RESOLUCIONES DGRN MARZO-2011. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

38. EXPEDIENTE DE DOMINIO SIN TRACTO INTERRUMPIDO. Resolución de 22 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo.

Se plantea si cabe acudir al expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo cuando el promoverte adquirió del titular registral.

La Dirección recogiendo doctrina reiterada confirma la calificación: dado el carácter supletorio y excepcional del expediente de dominio no cabe acudir a él cuando, como ocurre en este caso, no está interrumpido el tracto y lo que procede es acudir a un procedimiento dirigido a elevar a público el documento por el que el promotor adquirió del titular registral.

El Registrador alega también otros defectos: No acompañarse testimonio literal del Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, pues lo aportado es una fotocopia y, no constar la fecha en que se libra el Testimonio del Auto acompañado.

La Dirección rechaza estos defectos ya que lo que se presentó era efectivamente un Testimonio con el sello y la firma de la secretaria judicial en el que consta el Auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia y al que se incorpora el dictado por la Audiencia de Barcelona y en dicho testimonio figura la fecha. (MN)

39. HIPOTECA POSTERIOR A CAPITULACIONES SUSPENDIDAS. Resolución de 5 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria-Gasteiz n.º 5, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

En el Registro aparece inscrita una finca a nombre de dos esposos con carácter ganancial. Se presenta ahora una escritura de hipoteca en la que en el apartado título se menciona que la finca se ha adjudicado al marido en una escritura no inscrita por defectos de disolución y liquidación de gananciales. El marido constituye la hipoteca con consentimiento de su esposa, al ser la vivienda familiar.

La registradora suspende la inscripción pues considera que o bien se ha de inscribir la mencionada escritura de liquidación de gananciales o bien ha de constituir la hipoteca la esposa, no bastando el mero asentimiento.

La entidad bancaria recurre y alega que consta el consentimiento de los dos titulares registrales, y que es tercero que confía en el contenido del Registro por lo que las vicisitudes de la escritura de disolución de gananciales no le pueden afectar pues no están inscritas. Alega además el precedente de alguna resolución que confirmaría este criterio.

La DGRN confirma la nota y la posición de la registradora. Alude para ello a que no es lo mismo el asentimiento del cónyuge no titular que el consentimiento pleno, como cotitular constituyente de la hipoteca. Reconoce que en alguna resolución ha mantenido la postura contraria, pero por tratarse de una caso muy concreto (títulos presentados telemáticamente a la vez, pero en orden inverso).

COMENTARIO.- Aunque la postura de la DGRN tiene su fundamento jurídico parece excesivamente formalista, difícil de explicar a un lego en la materia, pues en definitiva, como dice el recurrente, consta el concurso de voluntades de los dos titulares registrales; en ocasiones similares y también en otras materias (herencia por ejemplo) la propia DGRN ha obviado problemas teóricos aplicando el principio de que todos los interesados han prestado su consentimiento.

En todo caso la solución práctica al defecto, aplicando la postura de la DGRN, no parece muy complicada: la esposa deberá de otorgar una escritura complementaria prestando su consentimiento pleno, en su condición de titular registral, a la constitución de la hipoteca.

A mi juicio, de la postura de la DGRN se extrae un principio aplicable para otros casos similares de conflicto de titularidades, civil y registral: cuando se produce una discrepancia entre la titularidad civil (en este caso por liquidación de gananciales) según manifiestan los propios interesados y la registral (no consta inscrita la liquidación) es posible obviar la titularidad civil con el consentimiento de los titulares registrales, por el principio de legitimación registral que obligará al registrador imperativamente a inscribir, siguiendo la titularidad que publica el Registro.

Otra cuestión que se puede plantear posteriormente, pero ajena a la inscripción solicitada, es si el acto inscrito, por aplicación de este principio de legitimación que concede la titularidad registral, es válido civilmente o no y si el adquirente o contratante es tercero de buena fe protegido o no, pero dicha cuestión se resolverá en sede judicial, en su caso. (AFS)

40. EMBARGO CONTRA HEREDEROS INDETERMINADOS: NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. Resolución de 10 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don una Comunidad de Propietarios de Tavernes de la Valldigna contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tavernes de la Valldigna, por la que se suspende la anotación preventiva de un embargo ordenado contra una herencia yacente.

Presentado mandamiento de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales de la finca, el Registrador alega como defectos: 1.º No haberse designado un administrador que represente a la herencia yacente; y 2.º Es necesario expresar la fecha del fallecimiento del causante.

En cuanto al primer defecto la Dirección lo confirma: es necesario el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral y el Registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva. Aunque matiza que esta exigencia no debe ser excesivamente gravosa y debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando hay demanda contra personas determinadas como posibles herederos y de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente - Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial -. En el presente caso del Mandamiento únicamente resulta que el procedimiento se dirige contra la herencia yacente, sin haberse dirigido el procedimiento contra persona determinada alguna en su condición de eventual heredero, de modo que es preciso, como señala el Registrador en su nota, el nombramiento del correspondiente administrador judicial.

En cuanto al segundo defecto también se confirma: Es incuestionable que, para cumplir el principio de tracto sucesivo, la demanda ha de ser dirigida contra el titular registral, pudiendo dirigirse, en caso de fallecimiento de éste, contra la herencia yacente, pero es indiscutible que en tal caso es preciso acreditar la fecha del fallecimiento del titular registral, y así lo exige expresamente el artículo 166.1 RH. (MN)

*41. INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS PRESTAMISTAS EN REGISTRO ESPECIAL. Resolución de 18 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Juan Bolás Alfonso, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 13, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Extemporaneidad. Tras la STS de 3 de enero de 2011, el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, párrafo noveno, LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo.

