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REFORMAS INTRODUCIDAS POR EL R.D.L. 13/2010


Marta Floriano, Oficial de Notaría y ex-Opositora
 

La autora recoge las principales novedades desde el punto de vista notarial y registral, analiza algunos de los problemas que pueden surgir a raíz de la reforma, y, por último, incorpora un cuadro sinóptico sobre los procesos de constitución de sociedades vía telemática que resultan tras la reforma (clasificados en Supersimplificado, simplificado).

 

      Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

      Entrada en vigor: 3 de diciembre de 2010.

Con la finalidad de dar impulso al crecimiento de la economía española y al incremento de su competitividad a través de medidas de apoyo a la actividad empresarial, sobretodo para pequeñas y medianas empresas, se establecen en el presente RDL una serie de medidas, que, por lo que a nosotros nos interesa, podemos resumirlas básicamente en dos:

 

      1.- Medidas de naturaleza tributaria: (ITPAJD)

 

      Con efectos desde el 01/01/2011, se declaran sujetas pero exentas del gravamen de la modalidad de operaciones societarias: La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.(Se modifica en consecuencia el artículo 45.I.B).11 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados). Se hace referencia todo tipo de sociedades (tanto las que se constituyan al amparo de este RDL o al margen del mismo) a diferencia del Anteproyecto de Ley de Economía sostenible que solo hacía referencia a sociedades limitadas de capital igual o inferior a 30.000 euros.

 

      2.- El Real Decreto-ley recoge, asimismo, reformas contenidas en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible que tienen la finalidad de incidir directamente en la mejora de la competitividad del tejido económico español, permitiendo la agilización de la constitución de sociedades y de la adopción de actos societarios.

 

      2.a) En primer lugar se agiliza la constitución de sociedades. La reforma permitirá que todos los trámites necesarios para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada puedan llevarse a cabo por vía telemática, con carácter general, en un plazo máximo de uno o cinco días, exceptuando sólo aquellos casos en que la elevada cuantía del capital o la complejidad de la estructura societaria exijan un examen más detallado.

      Hay que distinguir:

- Régimen supersimplificado: constitución de SL de capital social igual o inferior a 3.100 euros (4) y cuyos estatutos se adapten a algunos de los aprobados por el Ministerio de Justicia que tenga entre sus socios personas físicas y que su órgano de administración se estructure sobre la base de un administrador único, varios administradores solidarios, cualquiera que sea su número, o dos administradores mancomunados:

a) una vez suministrados al notario todos los antecedentes necesarios para la constitución de la sociedad, (identidad de los fundadores, capital aportado por cada uno, objeto social, domicilio de la sociedad, órgano de administración y quien ostentará inicialmente el cargo de administrador o administradores y la fecha de cierre del ejercicio social. No incluimos entre los datos a suministrar al notario los estatutos sociales, pues ya suponemos que serán los reglamentariamente aprobados, es decir el estatutos modelo que posibilita acogerse a esta forma de constitución de la sociedad (1)) se solicitará por vía telemática certificación negativa de denominación al Registro Mercantil Central. En su solicitud, el notario, el propio interesado o su autorizado, podrán incluir hasta cinco denominaciones sociales alternativas, de entre las cuales el Registro Mercantil Central emitirá el correspondiente certificado negativo de denominación de aquélla de entre ellas que cumpla lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil, siguiendo el orden propuesto por el solicitante. El Registro Mercantil Central tiene obligación de expedir la certificación negativa, vía telemática en el plazo de un día hábil desde su solicitud a éste (1bis).

      b) Plazo para otorgar la escritura de constitución: el mismo día de la recepción telemática de la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.

      c) La copia autorizada de la escritura de constitución de sociedades de responsabilidad limitada se remitirá siempre en forma telemática por el notario otorgante al registro mercantil del domicilio social, en el mismo día de su otorgamiento. Si el otorgante lo solicita, el notario le entregará una copia simple electrónica. Es de observar que, a diferencia del art. 38 del Proyecto de Ley de Economía sostenible, ya no se contempla la posibilidad de que el solicitante dispense al notario de la remisión telemática con obtención por parte del solicitante de copia electrónica de la escritura para encargarse él de la gestión. En estos casos la tramitación debe ser obligatoriamente por vía telemática y de exclusiva presentación notarial al RM. El notario autorizante de la escritura de constitución solicitará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.

d) Plazo de calificación e inscripción por parte del registrador mercantil: siete horas hábiles, a contar desde la recepción telemática de la escritura, entendiéndose por horas hábiles a estos efectos las que queden comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros (2). Este plazo también se aplicará para la remisión al notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial.

