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**D171. TITULARIDAD FIDUCIARIA: REPRESENTACIÓN INDIRECTA ALEGADA A POSTERIORI. AUTOCONTRATACIÓN. R. 6 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006. HECHOS: Se trata de una escritura de rectificación y ratificación en la que comparecen el representante de la sociedad vendedora y los herederos de quien en una escritura de compraventa de 1.976 intervino como comprador. Se expone que en la escritura “rectificada” el comprador incurrió en error al afirmar que actuaba en nombre propio, ya que en realidad lo hizo como mandatario verbal de los ahora herederos y comparecientes, por lo que la adquisición de las fincas descritas fue por mitad y pro indiviso para ellos, ratificando éstos dicho mandato verbal. Se trata de acreditar lo anterior mediante una carta del causante en que así lo reconoce. Se da además la circunstancia de que uno de los herederos es el representante de la sociedad vendedora. El Registrador, entre otras razones, deniega la inscripción, pues, aparte de darse una autocontratación no salvada, porque “resulta aplicable la doctrina de la D. G. R. N. de 10 de marzo de 2.004, conforme a la cual, el mero reconocimiento de una titularidad en favor de tercero, aunque vaya seguido de tradición, carece de virtualidad para provocar la transmisión del dominio. Se precisa para ello un título material oneroso o gratuito que ponga de manifiesto la contraprestación o liberalidad en cuya virtud se opera la transmisión.” El Centro Directivo parte de analizar el artículo 1.717 del Código Civil (y otros relacionados) que permiten la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno, precepto que plantea importantes problemas de interpretación y de aplicación. La relación directa entre el representante indirecto y el tercero tiene eficacia plena, pero la doctrina clásica negaba cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el dominus negotii, Sin embargo, tal tesis, puede provocar situaciones injustas al reconocer el dominio en quien no es dueño por lo que la doctrina más moderna y la jurisprudencia del Tribunal Supremo no han dudado en atribuir efectos directos para el representado cuando el carácter ajeno de la gestión del representante indirecto ha quedado suficientemente acreditado. En puridad, no se modifica el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada, pues se trata de simple adecuación de la titularidad formal a la realidad, y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron. La DG acepta este último planteamiento, es decir, la posibilidad de admitir la adquisición inmediata de la propiedad por el dominus, trasladando el estudio a la forma de acreditación de su titularidad que, de momento, puede quedar reservada u oculta. Al respecto, no considera suficiente la mera manifestación de los interesados, siendo preciso que esa declaración esté suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa, sin que sea imprescindible la existencia de una escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación. Hay que ir al caso concreto y, en tal sentido, matiza la R. 2 de septiembre de 2004 para referirla a su supuesto fáctico. Analiza, con dichos antecedentes el caso: No acepta la carta, por no ser documento público. Pero, en cambio, sí parece admitir la acreditación por la suma de las manifestaciones de los herederos-beneficiarios y la confirmación del representante de la parte vendedora a cuya manifestación le atribuye los efectos de la confesión. Salva el escollo de lo dilatado en el tiempo recordando que ello no puede perjudicar derechos adquiridos por terceros y que cabe su impugnación. No se trata de un título carente de causa porque la causa le procede del negocio original. Sin embargo, aunque contradice lo principal de las argumentaciones del Registrador, confirma la calificación en lo relativo a la autocontratación, pues el representante de la entidad vendedora es la misma persona que uno de los compradores. Nota: Parece deducirse del texto de esta densa y didáctica R. que, si no se hubiera dado la figura de la autocontratación no salvada, el título sería inscribible. La DG, al rechazar la carta por ser documento privado, parece aceptar, como hecho o circunstancia acreditativos de la representación, junto a la declaración de los beneficiarios, la manifestación al respecto la otra parte contratante (el vendedor), es decir, una mera declaración sin que haya ninguna apoyatura objetiva adicional. Ver también la 182. (JFME) 172. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. LA DISPARIDAD EN CUANTO A SU DOMICILIO ENTRE COMPARECENCIA Y CERTIFICACIÓN. DEBE SER CORREGIDA. R. 19 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006. Hechos: Se suspende la inscripción de un nombramiento de administrador por no coincidir el domicilio que del mismo consta en la comparecencia de la escritura y el que consta en la certificación que se eleva a pública en la propia escritura. Como hechos complementarios, por la importancia que después tienen en la resolución, consignamos los dos siguientes: 1. La notificación se le hace al Notario, que es el propio recurrente, por vía telemática, dado que el propio Colegio Notarial comunicó al RM las direcciones de e-mail de los notarios a estos efectos. 2. Que se trata de un RM en división personal sin que en la nota de calificación conste lo exigido en el nuevo art. 18 Ccom. relativo al conocimiento y, en su caso, conformidad con la calificación por el resto de los cotitulares. Doctrina: La DG confirma el defecto sobre la base de que no corresponde al Registrador mercantil decidir cual de los dos domicilios consignados es el que debe prevalecer a los efectos de la inscripción, máxime en este caso en que los interesados, pudiendo prescindir de ella, han elegido la escritura como elemento vehicular de acceso al Registro. Con relación a los otros dos hechos consignados se manifiesta en los siguientes términos: 1. Vuelve a insistir, una vez más, que la notificación telemática no es posible si el interesado no la ha aceptado previamente y queda constancia fehaciente. En este caso fue el propio Notario el que lo consignó así en su escrito de interposición del recurso y por lo tanto es claro que no había sido aceptada dicha forma de notificación por el mismo. 2. En cuanto a la cuestión relativa al cumplimiento del punto 8 del art. 18 del Ccom. y art. 15 del RRM, manifiesta que se trata de una calificación viciada, incompleta, que se produce con una infracción grave del ordenamiento jurídico, dado que es una norma establecida en beneficio del ciudadano, que podría conllevar la nulidad de la calificación y que dada la gravedad de la infracción cometida puede existir causa suficiente para la apertura de expediente disciplinario. Comentario: Dividiremos este comentario en dos partes bien diferenciadas: Una relativa al fondo de la cuestión, que en todo caso es una cuestión menor que no merecía recurso, y otra relativa a las dos cuestiones marginales o complementarias de que trata la DG en su resolución. Uno. En cuanto al fondo del asunto, como ya hemos apuntado, se trata de una cuestión menor pero que se da con bastante frecuencia en las elevaciones a público de acuerdos sociales: Disparidad en cuanto a los datos que constan en la escritura, -a veces no son solo de domicilio, sino de NIF, de fecha de los acuerdos o de otra índole-, y los que constan en la certificación que se eleva a público. Para solucionar estas discrepancias debe atenderse al contexto de todo el documento y de los propios acuerdos sociales y si del mismo resulta con claridad cual sea el dato verdadero, entiendo que el documento debe despacharse prescindiendo de dichas disparidades, si bien consignado en la nota de despacho- y esto es importante- la forma en que se ha inscrito el documento para conocimiento de los interesados y para que si la interpretación que ha hecho el registrador del documento no coincidiera con la realidad puedan instar su rectificación. En el caso contemplado parece que lo correcto hubiera sido inscribir el nombramiento consignado con el domicilio que del administrador se consignaba en la certificación y ello por el hecho indudable de que es la certificación lo que se inscribe, sin tener en cuenta otros datos que resulten del documento, salvo que los mismos sean expresamente exigidos por preceptos legales o reglamentarios. Téngase en cuenta que es la certificación lo que se eleva a público y por tanto, una vez otorgada la escritura, es la que debe tenerse en cuenta para todos los datos que deba contener la inscripción registral. Es más pudiera