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COMO DEBE ACTUAR EL NOTARIO ESPAÑOL ANTE UNA ESCRITURA EXTRANJERA CON INMUEBLES HISPANOS O CUANDO TIENE QUE AUTORIZAR UNA ESCRITURA DE INMUEBLES EXTRANJEROS.

(Escrituras de requisitos y efectos “básicos” y de requisitos y efectos “fuertes”)

Rafael Rivas Andrés.

Notario.

Abogado del Colegio de Abogados de Castellón.

 

 

PUBLICADO EN BIN Nº 37 Y 38 DE ENERO Y FEBRERO 2013

 

 

A Mª Asunción Barral Morán

por su constante apoyo en lo personal

y su impagable colaboración en lo jurídico

 

 

SUMARIO

1.- Introducción. Bases para un recurso ante el TC y el TJUE contra la Res 22/2/12 y las Sentencias de AP de Santa Cruz Tenerife 22/11/06, de AP Alicante 2/3/11 y del TS 19/6/12 y ante la Jurisdicción ordinaria contra las Escrituras extranjeras inscritas con inmuebles españoles.

2.- Seis herramientas para enfrentarse a la circulación internacional de documentos notariales: lógica, lingüística, metodológica, procedimental, notarial y documental.

3.- El Notario como funcionario y la Escritura como forma jurídica del Estado. Ni en España ni en Europa los servicios notariales están liberalizados lo que implica que los Notarios no pueden instalarse libremente en cualquier país y que tampoco pueden prestar sus servicios desde el extranjero.

4.- Por increíble que parezca no es cierto que el “Libro Verde de la Comisión Europea de 14/12/10” que cita la STS 19/6/12 apoye sus conclusiones: ¡No liberaliza en nada el sistema notarial y ni siquiera se lo han leído pues sólo es una encuesta sobre la supresión de la “legalización y apostilla” de los documentos! ¿?

5.- Negocio jurídico y documento como conceptos distintos (puede haber negocio sin documento pero no documento sin negocio), y validez y eficacia de uno y otro como categorías asimétricas en Dº español e Internacional: no se pueden resolver problemas documentales con normas negociales tal y como se ve en el “matrimonio polígamo” y la “Kafala marroquí”.

6.- Un documento extranjero nunca puede tener más efectos que los que produce en su país de origen, ni más efectos que los documentos del país de recepción: nadie tiene competencia legislativa para otra cosa.

7.- La recepción en un país de los documentos de otro supone una aplicación “indirecta” de la legislación extranjera que no puede ni infringir el Orden Público ni incurrir en Fraude de Ley.

8.- El “doble control” en Dº extranjero y español que deben superar las Escrituras extranjeras para acreditar los 8 niveles de validez y eficacia del negocio y del documento: la “Doctrina de Equivalencia en Seguridad Jurídica”.

9.- Los requisitos imperativos que integran el Orden Público español que han de respetar todos los documentos notariales que pretendan tener eficacia en España: el “consentimiento informado” tras el asesoramiento a las partes y el control tecnológicos de legalidad española que tiene protección constitucional.

10.- Los requisitos “básicos” de asesoramiento y control en las Escrituras “accesorias y sencillas y no tecnológicas” y los requisitos “fuertes” de asesoramiento y control en las Escrituras “o principales, o complejas, o tecnológicas”.

11.- Los efectos “básicos” de las Escrituras “accesorias y sencillas y no tecnológicas” y los efectos “fuertes” de las Escrituras “o principales, o complejas, o tecnológicas”. Los Actos Notariales Universales como algunos Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones.

12.- La pretensión de ciertos autores, la Res 22/2/12 y la STS 19/6/12 de sustituir a los Notarios y legislación notarial española por extranjeros no tiene ningún fundamento lógico, ni precedente histórico, legal o jurisprudencial ni en España, ni en Europa ni en el Mundo. Un programa electoral para lograrlo.

13.- Al no existir norma de equiparación general entre Escrituras de distintos países y dado que nuestro Cc sólo se refiere a la “legislación notarial, Notarios y Escrituras españolas”, la Escritura extranjera es un simple “documento no/público” y será necesario además que una específica norma consuetudinaria, jurisprudencial o legal le reconozca algún concreto efecto de los 14 que sólo producen las Escrituras españolas: sus 9 efectos “básicos”.

14.- Los 5 efectos “fuertes” de las Escrituras extranjeras.

14.1.- Efecto prueba plena judicial: no lo tienen salvo bajo el “doble control” y con muy estrictas condiciones.