Si consideramos que el recurso se puso el 15 de octubre de 2010 y la resolución es de 18 de enero de 2011, parece que a esa fecha existe ya resolución administrativa firme por silencio negativo desestimatoria del mismo, por lo que lo aquí se dirá tiene, de momento, en cuanto se apoya en la resolución recensionada, un carácter claudicante que sólo el tiempo podrá remediar.

Hechos. En el caso estudiado el Notario autoriza una escritura de préstamo con hipoteca a favor de una sociedad limitada que tiene por objeto la realización de operaciones dentro del ámbito de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante).

En la escritura se constata que no se han creado por las comunidades autónomas los Registros de empresas a los que se refiere el art. 3 LCCPCHySI aunque se han cumplido los requisitos que la misma impone, a saber, folleto informativo, información previa y oferta vinculante; pero no se ha cumplido con la inscripción en el Registro de empresas por no haberse creado.

El Registrador deniega la inscripción por falta de acreditación del requisito de inscripción previa en el Registro autonómico o estatal conforme al art. 3.1 y apartado 3 de la Disposición transitoria única LCCPCHySI porque si tal registro no existe lo que sucede es que, por incumplimiento de la Administración pública de su obligación de constituir el registro público, no puede realizarse la actividad prevista. No cabe defender que el incumplimiento de la Administración traiga como consecuencia que el Registrador de la Propiedad incumpla, a su vez, la obligación que le impone el artículo 18.

La DGRN revoca la nota sobre la base de una interpretación finalista, lógica y sistemática del art. 18.1 LCCPCHySI. Alega la resolución que ese precepto reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores pero debe interpretarse en sus justos términos, de modo que la falta inscripción en el Registro de empresas no impide que mientras no se cree dicho Registro la prestamista, preexistente a la Ley, siga desarrollando su actividad, ya que el requisito de la inscripción únicamente será aplicable una vez constituidos los Registros Públicos de empresas de la LCCPCHySI.

Por otra parte, la negativa a que las empresas prestamistas puedan seguir desarrollando su actividad mientras no se creen los Registros únicamente podrá fundarse en una norma de que de manera indefectible imponga tal consecuencia.

Y precisa que la falta de creación de los Registros administrativos no impide que, como resulta de la escritura calificada en el presente caso, se cumplan los demás requisitos especialmente contemplados por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, exigibles incondicionadamente, en aras de la transparencia del mercado hipotecario, incrementando la información precontractual y protegiendo en definitiva a los usuarios y consumidores.

La resolución se funda en un cuidadoso análisis de los requisitos que deberán ser objeto de calificación registral conforme al art. 18.1 LCCPCHySI. Partiendo del reconocimiento de que la ley reafirma el control de legalidad realizado por notarios y registradores matiza el alcance de tal calificación atendiendo no sólo a la interpretación literal del precepto sino fundamentalmente a la interpretación finalista, lógica y sistemática.

Conforme a lo expresamente señalado por el art. 18.1, el control de legalidad de notarios y registradores se extiende a la legalidad vigente y, muy especialmente a los requisitos de la LCCPCHySI.

Se pregunta el centro Directivo cuáles son esos requisitos cuyo incumplimiento obliga a notarios y registradores a denegar su función. En primer lugar distingue según que tales requisitos sean o no exigibles en el momento de prestar su función por registradores y notarios.

Según el criterio lógico, la empresa prestamista preexistente puede desarrollar su actividad mientras no se constituyan los Registros del art. 3 LCCPCHySI. Según la interpretación sistemática, apoyándose en la Disposición Transitoria única de la LCCPCHySI, se distingue entre requisitos exigibles a partir de la entrada en vigor de la Ley, requisitos exigibles transcurridos los tres meses siguientes y requisitos controlables tras la creación de los Registros de empresas del art. 3.

Entre los primeros, exigibles en las relaciones precontractuales y en los contratos la resolución cita las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, información previa al contrato, los requisitos de forma y contenido de los mismos, así como las obligaciones en materia de tasación y servicios accesorios, régimen de compensación por amortización anticipada, comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas y oferta vinculante (artículos 4, 5 14, 15, 16, 17, 20 y 21).

A ellos hay que sumar, habiendo pasado ya el plazo de tres meses desde su entrada en vigor, las exigencias impuestas a las empresas que a la entrada en vigor de la misma no cumplan con los requisitos relativos a las comunicaciones comerciales y publicidad (artículos 12 y 19).

Finalmente la exigencia de inscripción en los Registros objeto de debate en este expediente que, como resulta del apartado 3 de dicha disposición transitoria, únicamente será aplicable «Una vez constituidos los Registros Públicos de empresas a que se refiere el artículo 3».

Nada se dice ni en la nota recurrida ni en la resolución de la obligación de constituir seguro o aval impuesta por el art. 7 LCCPCHySI: Con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo 3, las empresas deberán contratar un seguro de responsabilidad civil con entidad autorizada o un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios. La suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval se determinarán reglamentariamente.

Pero no cabe duda que la obligación del art 7 LCCPCHySI es un requisito impuesto especialmente por dicha Ley cuyo incumplimiento obliga a notarios y registradores a denegar su función, eso sí, a partir de la entrada en vigor del Reglamento que determina la suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval.

Dicho Reglamento se ha dictado por Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades, BOE de 11 de febrero de 2011 que entró en vigor al día siguiente.