darse el caso de que la elevación a público la hiciera persona distinta del administrador nombrad- otro administrador, apoderado con especiales facultades- y en este caso es claro que lo único que tendríamos en cuenta serían los datos de la certificación por lo que aunque la elevación se haga por el propio administrador, podemos prescindir de toda la escritura en lo que no sea esencial para la misma. En definitiva creo que en este caso se debiera haber inscrito el documento, si bien indicando en la nota de despacho que el domicilio que del administrador se ha hecho constar en el Registro es el que consta en la certificación de los acuerdos sociales. Dos: Las otras dos cuestiones que plantea la resolución son de enorme trascendencia y debemos tenerlas muy presentes en nuestro quehacer diario. La relativa a la forma de hacer las notificaciones, es claro que mientras no cambie el criterio de la DG, o contemos con el consentimiento expreso del Notario autorizante, debemos practicarlas por correo certificado con acuse de recibo o por entrega personal de la notificación con firma de un recibí. Y ello por la razón fundamental de que si la notificación de la calificación no está bien hecha, aunque nosotros estimemos lo contrario, el día que consignamos en el diario como de comienzo de los 60 de prórroga del asiento de presentación no tiene apoyo legal y si después de esos 60 días nos interponen recurso deberemos aceptarlo pues será en ese momento cuando la notificación mal realizada surta sus efectos. Pero siendo esto grave es más el hecho de que pudiera ocurrir que cancelemos de buena fe el asiento de presentación por transcurso de todos sus plazos, que se inscriban documentos contradictorios con el presentado y calificado y que en el recurso que se interpusiera se declarara inexistente el defecto, con la consecuencia de la imposibilidad de inscribirlo o de pérdida de su prioridad por la inscripción previa de otros documentos, con la grave consecuencia de la responsabilidad por las inscripciones practicadas existiendo títulos cuyo asiento de presentación, en tesis de la DGRN, aún no ha caducado. Es tal la trascendencia del problema que debe arbitrarse alguna solución a nivel nacional, a través de un convenio con los Colegios Notariales, en virtud del cual se aceptara por todos que las notificaciones que se hagan a los mismos puedan hacerse por vía telemática, aunque no conste la aceptación expresa del notario en concreto notificado. Si no se llega es este convenio, que pudiera ser por Colegios o a través de la Junta del Notariado para toda España, la única solución que queda es la notificación por correo con acuse de recibo, la notificación personal o el acuerdo notario a notario, dejando constancia de ello. Esperemos que se llegue pronto a ello pues carece de sentido que entre funcionarios con la misma función o misión dentro de lo que hoy se llama Derecho Cautelar o Preventivo, no puedan practicarse notificaciones por la vía fácil y sencilla del correo electrónico o del fax, cuando dichos medios son utilizados para cuestiones mucho más importantes y trascendentes. Por último señalemos que la prueba de que las notificaciones telemáticas surten su efecto y que llegan al destinatario, es que el Notario interpuso su recurso con perfecto conocimiento de la calificación y por tanto en ningún momento se causó indefensión del mismo ni de sus derechos como recurrente. Por último señalar que la DG en esta resolución, apartándose de las tesis que consideraban el procedimiento registral como un procedimiento “sui generis o híbrido” lo califica abiertamente como administrativo, apartándose también de la tesis de Mezquita del Cacho que lo encuadraba dentro de las estructuras cautelares que coadyuvan a la seguridad jurídica preventiva en sus dos vertientes de documental y de publicidad jurídica. La cuestión relativa al incumplimiento por parte del registro del nuevo art. 18.8 del Ccom. y art. 15 del RRM, nos merece las siguientes consideraciones: 1. Es indudable que se produjo dicho incumplimiento, convenientemente señalado por el Notario en su escrito de interposición del recurso. 2. Causa extrañeza que en un Registro que lleva en división personal varios años y con el precedente del art. 15 del RRM y otras resoluciones de la DG en el mismo sentido, no haya introducido en sus notas de calificación, como cláusula de estilo, el complemento acreditativo del cumplimiento de dichos preceptos. 3. Pese a la no manifestación de conocimiento de la calificación por parte del resto de los cotitulares, es obvio que dicho conocimiento se debe haber producido por la propia mecánica del registro y de las relaciones entre los titulares, máxime cuando el calificante era un registrador accidental que se supone debe seguir en todo las directrices ya trazadas por los registradores titulares. 4. La gravedad de su omisión es trascendente pues para la DG la calificación que se produzca de esa forma es nula por incompleta. 5. Supuesto lo anterior, es decir la nulidad de la calificación, parece proporcionada con la falta cometida la apertura de expediente disciplinario por falta grave al registrador calificante, aunque a la vista de las demás consideraciones que llevamos hechas pueda parecer excesiva, pues se trata de una mera omisión que no causa perjuicio al interesado pues el mismo puede solicitar su subsanación, pedir registrador sustituto o interponer el recurso correspondiente, como reconoce la propia DG. 6. Por último me pregunto si está derogado el art. 123 del RH según el cual, si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieran intervenido se omitirá su expresión empleando la frase “y lo demás acordado”. (JAGV) *173. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. SI LO EXIGEN LOS ESTATUTOS, DEBE CONSTAR LA CONDICIÓN DE SOCIOS DE LOS NOMBRADOS ADMINISTRADORES. R. 20 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de Agosto de 2006. Hechos: Los hechos que configuran esta resolución son los siguientes: Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que entre otros actos inscribibles figura el de nombramiento de administradores. Dado que en los estatutos de la sociedad se exige el carácter socio para ser administrador, el registrador suspende el nombramiento por no constar dicha condición respecto de los nombrados. Como hechos complementario se dan los mismos que en la resolución anterior de 19 de Julio, es decir incorrecta forma de notificación al Notario autorizante, incumplimiento del art. 18.8 del CCom y del art. 15 del RRM y a ello se añade, también por el escrito de interposición del recurso por el Notario autorizante, la insuficiente fundamentación jurídica pues el registrador en su nota se limitaba a citar los art. 57,97 y 112 del RRM. Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación estableciendo la necesidad de que en caso de que los estatutos exijan la condición de socio para ser administrador que en el título que sirva de base a la inscripción conste que las personas nombradas administradores tienen la condición de socio requerida, “lo que habrá de resultar, al menos, de la manifestación efectuada por quienes tengan facultad de elevar a público acuerdos sociales... con base en la exhibición del Libro Registro de Socios, testimonio notarial del mismo o certificación o manifestación que sobre él realicen quienes como administradores sean competentes para la llevanza o custodia de dicho Libro...”. Por lo que se refiere a los hechos complementarios se produce en el mismo sentido que la resolución anterior, añadiendo, con relación a la fundamentación jurídica de la nota, que es suficiente la cita de preceptos reglamentarios, sobre todo teniendo en cuenta que ello no ha impedido al recurrente alegar lo que le haya convenido para su adecuada defensa. Comentarios: En cuanto al fondo del asunto planteado en esta resolución, creemos que se pueden dar varias posibilidades, aunque todas ellas, en principio, con la misma solución: 1. En la constitución de la sociedad: En este caso es claro que si los estatutos exigen la cualidad de socio para ser administrador y en la escritura se nombran personas que carecen de dicha cualidad, la escritura no puede ser inscrita por violación de los propios estatutos que son la primera norma a la que debe sujetarse la sociedad. 2. Nombramientos posteriores, constando en la certificación la lista de socios asistentes, siempre que se trate de Junta Universal. Igual solución que la anterior pues de la propia certificación resulta de forma clara y palmaria la infracción estatutaria cometida en el nombramiento. 