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REDUCCIÓN DE CARGAS ADMINISTRATIVAS EN LOS ACTOS SOCIETARIOS

Jose Angel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada
 

1.  Introducción.

Continuando con el examen del RDL 13/2010, vamos a estudiar a continuación las modificaciones que se producen en el TRLSC, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, con la finalidad que se manifiesta, tanto en el título del artículo, como en la EM del RDL, de aliviar y descargar a las empresas de cargas administrativas.

La línea general de la reforma se centra en eliminar, para determinados actos societarios, no todos, la publicidad en un periódico, para sustituirla por la publicidad en la web de la sociedad, siempre que exista. La reforma tiene su base y apoyo indirecto en la Directiva  2009/109/ CE, de 16 de septiembre de 2009, sobre obligaciones de información y documentación en fusiones y escisiones. Sin embargo y como veremos, al contrario que hace la Directiva, no establece ningún límite ni sistema de garantía para la publicidad a través de la web de la sociedad. La Directiva admite la web de la sociedad siempre,  que  se garantice “la seguridad del sitio web y la autenticidad de los documentos” publicados, lo que no hace la ley española. Por ello, y ante el silencio legal, será el RRM el que deberá establecer los medios y garantías que solventen los problemas que ahora veremos pueden provocar estas publicaciones fuera de los periódicos de gran o mayor circulación en la provincia del domicilio de la sociedad

 

2. Modificaciones del TRLSC.

2.1. Publicidad de la constitución de la sociedad.

El primer artículo modificado es el Artículo 35, según el cual “Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen”.

En la modificación operada no existe ningún cambio en relación a la situación anterior. Ahora se aclara que será el registrador mercantil el que remitirá los datos para su publicación, pero esa remisión ya era una obligación del registrador establecida, no sólo en el punto 3 del art. 18 de Código de Comercio, sino con total claridad en el art. 384 del RRM. Que la comunicación fuera telemática también se establecía en el art. 385 y que el coste de dicha remisión fuera cero también se derivaba de la inexistencia del número de arancel alguno que autorizara el cobro de dicha remisión. Por tanto nada cambia en este punto y el legislador podría haberse ahorrado la modificación del precepto de referencia.

No obstante como cuesta trabajo suponer que el legislador modifica un precepto sin ningún resultado práctico, debemos reflexionar sobre la enigmática frase que se incluye en el art. 35 antes visto  de que la remisión será sin coste adicional alguno para el empresario. Como hemos dicho actualmente el único coste empresarial ligado a la publicación obligatoria de actos inscritos en el RM en el BORME es el coste de la propia publicación que se satisface al BOE por parte de las sociedades y empresarios. De dicho importe el RM es sólo intermediario de forma que el coste de la publicación se cobra efectivamente en el RM, pero la factura se hace en nombre del BOE y su importe se remite al BORME, sin que por esa remisión de datos y sin que por ese cobro por delegación el RM reciba importe alguno.

Por tanto la única explicación razonable del precepto   y que como después veremos se reproduce en otras modificaciones similares, es que a partir de su entrada en vigor, todas las publicaciones en el BORME respecto de las cuales se establezca que no deben conllevar coste alguno para el empresario es que serán de publicación gratuita en el BORME. Por ello, si esta es la intención de legislador, a partir del 3 de Diciembre de este año existirán dos categorías de actos en relación a la publicidad obligatoria de los mismos en el BORME. Aquellos actos que por estar incluidos en alguno de los preceptos de la LSC reformados no devengarán BORME y aquellos otros, quizás los más numerosos, que por no haber sido alterados por el RDL, seguirán pagando la publicación del BORME.  Salvo que sea esta la explicación a la frase “sin coste adicional alguno”, insistimos, la situación con el RDL seguirá siendo  idéntica a la que se deriva de la Ley vigente. Nada se cobra por la remisión y nada se seguirá cobrando.

