PÓLIZAS: TODAVÍA HAY CLASES.

Antonio Ripoll Jaén, Notario de Alicante, ha publicado un interesante artículo en www.notariosyregistradores.com titulado "Sí al otorgamiento legitimador en las pólizas de los representantes de entidades financieras" en el que, a propósito de la anulación por la STS de 20 de mayo de 2008 del párrafo segundo del art. 197-bis del RN por falta de habilitación legal, defiende:

- En las operaciones susceptibles de inscripción (por ejemplo, "lísines") es necesaria la presencia personal de la entidad de crédito por razón precisamente de su inscribibilidad en el Registro de Bienes Muebles y su eficacia frente a terceros. Y ello por coherencia teleológica con la legitimación reconocida por el TS al Colegio de Registradores para interponer el recurso contencioso-administrativo.

- En las restantes pólizas (fundamentalmente crediticias) basta con el sistema de legitimación de la firma y suficiencia de la representación por tratarse de un uso de comercio (art. 2 del Código de Comercio). Y ello por congruencia sistemática con el párrafo tercero de este art. 197-bis del RN ("... Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del notario..."), cuya anulación no se pidió por el Colegio de Registradores ni, por tanto, se declaró por el TS.

En esta misma web, Jorge López Navarro, también Notario de Alicante, reconoce la valentía y mérito intelectual de la distinción, pero por prudencia y en espera de una ley que resuelva la cuestión, se inclina por exigir la comparecencia personal en todos los casos (máxime tras la escueta nota del CGN que parece -¿estratégicamente?- arriar la bandera de la reviviscencia del antiguo Reglamento de Corredores, sostenida en un primer momento y muy plausiblemente por compañeros como Javier Oñate Cuadros, Notario de San Sebastián).

Por mi parte, comparto su incertidumbre pero no tanto su desasosiego ante esta situación, digamos, transitoria: la ratificación todo lo sana, ratificación que no está sujeta a plazo (¿qué mayor ratificación que instar la ejecución?) y sin que quepa argumentar vulneración alguna de la legislación de defensa de los consumidores toda vez que quien ratifica es la propia entidad redactora del documento. Quizás los problemas, incluso en estas pólizas "crediticias", podrían plantearse en situaciones especiales de insolvencia o con garantías pignoraticias adicionales y su retroactividad frente a terceros (a la que quizás podría aplicarse la clásica distinción entre ratificación material y formal, pues no olvidemos que el contrato ha sido firmado por quien tiene poder suficiente y, cuanto menos, la intervención notarial ha legitimado dicha firma dotándola de fecha fehaciente).

Pero no sólo las pólizas "de eficacia real" pueden plantear problemas a la larga, sino que dentro de las "de eficacia obligacional" hay también pólizas "de garantía personal" y en este caso podría ser la entidad fiadora quien pretendiese escaquearse. Aquí el problema se resuelve muchas veces porque en los supuestos usuales lo que se somete a intervención notarial no es la garantía personal de la entidad de crédito sino la contragarantía prestada por el propio afianzado.

Y es que otro de los méritos del trabajo de Antonio Ripoll Jaén (que podría aprovecharse en esa nueva y clara regulación reclamada por Jorge López Navarro) es haber retomado la distinción, un tanto olvidada doctrinalmente, entre clases de pólizas, cada una de las cuales merece un tratamiento diferenciado. En estas mismas impagables páginas decía Josep Fugardo Estivill, Notario de Tarrasa, que "... La rígida tesis restrictiva también es rechazable desde el punto de vista del derecho comparado y comunitario y crearía una injustificada discriminación de trato contraria a los intereses del Estado español en relación con documentos análogos intervenidos en otros notariados, como el francés, que no exigen la presencia de notario en ciertos casos. Esta situación podría darse tanto en relación con la Directiva referente al Título Ejecutivo Europeo como respecto del reconocimiento y ejecución de documentos públicos extranjeros en nuestro derecho interno al amparo de lo previsto en la LEC y los Tratados y Convenios suscritos por España. La solución unívoca es un retroceso, no reporta ninguna utilidad realmente significativa, limita la libertad civil de contratación en dicho ámbito especial, afecta a los costes de transacción y entorpece la necesaria agilidad de la contratación mercantil...".

- Por su causa material (y no me estoy refiriendo a la perfección temporal del contrato): de eficacia real (leasings, rentings", prendas varias, etc) y de eficacia obligacional (préstamos, créditos, etc).

- Por su causa final: de eficacia externa (por ejemplo, el aval propiamente dicho) o interna (por ejemplo, la contragarantía que suele asociarse a aquél y someterse a intervención notarial).

- Por su causa eficiente: propias del tráfico en masa (la mayoría de aquellas en que intervienen las entidades financieras) e impropias del mismo (por ejemplo, de compraventa, de suministro, de arrendamiento de servicios y, en general, aquellos actos que no son tanto objeto del tráfico como instrumento del mismo).

- Por su causa formal: aquéllas que para su intervención notarial precisan de la comparecencia personal de las partes (serían las de eficacia real, las de eficacia externa y las impropias del tráfico en masa) y aquéllas otras en que por la especificidad y dinamismo del tráfico mercantil basta (y sobra) con la legitimación de la firma y suficiencia de la representación precisamente de quien se presenta como autor del documento y busca en la intervención notarial exclusivamente la ejecutividad (y, en su caso, inscribibilidad) frente a quien debería encontrar asesoramiento imparcial y control de legalidad (serían las de eficacia obligacional, las de eficacia interna y las propias del tráfico en masa). Por supuesto que caben matizaciones u objeciones (ya se me aparece una, el típico préstamo en el que se pignora un depósito constituido en la misma entidad de crédito, entiendo que puesto que la sujeción y publicidad dependen de la propia entidad concedente del préstamo no sería necesaria su comparecencia personal ¿y si la garantía prendaria es de la participación en un fondo de inversión de la gestora/depositaria del grupo?).

- ¿Qué pasa con la póliza de hipoteca naval? Probablemente siga amparada por su antigua ley de 1893 todavía en vigor.

- ¿Dónde queda la Orden de 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, cuya disposición adicional sexta ... autoriza a la Dirección General de los Registros y del Notariado para aprobar modelos en soporte informático o con firma electrónica, siempre que se garantice la identidad indubitada de los contratantes y la integridad e inalterabilidad del documento...? ¿Quién y cómo se garantiza? Si hacemos caso al TS, desde luego no en virtud de la Instrucción de la DGRN de 3 de diciembre de 2002, que permite a las entidades financieras tal remisión telemática por la sola validación registral (¿?) de su firma electrónica.

- ¿Para cuando la presentación notarial telemática de las pólizas susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles?

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