3. Nombramientos posteriores, sin que conste en la certificación la lista de asistentes o no sea Junta Universal (Cfr. 97 y 112 RRM): En estos casos siempre hemos expresado nuestras dudas a que el hecho de que los estatutos exijan el carácter socio para ser administrador, sea algo calificable por el Registrador, si ello no resulta de los acuerdos adoptados. En principio es una norma de obligado cumplimiento para la sociedad y que por tanto deben ser los administradores los que controlen que no se produzca ningún nombramiento en contra de los propios estatutos sociales. No obstante, aceptando la fundamentación jurídica de la DG en su resolución, que se apoya en los fuertes efectos que la inscripción produce y en que debe evitarse, en la medida de lo posible, que accedan al Registro actos que pudieran ser anulables, es acertado el criterio de la DG, si bien nos parece excesivamente rígido en cuanto a la forma de acreditar dicha condición de socio pues parece exigir que la manifestación se base en el Libro Registro de Socios. Estimamos que para el cumplimiento de dicho requisito debe bastar la simple afirmación hecha, o bien por la persona que eleve a público los acuerdos sociales, o bien por la persona que expida la certificación en el caso de que no se recurra a la escritura para la inscripción de los nombramientos. Y dicha manifestación no tiene porqué basarse en el Libro Registro de socios -pensemos en una sociedad anónima con acciones al portador-, sino simplemente en la propia responsabilidad del certificante. En cuanto a los hechos complementarios ya hemos expresado nuestra opinión en la resolución anterior. Sólo añadir en cuanto al nuevo hecho puesto de relieve por el Notario en su escrito de interposición del recurso y relativo a la escueta fundamentación jurídica de la nota, que la fundamentación estaba en la propia cita del artículo estatutario y ello constaba con meridiana claridad en la nota de calificación. Es decir que incluso se podría haber suprimido la cita del los artículos reglamentarios, que realmente tenían poco que ver con el problema planteado. (JAGV) 174. CESE DE ADMINISTRADORES. COPIA PARCIAL EN LA QUE NO CONSTA EL NOMBRAMIENTO DEL NUEVO ADMINISTRADOR QUE ELEVA A PUBLICO Y CERTIFICA DE LOS ACUERDOS. R. 21 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006. Hechos: Se presenta en el RM copia parcial de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que sólo consta el cese de los anteriores administradores. Se suspende la inscripción por no acreditarse el nombramiento del nuevo administrador que eleva a público los acuerdos sociales. Se alega por el recurrente que ante la negativa del nuevo administrador a la inscripción de los acuerdos se solicitó copia de la escritura al Notario autorizante y este la expidió de forma parcial en el sentido apuntado. Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues es requisito ineluctable el de que para inscribir los actos otorgados por el administrador, bien como certificante o como persona que eleva a público los acuerdos, es necesaria la previa o simultánea inscripción de este. Finalmente la DG, al hilo del recurso y en su último fundamento de derecho recuerda al Registrador calificante, perteneciente a un Registro en división personal, la necesidad del cumplimiento del art. 18.8 del CCom y del 15 del RRM y de expresarlo así en la nota. Comentarios: Se trata de una resolución elemental y que no admite discusión posible. La cuestión debe desplazarse al notario expedidor de la copia que por su excesivo celo o prudencia, impide a un administrador cesado el reflejar su cese en el Registro. Es decir el recurso debe interponerse contra el Notario que expidió la copia parcial pues los cesados, como interesados en el instrumento público y en su inscripción, parece que tienen derecho a obtener una copia total del mismo. Quizás la solución estuviera en la expedición de la copia total pero al solo efecto de la inscripción del cese de administradores, cese que, en base a la teoría de la propia DG de que la inscripción del nombramiento de administradores no es constitutiva, pudiera inscribirse aunque no se inscriba el correlativo nombramiento. Finalmente añadir que, en este caso, aunque la DG hace notar el incumplimiento por el calificante del art. 18.8 del CCom, no anuncia la posible apertura de ningún expediente disciplinario contra el mismo. (JAGV) 175. CAMBIO DE DENOMINACIÓN DE SUCURSAL. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES. R. 27 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006. Hechos: Se presenta para su inscripción un cambio de denominación de una sucursal en España de una sociedad extranjera. El Registrador lo suspende por estar cerrada la hoja de la sucursal por falta del depósito de sus cuentas anuales. El recurrente alega que el cambio de denominación es consecuencia de una ejecución de sentencia en la que por auto se da un plazo para que dicho cambio de denominación se lleve a cabo. Doctrina: La DG sobre la base de que el registrador sólo puede tener en cuenta en su calificación los documentos presentados en tiempo y forma, desestima el recurso, sin prejuzgar si caso de que se presente el auto de ejecución de sentencia se podrá practicar la inscripción solicitada. Finalmente, y al igual que en la resolución anterior, hace al registrador calificante la misma advertencia sobre la necesidades del “estricto y escrupuloso cumplimiento del apartado octavo del art. 18 del Código de Comercio” por la trascendencia que ello tiene no sólo en el ámbito de la calificación sino también en el disciplinario. (JAGV) 176. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA Y RESEÑA IDENTIFICATIVA. R. 9 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante. Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que el representante del acreedor hace uso de un poder otorgado por don…, especialmente facultado por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 25 de enero de 1999. La nota de calificación es de 24 de marzo de 2005, es decir, quince meses previa a la Resolución. El Registrador suspende porque no se incorpora el citado acuerdo ni se transcriben o relacionan suficientemente las facultades que resultan del mismo. Tampoco se precisa sobre el concreto poderdante, Sr. Martín Morales, quién es y qué cargo ostenta en la entidad acreedora. El Notario recurre por entender que ha cumplido debidamente con el juicio de suficiencia y la reseña identificativa del poder. La DGRN, en línea con muchas RR. previas, revoca la calificación. Considera que el juicio de suficiencia es de responsabilidad exclusiva del Notario y aportar la documentación solicitada podría suponer una revisión del mismo. Estima que es correcta la reseña identificativa, pues no resulta necesario indicar quién es el poderdante ni aludir al referido acuerdo de Consejo de Administración. Repite su doctrina sobre el alcance de la vinculación de las resoluciones para los Registradores: “el Registrador debe acatar las resoluciones de este Centro Directivo siempre que se den dos requisitos: que estén publicadas en el Boletín Oficial del Estado y que no hayan sido anuladas por los órganos jurisdiccionales competentes, anudado al hecho de que dicha anulación habrá de ser en resolución judicial firme y objeto de publicación en el mismo periódico oficial.” Nota: la doctrina de la DGRN sobre el carácter vinculante de las Resoluciones, dispuesto por el art. 307.10 de la Ley Hipotecaria, añade dos requisitos adicionales no previstos en dicho precepto para que dejen de serlo: la firmeza de la resolución judicial (que no exige para la resolución cuando se dicta) y su publicación. Justifica la vinculación por ser el registrador funcionario público y por los principios de jerarquía y de predictibilidad del sistema, argumentos que tienen su fuerza, pero que se deslucen cuando se observa: A) Respecto de la predictibilidad: ¿por qué no son entonces vinculantes también las Resoluciones que dan la razón a los registradores? B) Respecto de la jerarquía: ¿por qué no son vinculantes también para los notarios que dependen jerárquicamente del mismo órgano administrativo y que son también funcionarios públicos? (JFME) Anulada por sentencia de 13-2-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, por extemporánea. La Sentencia de 22-1-2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona (aún no publicada en el BOE), desestima el recurso de apelación y además pone en tela de juicio, rebatiéndola, la doctrina DGRN sobre el pretendido carácter vinculante de sus resoluciones para todos los Registros (hoy, “para todos los Registradores”) desde el momento de su publicación en el BOE aún estando pendientes de resolución judicial firme. 