No obstante dudamos mucho que esa sea la intención del legislador. Cuando este quiere que un determinado acto mercantil esté exento de pago por la publicación en el Borme, lo establece expresamente, como es el caso de las sociedades de los puntos 1 y 2 del art. 5. No lo hace en cambio con las sociedades del punto 3 del mismo artículo. Por tanto la frase “sin coste adicional alguno” sólo puede referirse a que el registrador mercantil no puede devengar ninguna clase de honorarios por la remisión de los datos precisos para la publicación del acto inscrito en el registro. Pero ello es algo que como hemos dicho ya existe en la actualidad y por tanto en este punto no hay ninguna novedad en el RDL, salvo que el precepto tenga un carácter meramente preventivo, es decir que se dicte en prevención de que en algún momento el registro mercantil pensara que está autorizado al devengo de honorarios por la remisión de datos al BORME.

 

2.2. Publicidad del anuncio de convocatoria de la Junta.

La segunda norma modificada es el  artículo 173, sobre la forma de la convocatoria.

Dice ahora este precepto: “1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios. En caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones”.

 Esta modificación sí es de gran enjundia y además, para las sociedades anónimas, no estaba prevista en el proyecto de Ley de Economía Sostenible. Sí, para las sociedades limitadas.

Como vemos, el nuevo art. 173 sustituye la publicación en el periódico por la publicación en la página web de la sociedad. Sólo en el caso de que la sociedad carezca de web se vuelve a la publicación en un periódico.

El precepto supone un indudable avance en la minimización de costes de convocatoria de Juntas Generales de sociedades anónimas. Como después veremos este mismo sistema se va a aplicar a otros  supuestos de publicidad de actos jurídicos de las empresas que puedan afectar a socios y terceros y respecto de los cuales el legislador establece un plus publicitario.

Sin embargo, alabando las buenas intenciones del legislador en cuanto supone de facilitación y reducción de costes empresariales, lo que, aunque en escasa medida, influirá en la competitividad de la empresa, la norma va a plantear múltiples problemas en su aplicación práctica. Así no se aclara cuanto tiempo tendrá que estar “colgada” en la web de la sociedad para que se entienda cumplido el requisito. Tampoco se aclara como se acredita frente al RM o frente a un socio, que impugne un acuerdo adoptado como lesivo o que alegue ignorancia de la publicación, que el anuncio ha estado efectivamente “colgado” en la web de la sociedad. Por otra parte tampoco se establece cómo sabrá el socio o destinatario del anuncio que la sociedad de que se trate tiene página web y que por tanto cualquier anuncio de la sociedad deberá buscarlo en la misma. Tampoco se aclara cómo se conocerá la dirección web de la sociedad, sobre todo hoy tras la supresión de la obligatoriedad de hacer constar las direcciones web de la sociedad en el Registro Mercantil.

En definitiva se trata de una norma que puede dar lugar a una gran inseguridad jurídica,   aunque el RRM aclare y regule todas las cuestiones que hemos planteado. Quizás la cuestión más  espinosa y la que haga que la reducción de costes sea mínima o incluso que aumente el coste de la publicación, sea en el punto relativo a la forma de acreditar que la publicación ha sido efectivamente realizada. Desconocemos si informáticamente existe algún medio para acreditar fehacientemente que determinado contenido de una web ha estado expuesto, el momento preciso en que lo fue, y también su contenido y los días o fechas en que ha permanecido colgado. Pero si no existe dicho medio parece que la única forma de acreditarlo, tanto en su existencia como en su contenido, será a través del propio conocimiento que pueda tener el registrador mercantil, el cual podrá por sí solo comprobar esos extremos, siempre que previamente se le advierta y solicite, y por tanto, bajo su fe, reflejarlo en la inscripción que practique o a también través de la fe notarial. Pero tanto en uno como en otro caso sólo se podrá comprobar que en un momento preciso, el de la consulta,  el anuncio existió con un contenido determinado, pero en ningún caso esa fe se podrá extender al tiempo en que subsistió el anuncio en la web, ni tampoco a que su contenido fuera o no alterado en el tiempo.

