HERENCIA EN ESPAÑA Y CERTIFICADO SUCESORIO ALEMÁN. Erbschein.

¿Es necesario aportar el ERBSCHEIN en las sucesiones de alemanes con bienes en España?

Las presentes notas surgen de una reflexión personal ante las dudas que a diario se plantean los notarios y registradores acerca de la necesidad o no de aportar Erbschein en las sucesiones de ciudadanos alemanes en España. La materia es polémica y las posiciones jurídicas son frecuentemente diferentes (por personas, no por cuerpos) y a veces cambiantes.

Vaya por anticipado que existen dos posturas, básicamente. Una que entiende que siempre hay que aportarlo, que es necesario siempre. Y otra que no lo considera necesario, aunque pueda ser útil a veces.

El artículo 9.1 del Código Civil señala que la sucesión se regirá por la ley nacional del causante, y por ello algunos entienden que dicha ley ha de aplicarse en su integridad a las sucesiones abiertas en España, y por tanto se debe aportar siempre el Erbschein previsto en la legislación alemana.

Dentro de la ley alemana juega un papel preponderante el Erbschein o certificado sucesorio dictado por un juzgado alemán, que acredita quienes son los herederos de una determinada persona, fallecida, con o sin testamento.

Es un acto de jurisdicción voluntaria, a instancia de cualquier interesado en la herencia, el cual presenta al Juez el último testamento conocido o declara la falta de él y acompaña las pruebas complementarias; el juez (más bien el Secretario Judicial y a veces, por delegación en algunos Estados, un Notario) declara herederos a quien corresponda, después de examinar la documentación aportada.

Hay que tener en cuenta que en Alemania suele haber muchos testamentos privados (cerrados) y que no existe Registro de Actos de Última Voluntad. Ante esta inseguridad de prueba es voluntario pedir este certificado sucesorio.

Sin embargo el Erbschein no es definitivo, pues puede ser modificado por el propio juez, en sede de jurisdicción voluntaria o anulado en un juicio declarativo contencioso, si aparecen otras pruebas o circunstancias diferentes de las iniciales.

Su utilidad, siempre dentro del ámbito de soberanía alemana, es la de proveer al titular de una prueba de su condición de heredero y generar una protección para el adquirente de buena fe de los bienes de la herencia de los que dispone el heredero nombrado en el Erbschein, similar a la que dispensa el Registro de la Propiedad español al tercer adquirente de buena fe a título oneroso (artículos 2365 y 2366 del BGB alemán).

En definitiva, es una especie de título acreditativo de la condición de heredero y de garantía para el comprador de bienes hereditarios, a fin de evitar la incertidumbre que puede generar quién es el heredero, por la ausencia frecuente de testamentos públicos y por la falta de certeza de cual fue el último testamento, al no haber un Registro Central de Testamentos.

A efectos de inscripción de los inmuebles de la herencia en los Registros de la Propiedad alemanes, aunque como norma general se exige el Erbschein, no es necesario cuando hay un testamento público o un contrato sucesorio, según el artículo 35.I.2 de la Ley reguladora del Registro de la Propiedad Alemán (GBO en siglas).

El problema que tenemos que plantearnos y que vamos a analizar es si, con arreglo al derecho español, es legalmente imprescindible el Erbschein en España a modo de título sucesorio (como algunos pretenden) por aplicación a las sucesiones de alemanes de la ley nacional del causante, o simplemente el Erbschein es una prueba más o menos útil para determinar los herederos de una persona y evitar dudas, pero no imprescindible, pues no cambia las reglas españolas de determinación del título de la sucesión y documentos complementarios para el acceso al Registro de la Propiedad.

1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

Por otro lado el artículo 12 establece lo siguiente, matizando que la ley personal es únicamente la ley material, es decir la sustantiva:

1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española. 2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española. 3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.

Tratándose de alemanes se aplicaría naturalmente la ley alemana. Pero ¿qué ley exactamente? Es decir, todo el sistema sucesorio alemán, o sólo las normas materiales (sustantivas), pero no las formales (procesales).

Para entender mejor la cuestión y encontrar la solución a la preguntar hay que sentar unos principios básicos:

1.- En derecho Internacional rige el principio de SOBERANÍA, es decir, todos los países son soberanos dentro de su territorio, y por ello para regular el estatuto jurídico de los bienes radicados en su territorio. Es decir cada país decide sobre los bienes existentes en su territorio (lex rei sitae).