14.2.- Efecto ejecutivo: no lo tienen salvo contadísimas excepciones en muy pocos países.

14.3.- Efecto prelativo: no lo tienen salvo contadísimas excepciones en muy pocos países.

14.4.- Efecto traditorio: no lo tienen en ningún caso, tanto por razones documentales, como porque antes, durante, después, fuera y dentro del Cc, el legislador español no se lo ha querido reconocer a pesar de que sí se lo ha dado a miles de documentos que no son Escrituras españolas.

14.5.- Efecto registral: no lo tienen por imposibilidad documental, pues no se pueden resolver problemas documentales con normas hipotecarias (puede haber documento sin inscripción, pero no inscripción sin documento). Las excepciones de los documentos privados con firmas legitimadas y de las Escrituras básicas.

15.- La regla general de que las Escrituras y Sentencias extranjeras necesitan la correspondiente homologación (elevación a Escritura española y exequátur) para que tengan eficacia en España: sus excepciones.

16.- La Escritura extranjera de inmuebles hispanos, aun inscrita (la inscripción no convalida actos nulos ni sustituye al título), es civilmente nula  y no puede servir de base a otras posteriores en tanto no se eleve a Escritura ante Notario español, lo que deberá ser advertido a eventuales adquirentes, entidades de crédito etc.

17.- La solución notarial para la circulación internacional de Escrituras de inmuebles: la creación de una “Escritura mixta extranjero/española” fruto de la colaboración simultánea entre Notario extranjero y español (proyecto Eufides).

18.- La solución registral para la circulación internacional de Escrituras de inmuebles: la creación suicida del “Notario/Registrador” que pretende actuar como Notario sin serlo (proyecto Crobeco).

19.- Fórmula para que un Notario autorice una Escritura de inmuebles extranjeros intentando no incurrir en responsabilidad.

20.- Epílogo. Por fin los españoles somos los primeros en algo: en dinamitar desde dentro nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva por más que ningún otro país del mundo esté dispuesto a hacer nada semejante.

 

 

1.- Introducción. Bases para un recurso ante el TC y el TJUE contra la Res 22/2/12 y las Sentencias de AP de Santa Cruz Tenerife 22/11/06, de AP Alicante 2/3/11 y del TS 19/6/12 y ante la Jurisdicción ordinaria contra las Escrituras extranjeras inscritas con inmuebles españoles.

A Camilo José Cela se le acusaba de plagio… pero no de un plagio cualquiera… No… se le acusaba de “autoplagio”. El caso es que nuestro premio Nobel o no sabía, o no podía, desprenderse de compromisos y no había semana que no diera varias conferencias, discursos, mesas redondas etc y claro, eran inevitables ciertas similitudes y coincidencias en aquellas reuniones de lo más variopinto: desde Asociaciones de Amas de Casa, hasta Ateneos, Casinos etc

En fin, el autor de estas líneas reconoce que le deslumbra la circulación internacional de documentos notariales, pues presenta tantas dificultades y facetas que le ocurre como a un cristal tallado que hace unos reflejos completamente distintos según la luz que recibe y el punto desde el que se lo observa. Esto es lo que nos lleva (obviamente sin las cualidades literarias de Don Camilo) a insistir una y otra vez sobre la cuestión con el riesgo de agotar la paciencia del lector (si alguno resistiera).

En efecto, a la cuestión de la circulación internacional de Escrituras le pensamos dedicar una trilogía. El punto de partida es un artículo bastante extenso[1] (lo que nada garantiza de su calidad) en el que tratamos de explicar teóricamente las cuestiones implicadas. Ahora bien, dada la vertiente práctica en la que nos movemos los Notarios (por vocación y profesión) le siguió un segundo[2] en el que pretendimos hacer unas sugerencias pragmáticas a los Registradores de la Propiedad sobre cómo se podría calificar negativamente una Escritura extranjera que se refiriera a nuestros inmuebles[3]. Con ello intentábamos, por un lado, ayudar a nuestros compañeros en su difícil labor, y por otro, que la calificación estuviera lo más argumentada y completa posible pues a partir de ella todos los recursos administrativos y judiciales quedan ya irremediablemente lastrados por los defectos inicialmente marcados por el Registrador sin que se pueda discutir después de cosa distinta[4].

El presente artículo es el tercero de la serie en el que queremos dar unas orientaciones prácticas y fórmulas notariales, a modo de prontuario, para que el Notario español (y el extranjero si le place) pueda tener a mano una guía sobre cómo autorizar una Escritura en la que estén implicados inmuebles extranjeros.

