaba o, alternativamente, pedir la anulaci\u00f3n de la operaci\u00f3n al juzgado concursal y que le devuelvan lo pagado.<\/p>\n<\/a>

Calificaci\u00f3n Registral.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El registrador al que se presenta la transmisi\u00f3n de una finca gravada con hipoteca que se ordena cancelar est\u00e1 obligado a calificar si se han cumplido los requisitos exigibles, para lo que debe tener en cuenta tanto la legislaci\u00f3n concursal como la hipotecaria.<\/p>\n

Dice, en ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo n\u00fam. 315\/2019, de 4 de junio, ECLI:ES:TS:2019:1980<\/strong>:<\/a><\/p>\n

\u201c5. En nuestro caso, el acto objeto de control es una escritura de compraventa de un bien que formaba parte de la masa activa del concurso. La compraventa ha sido realizada durante la fase de liquidaci\u00f3n. La escritura est\u00e1 autorizada, como parte vendedora, por la administraci\u00f3n concursal mediante una representante. En el registro consta no s\u00f3lo la declaraci\u00f3n de concurso, sino tambi\u00e9n la apertura de la fase de liquidaci\u00f3n. A los efectos previstos en el art. 40.7 LC , le correspond\u00eda al registrador controlar, para que pudiera tener acceso al registro, que la escritura de venta hab\u00eda sido otorgada como vendedora por la administraci\u00f3n concursal<\/strong>, en atenci\u00f3n a la suspensi\u00f3n de las facultades patrimoniales del deudor como consecuencia de la apertura de la liquidaci\u00f3n. Este control, como ya hemos adelantado antes, no se suple por el que pudiera haber realizado el notario al autorizar la escritura y revisar las facultades de disposici\u00f3n de la vendedora.<\/em><\/p>\n

Pero en nuestro caso, partiendo de lo anterior, la cuesti\u00f3n controvertida se centra en si este control registral alcanza tambi\u00e9n a que la venta cumpla con otras exigencias legales<\/strong> sobre la enajenaci\u00f3n de bienes del concursado, en este caso, en la fase de liquidaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

Podemos adelantar que este control alcanza a las contradicciones que directamente se desprendan de las prescripciones legales, respecto de los asientos registrales\u201d<\/strong>.<\/em><\/p>\n

\u201c\u2026.una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resoluci\u00f3n judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobaci\u00f3n del plan de liquidaci\u00f3n que lo comprende. El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorizaci\u00f3n judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidaci\u00f3n <\/strong>y que presupongan una valoraci\u00f3n jur\u00eddica que no le corresponde, como pudieran ser los t\u00e9rminos y condiciones de la venta previstos en el plan\u201d.<\/em><\/p>\n

La doctrina de la DGSJFP considera preciso que se practique simult\u00e1neamente la inscripci\u00f3n de la transmisi\u00f3n de la finca y la cancelaci\u00f3n de la hipoteca que la grava, salvo que se trate del caso en que \u00e9sta deba subsistir:<\/p>\n<\/a>

Resoluci\u00f3n de 18 de septiembre de 2019<\/strong><\/a>:<\/span><\/h6>\n

\u201cEn el supuesto de ejecuci\u00f3n hipotecaria, esta Direcci\u00f3n General, en Resoluci\u00f3n de 11 de marzo de 2014 entre otras, ya ha establecido la imposibilidad de inscribir la adjudicaci\u00f3n de manera separada de la cancelaci\u00f3n de cargas subsiguiente, por lo establecido en el art\u00edculo 133 de la Ley Hipotecaria y porque en caso de inscribir solo la adjudicaci\u00f3n, el adjudicatario resultar\u00eda titular de la finca gravada con la hipoteca y las cargas posteriores, que son canceladas en el propio procedimiento.<\/strong> En un caso como \u00e9ste, en que la finca enajenada se encuentra gravada con una hipoteca, lo que determina la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 155.4 de la Ley Concursal y por tanto o bien la cancelaci\u00f3n de la hipoteca, que es lo que ha sucedido en este caso, o bien la subsistencia de la misma con subrogaci\u00f3n del adquirente en la obligaci\u00f3n del deudor, que quedar\u00e1 excluida de la masa pasiva, cuando as\u00ed lo autorice el juez, no cabe inscribir la adjudicaci\u00f3n de manera separada de la cancelaci\u00f3n,<\/strong> a lo cual se a\u00f1ade el hecho de que de inscribirse tal adjudicaci\u00f3n sin la cancelaci\u00f3n continuar\u00eda la finca gravada con los asientos relativos al concurso sin que el nuevo titular registral estuviese afectado por el mismo\u201d<\/em>.<\/p>\n

Tambi\u00e9n considera que no procede inscribir la transmisi\u00f3n si no se puede cancelar la hipoteca por no haberse respetado los derechos del acreedor hipotecario:<\/p>\n

La misma Resoluci\u00f3n de 5 de junio de 2019 <\/strong>a la que me refer\u00eda m\u00e1s arriba dice tambi\u00e9n:<\/p>\n