Como consecuencia de ello hay que entender que la remisión al derecho extranjero lo es a sus normas sustantivas, no a sus normas formales o procesales ni a la competencia de sus Autoridades.

O dicho de otro modo: las decisiones sobre el derecho aplicable a los bienes en España, sea cual sea su propietario, las tienen que tomar siempre las Autoridades Españolas, sin perjuicio de que por remisión del derecho español al extranjero apliquen normas extranjeras. Se exceptúan los supuestos en que por Convenio internacional se reconozcan automáticamente los actos de Autoridades extranjeras.

2.- En aplicación de ese principio el artículo 22.3 del La Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los jueces españoles la competencia ...en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su ultimo domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España... y según el artículo 22.1 también ... 1. Con carácter exclusivo, en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España....

3.- Lo dispuesto en el artículo 9.1 del Código Civil la ley nacional del causante sólo puede entenderse bajo los anteriores principios.

Las autoridades y las formalidades son siempre las españolas, aunque para ello haya que aplicar el fondo o derecho sustantivo alemán.

Es decir, el legislador ha querido que se respete la idiosincrasia de cada testador, según su nacionalidad (básicamente su libertad de testar o su sistema de legítimas), pero no ha querido que tengamos que depender de jueces o formalidades o procesos, desarrollados en otros países para resolver los asuntos relativos a bienes sitos en España, pues eso iría contra el principio de soberanía sobre los bienes sitos en territorio español.

Imaginemos una herencia de un alemán con bienes en España y con acreedores en España. Mientras no se determine quienes son los herederos y a quien hay que demandar, los acreedores no podrían hacer efectivos sus derechos. Si tuviéramos que depender de un juzgado alemán para determinar los herederos, a lo mejor nunca se obtendría la declaración judicial pertinente o caso de obtenerla sería siempre subordinándose el juzgado español a la decisión del juez alemán, que sería previa.

Esta solución iría en contra del principio de soberanía o territorialidad y de lo dispuesto en el artículo 22 citado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Otro tema diferente es determinar, dentro de la sucesión, qué instituciones son materia sustantiva y cuales son materia formal. Es un tema a debatir, pero tratándose de derecho extranjero considero que lo más razonable es una interpretación restrictiva de lo que se entienda por materia sustantiva, a fin de evitar los problemas derivados de la aplicación simultánea de dos sistemas legislativos diferentes, a veces difícilmente coordinables entre sí.

4.- Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las herencias se necesita, según el artículo 14 de la Ley Hipotecaria, de:

.... Artículo 14. El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos abintestato o el acta de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

A su vez el artículo 76 y el 78 del Reglamento Hipotecario establecen lo siguiente:

Artículo 76. En la inscripción de bienes adquiridos por herencia testada se harán constar las disposiciones testamentarias pertinentes, la fecha del fallecimiento del causante, tomada de la certificación respectiva, y el contenido del certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad. En la inscripción de bienes adquiridos por herencia intestada se consignarán los particulares de la declaración judicial de herederos.

Artículo 78. En los casos de los dos artículos anteriores se considerará defecto que impida la inscripción el no presentar los certificados que se indican en los mismos, o no relacionarse en el título o resultar contradictorios con éste. No se considerará contradictorio el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad cuando fuere negativo u omitiere el título sucesorio en que se base el documento presentado, si este título fuera de fecha posterior a los consignados en el certificado.

Es decir, el título sucesorio a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad español siempre es: el testamento o la declaración de herederos, o, en su caso, el contrato sucesorio.

En cuanto al testamento o contrato sucesorio, valen también los otorgados en el extranjero, que deben de ser traducidos y legalizados o apostillados (requisito este imprescindible para que tengan la consideración de documentos públicos en España, en virtud del Convenio de La Haya).

En cuanto a la Declaración de Herederos, siempre tiene que hacerla una autoridad española: o el notario o el juez, según los casos.