Por supuesto que entre los tres artículos hay similitudes, coincidencias y hasta repeticiones, pedimos indulgencia por ello; pero por otra parte, una lectura atenta (sosegada es imposible) de la STS 19/6/12 y el descubrimiento de los Proyectos Eufides y Crobeco y nuevas normas y Reglamentos Europeos hacían en todo caso necesaria una actualización de lo ya escrito y, en definitiva, con estos tres artículos se trata de sentar las bases para presentar los recursos mencionados en el título.

Otra aclaración sería que en este artículo nos basamos en el ejemplo de una Escritura sobre inmuebles extranjeros que siempre es “principal” (no se tiene que desarrollar en otro documento posterior como les ocurre a los Poderes o a los Testamentos), “compleja” (en mayor o menor grado) y “tecnológica” (conexiones telemáticas y/o telefónicas sobre titularidad y cargas, acceso a catastros, registros, controles de inversiones, pagos, blanqueo, impuestos, policía, fiscalías etc).

…Pero hay otras muchas Escrituras que también pueden reunir algunas de esas características y a las que se les pueden aplicar las consideraciones que aquí se hacen.… En los casos más extremos de complejidad lo lógico es que el Notario rechace la autorización del documento, pues no se trata de tener buena voluntad, sino que hay límites muy difíciles de traspasar, y, por ejemplo, a un Notario sueco le va a ser casi imposible autorizar una Escritura de constitución de una Sociedad Agraria de Transformación española, no menos que a otro español la constitución de una Fundación japonesa…

Sin embargo, fuera de estos casos extremos en los que se impone la denegación de funciones, existe una amplia zona en la que la actuación notarial sería posible siempre que se le dote de las debidas advertencias, cautelas y limitaciones (las sugerimos al final de estas líneas). Por ejemplo, en una obligación sujeta a la legislación mejicana puede que coincidan en España el acreedor y el deudor (sean ambos mejicanos, españoles, o uno mejicano y el otro español) y legítimamente nos pidan una Escritura de reconocimiento de deuda con un plan de pagos… ¿por qué denegar la autorización cuando hay múltiples razones para amparar los intereses de los que lo solicitan?

Siguiendo esta orientación el autor de estas líneas se ha atrevido a autorizar una Escritura de ampliación de capital de una SL española en la que se aportaba un inmueble francés, otra de una permuta de un inmueble español con un barco inglés amarrado en UK y otra de liquidación de régimen de comunidad belga con adjudicación de inmuebles belgas entre un aragonés y una holandesa casados en Zaragoza y residentes en Bruselas.

Entonces… ¿dónde está el límite?... Esta es una pregunta de imposible respuesta pues la “dificultad” es algo subjetivo sobre la que no cabe dar reglas generales ya que depende de las condiciones y conocimientos de cada Notario…

Pero cuidado: no es un juego en el que todo vale, ya que la responsabilidad penal, civil y disciplinaria del Notario está ahí (parece que para la actual DRGN y algunos Jueces sólo para los Notarios españoles, no para los extranjeros). En este sentido el autor tuvo en sus manos un documento de donación de un inmueble español con la firma legitimada por un Notario alemán en la que el donante germano había fallecido sin la aceptación del donatario que ahora preguntaba qué era lo que podía hacer, y enterado de que no parecía posible ninguna solución manifestó que demandaría al Notario. También parece, en palabras de Paz Ares, que los documentos privados de poder con firma legitimada ante Notario español para donar inmuebles franceses en Francia, por más que aquél haya actuado correctamente con arreglo a nuestro Art 207.2 RN autorizando el Acta correspondiente, no se admiten en el país vecino[5] .

Nótese que sobre toda esta materia pesa como una losa el que según nuestra legislación y la europea, los servicios notariales no están liberalizados y que es muy grave el aparentar ser un funcionario o profesional sin tener título para ello o crear documentos que inducen a confusión aparentando ser lo que no son (vid Arts 402, 403 y 390 a 396 Codigo Penal)

A la vista de que lo que “puede” hacer un Notario no coincide con lo que “debe” hacer, que cada cual que se ponga el límite pensando que sus conocimientos eventualmente los tendrá que demostrar en un juzgado…

Por otro lado entendemos que las consideraciones que se hacen en este artículo son perfectamente aplicables a los Notarios extranjeros (si quieren, claro) que se vean en la tesitura de autorizar alguna Escritura de algún inmueble español para intentar no incurrir en responsabilidad…