      Para la acreditación de la correcta inscripción de la sociedad en el registro de las sociedades, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura de constitución, bastará:

- o la certificación electrónica expedida por el registrador mercantil

- o la certificación en soporte papel que, a solicitud del interesado, expida, sin coste adicional, el registrador mercantil el mismo día de la inscripción (para cuya expedición, sin embargo, éste sigue disponiendo del plazo de cinco días fijado en el inmodificado art. 77.6 RRM). (3).

      Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquél se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

e) Una vez inscrita la sociedad, el encargado del Registro Mercantil notificará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la inscripción de la sociedad. La Agencia Estatal de Administración Tributaria notificará telemáticamente al notario y al registrador mercantil el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal.  Curiosamente en estos casos no se contempla plazo máximo para la AEAT.

f) La publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil estará exenta del pago de tasas.

g) Se aplicarán como aranceles notariales y registrales, la cantidad fija de 60 euros para el notario y 40 para el registrador.

      Comentarios a la reforma:

      (1) El principal problema que se observa tras esta reforma siguiendo a GARCÍA-VALDECASAS -Registrador de Granada- es los medios informáticos y de seguridad que se utilicen, para acreditar que efectivamente la sociedad presentada utiliza uno de los modelos de estatutos del Ministerio de Justicia, pues si estos medios no son suficientemente seguros y adecuados a la finalidad perseguida, puede ocurrir que el modelo utilizado no sea uno de los aprobados reglamentariamente y dado lo perentorio de su calificación e inscripción no pueda ser comprobado por el Registro, inscribiéndose y quedando bajo la salvaguarda de los tribunales unos estatutos que pueden omitir datos esenciales o recoger normas no acomodadas a los preceptos legales. Es un problema puramente técnico pero que deberá ser tenido en cuenta a la hora de fijar la concreta forma de remisión telemática de la escritura, en evitación de posibles responsabilidades, tanto para el Notario autorizante, como para el Registrador mercantil ya que a este le será imposible calificar unos estatutos completos en el mismo día en que se produce su presentación. Se debe articular por tanto, argumenta el autor, un sistema de dos archivos digitales, uno que contenga la parte fija de los estatutos que no admiten variación y que se reflejará de forma directa y automática en los libros registrales y otro archivo digital que contendrá las partes variables de dichos estatutos, -denominación, objeto, domicilio, fecha de cierre del ejercicio- y la parte relativa a la escritura de constitución de la sociedad y que será la que se sujete a calificación, y, en su caso, inscripción. Con ello ya los estatutos no serán un cuerpo completo, como parece exigir para su contenido el art. 23 de la LSC, sino que los estatutos se dividirán en dos partes diferenciadas.

      (1 bis) Una vez en su poder todos los datos será cuando el notario, el interesado o su autorizado, soliciten la certificación negativa de denominación social, la cual una vez recibida marcará el plazo para el otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad. Siguiendo a GARCÍA-VALDECASAS, Lo curioso que queremos destacar aquí es que el legislador no fija ningún plazo para la petición de esta certificación de denominación. Se limita  a decir que la escritura se otorgará en el plazo establecido que se cuenta desde la recepción de la certificación. Pero para recibir esa certificación es necesario solicitarla. ¿Y cuando se solicitará? No se dice. Es de suponer que dado que la certificación, además del notario, la puede pedir el interesado o su autorizado, serán ellos los que determinen dicho plazo, pues serán ellos los que establezcan el día de la petición. Ahora bien esa petición deben hacérsela saber al notario, es decir que no podrán pedirla con independencia del habitual proceder de la oficina notarial, pues el notario, en su organización del trabajo diario, debe tener previsto el día de la autorización y si no supiera el día que se va a pedir la certificación por el interesado o su autorizado, difícilmente podrá citar a los fundadores para el otorgamiento de la escritura de constitución y tener prevista la hora de la firma de la escritura.

      Ahora bien si la pide el notario entonces si tendrá perfecto conocimiento de cuando le llegará la certificación pedida, si no surgen obstáculos por parte del RMC o de la propia comunicación telemática, y por tanto cuándo deberá autorizar la escritura de constitución de la sociedad. Y aquí nos topamos con el problema de que si la certificación no es negativa respecto de una de las denominaciones solicitadas, deberá procederse a la petición de una nueva certificación con lo que el proceso se alargará hasta que llegue la pertinente certificación negativa. Desde este punto de vista es obvio que el retraso en la constitución de sociedades nunca está en el despacho notarial pues la fijación del día en que empieza el cómputo del plazo siempre deberá contar con el consentimiento notarial, bien directo por ser él el que pida la certificación o bien indirecto por habérselo notificado los interesados. Problema distinto es qué consecuencias producirá el que por diversas circunstancias imputables a cualesquiera de las partes que intervienen en la autorización de la escritura, esta no pueda otorgarse en el plazo legalmente requerido.