5.- Si son documentos otorgados en el extranjero o de extranjeros señala el artículo 36 del Reglamento Hipotecario lo siguiente:

Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles. El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente

A propósito de este cuestión, sucede a veces que algún notario español se declara incompetente para autorizar un Acta de Declaración de Herederos de un extranjero, argumentando que esa sucesión se rige por la ley del causante, entendiendo que esa ley se aplica tanto a las materias sustantivas como formales, y por tanto que son los jueces o notarios de su país los competentes. Sin embargo, esta postura es errónea, por lo dicho de la ley material, (artículo 12 C.C), por el principio de soberanía (ver especialmente artículo 22.3 LOPJ), y porque el artículo 209 bis del Reglamento Notarial determina la competencia en estos casos también: o lugar del último domicilio habitual del extranjero en España, o si no lo hubiera tenido nunca, el notario del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes en España. Además, cada vez con más frecuencia ocurre que hay extranjeros residiendo en España, que están ya desconectados de su país de origen, para los que resulta antinatural y costoso acudir a dichas autoridades.

Es verdad que esta Acta es un poco incómoda de tramitar, pues el notario tiene que conocer el derecho extranjero o se le tiene que acreditar, que siempre habrá una cierta inseguridad sobre si otorgó testamento en el extranjero o no, y la dificultad de encontrar testigos y documentación complementaria. Piénsese que todas esas dificultades (salvo la de conocimiento de la legislación) se plantean también con españoles emigrantes en otros países y ningún notario duda en autorizar este tipo de Actas. Por ello, y a pesar de las dificultades prácticas, el notario español es competente y debe de tramitar esas Actas, aplicando el principio de prudencia en cuanto a las pruebas, pero asumiendo siempre las responsabilidades que el ejercicio de la función notarial conlleva.

Para determinar la competencia del notario (o juzgado español) siempre es necesario un punto de conexión: o domicilio, o lugar de fallecimiento en España o bienes en España. Pero una vez hallado el punto de conexión es inexcusable la actuación notarial.

De lo dicho, y en relación con las sucesiones de ciudadanos alemanes con bienes en España hay que sentar las siguientes conclusiones:

1.- El título de la sucesión y por tanto el documento base es: o el testamento, o la declaración de herederos (o el contrato sucesorio), a los que hay que acompañar siempre el certificado de defunción y el de Actos de Última Voluntad español.

2.- El Erbschein es un documento judicial extranjero, que, para que tenga valor en España como tal documento judicial, debe de seguir las reglas ordinarias de los documentos judiciales, es decir Exequátur.

Sin embargo, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, los actos de jurisdicción voluntaria no son susceptibles de Exequátur.

Incluso aun cuando se obtuviera el Exequátur no tendría más valor que una declaración equivalente de un tribunal español. Y las leyes españolas no conceden (en sede de jurisdicción voluntaria) ninguna competencia a los tribunales españoles (salvo sucesión intestada y declaración de herederos a hermanos y sobrinos),

Por tanto, incluso admitiendo la homologación del Erbschein, no por ello se cambiarían las reglas citadas de determinación del título formal de la sucesión, y el Erbschein no tendría más valor que una prueba aportada por un documento público. Los efectos de legitimación que le conceden las leyes alemanas, sólo son válidos en territorio alemán, no en España.

3.- No hay que confundir la aplicación del derecho sustantivo o material en una sucesión de alemanes (básicamente legítimas y orden en la sucesión intestada) con la recepción directa en España de sus normas procesales y de los actos de autoridad judicial.

En otras palabras, es la normativa española la que determina, con nuestras formas y autoridades, cómo regular la sucesión de los bienes sitos en España, no la ley alemana. Otra cuestión es que haya que aplicar normas sustantivas alemanas.

4.- Los notarios y juzgados españoles son competentes para autorizar los Declaratorios de Herederos de alemanes con bienes en España, siempre que hubieren fallecido sin testamento (en ningún país), aunque para ello tienen que aplicar las normas de sucesión intestada alemana. El Erbschein, de haberlo, puede servir de prueba privilegiada.

Si hay testamento en España, el heredero manifiesta que éste es el último, aunque sea tácitamente (mejor expresamente), y eso se corrobora por el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, no hay que pedir nada más, pues esto es lo único que exige la legislación española, según los artículos citados.

Puede alegarse, desde el punto de vista práctico, que el causante quizá haya otorgado un testamento fuera de España que revoque el existente en España, (lo cual puede ser cierto hipotéticamente, aunque raro).