Acabamos este apartado llamando la atención sobre las grandes dificultades que nos encontramos en toda esta materia, pues como ni en la Licenciatura de Dº, ni en las oposiciones a Judicaturas, se estudia un solo tema de Dº Notarial[6], luego no nos podemos extrañar que Sánchez Lorenzo[7], Sarrión Esteve[8], la Res 22/2/12 y las Sentencias de AP de Santa Cruz Tenerife 22/11/06, de AP Alicante 2/3/11 y del TS 19/6/12, lleguen a afirmar que las Escrituras extranjeras son iguales que las españolas ¡sin citar ni un solo artículo de la legislación notarial ni extranjera ni española!, lo que dicho llanamente es como comprar libros por el color de las tapas o tomar medicamentos porque huelen bien.

La situación la consideramos tan grave que llegamos a sugerir que se exigiera una especialización en Derecho Notarial y Documental a aquellos jueces que tengan que encargarse de juzgar las Resoluciones de la DGRN, al igual que existe especialización en lo Contencioso Administrativo y en Mercantil/Concursal. También sugerimos que la DGRN se dividiera en 2: una de Registros y otra del Notariado de manera que cada Director resolviera los recursos propios de cada materia, siendo imprescindible para poder ser elegido para el cargo contar con el aval de una comisión científica que habría de nombrarse al efecto.

En fin, nos ratificamos en esas sugerencias y añadimos una final para no perder tanto tiempo con estas cuestiones, unos juzgando, otros escribiendo y todos leyendo: que nadie hable ni escriba de estos temas mientras no acredite con la oportuna recensión, que ha leído “y comprendido”, como mínimo estos 3 artículos de Rodríguez Adrados, “El documento en el Código civil” (tiene catorce páginas de bibliografía desde Hamurabi hasta hoy), “Escrituras, contraescrituras y terceros” y “Formación del instrumento público, validez, eficacia y libre circulación del negocio jurídico así documentado”[9].

 

2.- Seis herramientas para enfrentarse a la circulación internacional de documentos notariales: lógica, lingüística, metodológica, procedimental, notarial y documental.

Herramienta “lógica” para evitar caer en el absurdo, es no afirmar que dos cosas (Escrituras) son iguales sólo por su apariencia externa (sus “formalidades”), sino que para llegar a esa conclusión es necesario comprobar que son equivalentes sus características esenciales (sus requisitos).

Herramienta “lingüística” para no caer en metonimia estéril tomando la parte por el todo, es aclarar que los Notarios no hacen Escrituras sino “Seguridad Jurídica”, pues lo importante no es “fabricar” papeles sino conseguir que todo documento notarial tenga idéntica seguridad jurídica (Considerando P Resolución Parlamento UE de 18/12/08 sobre Documento Público Europeo –en adelante ResPUE/08-)[10]

Herramienta “metodológica” es diferenciar siempre la regla general de las excepciones, pues éstas deberán estar establecidas en norma específica, no se pueden extender a casos no expresamente comprendidos y son de interpretación restrictiva. Sólo así se entiende que haya “documentos no/públicos” que excepcionalmente pueden llegar a tener algún efecto de los públicos… sin serlo…

Herramienta “procedimental” es diseccionar y separar las cuestiones implicadas en la circulación internacional de Escrituras para que puedan ser tratadas por partes hasta dar con una solución conjunta y coherente. Para esto es imprescindible distinguir entre negocio y documento como conceptos distintos (aunque muy relacionados), y entre validez y eficacia de uno y otro como categorías asimétricas que pueden dar lugar a múltiples combinaciones. Además siempre hay que tener en cuenta que no existe una solución única para todas las Escrituras, ya que hay distinguir entre dos clases fundamentales de ellas que requieren tratamiento y respuestas diferentes: las “accesorias y sencillas y no tecnológicas” (de requisitos y eficacia “básica”), frente a las “o principales, o complejas, o tecnológicas” (de requisitos y eficacia “fuerte”).

Herramienta “notarial” es tener presente que no hay ninguna norma española o supranacional que con carácter universal diga nada parecido a que “Todos los Notarios y todas las legislaciones notariales del mundo son iguales, por lo que todos los documentos notariales producen los mismos efectos en cualquier país”. No existe.