El que el art. 7 LCCPCHySI empiece afirmado que el seguro o aval habrá de constituirse con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo no quiere decir que la obligación que dicho requisito encierra sea exigible sólo cuando lo sea la inscripción, sino que se recuerda o se presupone que ese carácter previo hace referencia al momento de la inscripción para indicar que entre las circunstancias de la misma, sin las cuales habrá de suspenderse, conforme al art. 3.2.II LCCPCHySI están los datos identificativos de la entidad aseguradora o bancaria con la que se haya contratado el seguro de responsabilidad civil o el aval bancario previsto en el artículo 7 y cuantos datos referidos a dicho seguro o aval que se establezcan en el mencionado desarrollo reglamentario. La aportación de tales datos antes de la inscripción no será posible si el seguro o aval no se han constituido con anterioridad.

En ese sentido, la Exposición de Motivos del citado Reglamento, nos dice con toda claridad que el seguro es exigible con carácter previo al inicio de la actividad de la empresa, no con carácter previo a la inscripción: Tanto la inscripción en el Registro estatal como la constitución del seguro de responsabilidad o aval bancario son requisitos necesarios para que las empresas puedan desarrollar tales actividades y, por tanto, deben reunirse con carácter previo al inicio de las mismas. (CBG)

D*42. VENTA DE BIENES DE MENOR VENEZOLANO: REQUISITOS IMPUESTOS POR EL JUEZ DE DICHO PAÍS. Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Wilton Siglo 21, SL, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de escritura de venta otorgada en Venezuela.

Se venden varios inmuebles sitos en España en los que un menor venezolano es titular de varias participaciones indivisas (al parecer de 1/16). El menor está representado por su padre, único titular de la patria potestad, y cuenta con autorización judicial de un juez venezolano. La venta se formaliza en Venezuela conforme a las formas documentales de dicho país y posteriormente el documento se protocoliza mediante Acta Notarial en España. En dichos documentos no consta la forma de pago.

El registrador suspende la inscripción, entre otros defectos de los que luego desiste, según entiende la DGRN, porque no se acredita haber cumplido lo dispuesto por el Juez venezolano que establecía en su disposición que la parte de precio del menor debía de entregarse mediante cheque nominativo y depositarse en un organismo de control venezolano.

El recurrente, en lo que se refiere a este defecto, alega que el precio fue el mismo que se consignó en la herencia previa que sí fue inscrita- y que ya contempló el juez venezolano en su autorización.

La DGRN hace un extenso e ilustrativo recorrido por las normas de derecho internacional privado y convenios internacionales susceptibles de aplicación, para concluir que estamos ante una cuestión de capacidad, excluida del Convenio de Roma de 1980 sobre las obligaciones (que ha sido sustituido por el Reglamento europeo 593/2008 denominado Roma I, aplicable desde 17 de Diciembre de 2009), y por tanto no es aplicable la lex contractus o sustantiva del negocio jurídico (que sería la española) sino la legislación del Estado que resulte aplicable en virtud de la norma conflictual. En este caso concreto los artículos 10.11 y 9.4 de nuestro código civil remiten a la legislación del menor representado, es decir la venezolana.

La cuestión por tanto es saber si se ha cumplido o no la legislación venezolana, pero para ello al registrador solo le cabe alegar que no se le ha acreditado dicha legislación (si la desconoce) y, en su caso, si la conociera o se le acreditara, fundamentar su defecto en la norma de dicha legislación incumplida, siempre que afecte a la validez civil del acto jurídico. En el caso concreto el registrador no fundamenta adecuadamente el defecto por lo que se estima el recurso revocando el defecto en los términos anteriores.

No entra la DGRN a considerar otro defecto, del que desiste el registrador, de considerar no acreditado el medio de pago.

En mi opinión hay que distinguir en las autorizaciones judiciales de venta de menores o incapacitados lo que son obligaciones judiciales posteriores del representante legal (depositar el dinero en una cuenta determinada, invertirlo adecuadamente, etc...) impuestas por el juez, pero que no afectan a la validez del acto, sin perjuicio de la responsabilidad personal del representante legal en caso de incumplimiento, y aquellas cautelas u obligaciones que por su propia naturaleza despliegan sus efectos antes o simultáneamente a la venta y actúan a modo de condicionantes o requisitos de la autorización judicial (por ejemplo un precio concreto o mínimo, la venta a una persona determinada) que afectarían a la validez del acto y que podrían dar lugar, según su naturaleza, a la nulidad del negocio jurídico o a la anulabilidad con posibilidad de subsanación posterior.

En el caso concreto es dudosa la naturaleza del requisito de que el precio se pague con un cheque nominativo a favor del menor, pues el resto de las cautelas está claro que son obligaciones posteriores. A salvo de alguna disposición concreta sobre el caso en la legislación venezolana, que desconocemos, parece un requisito simultáneo a la venta cuyo incumplimiento daría lugar a la anulabilidad de la compraventa. Por tanto o se acredita la existencia de ese cheque o se acredita fehacientemente que el importe de la venta, aunque no hubiera habido tal cheque, fue ingresado íntegramente en la cuenta del menor en el organismo de control establecido en la resolución judicial, en cuyo caso el defecto quedaría subsanado a posteriori, pues en definitiva se cumpliría con la finalidad perseguida por el juez.

Hay que tener en cuenta para el futuro en esta materia la entrada en vigor en España el pasado 1 de enero de 2011 del Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 relativo a la ley aplicable al reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que desplaza la competencia en todas estas materias (y por tanto prevalece sobre las normas del Código Civil, especialmente artículos 9.4 y 9.6) a la ley del lugar de residencia habitual del menor (ver informe 195). Para los países de la Unión Europea hay que tener presente también el Reglamento Europeo denominado Bruselas II (ver trabajo de Inmaculada Espiñeira).