Pensemos que el anuncio del art. 173, en  la web y en el Borme,  relativo a la convocatoria de la Junta es el que marca el inicio para el cómputo del plazo en que se deba celebrar la Junta válidamente. Por tanto es un anuncio que en la mente del legislador tiene una trascendental importancia.  Por  ello   el   artículo 107 del RRM exige, tal es la importancia que el legislador da al requisito de publicidad, que   el Notario testimonie en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o que se protocolice  un testimonio notarial del mismo.   Por tanto, se podrá cumplir con dicho requisito respecto de la publicación en el BORME, publicación que además en la actualidad es electrónica, y de conocimiento directo por el RM si se le dan los datos pertinentes, pero no se podrá cumplir respecto de la publicación en la web de la sociedad, que como tal web es privada y por tanto en su elaboración, mantenimiento y edición no interviene funcionario alguno.

Por ello y salvo que se regule de forma muy precisa en el RRM todo lo relativo a la forma de acreditar que el anuncio ha estado en la web de la sociedad, su contenido y, en su caso, el tiempo transcurrido desde la primera inserción hasta su total desaparición, en lo relativo a la posible impugnación de la Junta por defectos de convocatoria  se va a crear una gran inseguridad jurídica que puede derivar en una no deseada judicialización de los acuerdos sociales.

También los Tribunales de Justicia, a la hora de resolver una demanda por defectos de convocatoria tendrán graves dificultades para comprobar lo que aleguen los socios que impugnen por dicho motivo y los mismos socios tampoco podrán acreditar con facilidad ante el juzgador los defectos que según ellos ha tenido el anuncio, defectos que pueden ir desde falta de claridad y precisión en los puntos del orden del día sometidos a deliberación, a la consignación del derecho de información de  los   accionistas, hasta la antelación con que se ha publicado la convocatoria.

Quizás la única forma de acreditar, frente al Registro Mercantil,  que los anuncios en la web han sido publicados y con el contenido preciso, sea recurrir a la manifestación en dicho sentido de la persona que eleve a público los acuerdos. Es decir que en la escritura que se otorgue o en la certificación inscribible de los acuerdos, la persona que eleve a público o la persona que certifique de los acuerdos sociales, deberá manifestar la dirección web de la sociedad, el día en que se insertó el anuncio, el contenido del mismo  y, en su caso, los días que dicho anuncio ha permanecido “colgado” en la web de la sociedad con el indicado contenido. No debemos olvidar que esta forma de acreditar hechos que afectan a terceros,  es relativamente frecuente en las normas mercantiles, ante la imposibilidad de hacerlo por otros medios. Así tenemos el caso de no oposición de acreedores en los supuestos de reducción de capital social, de fusiones y escisiones, de pago a los acreedores en la escritura de liquidación y extinción de la sociedad, en el reparto entre los socios en el caso  de reducción de capital por restitución de aportaciones o también de extinción de la sociedad o la manifestación relativa a la Ley de Ordenación de la Edificación para el cierre de hoja de la sociedades promotoras o constructoras. A la vista de estos supuestos quizás dicha manifestación sea la mejor manera de acreditar el cumplimiento del requisito exigido por el nuevo art. 173 de la LSC. Es además la manera de acreditar el hecho de la convocatoria en la sociedad limitada, pues respecto de esta y dado que se pueden utilizar medios de convocatoria de difícil acreditación, basta con que se manifieste la fecha y forma en que se ha realizado la convocatoria(Cfr. Art. 97.1.2ª RRM). En todo caso dicha manifestación debería ser acompañada por lo que se llama “impresión de pantalla”, es decir la acreditación gráfica de lo publicado en la web de la sociedad obtenida por medio de una impresora.