      (2) Problemas de calificación registral: Siguiendo a GARCIA-VALDECASAS –Registrador de Granada- Otro de los problemas que plantea la norma en los RRMM viene dada por la necesidad del Registrador de calificar la constitución de este tipo de sociedades e inscribirlas en el mismo día en que reciba telemáticamente la escritura. Dice el autor que “Efectivamente, incluso prescindiendo en que no es necesario calificar los estatutos en su globalidad, pues se trata de unos estatutos modelo, la complejidad en la calificación registral no va a estar en que la sociedad cuente con un capital mínimo de 3.100 euros o ningún fundador sea persona jurídica. La complejidad calificatoria la dan otros elementos como (i) el objeto de la sociedad. Dada la variedad y multiplicidad de objetos posibles, con sólo 3.100 euros de capital, será un elemento que en ocasiones no será fácil ni rápido el determinar si dicho objeto se adecúa, no ya sólo al art. 23 b de la LSC y al art. 178 del RRM, sino si dicho objeto es conforme con la variedad y multiplicidad de legislación especial que impone restricciones o especiales características a determinadas actividades sociales. Citemos sin ánimo exhaustivo la legislación sobre juego, la legislación sobre agencias de viajes, la legislación sobre tasaciones de inmuebles, la relativa a las agencia y corredores de seguros, las que hacen referencia al sector eléctrico o de los transportes, o en fin toda una serie de normas que el registrador mercantil debe tener en cuenta a la hora de determinar la adecuación del objeto al ordenamiento jurídico con la finalidad de que la actuación de la sociedad en el tráfico mercantil sea la debida y adecuada. (ii) La segunda dificultad puede estar en el número de fundadores. El hecho de que ningún fundador sea persona jurídica no quiere decir que la calificación de la aptitud y capacidad de una persona para constituir una sociedad sea una cuestión fácil ni sencilla. Prescindiendo del número de fundadores que no está limitado en la Ley y por tanto en teoría pudiera ir de uno hasta el infinito, la cualidad de esos fundadores puede ser tan varia que exija un determinado tiempo para comprobar que todos ellos son aptos para constituir una sociedad. Así pueden ser  fundadores menores no emancipados, emancipados, incapaces, extranjeros, residentes o no,  pueden existir determinados supuestos, aunque raros, de contraposición de intereses, pueden concurrir fundadores representados por otros o incluso supuestos de representación no acreditada, datos y circunstancias que el registrador tendrá que valorar antes de adoptar el acuerdo de despachar o suspender la inscripción de la sociedad. (iii) La tercera dificultad puede venir por la vía de las aportaciones. Tampoco están limitadas y por tanto dichas aportaciones pueden ser perfectamente dinerarias o no dinerarias. Si son dinerarias el problema se minimiza pues bastará comprobar su ingreso en cuenta a nombre de la sociedad y la fecha en que el mismo ha sido realizado (Cfr. Art. 189 del RRM), pero si las aportaciones son no dinerarias el problema se puede complicar enormemente dada también la variedad y multiplicidad que pueden revestir dichas aportaciones. Pueden ser de bienes muebles o de bienes inmuebles y respecto de todas ellas deberá comprobarse su descripción correcta en términos de quedar perfectamente identificadas, su valoración coincidente con el total capital social, la asignación de las participaciones de cada bien y las que se adjudiquen al socio aportante por su concreta aportación, y, en su caso, los consentimientos necesarios para que dicha aportación pueda llevarse a cabo. Por tanto la calificación de la constitución de una sociedad con diversidad de aportaciones no dinerarias puede ser incluso mucho más compleja que la calificación de una sociedad anónima de cien millones de euros con aportaciones en efectivo, de un solo socio y con administrador único como forma de administración y ello por muy complejos que sean los estatutos de dicha sociedad. Es decir que probablemente requiera mayor tiempo y dedicación la calificación de la sociedad de 3.100 euros con aportaciones no dinerarias varias y múltiples, que la calificación de la anónima de ingente capital. (iv) A diferencia del Proyecto de Ley de Economía sostenible que planteaba, ante el silencio legal, el problema, para las pequeñas empresas de que ocurría en caso de que la escritura se presentara telepáticamente el mismo dia del otorgamiento pero fuera del horario de oficina del Registro, ya que se obligaba al Registrador a calificar el mismo día de recepción telemática de la escritura. El presente RDL establece un plazo de calificación limitado a siete horas hábiles, pero entendiendo que estas solo son las de apertura al público. (V) En caso de medianas empresas, hay que añadir dificultades en la calificación de los estatutos sociales.

      El legislador aquí, en opinión del autor, Aquí, en nuestra modesta opinión, el legislador parte de dos premisas erróneas: Una considerar que la complejidad de la sociedad está en su capital social y otra considerar que a menos capital social, existe una mayor urgencia en la constitución de la sociedad.