Respecto a la acreditación del medio de pago exigida por la legislación española, cuyo defecto no entra a valorar la DGRN, me parece por un lado que la no acreditación no afecta a la validez del negocio jurídico ni le es exigible al notario venezolano como otras obligaciones administrativas impuestas por la legislación española (falta de NIE por ejemplo) a los funcionarios españoles; ahora bien una cosa es la validez del acto y otras es que el documento no será inscribible en un Registro de la Propiedad español mientras no se acredite el medio de pago en la forma exigida por la legislación española, aunque el pago se haya hecho en el extranjero, por exigencias de la Ley Hipotecaria española.

No es argumento, en contra de lo que dice el recurrente, que no sea aplicable la legislación española sobre control de cambios porque el importe de la venta nunca ingresó en territorio español, pues la exigencia de acreditación deriva no de la legislación de control de cambios sino de la de control del medio de pago para evitar el fraude fiscal (vigente desde diciembre de 2006), aplicable a todos los contratos relativos a inmuebles que hayan de inscribirse en el Registro de la Propiedad español. En su caso, si el dinero hubiera sido transferido de un país a otro, habría que acreditar el medio de pago y además el cumplimiento del control de cambios, aunque es posible que una sola acreditación (por ejemplo una transferencia internacional) sirviera para los dos controles. (AFS)

43. SOCIO UNICO Y PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: PARA LA INSCRIPCIÓN DE UN ACUERDO DE SOCIO ÚNICO NO ES NECESARIA SU PREVIA INSCRIPCIÓN. Resolución de 21 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Fuenlabrada, don Javier López-Polín Méndez de Vigo, contra la negativa de la registradora mercantil de Toledo, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de Caldersan, SL, sociedad unipersonal.

Hechos: Se trata de una escritura de cambio de domicilio, según decisión del socio único de la sociedad, con certificación expedida y escritura otorgada por la administradora con cargo vigente e inscrito. Se suspende la inscripción pues según el Registro el socio único es persona distinta. El problema se complica pues como forma de subsanar el defecto se aporta una escritura otorgada por la administradora en la que al mismo tiempo que declara la unipersonalidad, manifiesta que la nueva socia única adquirió parte de las participaciones que la convirtieron en socia única, al anterior socio único de la sociedad inscrito en el Registro. Lógicamente la registradora califica que según lo manifestado no se trata de nueva socia única sino de todo lo contrario, es decir de una pérdida del carácter unipersonal de la sociedad, salvo que con anterioridad hubiera la sociedad perdido su carácter de unipersonal. Al propio tiempo se califica la primera escritura como pendiente de la subsanación de la segunda Como fundamento de derecho en todos los casos se alega el art. 11 del RRM por analogía.

En otra escritura posterior la administradora aclara diversas cuestiones sobre el iter sufrido por la sociedad en cuanto a la titularidad de sus participaciones, considerando aclarada la cuestión.

Esta escritura fue también calificada negativamente pues para la inscripción de la actual socia única debe inscribirse previamente, en la forma prescrita por el art. 203 del RRM, la pérdida de unipersonalidad de la sociedad acaecida con posterioridad a su constitución.

Se interpone recurso por el notario en el que aparte de alegar que la pérdida de unipersonalidad ya debió inscribirse al inscribir un aumento de capital no asumido por el socio único, alega que en la escritura o certificaciones expedidas por la administradora con cargo inscrito, aunque el socio único, según el registro, sea persona distinta de la que resulta de la escritura o de la certificación, debe inscribirse pues se da cumplimiento a la literalidad del art. 11 del RRM.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación y declara tanto la inscribibilidad del cambio de domicilio, como la constancia del cambio de socio único que se solicita.

1º. El RM es un registro de personas por lo que el principio de tracto sucesivo debe ser aplicado de forma restrictiva.

3º. La publicación por el RM de una situación de unipersonalidad o de pérdida de dicha situación o de socio único distinto del actual, no debe ser obstáculo para la inscripción de acuerdos sociales adoptados por el actual socio único de la sociedad.

4º. La exigencia de que el socio único conste inscrito en el RM, cuando del documento presentado resulta que adopta decisiones, no viene establecida en precepto alguno, pues en la LSC la única consecuencia de la falta de publicidad de la unipersonalidad de la sociedad es la que afecta a la responsabilidad de dicho socio.

Comentarios: Aún reconociendo lo acertado y ajustado a las normas aplicables de la decisión de la DG, debemos también reconocer que para nuestra formación de juristas, encargados de dar seguridad jurídica, se nos hace cuesta arriba inscribir un acuerdo social adoptado por un socio único que no aparece inscrito como tal en la hoja abierta a la sociedad.

Dados los términos imperativos en que se produce el art. 13 de la LSC-se harán constar la situaciones de unipersonalidad en escritura pública que se inscribirá- y el art. 15 de la misma Ley, expresivo de que el socio único ejerce las competencias de la junta general, estimo que quizás haya base suficiente para, en una futura reforma del RRM, incluir o desarrollar el principio de tracto sucesivo en relación al socio único de una forma similar a como la hace el actual art. 11 del RRM para administradores o apoderados.

De todas formas en tanto sobreviene esta lógica reforma del RRM, parece aconsejable que, en todos aquellos documentos de los que resulte una situación personal de la sociedad distinta de la que figure en el registro, la actuación del registrador debe ser la de inscribir los acuerdos, si no están afectados por otros defectos, pero haciendo constar en la nota de despacho que la situación de la sociedad es distinta de la que se refleja en la certificación de los acuerdos inscritos o, en su caso, de la propia escritura. Ello puede actuar como aviso al posible nuevo socio único para hacer constar su situación y evitar la fuerte responsabilidad que por no hacerlo se le puede imponer.