Herramienta “documental” es rechazar tajantemente lo que intentan determinados operadores jurídicos (de altísimo nivel), que amparados por el pretendido “antiformalismo del Derecho español”, dicen que “todos los documentos valen y han de tener efectos”. Pues no, ese “antiformalismo” es un mito que hay que desterrar, ya que según el Ordenamiento de Alcalá y el Art 1278 Cc, sólo “algunos negocios intervivos” son válidos en cualquier forma, pero otros importantísimos negocios intervivos (donaciones, hipotecas, prendas, capitulaciones…), y todos los mortis causa (testamentos, pactos sucesorios…), son estrictamente formales y necesitan sumar alguna formalidad (documental o no) a la simple expresión verbal o por signos/silencios significativos de nuestra voluntad. Y por supuesto que todos los “documentos” son estrictamente formalistas y regulados hasta en los más mínimos detalles según la regla de que a más requisitos de formalización, más efectos se producen, hasta llegar a la Escritura pública notarial: máximo de requisitos=máximo de efectos posibles. En ninguna parte del mundo existe ninguna norma que diga nada parecido a que “Cualquier particular o funcionario podrán hacer los documentos que les interese, con los requisitos que crean conveniente y que producirán los efectos que les convengan”. No existe.

En fin, los planteamientos que no tengan en cuenta estas herramientas y complejidades están llamados al fracaso, que es, desgraciadamente, lo que les ha ocurrido a los artículos, Resoluciones y Sentencias antes citados.

 

3.- El Notario como funcionario y la Escritura como forma jurídica del Estado. Ni en España ni en Europa los servicios notariales están liberalizados lo que implica que los Notarios no pueden instalarse libremente en cualquier país y que tampoco pueden prestar sus servicios desde el extranjero.

Uno de los errores más extendidos en la materia objeto de nuestro análisis es que antes de pontificar sobre si las Escrituras de un país son equivalentes a las de otro, lo primero sería averiguar qué son sus autores, los Notarios, qué hacen, cómo trabajan, que requisitos cumplen sus documentos, qué efectos producen y sólo así se podrían extraer por comparación conclusiones mínimamente fiables.

En las líneas que siguen iremos desmenuzando todo esto, pero lo primero es empezar desde el principio y hacernos las preguntas que planteó Espiñeira Soto[11]… ¿qué son los Notarios españoles?... aparte de papel… ¿qué son sus Escrituras? Las respuestas a estas preguntas son trascendentales pues dependerá de ellas todo el desenvolvimiento posterior, y para averiguarlas ya comenzaremos a aplicar las herramientas antes reseñadas, pues si resultara que los Notarios fueran “funcionarios” y sus documentos no fueran simples papeles a disposición de los particulares sino “propiedades del Estado”, tendríamos que la regla general sería la no circulación de documentos extranjeros y la excepción sería su recepción, para el sólo caso de que lo imponga alguna norma específica y siempre que no se incluyan casos no específicamente contemplados que además serán objeto de interpretación restrictiva.

En otras palabras, si consideráramos que el punto de partida es que los servicios notariales están liberalizados, cualquier restricción a ello se vería como un obstáculo que hay que eliminar cuanto más rápido mejor. Ahora bien, demostraremos que ocurre exactamente lo contrario, que la regla es la no liberalización de los servicios notariales y que la recepción de sus documentos en otro país ha de ser tratada como lo que es: una excepción igual a la de otros documentos de otros funcionarios, como licencias de Secretarios de Ayuntamiento, inscripciones de Registradores y Sentencias de Jueces. En este marco de “no liberalización” es en el que se han de desarrollar los análisis…

En efecto, la competencia legislativa sobre los “instrumentos públicos” (que es la denominación que desde las Partidas se da a los documentos notariales) es del Estado español con rango constitucional ex Art 148.1.8ª CE y tiene un reconocimiento expreso en varios pasajes de la ResPUE/08 (Considerando Q) y sobre todo en la Recomendación 4. en la que se establece que ese futuro Reglamento sobre Documento Público Europeo “… no debe aplicarse… a cuestiones relativas a la competencia, la organización y la estructura de las autoridades y los funcionarios públicos, incluido el procedimiento de autorización”.

La jurisprudencia europea confirma que los Estados tienen competencias exclusivas sobre la organización del notariado y sus documentos, en particular la Sentencia TJUE Gran Sala de 24/5/11 nº 97 “… la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, constituye una razón imperiosa de carácter general que sirve de justificación a posibles restricciones del artículo 43 CE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad…”

Consecuencia de esta competencia legislativa es que España ha configurado toda la actividad notarial conjugando aspectos privados con públicos, lo que se puede rastrear desde cualquier punto de vista que se observe. Así el Notario tiene un doble carácter de “profesional” y “funcionario” y sus documentos sirven a los particulares pero también tienen una dimensión pública que excede con mucho del ámbito de lo estrictamente privado hasta poder afirmar el documento notarial es una “forma jurídica del Estado” (expresión tomada de Martín Garrido Melero). No obstante, dada la finalidad específica de estas líneas, nos centraremos en estos aspectos públicos, haciendo notar que la actividad notarial va mucho más allá de los documentos que produce, pues pocas veces se ejerce más y mejor de Notario que cuando se deniega la autorización de alguno de ellos.

