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BREVE RECORDATORIO SOBRE EL PRINCIPIO

DE LIBRE ELECCIÓN DE NOTARIO

 

Fernando Guerrero Arias, Notario de Manilva (Málaga)

   

 

A pesar de la notable reducción de trabajo en las notarias, motivada por la crisis económica y la demarcación notarial, en los últimos meses se está observando un ligero crecimiento de las operaciones inmobiliarias, causado por la rebaja de los precios de las viviendas por las entidades bancarias y sociedades inmobiliarias a ellas vinculadas.

Como consecuencia de dicha rebaja, los bancos están capitalizando el mercado inmobiliario. Capitalización que crecerá, necesariamente, cuando aparezca el "banco malo"; o, aún antes de ello, debido a la aceleración de la venta de los activos tóxicos por las entidades bancarias durante el tiempo que necesariamente tiene que transcurrir hasta que se desarrolle reglamentariamente el reciente Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, se formalicen las anunciadas operaciones de modificación estructural de sociedades, se transfieran a la sociedad de gestión los activos tóxicos, y éstos se pongan a la venta.

Entiendo que en está situación debe tenerse muy presente el Derecho o Principio de Libre Elección de Notario. Pues, como dice RODRÍGUEZ ADRADOS, "... el Derecho notarial tiene por tanto que considerar el derecho a la libre elección de notario como uno de sus principios - ‘principio’ le llama la STS 23.3.1977-, y precisamente como principio ‘independiente’, y no mera secuela de otros principios, como los de rogación o profesionalidad, según ha venido ocurriendo".

En el Reglamento notarial aparece regulado por el artículo único (126) de la Sección I, del Capitulo II, del Título III; del que, centrándome en el planteamiento inicial, interesa su párrafo segundo, cuando dispone: "... En las transmisiones onerosas de bienes o derechos realizadas por personas, físicas o jurídicas, que se dediquen a ello habitualmente, o bajo condiciones generales de contratación, así como en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al adquirente o cliente de aquellas, quien sin embargo, no podrá imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio...". No podría ser menos tratándose de un derecho inspirado en el deber de imparcialidad que corresponde al notario.

El mismo deber de imparcialidad inspira, dentro del derecho de consumo, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que en su artículo 89.6, dispone que: "... En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:... 6. La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato...".

Pero dentro de la esfera concreta del negocio bancario, la reciente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, dispone en su Artículo 30.1 que: "...1. En materia de elección de notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 y demás disposiciones aplicables...".

A dicha Orden aluden los CRITERIOS ESPECÍFICOS DE BUENAS PRÁCTICAS BANCARIAS DEL SERVICIO DE RECLAMACIONES DEL BANCO DE ESPAÑA, en su MEMORIA DE 2011, que en su apartado f., "Otorgamiento de la escritura. Elección de Notario.", dice lo siguiente: " El Reglamento Notarial consagra el derecho de los particulares a la libre elección de notario, derecho que en los actos y contratos que hayan de otorgarse por varias personas se ejercerá por «quien de ellas deba satisfacer los derechos arancelarios notariales», y en todo caso por el adquiriente de bienes o derechos vendidos o transmitidos onerosamente por quienes se dedican a ello habitualmente. La Orden EHA/2899/2011 ratifica lo indicado (en el artículo anteriormente transcrito)....-----------------------

Por tanto, la elección de notario para la formalización de la escritura de constitución o de carta de pago y cancelación de hipoteca corresponderá, en principio, al cliente interesado, si bien parece razonable entender que sea exigible que dicho fedatario público tenga conexión con alguno de los elementos personales o reales del negocio (por ejemplo, que radique en la ciudad en la que se encuentra el inmueble hipotecado).

El reconocimiento de este derecho pretende facilitar al particular que elija al notario que más garantía de imparcialidad le ofrezca respecto a la parte fuerte de la contratación, ya que el asesoramiento que reciba sobre las consecuencias de los actos y negocios que va a concluir impedirá situaciones de abuso o de imposición de cláusulas abusivas o simplemente ilegales.

No obstante, no se infiere del mismo la obligación de ningún ente, institución o entidad de dar a conocer este derecho a quienes con ellas contratan. A este respecto, únicamente se recoge esta obligación en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores, en cuanto a la información que se ha de suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, al establecer en su artículo 5.4 que «cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público […] (la) forma en que está previsto documentar el contrato con sus condiciones generales y especiales, haciendo constar de modo especialmente legible [...] c) el derecho a la elección de Notario que corresponde al consumidor».

A la vista de lo anterior, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España estima que, dado que las entidades no están obligadas a informar a sus clientes de la facultad que les asiste para elegir notario, únicamente puede considerase que su actuación se apartaría de las normas de disciplina y/o las buenas prácticas y usos bancarias cuando impusieran, en contra de la voluntad de estos clientes, una notaría determinada...".

Entiendo que el alejamiento tanto de las "buenas prácticas bancarias" como de la deontología notarial es absoluto cuando la "...imposición... de una notaría determinada" está motivada por existencia de una especial vinculación económica entre notario y banco que determina la atribución del derecho de elección a ésta última entidad, imponiendo notario a la parte mas débil, quien además paga la escritura.

Pero, aparte criterios legales o morales, entiendo que el respeto a la libertad de elección en los términos proclamados por el Reglamento Notarial que exigen una "... conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio...",  puede reportar tanto para el consumidor como para la entidad bancaria importantes ventajas. Como, por ejemplo: La posibilidad de examinar la finca vendida inmediatamente antes de la venta, el mejor conocimiento por el notario del lugar tanto de los comparecientes como de los posibles obstáculos que pueden rodear la venta y que no aparezcan en el Registro de la Propiedad, la competencia territorial del notario para determinados documentos, especialmente las actas, etc. Ventajas que sirven de justificación a la demarcación y su pretendido acercamiento del servicio público notarial al consumidor.

 

Fernando Guerrero Arias

Notario de Manilva

 

Visita nº  desde el 14 de septiembre de 2012

 

 

 

 

 

SECCION CONSUMO DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

OFICINA NOTARIAL

RDLEY 24/2012

 CÓDIGO BUENAS PRÁCTICAS

ORDEN DE TRANSPARENCIA

 

  

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