En el mismo sentido consideramos que si el documento presentado, aparte de no concordar la situación personal de la sociedad con la que resulta del Registro, está afectado por otros defectos, en el acuerdo de calificación se le debe hacer constar esa discordancia para que los administradores actúen en consecuencia, aunque advirtiendo que dicha discordancia en ningún caso constituye defecto que impida la inscripción. (JAGV)

*44. FUSION DE SOCIEDADES ANÓNIMAS POR ACUERDO UNÁNIME: NO CABE DISPENSA DEL INFORME DEL EXPERTO INDEPENDIENTE SOBRE EL PATRIMONIO SOCIAL NO DINERARIO. Resolución de 2 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Cibernos Outsourcing, SA, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, a inscribir una escritura de fusión.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de fusión de sociedades anónimas y limitadas, en la que la beneficiaria o absorbente de la fusión es anónima. En las respectivas Juntas Universales se dispensa por unanimidad, de conformidad con el art. 34.5 de la Ley 3/2009, del informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión y sobre la valoración del patrimonio social no dinerario transmitido a la beneficiaria.

Se suspende la inscripción por no acompañarse el informe del experto independiente nombrado por el RM, a los efectos de la valoración del patrimonio social no dinerario transmitido a la sociedad absorbente. Se señala que lo que puede ser dispensado por la Juntas Generales de las sociedades participantes en la fusión es el informe sobre el proyecto común de fusión, es decir sobre el canje de acciones o participaciones, pues ello es algo que sólo interesa a los socios, pero en ningún caso podrá dispensarse del informe sobre el patrimonio social no dinerario pues ello afecta a los terceros amén de ser exigido por la segunda Directiva de sociedades, por el art. 67 de la LSC para los aumentos de capital en anónimas y por los art. 18.3, 49 y 52 de la propia Ley 3/2009.

Se interpone recurso en el que, entre otros argumentos, se alega la literalidad del art. 34.5 de la Ley 3/2009 y el hecho de que el proyecto de fusión, en el que ya constaba la intención de no solicitar experto independiente para la fusión, fue depositado sin reservas en el registro Mercantil competente.

Doctrina: La DGRN confirma el acuerdo de calificación sobre la base de los siguientes argumentos:

1º. El informe que sobre el proyecto debe emitir el experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil tiene un doble contenido: por una parte, el relativo a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones o participaciones-; y, por otra parte, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen sea igual, por lo menos, a la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente (cfr. el artículo 34.3 de la Ley 3/2009).

2º. La exigencia de dicho informe no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (cfr. artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital).

3º. El informe del experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado y el aumento del capital de la sociedad absorbente es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos exclusivamente. Por ello, la norma del artículo 34.5 de la Ley 3/2009, en cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión», debe ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto únicamente el informe sobre el proyecto común de fusión.

4º. Del examen de las Directivas Comunitarias, en especial de la Directiva 2009/109, resulta que, pudiendo prescindirse del informe sobre el proyecto de fusión por voluntad de los socios, será siempre necesario un informe de experto sobre la suficiencia económica de la aportación patrimonial que constituya el contravalor del aumento del capital de la sociedad absorbente.

Comentario: Interesante e importante resolución de nuestro Centro Directiva en cuanto aclara uno de los puntos dudosos que existían en la Ley 3/2009 como era el relativo a si la dispensa del informe del experto independiente, establecido en el art. 34.5, se aplicaba al informe en su globalidad, como sostuve en algún comentario a dicho precepto, o sólo se aplicaba al proyecto común de fusión y no al informe sobre las aportaciones no dinerarias a la sociedad absorbente.

A partir de esta resolución se sienta la doctrina de que pese a la existencia de acuerdo unánime de todos los socios dispensando la necesidad de informe de expertos independientes, dicha dispensa sólo será aplicable al proyecto común de fusión, entendido este como determinador del tipo de canje, pero no al informe de experto sobre la valoración del patrimonio social no dinerario.

Pese a ello entendemos, con respeto pleno a la doctrina sentada por el Centro Directivo, que existen argumentos para poder adoptar una postura distinta y sostener que la dispensa se refiere a la totalidad del informe y no sólo al informe sobre el proyecto común de fusión.

Estos argumentos favorables a la dispensa total podemos concretarlos en los siguientes:

La doctrina más moderna aboga por un cambio en la consideración del capital social como la única garantía frente a los acreedores de la sociedad y los terceros en general. La misma EM del Real Decreto Legislativo 1/2010 que aprobó el TR de la Ley de Sociedades de Capital apunta que no procede ahora hacer pronósticos sobre el futuro del capital como técnica de tutela de los terceros -tema que sólo será posible afrontar adecuadamente en el marco supranacional de la Unión Europea, lo que viene a indicar que la cuestión ya está planteada en el plano doctrinal e incluso legislativo y que sólo será cuestión de tiempo el llegar a su total supresión. Ello nos debe servir para interpretar las normas protectoras del capital social evitando o minimizando requisitos cuya aplicabilidad incrementan los costes de funcionamiento de las sociedades, sin que los beneficios derivados de su no supresión sean especialmente relevantes para los fines perseguidos.

Este art. en su punto 1 exige para la fusión de sociedades anónimas el nombramiento de uno o varios expertos independientes que emitan un informe sobre el proyecto común de fusión. En su punto 3 aclara el contenido de este informe que debe centrarse en si está o no justificado el tipo de canje y sobre si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual al capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la absorbente. Finalmente en su punto 5 dispensa del proyecto común de fusión cuando así lo hayan acordado la totalidad de los socios con derecho a voto. Pues bien tanto en el punto 1 como en el 5 se utiliza la misma expresión de proyecto común de fusión, lo que nos hace pensar que el legislador al regular esta dispensa estaba pensando en el proyecto común de fusión en su globalidad, es decir comprensivo de las dos finalidades que le atribuye el punto 3 del mismo artículo. Si así no hubiera sido, el legislador, conocedor profundo del derecho comunitario, hubiera excepcionado de esta dispensa sólo lo relativo al tipo de canje de las acciones, pero hubiera mantenido de forma expresa la necesidad del informe sobre el patrimonio social no dinerario. Así además vemos que lo hace en multitud de preceptos de la misma Ley 3/2009 cuando al minimizar requisitos o trabas en determinadas fusiones excepciona lo que estima que debe ser excepcionado. Por poner algún ejemplo citamos los artículos 35, en que se dice expresamente que en los casos regulados en el mismo será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión, el 42 en su último párrafo, art. 49 punto 2, etc.