Hay que pensar, en contra de la posibilidad de ese otro hipotético testamento, que:

1.- El heredero nombrado en el testamento en España por el hecho de instar la actuación de notario y firmar la escritura está manifestando, aunque sea tácitamente, que no hay otro testamento posterior o no lo conoce.

2.- Para los españoles que vivan en el extranjero ni se plantea la cuestión, e hipotéticamente pueden haber otorgado también testamento en el extranjero con las mismas probabilidades que un alemán.

3.- Para los españoles residentes en España el sistema actual tampoco cierra todas las posibilidades de testamento no reflejado en el certificado de actos de última voluntad, pues puede haber un testamento ológrafo, o uno notarial no comunicado al Registro de Actos de Última Voluntad, o uno otorgado en el extranjero.

4.- La experiencia indica que los extranjeros diferencian el patrimonio existente en España y el existente en el extranjero. Si hacen testamento para los bienes en España, no lo modifican después por otro testamento en el extranjero (y si alguna vez lo hacen suele ser por error).

5.- Un Erbschein no garantiza que el juez alemán haya tenido en cuenta el testamento hecho en España, pues el que lo pide está pensando en la sucesión de bienes en Alemania y normalmente no tiene en cuenta el testamento en España (usualmente aplicable para bienes en España), cuya existencia a lo mejor incluso desconoce.

Por otro lado tenemos que atenernos a la ley existente lege lata, y que aunque sea deseable una coordinación entre países, de momento no existe y hay que ajustarse a lo que exige la normativa española. Aplicando la ley española, que es la única que nos obliga, habremos cumplido.

Otra cosa es que la prudencia indique, en determinados casos dudosos, la conveniencia de que se aporte el Erbschein. Por ejemplo, cuando aun habiendo testamento en España se estime que pudo haber un testamento en otros países.

Si el certificado de últimas voluntades es negativo, entonces habrá que investigar si se ha otorgado testamento fuera de España:

Si hay testamento o un contrato sucesorio, éste es el título de la sucesión, que habrá que aportar en todo caso, aunque además se pueda aportar el Erbschein en el que un juzgado alemán declara (en principio) que dicho testamento es válido y a quién corresponde heredar.

El Erbschein será un complemento, pero nunca el título de la sucesión, por lo expuesto.

Si no hay testamento en España ni en el extranjero y se aporta Erbschein hay que hacer un declaratorio de herederos en España, por el notario competente (el del último domicilio en España, o si no lo hubiere tenido donde radiquen la mayor parte de los bienes en España), o por el juez., con los testigos y certificados habituales, en el que el citado Erbschein puede servir de prueba complementaria de que no se otorgó testamento tampoco fuera de España.

Pero, en todo caso, tiene que haber un acto de una Autoridad española que decida sobre el destino de los bienes de la herencia en España. Eso sí, la autoridad española tiene que aplicar las reglas de sucesión intestada del derecho alemán.

En la práctica notarial y registral se simplifica este trámite sin declaratorio español, pues en las escrituras de herencia se parte siempre de los herederos nombrados en el Erbschein, complementando dicho documento con el certificado de Actos de Última Voluntad español. Quizá porque los efectos prácticos son los mismos y se ahorran trámites. Sin embargo teóricamente es necesario.

Desde el punto de vista de lege ferenda sería deseable una coordinación de la legislación de ambos países (y de todos los de la Unión Europea) en materia sucesoria, mediante Tratados que determinen las competencias de los diferentes Estados en materia de títulos sucesorios, y su reconocimiento automático por los demás países.

Sin embargo, mientras esto no ocurra, tendremos que atenernos a la ley española existente (lege lata) y resolver las sucesiones de extranjeros, y concretamente de Alemanes, con nuestras leyes y formalidades (Testamento en España o en el extranjero, o Declaratorio de herederos español + certificados de Actos de Última Voluntad español + escritura de herencia), aunque tengamos que tener en cuenta y aplicar las normas sustantivas o derecho material extranjero.

En este sentido, el Erbschein en el futuro puede ser uno de esos títulos sucesorios que sea reconocido automáticamente por todos los Estados, pero por el momento es sólo un documento útil para casos dudosos o para adelantarnos quién será el heredero, por aplicación del derecho material sucesorio alemán

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