Nuestra legislación sólo reconoce como Notario al funcionario que nombra el mismo Estado español y sólo a él ex Art 1 LN “Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios”. En el mismo sentido el Art 60 RN “El Notario, una vez que obtenga el título y tome posesión de su Notaría, tendrá en el distrito a que corresponda la demarcación de la misma el carácter de funcionario público y autoridad en todo cuanto afecte al servicio de la función notarial…”. Y el Art 69 RN “El estudio del notario tendrá la categoría y consideración de oficina pública”.

Esta configuración del Notario como funcionario es algo indiscutible en nuestro ordenamiento se mire por donde se mire (STS 13/10/98, STS 28/11/07 etc) y tiene importantísimas consecuencias pues esta configuración es absolutamente contraria a la idea de una liberalización indiscriminada del servicio notarial a nivel interno e internacional. Internamente porque cualquier funcionario no puede hacer cualquier documento público, sino que ha de tener competencia material y por eso sólo los Notarios tienen competencia exclusiva en documentos públicos extrajudiciales y extraadministrativos  (vid Art 1 LN y por todas, la Res 3/11/11). Externamente ocurre exactamente lo mismo y por eso a ningún español se le ocurre pedir licencias de obra en Francia (cuna del Dº Administrativo), pleitear sobre luces y vistas en Alemania (paradigma de Justicia seria) o registrar su casa en Italia (patria del Dº Privado).

Y si la cuestión se observa desde el punto de vista del documento en el que cristaliza la actividad notarial (con la matización dicha de que no hay nada más notarial que negarse a autorizar un documento) los resultados son los mismos.

Detengámonos por un momento en lo que es un documento privado: que no es otra cosa que una forma documental que sirve exclusivamente a los intereses de los particulares. Por ello el documento privado aun “reconocido legalmente” ex Art 1225 Cc (que como dice el Art 326 de la actual LEC sólo cabe el reconocimiento “judicial” expreso, o incluso tácito si no se impugna su validez) únicamente tiene efectos entre los firmantes y sus sucesores, no frente a terceros y si alguna trascendencia general pueden llegar a tener, no se derivaría propiamente del documento, sino más bien del mismo reconocimiento judicial. Por eso el documento privado depende en todo de la voluntad de los particulares que lo firman, ellos deciden cuándo y cómo van a ponerlo a producir efectos; deciden si lo guardan en una caja fuerte o en un armario; deciden si lo depositan en un lugar determinado, si lo trasladan a otro o si lo pasean continuamente; y lo que es más importante, pueden decidir en cualquier momento su desaparición o destrucción por el medio que consideren más conveniente.

Frente a ello la Escritura no es que produzca más efectos que un documento privado (que también), sino que la cuestión va mucho más allá… la cuestión es que la Escritura no pertenece ni a su autor, el Notario, ni a aquellos para los que se fabrica que son los particulares que la consienten, firman y pagan: la Escritura pertenece al Estado ¿? Este es un curioso fenómeno que deriva de la tensión que se aprecia en todo el ámbito notarial entre los intereses generales y los particulares y que sólo se entiende cuando se acepta que la Escritura no es papel… es Seguridad… por supuesto que seguridad jurídica para los particulares, pero también seguridad general para la nación, ambas distintas pero complementarias pues no pueden existir la una sin la otra… por eso el Estado ha decidido que la Escritura sea una forma “suya” lo que implica que:

… con independencia de lo que apetezcan los privados el Notario ha de controlar la legislación por imperativo legal, sin pedir la opinión de los que intervienen.

… hay efectos de la Escritura que hasta cierto punto los controlan los particulares, pero otros ya no dependen de su voluntad: contra terceros (la oponibilidad del Art 1218 Cc) o a favor de terceros (la utilizabilidad de los Arts 1219 y 1230 Cc).