La mayor parte de las Directivas comunitarias están presididas por lo que se llama principio de proporcionalidad, es decir que toda restricción o limitación del derecho interno a una actividad económica debe ser proporcionada a los fines perseguidos. Por ello la Ley 3/2009 está presidida por el principio de la simplificación y por la eliminación de costes innecesarios a las empresas. Si ante preceptos que pueden ser dudosos siempre nos inclinamos por la mayor exigencia, gran parte de la finalidad pretendida por dicha ley se habrá esfumado, haciendo inútiles los esfuerzos de nuestro legislador por incrementar la competitividad de las empresas.

La Directiva 77/91/CEE, uno de los más fuertes argumentos tanto del acuerdo de calificación del registrador, como de la propia DG, se refiere no a las fusiones, sino a la constitución de la sociedad y al mantenimiento y modificaciones de su capital.

Por su parte la Directiva 2009/109/CE es expresiva de que Los Estados miembros deben estar facultados para establecer que no es necesario cumplir con los requisitos sobre informes detallados e información respecto de las fusiones o escisiones de sociedades, establecidos en el artículo 9 y el artículo 11, apartado 1, letra c), de la Directiva 78/855/CEE y en el artículo 7 y el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva 82/891/CEE, si todos los accionistas de las sociedades afectadas por la fusión o la escisión acuerdan que puede prescindirse de de tal cumplimiento .

No obstante la Directiva, como recoge la DG, añade más adelante que El informe de peritos independientes establecido en la Directiva 77/91/CEE a menudo no es necesario cuando ha de elaborarse asimismo un informe pericial independiente para proteger los intereses de los accionistas o acreedores en el contexto de la fusión o escisión. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la posibilidad en estos casos de eximir a las sociedades de la obligación de presentar un informe con arreglo a la Directiva 77/91/CEE o de permitir que ambos informes sean redactados por el mismo perito.

Por consiguiente vemos a través de estos textos una aparente contradicción al referirse cada uno de ellos a materias diferentes y que puede resolverse en el sentido de que si bien sólo puede excepcionarse del informe de expertos en los aumentos de capital derivados de una fusión cuando exista informe de experto sobre el proyecto de fusión, ello será cuando dicho informe sea obligatorio, pero no cuando dicho informe se declare innecesario por la Directiva específicamente aplicable a la cuestión, en cuyo caso debe primar la norma específica. No obstante reconocemos que, pese a su falta de claridad, a la vista de los concretos textos legales, es muy dudoso que el legislador comunitario haya querido excepcionar el informe de expertos en todo aumento de capital motivado por una fusión. Ahora bien lo procedente en estos casos de defectuosa transposición de una Directiva es que la UE demande al Reino de España por dicho motivo.

En cuanto a los artículos 18.3, 49 y 52 de la propia Ley 3/2009, citados por el registrador en su acuerdo, creemos que se refieren a supuestos muy específicos, que no deben ser aplicables a los casos generales a que se refiere el art. 34.5 de la misma Ley.

La fusión debe considerarse como un acto complejo, formado por un acuerdo global de fusión que engloba otros acuerdos que son inescindibles del mismo. Por ello entendemos que los requisitos y exigencias legales deben ser los de la fusión y no de aquellos acuerdos que normalmente la acompañan, como son los aumentos de capital de la absorbente o de la nueva sociedad que no existirían si no existiera la fusión.

Efectivamente en resolución publicada en el mismo BOE, resolución de 2 de marzo de 2011, permite que en una reducción de capital de una sociedad limitada por pérdidas, pueda prescindirse del informe del auditor, si al propio tiempo se aumenta el capital social, aunque ello sea de forma meramente contable- por compensación de créditos-, siempre que el capital resultante sea superior al capital del que partía la sociedad. Aquí la DG consciente de su responsabilidad en la minimización de costes empresariales, evita un informe de auditor que a su juicio no presta utilidad, ni a los socios ni a los acreedores. Para ello, en su último fundamento derecho se refiere incluso a el caso contemplado en la resolución que resumimos en los siguientes términos: Por ello, atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios. Como vemos la DG se refiere al proyecto común de fusión en su globalidad sin distinguir su doble finalidad. Claro que puede referirse la DG también a las fusiones que no implican aumento de capital social, como las del art. 49.1 de la Ley 3/2009, en cuyo caso, pese a la resolución que comentamos, creemos que puede prescindirse totalmente del informe de expertos independientes pues el mismo carece de utilidad.

En este punto debemos tener en cuenta que en todo acuerdo de fusión los acreedores quedan protegidos pues cuando sus créditos reúnen la condiciones exigidas, pueden oponerse a la fusión y si se oponen la fusión no puede llevarse a cabo sin que se les den las debidas garantías, y en cuanto a los terceros en general, no citados por la DG, no nos ofrece dudas que, en la actualidad, ningún tercero contratará con la sociedad sólo por su cifra de capital social, pues si así lo hace está corriendo un riesgo innecesario(Cfr. Art. 43 y 44 Ley 3/2009). (JAGV)

*45. HIPOTECA SIN INTERVENCIÓN DEL DEUDOR Y SIN DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. Resolución de 8 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alicante, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 3 de Alicante, a inscribir una escritura de hipoteca de máximo.

