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COMENTARIOS A LA SENTENCIA SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL EN MATERIA DE BLANQUEO
Gerardo Von Wichmann Rovira, Notario de Alcobendas (Madrid)
A propósito de la Sentencia de la Audiencia Nacional sobre la Comunicación 3/2010, de 6 de Julio, del Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo (OCP), que se ha retrasado, al parecer, por un problema de comunicación al Consejo General del Notariado, me gustaría hacer las siguientes consideraciones: -Mi intención era, por una parte, dejar claro que el OCP no tiene potestad reglamentaria ni puede imponernos, por tanto, las obligaciones que tenga por conveniente y, por otra parte, llamar la atención de que las obligaciones que resultan del capítulo II de la Ley deben tener en cuenta la especial naturaleza de la actividad notarial como función pública, de modo que la obligación de identificación formal del artículo 3, es redundante para los notarios obligados a ello por virtud de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley del Notariado-, y la determinación del propósito e índole de la relación negocial a que se refiere el artículo 5 de la Ley, y el seguimiento de dicha relación a que se refiere el artículo 6, carecen de posible aplicación práctica a los notarios, pues en la autorización de instrumentos y en el ejercicio de sus funciones públicas, los notarios no establecen propias relaciones negociales con los particulares, quedando, únicamente, la posible aplicación a los notarios de la obligación de identificación del titular real establecida en el artículo 4 de la Ley, respecto de la cual la aplicación en todo caso establecida por la Comunicación era inadmisible, y la prohibición de otorgar se contradecía con el texto claro del art.19 de la Ley y la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008. -Del expediente resulta la aceptación por la Administración de dos aspectos importantes: 1º.- El OCP no tiene potestad reglamentaria y, como dice la propia Audiencia Nacional, la Comunicación carece por completo de contenido normativo.
2º.- La aplicación de la Ley no puede extenderse a todo caso de actuación notarial, sino que como decía la Dirección General de los Registros y del Notariado el hecho de que la Comunicación exija en todo caso a los notarios el cumplimiento de las obligaciones de identificación del titular real, podría suponer una innovación del ordenamiento jurídico vedada a una Comunicación del OCP, por lo que concluye que sería conveniente, en consecuencia, proceder a eliminar de la Comunicación del OCP la genérica expresión en todo caso e introducir una concreción de situaciones de riesgo. En tal sentido, la resolución del Ministerio de Economía señalaba que las medidas de diligencia establecidas por el artículo 4, aunque aplicables con carácter de generalidad, serán susceptibles de aplicación graduada de conformidad con el artículo 7, debiendo ser interpretada la Comunicación 3/2010 en tal sentido. Yo pretendía también la declaración de que la prohibición de otorgar se contradecía con el texto claro del art.19 y la doctrina del TS, pues ya el Proyecto de Informe elaborado por el Gabinete de Estudios de la Abogacía General del Estado, unido al expediente, tenía en cuenta este importante aspecto y señalaba entre sus conclusiones Primera.- La Comunicación 3/2010 produce efectos frente a terceros al impedir al Notario intervenir en determinadas operaciones. Se trata por lo tanto de un reglamento jurídico o no meramente organizativo. La OCP carece de potestad para dictar reglamentos de la índole reseñada en las materias objeto de este informe. Segunda.- Por tanto, la Comunicación 3/2010 es nula de pleno derecho por haber sido dictada por órgano desprovisto de potestad reglamentaria, y por ello acudí a la Audiencia Nacional. - No obstante, parece claro que, como se desprende de la sentencia, mi abogado y yo hemos equivocado el cauce procesal, pues por la vía del derecho de petición no se puede llegar más lejos sobre todo si, como dice la sentencia, se nos ha dado la razón en parte. He de decir que la ausencia de una normativa clara al respecto, las dificultades en cuanto a la naturaleza de las Comunicaciones del OCP y, sobre todo, la confianza en la buena fe de la Abogacía del Estado, la cual consideró que mi recurso no podía calificarse como recurso administrativo por dirigirse contra un acto (la Comunicación 3/2010) no susceptible del mismo, sino como petición o denuncia, nos llevó al error de admitir dicho cauce procesal de la petición o denuncia, cuando como dice la sentencia de la Audiencia- podía haber acudido al contencioso administrativo impugnado directamente la Comunicación si estimaba que tenía carácter normativo y vulneraba el principio de reserva legal, lo que debió haber hecho directamente ante esta jurisdicción ( art.107.3. de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre ). - Ante tal situación, me planteé iniciar esta vía, pero lo he desechado, no sólo porque el tema ya me cansa un tanto, sino sobre todo por dos razones: 1º.- En lo que se refiere al ámbito personal, el expediente ha aclarado algunas ideas que estimo esenciales: la obligación de identificación del titular real no debe hacerse en todo caso, sino que debe graduarse en función del ámbito objetivo de la ley otra cosa sería reconocer al OCP potestades reglamentarias que no tiene-, por lo cual, en cuanto a las escrituras, parece necesario que se documente un acto o contrato que implique conversión, transferencia, adquisición, posesión o utilización de bienes (art. 1 ley 10/2010) y, por otra parte, no tiene sentido llevarla a cabo en aquellos casos en que como ocurre generalmente en las pólizas- se ha procedido ya a la identificación del titular real por la entidad financiera y nuestra actuación supondría una reiteración y duplicidad contraria a la propia Directiva comunitaria, la cual pretende evitar una repetición de los procedimientos de identificación de clientes que ocasionaría retrasos e ineficacia en las transacciones (vid. Considerando 27 y art. 15). 2º.-En lo se refiere al ámbito corporativo, mi única intención ha sido defender la importancia y utilidad social de la función notarial en la que creo firmemente-, por eso me sorprendió que un procedimiento instando con esa única finalidad con mayor o menor acierto-, no sólo no encontrara el auxilio del Consejo General del Notariado, sino que dicho Consejo entonces presidido por Manuel López Pardiñas-, se personara en mi contra, quizá con el convencimiento de que la mejor política consiste en plegarse a las exigencias de cualquier organismo de la Administración para obtener así algún tipo de compensaciones. La situación actual del Notariado parece convencer de que esa no es la política notarial más adecuada. Gerardo v. Wichmann.
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