En cambio para la sociedad limitada, la modificación operada en la norma está  plena de racionalidad, aunque nos tememos que de escasa eficacia práctica. Son muy pocos, por no decir ninguno,   los estatutos que normalmente se usan por las SL en que no prevea una forma distinta y más económica de convocatoria. Aunque quizás lo que hubiera supuesto una mayor facilidad de convocatoria hubiera sido el suprimir el BORME,   como medio de publicar la convocatoria de la Junta, publicación que normalmente tiene un alto coste, sustituyéndolo por la sola publicación en la web de la sociedad, sin necesidad de que conste en estatutos. Tal y como ha quedado el precepto, doble publicidad, Borme y web, nos tememos que sigan siendo muy pocos los estatutos de las sociedades limitadas que no prevean una forma distinta de convocatoria a la establecida legalmente en defecto de previsión estatutaria. La norma, dado que se trata de una publicidad dirigida a los socios y que para la inscripción de los acuerdos sociales debe acreditarse, plantea los mismos problemas que antes veíamos sobre la publicidad del anuncio en las sociedades anónimas. Es decir cuánto tiempo debe estar colgado el anuncio, como se acreditará su efectiva existencia y contenido y finalmente  como sabrá el socio de la existencia de la web de la sociedad y de su concreta dirección.

 Por otra parte, si se establece como forma de convocatoria de la Junta, solo la publicidad en la web de la sociedad, quizás fuera conveniente  que en los propios estatutos se indicara la dirección web de la sociedad y se estableciera una mínima permanencia del anuncio en dicha web. Se pudiera alegar frente a ello que en el momento constitutivo difícilmente la sociedad, todavía no nacida, tendrá una dirección web. Pero ello podría ser obviado con la posibilidad de establecer dicha forma de convocatoria de la Junta en los estatutos, unido a la obligación, que asumiría la sociedad, de hacer constar por nota marginal, y en virtud de certificación del órgano de administración de la sociedad, la dirección web correspondiente y mientras ello no se hiciera constar en la hoja abierta a la sociedad, no podría utilizarse dicho medio de convocatoria. Quizás en la reforma previsible del RRM se pudieran aclarar todas las cuestiones que planteamos.

 

2.3. Publicidad de determinados acuerdos modificativos de estatutos.

También se reforma el art.   289 sobre  Publicidad de determinados acuerdos de modificación. Ahora dice el precepto que “en las sociedades anónimas el acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se publicarán en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, se anunciarán en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas.

Sin esta publicidad no podrán inscribirse en el Registro Mercantil”.

Esta modificación no puede merecer más que alabanzas. Se trataba de unos acuerdos que sin una razón clara estaban sujetos a una publicidad extrarregistral sumamente gravosa. Los problemas que plantea su acreditación, pues sin ella, como sigue diciendo el precepto, no es posible la inscripción en el Registro mercantil, son los mismos que se plantean con los anuncios de convocatoria de la Junta y a lo dicho más arriba nos remitimos.

No obstante alabar el precepto, nos extraña que no se haya aprovechado para reducir las publicaciones necesarias en caso de no existencia de web de la sociedad. Es ya de los pocos casos, por no decir el único de nuestras leyes mercantiles, que  exigen dos publicaciones en el mismo sentido. Ni siquiera en los trascendentales acuerdos de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo se exigen tantas publicaciones. Quizás en una futura reforma del precepto, se subsane esta deficiencia.

 

2.4. Publicidad de toda modificación de estatutos.

Igualmente se  modifica el artículo 290.1 que queda redactado en los siguientes términos:

“1. En todo caso, el acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo inscrito para su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil”.

Es una norma similar a la que veíamos antes referida a la constitución de la sociedad. Es decir que el registrador remitirá de forma telemática y sin coste adicional alguno el acuerdo inscrito para su publicación en el BORME.

La problemática que se plantea es la misma que hemos visto anteriormente y la que se planteará con el último artículo incluido  en la reforma que veremos más adelante. Por tanto, a nuestro juicio, en este punto si queremos existe más claridad, pero ninguna modificación sobre la forma de actuar por parte del RM con la vigente legislación.

 

2.5. Publicidad del acuerdo de reducción de capital social en sociedades anónimas.

Dice en la actualidad el art. 319 que “el acuerdo de reducción del capital de las sociedades anónimas deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio”.

El nuevo art. 319 sustituye la publicación en el periódico por la publicación en la página web de la sociedad. Sólo en el caso de que la sociedad carezca de web se vuelve a la publicación en un periódico.