… de manera automática y sin pedir ni tan siquiera la opinión a los particulares, desde el mismo momento de la firma de una Escritura, el Notario comienza a remitir (por vía directa o indirecta) informaciones sobre ella a: Colegios Notariales, Consejo General del Notariado, Fiscalías, Hacienda del Estado, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Órganos de Inversiones extranjeras, Ministerio de Defensa (Zonas de acceso restringido de extranjeros), Policía (“Proyecto Vigía” donde se notificaban Actas de invitación de extranjeros), Registro de Últimas Voluntades (Testamentos), Registro Civil (Tutelas, Autotutelas, Poderes Preventivos, Emancipaciones), Órganos de Sanidad (Voluntades anticipadas), Administraciones (Fundaciones), Catastro, Sociedades Rectoras de Bolsas (transmisión de acciones cotizadas), Servicio de Prevención de Blanqueo de Capitales (SEPBLAC) y Organo Centralizado de Prevención (OCP) etc.

… los efectos de las Escrituras son directos, por sí mismas, sin necesidad de un apoyo judicial. Es más, las Escrituras tienen más efectos fuera de los Tribunales que en un proceso judicial, ya que en el proceso rige la “apreciación conjunta de la prueba”.

… antes de la firma de la Escritura (mejor, del consentimiento), hasta cierto punto el documento en formación pertenece al Notario que lo está redactando y a los particulares que lo instan que pueden decidir si va a comenzar a producir efectos o no; pero desde el momento en que se firma por todos, se transforma en algo distinto, en una auténtica “forma estatal”, de manera que su titularidad es expropiada por el Estado a su autor el Notario, que pasa a ser únicamente un depositario de cosa ajena  que tiene que conservar (Art 36 LN), y al particular que la paga que pasa a ser un simple “usuario” que se puede aprovechar de ella, pero que ni siquiera puede impedir que el mismo Estado y otros particulares o entidades también la aprovechen.

Consecuencia de esta configuración del Notario español y sus Escrituras es que en nuestra legislación interna no existe nada parecido a su liberalización, y por eso la recepción en España de Escrituras extranjeras no puede atacar nuestro Orden Público (OP) y está sometida a un “doble control” en Dº extranjero y español, tal y como se establece en el Art 323 LEC para la prueba de los negocios y todavía más extremo es el Art 523 LEC que les niega efecto ejecutivo salvo que alguna norma supranacional se lo atribuya específicamente. Al OP, a este doble control y a estos Arts de la LEC les dedicamos apartados especiales a los que remitimos.

Este planteamiento de Dº interno se confirma desde el exterior, pues ya hemos dicho que no hay ninguna regla universal de equiparación entre los Notarios y sus documentos. Lo que sí que hay son muchas normas en Derecho europeo e internacional que dicen exactamente lo contrario y que excluyen al Notariado de la liberalización de servicios en el Art 51 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antes 45 del Constitutivo de la Unión) “a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público”.

García Más[12] detecta esta no liberalización del servicio notarial en otros muchos elementos del Dº Europeo: Resolución del Parlamento Europeo 18/1/1994 y Resolución del Parlamento Europeo de 23/3/2006; Art 1. 5. d) Directiva Comercio Electrónico 2000/31/CE; Reglamento 2157/2001/CE sobre Sociedad Europea; Reglamento 805/2004/CE sobre Título Ejecutivo Europeo; Anexo al informe sobre servicios profesionales excluidos del GATS (COM 0405 final, de 5/9/2005, nota 33 del punto 71); y hasta el Considerando 41 Directiva 2005/36/CE de reconocimiento de cualificaciones profesionales. Añadimos nosotros que la legitimidad de estas restricciones ha sido expresamente reconocida a nivel europeo en la importante STJUE Gran Sala 24/5/11 y que ya antes lo había reconocido la DGRN en su Res de 24/2/10 del Sistema Notarial que hace aplicación de la Sentencia Wouters del TJCE de 19/2/02 y de las ya citadas Resolución del Parlamento Europeo 23/3/06 sobre profesiones jurídicas y la Directiva Europea de 2006 sobre Servicios.

Consecuencia de todo ello es la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DirServ), que en su Art 1. 1 explica que la liberalización de servicios comprende “libertad de establecimiento” y “libre circulación de los servicios”, y pasa a aclarar que se excluye de esa liberalización ex Art 2. 2. i). l) “las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública de conformidad con el artículo 45 del Tratado” y “los servicios prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración”. Y se insiste en la exclusión en el Art 17. 12) “a los actos para los que se exija por ley la intervención de un notario”.