1) Nulidad de la resolución por extemporánea La Sentencia considera que no cabe la aplicación incondicionada de las normas del procedimiento administrativo común –arts 42 y 43 LRJAPPAC- (que permitirían a la DGRN resolver en sentido diferente al del silencio negativo desestimatorio fuera del plazo de 3 meses) a los arts 327 y 328 LH, cuyos plazos son de ineludible cumplimiento, sin que la DGRN, transcurridos tres meses desde la interposición del recurso pueda dictar resolución contraria a la ficción legal que comporta la aplicación del silencio negativo. Para ello se basa en los efectos especiales del silencio negativo en el “recurso gubernativo” por la singularidad de su aplicación al Registro de la Propiedad como consecuencia de la incertidumbre que ello podría generar y que resulta contrario al principio de seguridad jurídica –art 9-3 CE-. Al efecto considera que el silencio administrativo nace como garantía del administrado frente a la Administración como una ficción de desestimación de su petición con la finalidad de interponer seguidamente los recursos admisibles contra la actuación de la Administración que no puede ser inmune al control jurisdiccional; y que con la aplicación de los preceptos de la LRJAPPAC dicha garantía puede convertirse en ocasiones en un perjuicio irreversible al no tener presente la singularidad de los asientos y las inscripciones registrales que pueden quedar sin efecto por mor de la inactividad de la Administración y la posibilidad de dictar una resolución tardía que supere no ya solo el plazo de 3 meses sino el de un año y un día para que se cancele el asiento de presentación, con lo que una garantía del administrado puede convertirse en un perjuicio irreversible por quedar imposibilitado un derecho para acceder al Registro incluso en aquellos casos de resolución tardía estimatoria como en el supuesto examinado se ha provocado por la DG. La tesis formalista que defendía el Abogado del Estado (aplicación incondicionada de los artículos 42 y 43 LRJAPPAC, aun reconociendo los perjuicios que pudiera generar) es contraria a la protección del interesado e incluso de los terceros, pues no tiene en cuenta que la reserva de prioridad que se produce con el asiento de presentación tiene un plazo temporal de vigencia, de modo que si apoderásemos a la Administración para que en tiempo indefinido pueda dictar resoluciones tardías quedaría desnaturalizado el principio de seguridad jurídica A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento administrativo, en los recursos gubernativos no existe un derecho subjetivo público sino que tanto el Registrador como la propia DGRN actúan en defensa de la legalidad y de unos presuntos terceros que no se encuentran presentes pero que pueden ver alcanzados sus derechos, como ha sucedido en el caso examinado. No reconocer lo obvio sería como desconocer el principio de prioridad –base del sistema registral- y que éste quede sujeto a la voluntad o a los medios (escasos o con deficiencia estructural) de la Administración para dictar la resolución fuera de plazo legal y en cualquier momento. Concluye señalando que aunque pudiera debatirse si la DG conserva un margen temporal fuera de los tres meses y hasta los cinco meses más que el administrado tiene para acudir a la vía jurisdiccional e incluso hasta el año y un día en que se produce la cancelación del asiento de presentación, lo que no cabe es apoderar cualquier resolución tardía de la DGRN, incluso la producida, como en el supuesto litigioso, al año y dos meses cuando el Registrador procede (habiéndolo previamente advertido con antelación a la DG) a la cancelación del asiento de presentación y queda obligado a despachar los asientos pendientes, incluso contrarios al del recurrente en el cauce gubernativo (como también ha ocurrido en el caso), por lo que la misma deviene nula. 2) Doctrina DGRN sobre el carácter vinculante de sus resoluciones. A lo largo de la sentencia (FD 1º-9, FD 2º-1 y 4) pero sobre todo en el último apartado del FD 3º, se pone en tela de juicio, rebatiéndola, la doctrina DGRN sobre el pretendido carácter vinculante de sus resoluciones para todos los Registros (hoy, “para todos los Registradores”) desde el momento de su publicación en el BOE aún estando pendientes de resolución judicial firme: “A mayor abundamiento ha de recordarse que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Justicia y bajo la inspección de la autoridad judicial, siendo ésta únicamente la llamada a decidir las dudas y cuestiones que se susciten. Lo que a derechos civiles se refiere, no puede con arreglo a nuestra legislación política estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS, por lo cual, si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeto al control jurisdiccional, hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente”. *177. VIVIENDA ENTRE MEDIANERAS. COMPETENCIA DEL RECURSO DGRN o GENERALITAT DE CATALUÑA Y POSICIÓN DEL REGISTRADOR. R. 27 de Junio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante. Se declara la obra nueva de una vivienda “entre medianeras”. El registrador deniega la inscripción de la escritura y de dicha expresión, pues entiende que hace referencia a un derecho real de medianería regulado por la legislación catalana, que no se ha constituido debidamente y que de practicar la inscripción tal como se describe sería una mención indebida de derecho real. Ofrece la posibilidad de inscribir siempre que el interesado renuncie a que se trascriba dicha expresión. El notario recurre ante la DGRN entendiendo que no es una cuestión de derecho catalán sino una mera cuestión sobre cómo practicar la inscripción. Y en cuanto al fondo del asunto entiende que la expresión “entre medianeras” es un término empleado por el técnico que no hace referencia a ningún derecho real de medianería, sino sólo a un hecho descriptivo de la edificación sin trascendencia jurídica. El registrador remite el expediente a la DGRN y simultáneamente al organismo competente de la Generalitat de Cataluña para resolver los recursos. La DGRN acoge la posición jurídica del notario considerando que la interpretación de dicha expresión por el registrador no es correcta, ya que es un término administrativo habitual que hace referencia a que la vivienda está rodeada de otras edificaciones teniendo únicamente libre la fachada, cuestión que nada tiene que ver con la medianería. Por ello ordena la inscripción y reprocha al registrador que haya remitido el expediente a los dos organismos a la vez por cuanto el notario recurrió ante la DGRN y por tanto tenía que haberse limitado a elevar o trasladar el recurso ante dicho organismo. En su caso, la DGRN debería declararse incompetente y remitir el expediente a la Generalitat. En ningún caso compete al registrador decidir la competencia entre organismos para el recurso y por ello debe de limitarse a enviar el recurso al órgano ante el cual se recurre. (AFS) 178. EXCESO DE CABIDA: DUDA SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. R. 1 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Se plantea si es inscribible un exceso de cabida de una finca que según el Registro mide 2,64 áreas y en la escritura y certificado catastral 8,38 áreas, alegando el Registrador dudas fundadas acerca de la identidad de la finca, toda vez que procede por división material de otra de mayor cabida y no coincidir los linderos – siendo uno de ellos fijo- con los que constan en el Registro y no acreditarse dicha variación. Resuelve la Dirección que, como tiene reiteradamente declarado, la registración de excesos de cabida sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar es la que debió reflejarse originariamente. Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente. Y, dadas las circunstancias concurrentes en este caso, como son: la cuantía del exceso cuya constatación registral se pretende; la existencia de cambio de linderos, alguno de ellos fijo; proceder la finca de división de otra de mayor cabida, hace que el registrador albergue dudas respecto a la identidad de la finca. (MN) *179. EJECUCIÓN CONTRA HERENCIA YACENTE. INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. R. 5 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Se plantea si obtenida sentencia donde se condena a la herencia yacente de una persona fallecida (declarada en rebeldía procesal) al pago de una determinada cantidad, es anotable el embargo ordenado por el Juez en trámite de ejecución de sentencia, sobre un bien de la única heredera del causante. Entiende el Registrador que no es posible acceder a la anotación por no figurar la titular registral entre las personas contra las que se ha dirigido el procedimiento con carácter personal y directo. El Centro Directivo confirma la calificación del Registrador, sobre la base del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro y que exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. El artículo 540.1 LEC determina que la ejecución podrá despacharse frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Pero en este caso el condenado ejecutado no es el causante, sino la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos contra los que se dirigió la demanda. La cuestión a dilucidar, por consiguiente, es si la demanda interpuesta contra la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos, equivale al emplazamiento de la masa hereditaria aún no aceptada del titular registral fallecido. Entiende la Dirección que no, ya que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, no ha sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, (arts. 6-4, 7-5, 540, 790-1, 7912-2.º, 797 y 798 LEC), que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente con quien sustanciar entretanto el procedimiento, sin que la falta de ese cargo que asuma la defensa jurídica de la herencia pueda entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante. En definitiva, aquí no hay una eventual tramitación defectuosa (que no compete al Registrador calificar), sino una inadecuación entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto, a la que si alcanza la potestad de calificación registral, - art. 100 RH.- (MN) 180. ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN DE PAGOS y VENTAS POSTERIORES- R. 5 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. En el Registro consta anotada una declaración judicial de suspensión de pagos de una sociedad y la necesidad de actuación de los interventores judiciales. Posteriormente, al parecer, se ha decretado judicialmente la finalización de la suspensión de pagos, aunque no se ha cancelado la anotación de suspensión que permanece vigente en el Registro. Ahora el administrador, sin autorización de los interventores judiciales, vende una finca que se pretende inscribir, aportando fotocopias de la sentencia que pone fin al procedimiento, que ha sido publicada en el Boletín Oficial (se supone que el BORME). El registrador deniega la inscripción por estar vigente la anotación de suspensión. La DGRN da la razón al registrador, por cuanto el registrador tiene que ajustarse en su calificación al contenido de los libros del Registro. Por tanto, mientras no se haya cancelado la anotación de suspensión, ésta es vinculante para el registrador. (AFS) *181. EXCESO DE CABIDA EN FINCA COLINDANTE A MONTE PÚBLICO. R. 5 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Se pretende inscribir un exceso de cabida, documentado catastralmente, de una finca colindante a monte público. Consta informe contrario del organismo autonómico competente en materia de montes. Dados los términos del artículo 22 de la Ley de Montes, concluye la DGRN que el informe favorable del organismo administrativo competente en montes demaniales es requisito imprescindible para inscribir los excesos de cabida en estos casos de fincas colindantes y si el informe es desfavorable sólo cabe la suspensión de la inscripción, como en el presente caso. (AFS) *182. TITULARIDAD FIDUCIARIA, RECONOCIMIENTO DEL DOMINIO E INSCRIPCIÓN. R. 6 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante. En el registro constan inscritos dos titulares de una finca A y B por título de compra. Ahora B (y los herederos de su cónyuge) reconocen el dominio de su mitad indivisa a favor de A, reconociendo que B ha sido un mero titular fiduciario y que A pagó en su momento la totalidad del precio. En consecuencia solicitan que la mitad indivisa de B se inscriba a favor de A, a lo que se niega el registrador entendiendo que el reconocimiento de dominio no es título traslativo hábil, pues no es negocio oneroso o gratuito. El notario alega que estamos ante una titularidad fiduciaria, admitida por la más reciente doctrina y jurisprudencia, que en el momento de la compra hubo una representación indirecta, pues B actuó en nombre propio pero por cuenta ajena (de A), y que A es el verdadero propietario desde el inicio, aunque B es el titular aparente o fiduciario. En consecuencia como A es el verdadero propietario no puede hacer título con efecto traslativo y por eso la única vía posible es el reconocimiento del dominio o una resolución judicial que así se declare y que provoque una rectificación del registro. La DGRN entra a analizar la teoría de la titularidad fiduciaria y coincide con el notario en considerar superada la teoría clásica según la cual el fiduciario (B) era verdadero propietario desde el inicio con obligación de transmitir su propiedad al fiduciante (A) mediante un negocio jurídico posterior. Considera admisible en base al artículo 1717 del código civil y según la más moderna teoría y jurisprudencia, que el fiduciante o representado (A) ha sido propietario desde el momento inicial, aunque haya un titular aparente o fiduciario (B), y que dicho titular fiduciario o representante es un mero gestor o poseedor por cuenta ajena. Admitida esta posibilidad teórica de titularidad inicial por el representado o fiduciante oculto, la cuestión formal es cómo acreditar esa relación previa entre fiduciante y fiduciario. No le parece bastante una escritura declarativa reconociéndolo así por los interesados, sino que exige además más pruebas adicionales, en función del caso concreto, que no especifica. Es consciente de que esta teoría puede ser utilizada como un mecanismo para eludir los requisitos civiles de los negocios traslativos (y sus consecuencias fiscales).En el presente caso, al reconocer todos que el dinero fue pagado por el fiduciante (A) y dada su relación de parentesco con el fiduciario (b) le parece a la DGRN suficientemente acreditada la fiducia. Alega también a favor de esta teoría de la representación indirecta el artículo 1717 del código civil, párrafo segundo, “cosas propias del mandante” para entender que se ha entablado una relación jurídica directa entre el anterior titular o propietario y el fiduciante o mandante. En cuanto a los terceros de buena fe que hayan contratado o adquirido derechos en el intermedio en que el negocio fiduciario ha estado oculto, considera la DGRN que hay que protegerlos, y que el riesgo de perjuicios lo asume el fiduciante. Desde el punto de vista registral, el reconocimiento de dominio que accede al registro tiene que tener una causa, pero en el presente caso la causa está en el título de compraventa que ya accedió el registro y el reconocimiento de dominio en realidad es un reconocimiento de una representación indirecta previa, de la relación fiduciaria entre fiduciante y fiduciario. En definitiva, revoca la nota y ordena la inscripción COMENTARIO.- Giro copernicano de la DGRN respecto de la postura mantenida en su última Resolución de 2 de Septiembre de 2004 en que decía justamente lo contrario, y eso que había una escritura pública previa documentando el mandato. Desde el punto de vista teórico me parece más razonable y acorde con nuestro sistema de derechos reales la teoría clásica de la fiducia: el fiduciario adquiere el dominio y es propietario verdadero, sin perjuicio de que, como mera obligación, y en función del mandato previo esté obligado a transmitir al fiduciante en un momento posterior con un nuevo negocio traslativo. La teoría moderna tiene, a mi juicio, el insalvable obstáculo de que para que haya transmisión de dominio tiene que haber acuerdo de voluntades entre los contratantes y tradición. Y en estos casos el propietario inicial no acuerda nada –ni lo puede acordar- con el fiduciante que no es contratante porque permanece oculto, ni le entrega la posesión. Y por otro lado el acuerdo de voluntades entre el fiduciante y el fiduciario no puede nunca producir más que efectos entre ellos y nunca con el propietario inicial, pues no presta su consentimiento a ello. Desde el punto de vista práctico los inconveniente son múltiples: desde personales, pues ningún vendedor estará seguro de a quién ha vendido, lo que choca con el más elemental sentido de seguridad jurídica; civiles, pues nunca estaremos seguros de quien es el verdadero propietario, y puede ser una vía abierta para el fraude de acreedores; hasta fiscales, pues los más avispados intentarán recurrir al truco de la