Es un precepto que dado que establece una publicidad, no dirigida específicamente a los socios, sino a los acreedores de la sociedad, puede plantear también graves problemas de inseguridad jurídica a la hora de acreditar  frente a un acreedor que impugne el acuerdo como lesivo o que alegue ignorancia de la publicación, a los efectos de oponerse al acuerdo o de que se le garanticen sus créditos, que el anuncio ha estado efectivamente “colgado” en la web de la sociedad. Incluso será más difícil y complicado probar que el acreedor sabía la dirección web de la sociedad para poder consultarla y así poder ejercer sus derechos.    

Pensemos que el anuncio del art. 319 relativo a la publicación del acuerdo de reducción de capital, es el que marca el inicio de la posible oposición de acreedores en los términos establecidos en el propio texto refundido. Por tanto es un anuncio que en la mente del legislador tiene también una trascendental importancia pues hasta que transcurra el mes desde la última publicación los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción. Por tanto y de conformidad con el art. 170.3 y 4 del RRM la escritura de reducción de capital no podrá otorgarse hasta que transcurra el mes desde la última de las publicaciones dichas, pues en dicha escritura deberá manifestarse que ningún acreedor se ha opuesto a la reducción de capital acordada. Y si se otorgara con anterioridad es evidente que para la debida inscripción deberá otorgarse una nueva escritura en que se hiciera la manifestación requerida. Aparte de ello además, el mismo artículo exige, tal es la importancia que el legislador da al requisito de publicidad, que se presenten al RM los ejemplares de los diarios en que se hubiere publicado dicho anuncio o copia de los mismos. Por tanto, con la nueva redacción del art. 319, se podrá cumplir con dicho requisito respecto de la publicación en el BORME,   pero no se podrá cumplir respecto de la publicación en la web de la sociedad, que como tal web es privada y por tanto en su elaboración, mantenimiento y edición no interviene funcionario alguno.

En definitiva se tratará de un problema muy similar al que planteamos con la publicidad del anuncio de convocatoria de la Junta.

 

2.6. Publicidad de la reducción de capital en sociedades limitadas, con garantías estatutarias a favor de los acreedores.

Se modifica el apartado 2 del artículo 333, aplicable sólo a las sociedades limitadas,  que queda redactado en los siguientes términos: “2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad”.

Se trata de la notificación que se hace cuando en los estatutos de las sociedades limitadas se establecen garantías adicionales para los acreedores en los casos de reducción de capital social.

Son muy escasos los estatutos que fijan dichas garantías, pese a su indudable interés como reforzadoras de la posición de los acreedores y por tanto de la solvencia de la sociedad. Dado que la norma es similar a la vistas anteriormente, caso de que se establezcan las garantías estatutarias,  se plantea la misma problemática ya examinada.

 

2.7. Publicidad de la disolución de la sociedad.

Se modifica el artículo 369 que queda redactado en los siguientes términos:

“Artículo 369. Publicidad de la disolución.

La disolución de la sociedad de capital se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación.

Además, si la sociedad fuera anónima, la disolución se publicará en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social”.

La principal modificación operada en el precepto es que antes se exigía, tanto para la sociedad anónima como para la sociedad limitada, que la disolución se publicara además en el Borme y ahora, como vemos, esa publicidad se sustituye por la publicidad que de toda inscripción se remite por el RM al Central para su publicidad en forma legal.

Por su importancia y por las dudas que se han suscitado en su aplicación haremos un estudio más detallado del mismo.

Para la debida comprensión e interpretación de este precepto y sobre todo para determinar si, a partir de ahora, será exigible, para la inscripción de la disolución de sociedades de capital, que se acredite la publicidad exigida en el Borme, o, en su caso, en la web de la sociedad, o, en su defecto, en un diario, debemos considerar los siguientes puntos:

 

2.7.1. Sus antecedentes u origen.

El precepto carece de antecedentes en la legislación de la sociedad limitada. Ni el texto de 1953, ni el de 1995, exigían publicidad alguna del acuerdo de disolución de la sociedad limitada, ni en el Borme, ni en ningún otro medio publicitario. La única publicidad le vendría  dada por el Registro Mercantil a través de la propia inscripción del acuerdo y de su posterior remisión al RMC para su publicación en el Borme.