\u201cEstando inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el registrador debe comprobar <\/strong>que en el t\u00edtulo calificado consta el cumplimiento de los requisitos legales<\/strong> que preservan los derechos del acreedor hipotecario\u201d<\/em>.<\/p>\n

\u201c\u2026.si en el concurso de acreedores un bien o derecho se transmite como libre, sea por no figurar como bien o derecho afecto a pesar de estarlo, sea figurando como tal pero incurriendo en error el administrador concursal al proceder a la enajenaci\u00f3n a trav\u00e9s del procedimiento concursal, la transmisi\u00f3n es radicalmente nula, debiendo el registrador denegar su inscripci\u00f3n. Es contraria a Derecho la enajenaci\u00f3n de un bien o un derecho afecto como si el bien o el derecho estuvieran libres de cargas y grav\u00e1menes<\/strong><\/em>\u201d.<\/p>\n

En este caso ser\u00e1 preciso que el juzgado concursal dicte una resoluci\u00f3n complementaria para remover el obst\u00e1culo, para lo que, normalmente ser\u00e1 necesario que en el procedimiento se d\u00e9 al acreedor privilegiado la posibilidad de hacer valer sus derechos, pese a no constar en la lista.<\/p>\n

Es el caso de la Resoluci\u00f3n de la DGSJFP de 11 de febrero de 2021<\/strong><\/a>:<\/p>\n

\u201c7. En el supuesto de hecho de este expediente por auto firme complementario<\/strong> de adici\u00f3n al mandamiento de cancelaci\u00f3n de cargas se ordena expresamente la cancelaci\u00f3n de la hipoteca cedida,<\/strong> haci\u00e9ndose constar que se ha efectuado la notificaci\u00f3n del auto de adjudicaci\u00f3n y cancelaci\u00f3n de cargas al cesionario Sandi Assets Designated Activity Company, justificando la decisi\u00f3n en que la inscripci\u00f3n en fecha 18 de octubre de 2019 de la escritura de cesi\u00f3n es posterior al auto de adjudicaci\u00f3n de fecha 17 de octubre de 2019. Hay por tanto un pronunciamiento judicial expreso respecto de la debida intervenci\u00f3n del titular registral de la hipoteca.<\/strong><\/em><\/p>\n

8. Por tanto, si en el procedimiento judicial se ha considerado que se han cumplido los requisitos <\/strong>que la Ley Concursal prev\u00e9 para que se pueda llevar a cabo la cancelaci\u00f3n de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervenci\u00f3n adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificaci\u00f3n que el art\u00edculo 100 del Reglamento Hipotecario<\/a> otorga a los registradores, el discrepar de esta valoraci\u00f3n y entender incumplidos dichos requisitos\u201d<\/strong>. <\/em><\/p>\n<\/a>

Conclusi\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0La falta de comunicaci\u00f3n del cr\u00e9dito hipotecario que grava una finca integrada en el activo concursal presupone no solo que no ha sido oportunamente comunicado por el acreedor sino tambi\u00e9n la omisi\u00f3n por el deudor de la obligaci\u00f3n de declarar su existencia y del administrador concursal de inventariar todos los bienes del concursado con sus cargas y grav\u00e1menes y de comunicar al acreedor inscrito la existencia del concurso. Aunque el acreedor no comunique el cr\u00e9dito, ello no es \u00f3bice para que deba aparecer en la lista al ser de obligada inclusi\u00f3n, no solo por ser de reconocimiento forzoso, sino porque el conocimiento de la existencia del bien implica necesariamente el conocimiento de la hipoteca que lo grava. En todo caso la falta de reconocimiento impide que la hipoteca sea cancelada conforme al r\u00e9gimen ordinario previsto en la Ley Concursa salvo que vaya acompa\u00f1ada del pago del cr\u00e9dito dentro de los l\u00edmites del privilegio, por lo que en otro caso habr\u00e1 de transmitirse el bien con subsistencia de la hipoteca. Queda a salvo que el acreedor consienta la cancelaci\u00f3n o que se dicte una resoluci\u00f3n judicial complementaria que declare haberse respetado los derechos derivados de la garant\u00eda real.<\/p>\n

20 de mayo de 2022<\/p>\n

\n

[1]<\/a> Sin desconocer que tambi\u00e9n en el Registro de Bienes Muebles se plantea tambi\u00e9n el problema de transmisiones concursales de veh\u00edculos con los contratos de financiaci\u00f3n que permitieron al concursado adquirirlos debidamente inscritos, sin que conste intervenci\u00f3n alguna de la entidad financiadora , lo que plantea graves dificultades a la hora de cancelar la garant\u00eda real , que, a su vez, obstaculiza la transferencia en la Jefatura Provincial de Tr\u00e1fico.<\/p>\n

[2]<\/a> De gran inter\u00e9s sobre esta cuesti\u00f3n es la exhaustiva recopilaci\u00f3n jurisprudencial que aparece en el recientemente publicado estudio de Ricardo Cabanas Trejo: \u201cLa Hipoteca en el Concurso de Acreedores<\/em>\u201d Ed. Aferre (p\u00e1g. 98 y ss).<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

ENLACES:<\/span><\/h6>\n