Si es necesaria para la inscripción de una hipoteca en garantía de una deuda ajena consistente en un préstamo documentado en póliza, cuyo testimonio se protocoliza- la intervención de la entidad deudora.

La Dirección rechaza el defecto dado el carácter accesorio de la hipoteca como derecho real de garantía; aunque en la generalidad de las hipótesis son simultáneos el acto generador del crédito y el negocio constitutivo de la hipoteca y coinciden los sujetos de uno y otro, no significa que cuando crédito y garantía real nazcan en momentos distintos sea precisa la intervención del deudor en la constitución de ésta.

Entiende, en una interpretación flexible del principio de determinación, (R. 21/12/2007) que basta que se precisen las circunstancias básicas que identifiquen la obligación garantizada o la relación jurídica de la que pueda surgir cuando sea futura. Y en ese ámbito de aplicación flexible del principio de determinación hipotecaria se ha admitido también (R 26/5/1986) que pueda constituirse hipoteca en garantía de deuda ajena sin que sea precisa la intervención del sujeto pasivo de ésta: así lo corrobora la regulación civil sobre los requisitos y condiciones de la negociabilidad del crédito con independencia del deudor (arts. 1198, 1205, 1527 CC), la posibilidad de afianzamiento sin su intervención (arts. 1823 y 1838), la admisión del pago por otro ignorándolo el deudor (art. 1158), o la posibilidad de la hipoteca unilateral (art. 141 LH).

La otra cuestión que se plantea es si es defecto que impida la inscripción de la hipoteca la omisión de alguno de los domicilios para notificaciones y requerimientos, en concreto el del deudor. También rechaza este defecto, pues si bien es cierto que el art. 682.2.2.º LEC exige que el deudor -y, en su caso, el hipotecante no deudor- fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y que tal designación tiene la doble finalidad por un lado de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, y por otro garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas, la falta de designación de dicho domicilio no comporta, al no existir precepto alguno que así lo disponga, la ineficacia de la hipoteca ni constituye obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro, sin perjuicio de la obligada exclusión de los pactos relativos al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y sobre ejecución extrajudicial. Ello supone que la ejecución de la hipoteca no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (art. 130 LH), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (art. 1875 CC y 145 LH), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación. (MN)

*46. OPERACIÓN ACORDEÓN EN SOCIEDAD LIMITADA: SI LA REDUCCIÓN ES POR PÉRDIDAS NO ES NECESARIO EL INFORME DEL AUDITOR. Resolución de 2 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alcorcón, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, a inscribir una escritura pública de reducción de capital social.

Hechos: Son muy simples; Se trata de una reducción de capital por pérdidas en una sociedad limitada, con simultánea ampliación de capital por compensación de créditos adoptado en Junta Universal por unanimidad. No se incorpora a la escritura el informe del auditor que exige el art.323 de la LSC. El registrador suspende la inscripción por dicho defecto.

El notario recurre alegando, en esencia, que el art. 323 no debe aplicarse a la operación acordeón, dado que no hay intereses que proteger pues frente a los acreedores la cifra final del capital social es superior a la inicial y frente a los socios tampoco haya nada que proteger dado que el acuerdo se ha tomado en Junta Universal y por unanimidad.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación del registrador sobre la base de los siguientes argumentos:

1. El recíproco condicionamiento de la operación acordeón hace que la posición del acreedor pueda quedar incólume si la cifra final de capital social se mantiene o incluso aumenta lo que supone un beneficio para los acreedores.

2. No obstante ello las pérdidas deben existir pero para acreditarlo basta el balance aprobado, de donde resulten dichas pérdidas y la inexistencia de reservas legales y voluntarias, lo que resulta de la escritura calificada.

3. La verificación del balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios.

Comentario: Como vemos por esta resolución, la DG, ante la exigencia de requisitos externos relacionados con determinados acuerdos mercantiles, siempre se pregunta por la finalidad y utilidad que pueden prestar los mismos. Si esa finalidad o utilidad no se justifica o queda suplida por otro acuerdo en sentido contrario o complementario que también adopte la sociedad, tiende declara que el requisito claramente exigido por la Ley no es necesario para la inscripción del respectivo acuerdo en el Registro Mercantil.

No obstante esta doctrina, en principio acertada y aceptable, es peligrosa pues nunca sabremos de qué requisitos podremos o no prescindir, pues son tantos los casos y tan variados que es difícil discriminar entre unos y otros. Por poner algunos ejemplos en la mente de todos:

--- Los anuncios, hoy en web, de los cambios de objeto, domicilio o denominación en sociedades anónimas, y aunque el art. 289 LSC dice que sin ellos no se inscriben en el RM ¿Qué utilidad prestan?

--- El anuncio de la transformación exigido en el art. 14 de la Ley 3/2009, cuando el acuerdo se toma en Junta universal y por unanimidad, ¿para qué sirve?

--- Los anuncios de reducción de capital en anónimas exigidos por el art. 319 modificado de la LSC, cuando no existe derecho de oposición de acreedores, ¿a quién les interesa?

Pudiéramos seguir con los informes de los administradores de muchos otros acuerdos cuando el mismo se toma por unanimidad y en Junta Universal, pero bástenos con precisar que en algunos de estos supuestos la DG estima que son exigibles los anuncios y en otros, en que existen acuerdos íntimamente relacionados entre sí, declara que cada uno debe regirse por sus específicas normas aplicables. (JAGV).