Su origen tenemos que buscarlo en la LSA. Efectivamente la Ley de 1951, en su artículo 153, disponía que “el acuerdo de disolución o la resolución judicial, en su caso, se inscribirán en el Registro Mercantil, publicándose, además, en el BOE y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social”. Dicho texto, sin variación alguna, salvo la referencia al BOE que se sustituye por la referencia al BORME, pasó al art. 263 del TRLSA de 1989.

Por su parte el RRM de 1956, en su art. 140, venía a disponer que “para inscribir la disolución de las sociedades anónimas y limitadas, se presentará la correspondiente escritura en la que conste el cumplimiento de las formalidades y requisitos legales”.

A la vista de ello tenemos que preguntarnos por la interpretación de ambos preceptos hasta la entrada en vigor de la LSC, en relación con la inscripción de la disolución en el RM.

 

2.7.2. Su interpretación y su relación con la inscripción de la disolución de la sociedad anónima en el RM.

El precepto aparentemente era claro y por ello, desde la vigencia de la Ley de 1951 y el RRM de 1956, que al expresar en su art. 140  que en la escritura de disolución tenía que constar el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales y siendo uno de los requisitos de la disolución su publicidad expresa, venía exigiéndose, con generalidad, esa publicidad para la inscripción de la disolución de la sociedad anónima en el RM.

La situación permaneció así hasta que en el año 1965, una resolución de la DGRN vino a poner las cosas en su sitio. Ante una nota de calificación que señaló como defecto el no acreditar la publicidad exigida en el art. 153 de la LSA, la DGRN, en resolución de 15 de Marzo de 1965, no por antigua menos valiosa,  sancionó que dicha publicación del acuerdo de disolución quedaba al margen de la calificación del Registrador pues podía ser perfectamente posterior a la adopción del acuerdo y que por tanto para la inscripción del mismo en el Registro Mercantil no era necesario acreditarla. Y que si no se publicaba, lo único que originaba esa falta de publicación era la posible exigencia de responsabilidad a los administradores o liquidadores sociales. Es decir, que para la DG, la disolución, ya inscrita, es la que debía ser publicada en el BOE y en un diario y que como consecuencia de ello no podía ser exigida por el RM a los efectos de practicar la inscripción de la disolución de la sociedad.

Vigente el TRLSA de 1989, con el RRM de 29 de Diciembre de 1989, en cuyo texto no existía artículo equivalente al 140 del RRM de 1956, la cuestión no se plantea y la disolución de las sociedades anónimas se sigue inscribiendo sin necesidad de acreditar publicidad alguna.

 

2.7.3. Su exigencia vigente el TR de 2010.

Por tanto, a la vista de todo lo dicho, parece evidente que en la actualidad, el ya antiguo art. 369, no debía ser objeto de una interpretación distinta pues seguía utilizando el adverbio “además” en su redacción. Es decir que la disolución   se inscribía y una vez inscrita, si no se ha publicado antes, surgía la obligación del órgano de liquidación de la sociedad de publicarla en el Borme y en un diario  y si no la publicaba no significaba que la disolución estuviera mal acordada o que la inscripción debiera ser revisada o que originara alguna responsabilidad de tipo registral, sino que el liquidador respondería de los daños y perjuicios que se produjeran a los socios o terceros por la omisión de una exigencia legalmente establecida. Ni que decir tiene que el órgano de  liquidación de la sociedad también podía cumplir dicha obligación previamente y que si lo hacía no existía ningún inconveniente en que se acredite su actuación en la escritura que otorgue y que incluso dicho cumplimiento se refleje en la inscripción practicada, pues aunque no se exigía, en términos estrictos para la inscripción su constancia en los libros del Registro, esa publicidad en nada afecta a datos que no deben ser publicados pues dichos datos ya lo han sido con una publicidad distinta a la que el registro proporciona, teniendo además la evidente ventaja, su reflejo en la inscripción,  el  que servirá para que el liquidador pueda, en cualquier momento, acreditar que la publicación o publicaciones legales fueron realizadas.