      (3) Tal como dispone Iñigo Fernández de Córdova Claros “En un sistema, como el nuestro, que dice que las sociedades mercantiles se constituyen en escritura pública (arts. 20 LSC y 119.1 CdeC), que en ésta debe hacerse constar la identidad de las personas encargadas de la administración (arts. 22.1.e LSC) y que, desde luego, es correcta por veraz e íntegra (art. 1.218 CC y 17 bis Ley del Notariado), aquella previsión sólo puede explicarse como imposible traslación al nuestro de esquemas conceptuales propios del derecho anglosajón, que ha hecho, en punto a la constitución de las sociedades, una opción de política legislativa (vid. la británica Companies Act de 1985 y el valor del llamado certificate of incorporation -que se limita a constatar que es prueba suficiente de la regularidad de la constitución la declaración privada en tal sentido realizada por la propia sociedad en su statutory declaration of compliance- como medio exclusivo de acreditar la existencia misma de la sociedad y, correlativamente, de su capacidad para dar inicio a sus operaciones) radicalmente disconforme con la efectuada entre nosotros (vid. art. 37 LSC, sobre la capacidad de la sociedad “para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos” desde el momento mismo de otorgamiento de la escritura pública).”.

      (4) Siguiendo  GARCÍA-VALDECASAS –Registrador de Granada- Dado que no existe ninguna obligación de mantenimiento del capital social inicial una vez constituida la sociedad, será perfectamente posible que si la empresa constituida necesita, por sus características, un mayor aporte de capital social o un capital de superior cuantía, aumente la cifra de ese capital de forma inmediata a la constitución social. Habrá conseguido todos los beneficios arancelarios que comportan este tipo de sociedades cuando en la realidad la sociedad debería haberse constituido con un capital superior al fijado por la Ley. No parece que tenga sentido el que una ley dada para favorecer la constitución de sociedades de pequeña o mediana dimensión, oculte la constitución de sociedades de las llamadas grandes, sólo con aplazar o dilatar en el tiempo la aportación de capital necesario para su debido funcionamiento.

      - Régimen simplificado: Constitución de SL de capital social superior a 3.100 euros e igual o inferior a 30.000 euros (4) que tenga entre sus socios personas físicas y que su órgano de administración se estructure sobre la base de un administrador único, varios administradores solidarios, cualquiera que sea su número, o dos administradores mancomunados:

a) una vez suministrados al notario todos los antecedentes necesarios para la constitución de la sociedad, (identidad de los fundadores, capital aportado por cada uno, objeto social, domicilio de la sociedad, órgano de administración y quien ostentará inicialmente el cargo de administrador o administradores, la fecha de cierre del ejercicio social, en su caso certificación negativa de denominación y estatutos) se solicitará por vía telemática certificación negativa de denominación al Registro Mercantil Central. En su solicitud, el notario, el propio interesado o su autorizado, podrán incluir hasta cinco denominaciones sociales alternativas, de entre las cuales el Registro Mercantil Central emitirá el correspondiente certificado negativo de denominación de aquélla de entre ellas que cumpla lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil, siguiendo el orden propuesto por el solicitante. El Registro Mercantil Central tiene obligación de expedir la certificación negativa, vía telemática en el plazo de un día hábil desde su solicitud a éste. (1bis).

      b) Plazo para otorgar la escritura de constitución: un día hábil contado desde la recepción telemática de la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.

c) La copia autorizada de la escritura de constitución de sociedades de responsabilidad limitada se remitirá siempre en forma telemática por el notario otorgante al registro mercantil del domicilio social, en el mismo día de su otorgamiento. Si el otorgante lo solicita, el notario le entregará una copia simple electrónica. Es de observar que, a diferencia del art. 38 del Proyecto de Ley de Economía sostenible, ya no se contempla la posibilidad de que el solicitante dispense al notario de la remisión telemática con obtención por parte del solicitante de copia electrónica de la escritura para encargarse él de la gestión. Por el contrario ahora solo se contempla la posibilidad de obtención de copia simple electrónica. En estos casos la tramitación debe ser obligatoriamente por vía telemática y de exclusiva presentación notarial al RM. El notario autorizante de la escritura de constitución solicitará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.

d) Plazo de calificación e inscripción por parte del registrador mercantil: tres días hábiles, a contar desde la recepción telemática de la escritura. Ver (2). Este plazo también se aplicará para la remisión al notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial.

Para la acreditación de la correcta inscripción de la sociedad en el registro de las sociedades, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura de constitución, bastará:

- o la certificación electrónica expedida por el registrador mercantil

- o la certificación en soporte papel que, a solicitud del interesado, expida, sin coste adicional, el registrador mercantil el mismo día de la inscripción (para cuya expedición, sin embargo, éste sigue disponiendo del plazo de cinco días fijado en el inmodificado art. 77.6 RRM). Ver (3).

     Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquél se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

e) Una vez inscrita la sociedad, el encargado del Registro Mercantil notificará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la inscripción de la sociedad. La Agencia Estatal de Administración Tributaria notificará telemáticamente al notario y al registrador mercantil el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal. (Sin sujeción a plazo).

f) La publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil estará exenta del pago de tasas.

g) Se aplicarán como aranceles notariales y registrales, la cantidad de 150 euros para el notario y 100 para el registrador.

      - Régimen común: constitución de SA, comanditarias y SL con capital social superior a 30.000 euros, o que con independencia de su capital, estén regidas por un consejo de administración o más de dos administradores mancomunados o con socios personas jurídicas (5):

a) El notario autorizante solicitará telemáticamente al Registro Mercantil Central el certificado negativo de denominación social, salvo petición expresa en sentido contrario de los interesados. En su solicitud podrá incluir hasta cinco denominaciones sociales alternativas de entre las cuales el Registro Mercantil Central emitirá el correspondiente certificado negativo de denominación de aquélla de entre ellas que cumpla lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil, siguiendo el orden propuesto por el solicitante. Recibida la solicitud, el Registro Mercantil Central expedirá también telemáticamente la certificación negativa o, en su caso, indicará la imposibilidad de su emisión en el plazo máximo de un día hábil.(6)

b) La escritura pública de constitución se remitirá de forma telemática al Registro Mercantil correspondiente, salvo que constara la petición expresa en contrario de los interesados. Es decir cabe la tramitación en papel.****el notario debería hacer constar la renuncia expresa a la tramitación telemática en la escritura, lo que tiene importancia a los efectos del siguiente apartado***.En caso de tramitación telemática de la escritura el Notario autorizante debería hacer llegar a conocimiento del RMC, vía telemática, que la tramitación se ha hecho de forma telemática para evitar la caducidad de la certificación de la denominación. Ver (7).

c) Los artículos 412.1 (reserva temporal de la denominación durante seis meses a contar desde la expedición de la certificación) y 414.1 (vigencia de la certificación negativa durante tres meses a contar desde la expedición) del Reglamento del Registro Mercantil sólo serán de aplicación en aquellos casos en los que los interesados hubieran hecho constar expresamente su oposición a la tramitación telemática. Si la tramitación es telemática, no se les aplica los art. 412.1 y 414.1 del RRM, es decir la certificación del RMC no está sujeta a plazo alguno de reserva, ni tampoco de caducidad. El precepto se refiere sólo a los casos de tramitación telemática ante el RM y no a la tramitación telemática de la denominación social. (7)

d) El otorgante por sí mismo, un tercero a instancia de éste, así como el notario autorizante o el registrador, liquidarán telemáticamente los impuestos que correspondan, según el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Los impuestos devengados por la constitución de la sociedad, son liquidados por el registrador, si tiene la condición de oficina liquidadora, o de forma telemática por el notario autorizante.

e) El notario autorizante de la escritura de constitución solicitará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal. Una vez inscrita la sociedad, el encargado del Registro Mercantil notificará telemáticamente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la inscripción de la sociedad.

La Agencia Estatal de Administración Tributaria notificará telemáticamente al notario y al registrador mercantil el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal.

f) El procedimiento para el pago de las tasas de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, que deberá realizarse telemáticamente, se regulará reglamentariamente.

g) Los plazos de calificación e inscripción por parte del registrador mercantil serán los previstos en el artículo 18.4 del Código de Comercio y en la normativa reglamentaria vigente, sin que sean de aplicación los establecidos en esta ley. (quince días contados desde la fecha del asiento de presentación).

      Comentarios a la reforma:

(5) Parece que el criterio del legislador, a la hora de configurar este grupo de sociedades, está en la forma social adoptada, o en la posible complejidad de su constitución o en la cuantía de su capital social. Sin embargo, y siguiendo a GARCÍA-VALDECASAS, es un criterio engañoso. Efectivamente el hecho de que una sociedad revista la forma de anónima no supone por ese mero hecho una mayor complejidad en su calificación y despacho y en la misma forma el hecho de que una sociedad limitada cuente con más de 30.000 euros de capital o entre sus socios tenga personas jurídicas, tampoco va a suponer por ese mero hecho que el otorgamiento de la escritura y su calificación y despacho  sea más oneroso o complejo que la calificación y despacho de las que hemos llamado medianas o micro empresas. Dichas sociedades, pese a su forma, capital o socios, pudieran ser incluso unipersonales y contar con unos estatutos tipo o modelo cuya calificación sea sumamente cómoda o sencilla y por supuesto más fácil que el otorgamiento, calificación y despacho de las otras sociedades. Volvemos a destacar la paradoja de la Ley pues son precisamente estas sociedades, de mayor importancia o de mayor trascendencia económica, las que en ocasiones necesitan una mayor urgencia en su despacho y sin embargo entre las ventajas que la ley concede a las mismas no se cuenta ningún acortamiento de sus plazos de calificación e inscripción.