fiducia para evitar pagar impuestos en una segunda transmisión. En mi opinión esta Resolución supone la admisión de una teoría que creará inseguridad jurídica también desde el punto de vista formal, pues nunca estaremos seguros de si está o no suficientemente acreditada la relación previa de mandato indirecto. (AFS) 183. RECURSO GUBERNATIVO: PLAZO DE INTERPOSICIÓN. R. 10 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Contra una calificación notificada -según el acuse de recibo- el 10 de febrero de 2006, se presenta un recurso cuyo escrito es de 9 de marzo, pero que tuvo su entrada en la Dirección General el 15 de marzo del mismo año. La Dirección no admite el recurso por haber sido presentado fuera de plazo, ya que según el art. 326 LH para la interposición del recurso se establece el plazo de un mes desde la fecha de la notificación; todo ello sin perjuicio de que presentado el documento a calificar nuevamente y reiterándose la calificación negativa, pueda interponerse de nuevo el recurso. (MN) *184. OBJETO SOCIAL. ES ADMISIBLE EL RELATIVO A “LOS SERVICIOS SOCIALES DE TODO TIPO”. R. 14 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante. Hechos: Se suspende, de forma parcial, la inscripción de una actividad incluida en el objeto de una sociedad relativa a “los servicios sociales de todo tipo” por resultar indeterminado (Art. 178 RRM). Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, haciendo las siguientes declaraciones, que aunque ya conocidas de otras resoluciones, resumimos por su interés: 1. El objeto social es de gran trascendencia tanto para los socios, como para los administradores y también para los terceros. 2. Por ello se exige una determinación precisa del ámbito de actividad en que va a desenvolver su actividad la sociedad. 3. Por ello tampoco son admisibles los objetos relativos al ejercicio del comercio, la industria o los servicios sin más especificaciones. 4. Pero en el presente caso en que se hace referencia a servicios sociales, se estima que “se acota suficientemente el sector de la realidad económica en que va a desarrollar su actividad la sociedad”. 5. Que no existe reserva legal alguna para el ejercicio de la actividad discutida y a mayor abundamiento en los propios estatutos se “excluyen las actividades que precisen por ley requisitos no cumplidos por esta sociedad, ni por estos estatutos”. Comentario: Explicativa y didáctica resolución que nos viene a poner de manifiesto que en materia de objetos sociales, si no existe reserva legal por razón de la actividad, ésta por muy amplia y genérica que sea, siempre es admisible, salvo los casos claros de omnicompresividad que la propia resolución detalla. En esta resolución se vuelve a plantear el tema de las notificaciones telemáticas, el tema del conocimiento por los cotitulares de la calificación y el de la fundamentación jurídica de la misma, resueltos en el sentido que ya conocemos de anteriores resoluciones (Vid nº 172 y ss). (JAGV) *185.- ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS: ES CORRECTO ATRIBUIR AL CONYUGE VIUDO (FALLECIDO ANTES DEL ACTA) SU CUOTA LEGAL USUFRUCTUARIA. R. 17 de julio de 2006. DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante. HECHOS: Se formaliza una escritura de aceptación de herencia de dos cónyuges fallecidos sucesivamente, con su correspondiente acta de declaración de herederos, en la que el notario autorizante, tras declarar herederos de ambos a sus hijos, reserva al cónyuge, fallecido posteriormente, “su cuota legal usufructuaria”. El Registrador suspende la inscripción por estimar que dado que la personalidad se extingue con la muerte, no cabe declarar heredero a una persona que, al tiempo del acta de declaración de herederos, había fallecido. Así lo estima también el Registrador Sustituto, que confirma la calificación del primero. DIRECCION GENERAL: Admite el recurso contra la posición del Registrador, estimando que es posible declarar heredero a una persona fallecida, en cuanto determinación de un momento sucesorio, referido a un momento determinado, y ello conforme a los arts 657 y 661 del c.c., ya que si bien la personalidad se extingue por la muerte, perviven dchos referidos al fallecido, y que podría ser presupuesto para que opere el ius transmisiones. La declaración de herederos implica una declaración referida a un momento temporal determinado, que no es el del acta, sino el momento del fallecimiento del causante, lo que no impide el reconocimiento como heredero de un fallecido, sin perjuicio de que el dcho a aceptar la herencia pueda ser ejercitado por sus herederos o que el patrimonio a que fue llamado (en caso de usufructo) se haya incorporado a la nuda propiedad en un momento temporal posterior. COMENTARIO: La verdad es que, aunque el tema sea discutible, tradicionalmente en todas las declaraciones de herederos, antes judiciales y hoy notariales, siempre se le reserva al cónyuge viudo, aun fallecido después, su cuota usufructuaria, y pese a todo, hay un dato práctico claro: las oficinas Liquidadoras, consideran que dicho usufructo, forma parte del haber hereditario del viudo fallecido, y por tanto incrementa su haber. (JLN) Confirmada por la Sentencia de 30-3-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos por falta de nulidad de la misma ya que la DG no carece de la facultad de dictar una resolución expresa por extemporánea que fuere (se basa en los artículos 327 y concordantes de la LH) y por falta de legitimación activa del Registrador, ya que no acredita interés particular para poder recurrir, dado que el interés a que se refiere el art. 328 LH no ha de ser el público derivado de su condición de Registrador sino particular. Se basa también la sujeción funcionarial a los criterios de unidad, jerarquía y eficacia administrativas contra lo que iría el habilitar dentro de la Administración que sus funcionarios rebatiesen fuera de un interés o derecho particular las resoluciones de sus superiores jerárquicos. La Sentencia de 29-11-2007 de la Audiencia Provincial de Burgos desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia sin entrar en la cuestión de fondo ya que reitera la falta de legitimación activa del Registrador. Reconoce que establecer el ámbito concreto de esa legitimación resulta una tarea complicada, especialmente a la vista del artículo 102 LH, pero considera que “es claro que la voluntad del legislador ha sido evidentemente restrictiva y viene a exigir la existencia y acreditación de un interés concreto y no general por razón de su función calificadora o por la responsabilidad anudada a aquella”. La sentencia se fija en el iter legislativo y en la exposición de motivos de la Ley 24/2005, y cita en su apoyo otras sentencias (SAP Valladolid 30-6-2003) y resoluciones DGRN (Res 13-11-2006). *186. PODERES. CABE ATRIBUIR POR APODERAMIENTO LA FACULTAD DE “RENDIR CUENTAS”. NO ES POSIBLE DAR AL APODERADO FACULTADES DE AUTOCONTRATACIÓN. R. 18 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante en parte. Hechos: Se suspende la inscripción de un poder, concedido por el administrador único de una sociedad, por un doble motivo: 1. No ser posible conceder por apoderamiento la facultad de “rendir cuentas”, pues se trata de una facultad indelegable. Dicha facultad, que el registrador considera no inscribible, estaba incluida en un párrafo más amplio expresivo de “rendir, exigir y aprobar cuentas”. 2. No es posible conceder facultades al apoderado aunque incida en supuestos de “múltiple representación, autocontratación o contraposición de intereses”. Doctrina: La DG, revoca el primer defecto y confirma el segundo en base a lo siguiente: 1. El primer defecto debe ser revocado pues atendiendo al texto y contexto de la disposición cuestionada no puede entenderse que estemos ante el supuesto de “rendición de cuentas y presentación de balances a la Junta General”, que sería la facultad indelegable, sino ante un supuesto comprendido en las facultades del administrador pues dicha rendición de cuentas mira claramente a la esfera externa de la sociedad. 