 

2.7.4. Su exigibilidad para la inscripción de la liquidación de la sociedad.

La DG, como hemos visto, no exigía el acreditar esa publicidad para la inscripción de la disolución de la sociedad por entender que la misma podía ser perfectamente posterior al otorgamiento de la escritura otorgada. Es evidente por ello que si la escritura es de disolución y liquidación simultánea, lo que es muy frecuente en la sociedad limitada, tampoco será exigible el cumplimiento del requisito de publicidad, pues el mismo, en su caso, será cumplido a posteriori por el liquidador de la sociedad. Pero el problema surge si la liquidación se alarga en el tiempo y la escritura que refleje esa liquidación y la extinción de la sociedad se presenta una vez inscrita la disolución de la sociedad. En el segundo momento, es decir, el del otorgamiento de la escritura de liquidación, el requisito de publicidad ya debía haber sido cumplido si el liquidador es consciente de sus obligaciones y responsabilidad. Entonces nos preguntamos, ¿será necesario para inscribir la liquidación y extinción de la sociedad con el consiguiente cierre de su hoja registral, acreditar que la publicidad de la disolución se ha cumplido, máxime cuando en la actualidad el TR ha suprimido la publicidad del balance final de liquidación? En nuestra opinión  ello sigue siendo innecesario. Las razones que justifican esta negativa son varias:

1ª. Carece de sentido que la exigibilidad de un requisito legal dependa del momento temporal en que se ejecute o documente el acuerdo.

2ª. La doctrina de la DG es clara: Se trata de un requisito de cumplimiento por parte de la sociedad, quedando fuera de la calificación registral.

3ª Cuando el legislador quiere que para practicar una inscripción en el RM, se acredite el cumplimiento de algún requisito adicional de publicidad o de otra índole, lo exige expresamente. Los ejemplos son múltiples en el TRLSA y en el RRM: Por citar algunos, el art. 289 del TRLSA, art. 168.3 y 4, 170.3, 199.4, 230, 247.2,1ª del RRM, entre otros.

Por tanto la publicidad en el Borme, que ya no es exigible para la sociedad en ningún caso,  y ahora en la web de la sociedad o, en su caso, en un diario, tampoco será exigible para la inscripción de la liquidación de la sociedad, ni para el cierre de su hoja registral, cualquiera que sea el momento, simultáneo o sucesivo, en que se otorgue la pertinente escritura.

 

2.7.5. Su aplicabilidad a la sociedad limitada.

Si la publicidad exigida por el art. 369 del TR no es exigible para la inscripción de la disolución de una  sociedad anónima, parece evidente que con  menos razón aún puede ser exigible para la inscripción de una sociedad limitada. Y ello por dos razones fundamentales: Una, porque no existe motivo alguno para que el art. 369 se interprete de forma distinta dependiendo del tipo social de que se trate y otra, porque el texto origen, Ley de 1995, del antiguo texto del art. 369 en cuanto a la sociedad limitada, no contenía exigencia alguna de publicidad distinta de la que se proporciona a la disolución a través del los libros del RM.

 