      (6) Lo primero que llama la atención en la constitución de estas sociedades es que, si bien ya no existen plazos especiales ni de otorgamiento de escritura pública ni de inscripción en el RM, sí siguen existiendo esos plazos para la expedición de la certificación de denominación social siempre que esa denominación sea solicitada telemáticamente por el Notario. Si el plazo normal de expedición de la certificación es de tres días (Cfr. Art.411 del RRM) para estas sociedades el Registro Mercantil Central (RMC) tiene que seguir expidiéndolas en un día hábil y además también se pueden incluir en la petición hasta cinco denominaciones. Es decir para el RMC, carece de trascendencia el que se trate de una micro empresa, de una empresa mediana o de una empresa grande, pues para él, siempre que la solicitud sea telemática, deberá calificar cinco denominaciones y expedir la certificación en el mismo plazo. Sólo en el caso de que la certificación de denominación social la solicite el mismo interesado, la petición, calificación y despacho de la certificación se sujetará a las reglas generales.

      (7) Siguiendo a GARCÍA-VALDECASAS, otra cuestión que se plantea con el RMC es el de la no caducidad de la denominación en el caso de tramitación telemática de la escritura. Dado que la tramitación telemática queda a la libre opción de los interesados, si estos por las razones que estimen pertinentes, desean tramitar por sí mismos la escritura en forma papel nos tenemos que preguntar ¿Cómo llega a conocimiento del RMC que la escritura no se ha tramitado de forma telemática para que aplique a la certificación expedida sus reglas normales de caducidad y vigencia? Es más ¿Cómo sabrá el RMC que la certificación expedida es para una sociedad limitada de más de 30.000 euros de capital? De la misma forma ¿Cómo llegará a su conocimiento que la tramitación se ha hecho en forma telemática, si pese a ello por estar la escritura defectuosa o por cualquier otra causa su despacho se prologa más allá de los seis meses normales de vigencia de la certificación? Ninguna de estas respuestas la encontramos en la Ley. Por tanto tendrá que ser el RRM el que solucione estos problemas poniendo a cargo del Notario autorizante la obligación de hacer llegar a conocimiento del RMC que la tramitación se ha hecho de forma telemática para evitar la caducidad de la misma.

      También llama la atención que sólo para estas sociedades se establezca la no caducidad de la certificación. Para las sociedades que hemos llamado microempresas o pequeña y mediana empresa, no se establece esta norma y por tanto es perfectamente posible que pese a que sus plazos de otorgamiento y calificación de la escritura son extraordinariamente breves, la escritura pueda estar defectuosa, bien en sus estatutos, cuando estos no sean modelo, o bien en la propia constitución de la sociedad. Estos casos no los contempla el legislador pero dado que no se suprime la calificación tanto unas como otras sociedades pueden estar afectadas por algún defecto subsanable o insubsanable. Si ante ello ni el Notario autorizante, ni el interesado interponen recurso, ni tampoco son excesivamente diligentes en la autorización de la subsanación, puede ocurrir que cuando se realice la subsanación la certificación haya caducado. También puede ocurrir que pese a la norma de otorgamiento de la escritura en el mismo día o al siguiente, la escritura, por la causa que sea, no se otorgue en dicho plazo y tampoco se inscriba por adolecer de defectos subsanables o insubsanables. Si ello ocurre ¿quiere decirse que ya no se podrá utilizar dicha denominación? Creemos que la denominación puede utilizarse pero sujeta a sus plazos normales de vigencia y caducidad. Por ello parece absurdo y paradójico que la norma no sea aplicable más que a la “gran empresa”, cuando es la micro y la mediana las que están más necesitadas de protección.

      Por otra parte el que estas denominaciones no estén sujetas a plazo alguno de vigencia, a los efectos del otorgamiento de la escritura, amén de no estar debidamente justificado, también plantea el problema de qué ocurre si una denominación solicitada para una de estas empresas, bajo la forma de limitada, no de anónima pues estas por su forma se les va a aplicar la ventaja en todo caso, después se desiste de su constitución. En estos casos surge la duda de si la misma denominación se podrá utilizar para la constitución de otra SL conforme al régimen simplificado o supersimplificado. La única solución a todo ello es estimar que las sociedades de régimen simplificado o supersimplificado forman un sistema cerrado y rígido de forma tal que si no se cumplen de manera estricta todas sus condicionamientos, nada de lo que se haya realizado para la constitución de una de esas sociedades llamadas grandes nos servirá para la constitución de otra forma social sujeta a los otros procedimientos. Por tanto estimamos que en la petición notarial de la certificación deberá indicarse al RMC que la denominación se pide para la constitución de una sociedad al amparo del art. 5 del RDL 3/2010, indicando la concreta modalidad de su constitución (uno, dos o tres).