2. Confirma sin embargo el segundo defecto pues el administrador “sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por la Junta General” o cuando de la propia configuración del negocio resulte la inexistencia de contraposición de intereses y si ello no lo puede el administrador difícilmente lo podrá conceder a un extraño a la sociedad. Comentario: Acertada resolución de nuestra DG en los dos aspectos sometidos a su examen: El primero es claro: Dado el contexto en donde estaba incluida la facultad de rendir cuentas, sólo una interpretación excesivamente literal, formalista y rigorista puede entender comprendida en dicha facultad la de formular y presentar cuentas a la Junta General. En cuanto a la posibilidad de dispensar al apoderado de la autocontratación también es algo claro y ni siquiera el notario recurrente en su escrito defiende con argumentos mínimamente presentables el que dicha facultad se pueda conceder. Supongo que el hecho de que dicha frase, dispensadora de la autocontratación, se incluya en poderes de sociedades no es más que un reflejo de la misma frase comprendida con cierta generalidad, en los poderes concedidos por personas físicas, en los que es obvio que ellas sí pueden dispensar al apoderado del autocontrato. Pero ello no es posible cuando se actúa como representante orgánico de una sociedad, careciendo obviamente dicho representante de dicha facultad. De la resolución también resulta claro que si la Junta General autoriza al administrador para apoderar con dispensa del autocontrato, sí será posible dicha dispensa. En este punto se puede plantear algún problema interpretativo en el supuesto de que el administrador sea a la vez socio único de la sociedad y confiera el poder como tal administrador con dispensa de autocontrato. En principio y dado que el socio único es la vez la Junta General de la sociedad, parece posible dicho poder con dispensa de la facultad de autocontrato, aunque por motivos de seguridad jurídica y claridad, en la intervención se deberá expresar que el compareciente lo hace en su doble cualidad de administrador de la sociedad y de socio único de la misma. Y ello, aparte de por las razones expresadas, porque sería posible que el socio único según el Registro ya no lo fuera en la realidad, sin que dicha pérdida de la condición de socio único hubiera tenido reflejo tabular. (JAGV) 187. DENOMINACIÓN SOCIAL. MÍNIMA DISCREPANCIA ENTRE LA DENOMINACIÓN QUE CONSTA EN ESTATUTOS Y LA QUE FIGURA EN EL CERTIFICADO DEL R.M. CENTRAL. R. 19 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante. Hechos: Se presenta escritura de constitución de sociedad limitada en cuyos estatutos- art. 1- figura como denominación social la de Profucer 2.006. En cambio en las estipulaciones de la escritura, en el certificado de denominación del R.M. Central y en el certificado bancario figura de la Profucer 2006, es decir sin el punto separando los millares. La registradora, de conformidad con el art.413 del RRM, suspende la inscripción por la no coincidencia exacta de la denominación estatutaria con la que figura en el certificado del R.M. Central. El Notario recurre poniendo de relieve la escasa entidad de la discrepancia que en ningún caso pueda llevar a error en cuanto a la denominación adoptada, que la escritura podría haberse inscrito parcialmente-sic- y que la calificación es desproporcionada lo que ocasiona costes sobreañadidos a la agilidad del tráfico jurídico y a los consumidores. Doctrina: La DG revoca el defecto considerando que la discrepancia que pone de manifiesto la registradora carece de entidad suficiente para impedir la inscripción interesada. Añade que la discrepancia pudo ser obviada por el buen sentido de la funcionaria calificadora sin necesidad de acudir al medio del art. 153 del RN, que debe facilitarse la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios, siendo improcedente elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto impeditivo de la inscripción. Comentario: En el fondo estamos totalmente de acuerdo con la doctrina expresada por esta resolución de la DGRN. No obstante queremos hacer algunas precisiones: 1. En contra de lo expresado por el Notario en este caso no es posible la inscripción parcial del documento pues ello supondría no inscribir el art. 1 en el que figura la denominación social lo que evidentemente no es un dato potestativo que quede suplido por las disposiciones legales como exige el art. 63 del RRM para posibilitar la inscripción parcial. 2. Informáticamente hablando cualquier pequeña discrepancia en la denominación social hará que no sea posible encontrar, en la base de datos, la sociedad inscrita. Es decir si la inscribimos sin el punto y no suprimimos ese punto en el art. 1 de los estatutos, si damos publicidad literal de la sociedad y nos solicitan nueva información poniendo el punto es obvio que el ordenador no reconocerá la denominación solicitada. También es cierto y no lo desconocemos que por aproximación el ordenador, sabiendo buscar, nos encontrará, pese a la discrepancia, la sociedad buscada. 3. Por tanto la única solución en este caso, aunque la DGRN no lo diga expresamente, es que el registrador debe suprimir el punto en el art. 1 de los estatutos haciéndolo constar así en la nota de despacho para evitar dudas y confusiones. 4. Por último y con la finalidad de evitar estos recursos, totalmente innecesarios, sería deseable una mayor flexibilidad notarial- a veces ante estos errores el notario alega que los estatutos no son cosa suya y no puede rectificarlos, aunque parece que según la DG el registrador sí- y sobre todo un mayor control de calidad a la hora de expedir la copia que deba ser inscrita. (JAGV) 188. INSTANCIA SOLICITANDO ASIENTOS. LEGITIMACIÓN DE LA FIRMA. R. 20 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Mediante dos instancias se solicitan la cancelación de cargas caducadas sobre una finca conforme al art. 82 LH, y la constancia de la extinción de usufructo, así como de la consiguiente consolidación del dominio sobre dicha finca, a la vista del correspondiente certificado de defunción del Registro Civil. El Registrador considera que, al no haber sido puestas ni ratificadas en su presencia las firmas recogidas en dicha instancia deben estar legitimadas notarialmente. La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación del Registrador dado el carácter rogado que tiene la actuación registral, y de ahí que no se pueda practicar en el Registro ningún asiento –salvo casos excepcionales– sin que hayan sido solicitados expresamente por los interesados. Y por ello, deberá quedar acreditada fehacientemente la autenticidad de dicha rogación y, por ende, la identidad de quien la realiza. Además, en el caso de cancelación por caducidad conforme al art. 82.5 LH, la solicitud tiene que ser efectuada por el titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada. Y dicha solicitud es materia de calificación por el Registrador, por lo que la identidad del solicitante ha de acreditarse mediante documento público o instancia privada con firma notarialmente legitimada o ratificada ante el Registrador. En el caso de la extinción de usufructo y consolidación del dominio considera que también es imprescindible la rogación de los interesados para poner en marcha el procedimiento registral, sin que baste el hecho de que lleguen a conocimiento del Registrador noticias o datos sobre modificación en la situación jurídica de la finca mientras no conste la voluntad de esos interesados o de sus representantes en el asiento de presentación; y, por lo tanto, no existiendo precepto legal alguno que excluya de esta norma general la cancelación del usufructo por extinción del mismo, es también ineluctable la acreditación de la identidad del solicitante de la práctica del asiento cancelatorio. (MN) 189. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. IDENTIFICACIÓN DE UNO DE LOS FUNDADORES POR SU PASAPORTE, CONSTANDO TAMBIÉN EL NÚMERO DEL D.N.I. R. 25 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante. Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad limitada por haber sido identificado uno de los fundadores por su pasaporte y no por su DNI, aunque en la comparecencia constaba por manifestación el número del DNI coincidente con el que figuraba en el pasaporte(Cfr. art. 38 RRM). Se recurre alegando el cumplimiento del precepto reglamentario y el que la identificación se ha hecho con estricta sujeción al art. 23 de la Ley del Notariado. Doctrina: Como no podía ser de otro modo la DG revoca la nota de calificación pues el art. 38 del RRM debe ser interpretado según su espíritu y finalidad sobre todo si se tiene en cuenta que para la obtención del pasaporte es necesario aportar el DNI y que el número de éste, con la salvedad de la letra, figura también en aquél. Por último hace una apelación al buen sentido de la funcionaria calificadora que sin duda hubiera solventado el problema sin necesidad de recurso. En este recurso también se plantean los problemas de la forma de notificación, del cumplimiento del art. 18.8 del Código de Comercio, y de la fundamentación jurídica de la nota, resueltos por la DG en el mismo sentido apuntado en la resolución resumida bajo el número 172. Comentarios: Realmente el planteado es un recurso totalmente innecesario. Si el Notario da fe de conocimiento y de identidad del compareciente y encima consta el número del DNI, exigir algo más a la escritura cae en la redundancia y en un claro exceso de rigor formalista que no nos conduce a ninguna parte. (JAGV) 190. PODER ESPECIAL OTORGADO “POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN”. R. 30 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 26 de agosto de 2006. Similar a otras resoluciones anteriores revocatorias de la calificación del mismo registrador, el cual rechazó (y la DGRN revoca su calificación) la inscripción de escritura de compraventa en la que la sociedad vendedora se halla representada por una apoderada en virtud de un poder especial no inscrito en el Registro Mercantil otorgado, según reseña el notario, por el “órgano de administración” sin especificar más. (JDR) 191. PODER ESPECIAL OTORGADO “POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN”. R. 31 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 26 de agosto de 2006. Similar a la anterior. (JDR) 192. RÉGIMEN MATRIMONIAL COLOMBIANO. R. 7 de julio de 2006, DGRN. BOE de 26 de agosto de 2006. Vinculante. Se presenta una escritura en la que un matrimonio colombiano, en régimen de comunidad de su nacionalidad, adquiere para su sociedad conyugal con sujeción a su régimen matrimonial. El Registrador suspende la inscripción porque el régimen legal supletorio colombiano es el de comunidad diferida. La DGRN revoca la calificación registral, diciendo que “Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo, (…) consiste en que no es exigible la determinación de las cuotas que cada uno de ellos adquiere en el bien cuando se adquiere bajo un régimen matrimonial de comunidad y la inscripción puede practicarse a su favor «con sujeción a su régimen matrimonial » con indicación de éste si –como en el presente caso– consta en el título, (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario). (…) La legislación colombiana señala que el matrimonio produce el nacimiento entre los cónyuges de una comunidad patrimonial. El hecho de que la misma sea diferida al momento de la disolución del vínculo y que durante su existencia cada cónyuge conserve la libre administración y disposición de sus bienes no invalida la doctrina general fijada por este Centro Directivo y que ha sido antes reseñada”. (JDR) 193. DENOMINACIÓN SOCIAL. DISCREPANCIA ENTRE LA DENOMINACIÓN QUE CONSTA EN ESTATUTOS Y LA QUE FIGURA EN EL CERTIFICADO DEL R.M. CENTRAL. R. 17 de julio de 2006, DGRN. BOE de 26 de agosto de 2006. Vinculante. Hechos: El problema planteado es idéntico al resuelto por la resolución de 19 de Julio y que aparece resumida bajo el número 187. No obstante reseñemos que a nuestro juicio en este caso la discrepancia no era tan mínima como en el caso anterior pues la denominación protegida por el RM Central y que constaba en todas las partes de la escritura, salvo en el art. 1 de los estatutos, era la de Bar Gabbana, y la que constaba en estatutos era la de Bar Gabanna (con dos enes en vez de con dos bes). Doctrina: Pese a la mayor discrepancia, que incluso pudiera implicar diferencia de denominación pues la expresión fonética en un caso y en otro es distinta, al igual que la constatación gráfica, la DG llega a la misma solución si bien añade la nota de que el Notario, incluso una vez inscrita la sociedad, pudiera llevar a cabo la rectificación pertinente por la vía del art. 153 del RN para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura. Comentario: Como hemos apuntado, aunque la solución sea la misma el supuesto de hecho, por razón de la propia denominación, no es idéntico y quizás por ello la DG apunta a la posible rectificación de la escritura por parte del Notario, si bien entendemos que quizás dicha rectificación deberá haber sido previa a la inscripción practicada. En estos casos lo importante es hacer las rectificaciones correspondientes en la inscripción y reflejarlas en la nota de despacho para que los interesados sepan cómo se ha inscrito el documento. (JAGV) 194. DENOMINACIÓN SOCIAL. LAS PALABRAS “CORPORACIÓN” Y “COMPAÑÍA” SON SUFICIENTEMENTE DIFERENCIADORAS EN LA DENOMINACIÓN SOCIAL. R. 31 de julio de 2006, DGRN. BOE de 28 de agosto de 2006. Vinculante. Hechos: El problema que plantea y resuelve esta resolución es el siguiente: Se deniega por parte del Registro Mercantil Central, como denominación social no registrada, la de “Corporación de Radio y Televisión Española”, por ser similar (Vid. art. 408 RRM) a otra ya registrada y que figura con la denominación de “Compañía Española de Televisión y Radio”, por estimar el Registrador Mercantil Central que existe identidad sustancial entre los términos Corporación, Compañía y Española siendo todos ellos términos genéricos y accesorios. Se recurre alegando, aparte de la creación por Ley de la sociedad con dicha denominación, el hecho de que entre ambas existe amplia diferenciación y que por tanto debe ser admisible. Doctrina: La DG acepta el recurso revocando el acuerdo calificatorio del RMC, pues a su juicio y sin entrar en el problema planteado de la creación de dicha entidad por Ley, los términos discutidos, Corporación y Compañía, son bien diferentes, tanto semántica como jurídicamente. Comentario: Aún reconociendo la similitud entre ambas denominaciones, puesta de relieve por el acuerdo calificatorio del RMC, hemos de reconocer que difícilmente, en el ámbito mercantil, podrán ser confundidas ambas sociedades. Por ello la DG sigue la línea acertada de admisión de la denominación solicitada, pues la misma cumplirá con creces su función diferenciadora e identificadora de la entidad que con dicha denominación se cree. (JAGV) 195. AMPLIACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA TRANSMITIDA. R. 7 de junio de 2006, DGRN. BOE de 28 de agosto de 2006. Hechos: Se presenta en el Registro mandamiento de ampliación de embargo por principal, intereses y costas cuando la finca ha sido transmitida a persona distinta del embargado. La Registradora deniega la constancia de la ampliación por hallarse la finca inscrita a favor de persona distinta del embargado. La DGRN confirma la nota pues sólo cabría acceder si la anotación se restringiera a un principal que pudiera hacerse valer en el mismo procedimiento (v.gr., a vencimientos posteriores de la misma obligación), además de a los intereses y a las costas. No se deduce del mandamiento presentado (remitido por la Registradora a la DG) que estemos ante esta excepción aunque parece que era el caso por el contenido del escrito de recurso y lo que hubo es una omisión en el mandamiento. Nota: Podría también haber optado, en mi opinión, por la solución contraria la DG, porque si lo ordena el Juez en el mismo procedimiento como ampliación, será porque ha considerado que ese aumento de principal es reclamable en él y cuestionarlo podría suponer una cierta inmisión en su función jurisdiccional. Supongo que el Centro Directivo ha querido extremar la prudencia al no ser titular registral ya el embargado. (JFME) *196.- SUBROGACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO: CABE QUE EL DOCUMENTO SOLUTORIO SEA UNA TRANSFERENCIA EFECTUADA AL BANCO ACREEDOR, PERO A FAVOR DEL PRESTATARIO: R. 8 de junio de 2006. DGRN. BOE de 28 de agosto de 2006. Vinculante. HECHOS: Se efectúa una subrogación por una Banco respecto de otro, concediendo el subrogado un préstamo al deudor para pagar a la entidad Acreedora. La cuestión es que el resguardo unido a la escritura de subrogación es una transferencia a favor de la parte deudora. El Registrador rechaza la inscripción por entender que el pago no está acreditado, al haberse efectuado la transferencia a favor del propio deudor. DIRECCION GENERAL: La DG acepta el recurso, dado que: - El deudor ha autorizado a la Entidad subrogada a disponer del dinero prestado e ingresado en su cuenta para proceder al pago de la deuda. - Se ha cumplido lo que establece el art 2 de la ley 2/94, que exige que la entidad subrogada declare en la escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital, intereses y comisión devengados, incorporando a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con finalidad solutoria. - La ley además no exige que el pago efectivo se acredite al notario, sino que en el ámbito de lealtad de las entidades financieras, es suficiente la declaración de la subrogada de haber pagado a la acreedora y la incorporación del resguardo de la oper |