2.7.6. Exégesis del  precepto tras su reforma por el RDL 13/2010.

El RDL 13/2010, dentro del proceso de reducción de cargas administrativas de actos societarios, modifica el citado art. 369 en una doble dirección: Por una parte, interpretando los antecedentes de la exigencia de publicidad extrarregistral de la disolución de la sociedad anónima, y el sistema actual de publicidad de las inscripciones practicadas en el Registro Mercantil a través del Borme (Cfr. Art. 21 Código de Comercio) llega a la conclusión, antes de la reforma muy dudosa, que la publicidad exigida en el Borme de la disolución de la sociedad, es la publicidad que del hecho de la inscripción se da por el Registro Mercantil de toda inscripción practicada. Así tras disponer que la disolución se inscribirá en el RM, añade que, “El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación”.  Se trata por tanto de la misma remisión que se hace de toda inscripción practicada en el RM, tal y como dispone el art.18.3 del Código de Comercio. Puede plantear alguna duda la frase “sin coste adicional alguno” pues ello puede referirse o bien a que el RM no puede cobrar nada por dicha remisión, o bien que la publicación en el Borme está libre de tasas en este especial caso de disolución de la sociedad. La primera opción carece de sentido, pues nunca se ha devengado honorario alguno para el Registrador Mercantil por la remisión de los datos de una inscripción en el Borme. Tampoco pensamos que se refiera a que la publicación de la disolución en el Borme no devenga tasa alguna, pues cuando el legislador quiere declarar la exención de tasas del Borme lo dispone expresamente, como hace con las sociedades limitadas constituida al amparo de los número 1 y 2 del art. 5 del mismo RDL. Por tanto parece que se trata de una norma preventiva. Es decir que dado que esta remisión al Borme por parte del RM se le impone como una obligación adicional, por esa obligación adicional no procederá el cobro de ninguna cantidad adicional a la que proceda por el resto de las operaciones registrales que se hayan practicado. El que la remisión sea “telemática” tampoco supone alteración alguna del actual sistema, pues lo ha sido de esta forma desde el año 1.990.

La segunda parte del precepto, recogiendo lo que ya se disponía antes de la reforma, se refiere exclusivamente a la sociedad anónima. Para esta se dice, al igual que en el resto de los artículos modificados del TRLSC, por el RDL 13/2010, que   la disolución se publicará en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social.

Por tanto, ya no es necesaria publicación en diario alguno, si la sociedad tiene página web y se inserta el acuerdo de disolución en la misma. Si no tuviera página web, la norma, quizás por las prisas en su redacción, se separa del primitivo art. 369 del TRLSC, que exigía la publicación en un diario  con circulación en la provincia del domicilio social y se vuelve a la redacción del primitivo artículo 263 del TRLSA y así lo que exige es que la publicación se haga en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social. Nos parecía más correcta la redacción primitiva, pues no se encorsetaba la obligación de publicidad con un requisito que en algunas provincias puede ser de difícil cumplimiento. Caso de que el liquidador desee que conste en la escritura el cumplimiento de su obligación de publicar, si lo ha sido en la página web de la sociedad, bastará su mera declaración en dicho sentido en la escritura y si lo ha sido en un diario, por su testimonio en la escritura o, acompañando la página en que se haya publicado al Registro, para que lo haga constar en la inscripción que se practique.

Señalemos finalmente que al igual que hacía el precepto reformado, separándose de su texto origen, lo que ahora se sigue diciendo es  que se publica  la disolución, no “el acuerdo de disolución” o la “resolución judicial que la declare”,como antes se decía, lo que nos parece más adecuado, pues con ese término  se comprenden ambos tipos de disolución, independientemente de su origen.

 

2.7.7. Conclusión.

Podemos concluir que pese a la reciente reforma operada en el art. 369, la conclusión es la misma a que se llegaba con los textos derogados, es decir que ni para la inscripción de la disolución-liquidación de la sociedad anónima, ni para la de la sociedad limitada, son exigibles requisitos adicionales de publicidad del acuerdo de disolución, por parte del Registro Mercantil.

 

3. Entrada en vigor. 

Su entrada en vigor fue el mismo día de su publicación en el BOE, es decir el mismo día 3 de Diciembre de 2010.

En principio, pese a las dudas que hemos planteado en la interpretación y sobre todo en la aplicación de las novedades del RDL, ninguna de sus normas necesita de obligado desarrollo reglamentario,   por lo que estimamos que todas serán de aplicación directa desde el 3 de Diciembre de 2010. No obstante dada la trascendencia de los anuncios a los que se sustituye con la web de la sociedad y los problemas que se suscitan en cuanto a la forma de acreditar ese anuncio, estimamos muy conveniente que antes pronto que tarde, se proceda al desarrollo reglamentario de las modificaciones operadas en la LSC.

 

 

PRIMERA ENTREGA J. A. GARCÍA VALDECASAS

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