*47. DESAFECCIÓN DE ELEMENTOS COMUNES DE PROPIEDAD HORIZONTAL. Resolución de 27 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valladolid, don Julián Manteca Alonso-Cortés, frente a la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid número 5, a inscribir una escritura de rectificación de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal.

Se pretende la inscripción de una rectificación de la escritura de obra nueva y división horizontal de un edificio por el promotor para crear un nuevo elemento privativo (trastero), que se omitió individualizar en la escritura inicial y cuya propiedad se le atribuye al propio promotor.

Ahora el promotor ha obtenido el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios (pues varios elementos privativos están vendidos) y otorga la escritura con el Presidente de dicha Comunidad. No se modifican las cuotas de la propiedad horizontal de los propietarios no comparecientes ni los elementos privativos. El error se acredita con la manifestación y comparecencia del Arquitecto director de la obra señalando que siempre existió dicho trastero, aunque por error en los planos no se trasladó su existencia a la escritura de obra nueva y división horizontal.

La registradora considera que tienen que prestar su consentimiento individual y fehacientemente todos y cada uno de los propietarios (y sus cónyuges en gananciales), no bastando el de la Comunidad como acto colectivo, por exigencias del principio de tracto sucesivo. Además, añade una serie de defectos formales relativos a la propia Junta en sí y a la acreditación de los acuerdos y cargos. Finalmente considera que tienen que prestar su consentimiento los acreedores hipotecarios de los elementos privativos.

El notario considera que estamos ante uno de los llamados actos colectivos por no afectar a los elementos privativos, citando precedentes de resoluciones de la DGRN y por tanto es la Comunidad la que debe de actuar y no individualmente los propietarios. Los defectos formales los considera incongruentes con la postura de la registradora (que no reconoce la competencia de la Junta) y en todo caso improcedentes o excesivamente rigurosos ya que el notario ha tenido a la vista y testimoniado el Libro de Actas. Y finalmente, en cuanto a la necesidad de consentimiento de los acreedores hipotecarios, se remite a la doctrina de la DGRN que considera innecesario el consentimiento de terceros ajenos a la Comunidad de Propietarios.

La DGRN recuerda su doctrina en la que diferencia los actos colectivos que son competencia de la Junta de Propietarios y los actos individuales, que por afectar al derecho esencial de propiedad exigen el consentimiento individual de los propietarios.

Así en el primer caso se citan como actos colectivos la desafectación de elementos comunes y su venta como elementos privativos (la vivienda del portero, p.ej.) o la vinculación ob rem de los trasteros a las viviendas.

En el segundo caso, como actos individuales, la especificación de los trasteros que corresponden a cada vivienda y la conversión de un elemento privativo en elemento común.

Completa ahora su doctrina la DGRN en cuanto a la modificación de cuotas en la comunidad. Señala que dichos acto requieren como norma general el consentimiento individualizado expreso de todos los copropietarios, excepto en algunos supuestos contemplados por la legislación (fijación de nuevas cuotas para nuevos elementos, siempre que no perjudiquen derechos individuales) o, por analogía, creación de nuevo elemento privativos por desafección de un elemento común, en que la Junta puede acordar variar las cuotas proporcionalmente.

Aplicando la teoría anterior al presente caso la DGRN llega a la conclusión de que SI es necesario el consentimiento individualizado de todos los propietarios (y sus cónyuges en régimen de gananciales) y por ello confirma el defecto, pues a pesar de no verse afectados los elementos privativos ni los coeficientes individuales, hay un elemento común que pasa a ser privativo del promotor, por lo que se ve afectado el derecho de propiedad de cada copropietario.

Respecto de los defectos formales no entra a resolver pues, como ha quedado dicho, considera que el presente caso no es competencia de la Junta General.

Finalmente respecto del último defecto lo revoca, pues las modificaciones posteriores del objeto hipotecado no afectan a los acreedores hipotecarios, y por ello, según reiterada doctrina, no es necesario el consentimiento individualizado de los titulares de cargas, sin perjuicio de que el nuevo elemento privativo quedaría afecto a las cargas preexistentes.

A mi juicio es excesivamente rigurosa la postura de la DGRN en el presente caso, pues es casi idéntico al de la desafección y venta de la vivienda del portero, es decir de un elemento común que pasa a ser privativo, en el que la propia DGRN ha admitido la competencia de la Junta al considerarlo acto colectivo, ya que no afecta a los elementos privativos ni siquiera a su coeficiente (excepto al de un titular que ha prestado su consentimiento fehaciente).

Parece que lo que inclina la balanza de la DGRN hacia la necesidad de consentimiento expreso e individualizado es la consideración de que el nuevo titular del elemento privativo no es la Comunidad -aunque luego por venta pase a propiedad de un tercero-, sino el Promotor.

Sin embargo hay que tener en cuenta que no estamos, en sentido estricto, ante una desafección de un elemento común y su conversión en privativo sino ante el reconocimiento de que dicho trastero siempre fue privativo del promotor desde un inicio y que por un error no se hizo constar así. Dicho error por lo demás queda acreditado de forma objetiva con la intervención de un tercero que es el arquitecto.

Es verdad que, en hipótesis, las rectificaciones pueden encubrir un fraude, pero es principio general que el fraude no ha de presumirse y además para alejar cualquier sospecha- resulta que los copropietarios (sólo 8) han prestado ya su consentimiento de forma expresa, pues todos asistieron a la Junta, tal como refleja el Libro de Actas, y que ni siquiera fue necesario obtener su consentimiento de forma tácita por notificación y silencio en el plazo de un mes.

En definitiva, considero que el acto de rectificación de un error en la división horizontal que afecta a un elemento común, al menos en el caso concreto, sí era competencia de la Junta de Propietarios. (AFS)

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