 

2.b) En segundo lugar se reducen las obligaciones de publicidad de los actos societarios en periódicos. Fundamentalmente se admite la web de la sociedad, como medio de publicidad alternativo al periódico. Sobre esto, puede comentarse, siguiendo a Iñigo Fernández de Córdova Claros: La medida tendría respaldo en la legislación comunitaria (en efecto: la reciente Directiva 2009/109/ CE, de 16 de septiembre de 2009, sobre obligaciones de información y documentación en fusiones y escisiones, admite, para los proyectos relativos a estas operaciones, la web como “alternativa a la publicación a través de los registros de sociedades”) sino fuera porque esa normativa se cuida de admitir el sucedáneo siempre que se garantice “la seguridad del sitio web y la autenticidad de los documentos” publicados, cautelas sobre las que guarda silencio la ley española y que, sin embargo, debieran cumplirse no sólo cuando la web sustituye a la publicidad oficial (en registros públicos, boletines o plataformas centrales), sino también cuando suple a la publicidad privada o convencional en diarios, concebida con la misma función de garantía que aquélla. La reforma se limita a las sociedades de capital y no extiende, por incompetencia o quizás por pudor, a la reciente Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales, de modo que, la simplificación de las obligaciones de publicidad, en sede de transformación (art. 14.2), fusión (art. 43.2), escisión (art. 73.1) y cesión global de activo y pasivo (art. 87.2), con ser relevante, se detiene en la admisión, como alternativa a la publicidad convencional de los respectivos acuerdos en diarios, de su comunicación individual (a socios, titulares de derechos especiales y acreedores) a través de procedimientos seguros. 

     La web suple al periódico para: i) la convocatoria de junta general y ii) la publicidad de ciertos acuerdos sociales. Por el contrario,  la Web no suple nunca al BORME, que sigue siendo el medio de publicidad exclusivo del acto ya inscrito y concurre con aquélla como medio de publicidad de los mismos acuerdos -aún no inscritos- que hoy en día la exigen. Por eso mismo, la reforma no se hace extensiva al art. 348 LSC (acuerdos que den lugar al derecho de separación de los socios), ni al art. 123.1 LSC (sobre publicidad de las restricciones a la transmisión de acciones nominativas), pues, en ambos casos, la publicidad añadida se procura únicamente a través del BORME.

A estos efectos, se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de la siguiente forma:

      - Publicidad en el BORME, por vía telemática y sin coste adicional alguno, de la constitución de sociedades:

«Artículo 35LSC. Publicación.

Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen.»

      - Publicidad en la web de la sociedad de la convocatoria de junta de sociedades: Se prevé que el anuncio de la convocatoria pueda realizarse en la página web de la sociedad, y en caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social:

«Artículo 173LSC. Forma de la convocatoria.

1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios. En caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.»

      Posibles problemas que se derivan de este artículo tras la reforma:

      - no se sabe si el anuncio en la web de la sociedad, sustituye la publicación en el diario solo si se prevé estatutariamente esta posibilidad o incluso aunque no se prevea en los estatutos, ya que parece existir una contradicción entre el apartado primero y el segundo del art. 173 LSC. Entiendo que es admisible esta posibilidad aunque no esté prevista en estatutos por la literalidad del precepto y porque la misma reforma prevé tal posibilidad en determinados acuerdos de modificación de estatutos y reducción de capital en SA.

      - ¿Como se verificará ante el notario esta posibilidad?, ya que la regularidad de la convocatoria es  presupuesto de validez de la reunión ¿tendrá el notario que entrar en la página para acreditar que está publicado el anuncio, o bastará la sola presentación del anuncio por parte del compareciente sin que el notario tenga que efectuar ningún tipo de comprobación?. Dicho problema se hace extensible a los supuestos de requerimiento notarial de Acta de la junta ¿Cómo podrá el notario verificar y acreditar la regularidad de la convocatoria de la junta, a la hora de admitir o denegar el requerimiento del acta misma?

      - Publicidad de determinados acuerdos de modificación de estatutos en SA en la web de la sociedad: Se prevé que el anuncio del acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social pueda realizarse en la página web de la sociedad, y en caso de que no exista, en dos diarios de gran circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social:

«Artículo 289LSC. Publicidad de determinados acuerdos de modificación.

En las sociedades anónimas el acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se publicarán en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, se anunciarán en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas.

Sin esta publicidad no podrán inscribirse en el Registro Mercantil»

 

      Posibles problemas: En este caso parece que el anuncio en la página web sustituye el del periódico, sin necesidad de preverse en estatutos. ¿Porque en estos casos solo se prevé una publicación en la web y en cambio se siguen exigiendo dos anuncios en periódicos?. Sigue la contradicción con el art.163 RRM que en la modificación experimentada por RD 659/2007, redujo el nº de periódicos en que debían publicarse dichos acuerdos a uno. La LSC volvió a establecer siguiendo el art. 150 LSA dos periodicos, nº de publicaciones que se mantiene tras esta reforma.

      - Publicidad en el BORME, por vía telemática y sin coste adicional alguno, del acuerdo de modificación de estatutos:

Se modifica el artículo 290.1LSC que queda redactado en los siguientes términos:

«1. En todo caso, el acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo inscrito para su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.»

 

      - Publicidad del acuerdo de reducción de capital en SA en la web de la sociedad: Se prevé que el anuncio del acuerdo de reducción de capital pueda realizarse en la página web de la sociedad, y en caso de que no exista, en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social:

«Artículo 319LSC. Publicación del acuerdo de reducción.

El acuerdo de reducción del capital de las sociedades anónimas deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.»

 

      Posibles problemas: ¿Como se garantiza en estos casos la autenticidad de la fecha en que se publica el anuncio y que dicho anuncio ha estado colgado de forma continuada en la página web desde el día de su publicación? ¿Como verificará el notario esta circunstancia? Ya que hasta que no transcurra un mes desde la publicación no puede llevarse a efecto la reducción ni otorgarse la correspondiente escritura pública. (art. 336 LSC).

      - Publicidad del acuerdo de reducción de capital en SL en la web de la sociedad:

      En SL únicamente se prevé la publicación de anuncios, voluntariamente, cuando los estatutos sociales lo impongan como obligatoria (en cuyo caso entendemos que puede preverse la publicación en la web de la sociedad, dentro del principio de autonomía de la voluntad), legalmente solo es exigible en el supuesto en que la reducción de capital implique restitución de aportaciones a los socios, y los estatutos exijan la comunicación de la reducción a los acreedores, y no sea posible la notificación personal a éstos por desconocerse su domicilio. En estos casos se prevé posible publicidad a través de la web de la sociedad.

Artículo 333.2 LSC que queda redactado en los siguientes términos:

«2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad.»

En este caso se plantean los mismos problemas que en el artículo anterior ya que hasta que no transcurran tres meses desde la notificación no puede llevarse a efecto la reducción ni otorgarse la correspondiente escritura pública. (art. 333.1 LSC).

      - Publicidad de la inscripción de la disolución en el BORME por vía telemática y sin coste adicional y del acuerdo de disolución en la web de la sociedad para las SA:

«Artículo 369LSC. Publicidad de la disolución.

La disolución de la sociedad de capital se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación.

Además, si la sociedad fuera anónima, la disolución se publicará en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social.»

      En conclusión y siguiendo a Iñigo Fernández de Córdoba (notario de Cadiz) vemos que la web plantea problemas, también de técnica notarial: ¿Cómo podrá el notario verificar y acreditar la regularidad de la convocatoria de la junta general, a la hora de admitir o denegar el requerimiento del acta de la misma (art. 101.1 RRM) o de autorizar la elevación a público de los acuerdos en ella adoptados -sino se tratara de junta universal- (art. 107.2 RRM: “El Notario testimoniará en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizará testimonio notarial del mismo”)?, cuando no parece que el notario pueda deducir, con valor de testimonio, una impresión a papel del contenido de la pantalla (arts. 113 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y arts. 253 y 264 RN; por el contrario, art. 207.1 RN, sobre idoneidad del acta para dejar constancia en el protocolo de la existencia de documentos en lugar determinado). ¿Qué requisitos exigir a la web, para que tenga un valor análogo a la edición, impresa o electrónica, de un periódico? ¿Cómo se puede afirmar hoy que el anuncio o al acuerdo estuvieron colgados en la web con antelación? ¿Bastará con que estén colgados en algún momento o deben estarlo durante cierto tiempo? Estos, y otros problemas análogos que pueden suscitarse, quedan, de momento, sin solución, cuando la legislación comunitaria (art. 2.2 de la Directiva 2009/109/CE) ha dado entrada a la web con la prevención de reconocer a los Estados miembros la capacidad de exigir a las sociedades “que mantengan la información durante un periodo específico” y de “determinar las consecuencias de la interrupción temporal del acceso al sitio web”. En suma, una reforma poco meditada en una materia, el derecho de información, demasiado sensible.
La admisión de la web se hace acompañar de la reducción a uno del número de publicaciones en periódicos en un caso (reducción de capital social en la anónima) pero no en el otro (siguen siendo dos los periódicos exigidos para la modificación de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social en SA), cuando la lógica hubiera exigido o el mismo trato o, justamente, el contrario. En fin, la medida, según se ve, es estrecha frente al BORME (cuando la normativa europea, si bien de momento sólo para los proyectos de fusión y escisión, permite su íntegra sustitución por la web) e insuficiente, pues no se hace acompañar de una verdadera revisión del todavía inflacionario y confuso régimen de publicidad de los actos mercantiles.

 

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