Aplicación de la anterior es nuestra Ley 17/2009 de 23 Nov. Sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (LServ) que (aunque no constaba en la Directiva) establece una equiparación entre Notarios y Registradores a los que excluye de liberalización en el Preámbulo II “Además, cabe señalar que la Directiva tampoco se aplica a las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública. En nuestro ordenamiento jurídico ello implica que los actos realizados por fedatarios públicos, así como por los registradores de la propiedad y mercantiles, quedan fuera de su ámbito de aplicación”. Aclara en el Art 1 que la exclusión de liberalización no sólo impide “la libertad de establecimiento de los prestadores” sino también “la libre prestación de servicios”. Y con todavía mayor precisión insiste en que cuando se habla de servicios se entiende los que se prestan desde España o desde fuera ex Art 2. 1 “… que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro”. Confirmando el Preámbulo se insiste en la equiparación entre Notarios y Registradores y su exclusión de liberalización en el Art 2.2. i) “Las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública, en particular las de los notarios, registradores de la propiedad y mercantiles”.

El que la actividad notarial supone ejercicio de autoridad pública que la hace no susceptible de liberalización, ha sido finalmente acogido por el mismísimo TS sala 3ª en su Sentencia de 19/5/09 (antes en la STS 10/3/09) en el último recurso contra la reforma de 2.007 del RN, lo que convierte en absolutamente inexplicable la STS 20/5/08, pues no se nos alcanza que en ésta se diga que el Notario es un actor ciego, sordo y mudo que no se puede negar a nada que pretendan las partes aunque sea claramente ilegal, mientras que en la última se considera acreditado que el Notario ejerce funciones públicas que –de acuerdo con la legislación europea- justifican su monopolio extrajudicial para la presentación telemática de documentos cosa que no pueden hacer las Gestorías ¿?

Estas conclusiones las podemos confirmar en Dº Internacional mediante el Art 15 del Convenio Europeo de Funciones Consulares de París 11/12/1967 Ratificado por España en el BOE de 8/4/2011 -CCParís/67- (que como veremos supone la consagración internacional de la Doctrina de Equivalencia de la Seguridad Jurídica). En efecto, esta norma parte del hecho innegable de que nuestro Estado no puede impedir que haya Escrituras hechas por Notarios (Cónsules) extranjeros que lleguen a España; pero por mucho que estén hechas por funcionarios autorizados para ello en sus respectivos países, la admisión en España se va a realizar bajo el sistema del “doble control” en Dº extranjero y español. Hay que destacar que distingue la “validez y eficacia del negocio” (“actos y contratos”), de la de los “documentos” (“autorizar notarialmente”), sometiendo la recepción en España de ambas a que cumplan los dos ordenamientos (“leyes y reglamentos del Estado que envía” y “del Estado que recibe”); dice así: “1. Los funcionarios consulares tendrán el derecho a extender o autorizar notarialmente o de la forma análoga que prevean las leyes y reglamentos del Estado que envía:…2. Los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior sólo podrán producir efectos jurídicos en el territorio del Estado que recibe en la medida en que las leyes y reglamentos de éste no se opongan a ello”.

Nótese que no se puede alegar que el Convenio de París sólo afecta a los países signatarios. No. Esta interpretación es insostenible si consideramos al Convenio desde una perspectiva más amplia, pues lo cierto es que en una norma española de 2011 se dice que los documentos notariales extranjeros “sólo” tendrán efectos en territorio nacional en la medida que cumplan nuestra legislación sustantiva (contratos) y documental (autorizar notarialmente), y lo que sería ilógico es que unos controles que España impone a los documentos extranjeros de los países con los que quiere facilitar la circulación de los mismos, sean más fuertes que los que impone a los de los países que no han firmado el Convenio, pues si así fuera… ¿para qué serviría el Convenio?...

También desde la óptica supranacional se confirma que nos encontramos muy lejos de una liberalización de los servicios notariales y sus documentos. Así resulta del hecho de que determinados Reglamentos Europeos (RgtoE) que se han dictado precisamente para intentar una liberalización muy limitada de determinadas Escrituras ejecutivas y sucesorias (sólo a efectos probatorios y de ejecución), nos dan argumentos precisamente para lo contrario, pues sólo se reconocen esos efectos si el documento lo producía en origen, siempre que no infrinja el OP del país de recepción y ni siquiera entre todos los países de la UE ya que quedan excluidos Irlanda, Dinamarca y UK junto con el resto de los 194 países de la ONU; todo esto significa que ni aun así se ha suprimido el “doble control” que se ha de seguir practicando a efectos del OP. Nos estamos refiriendo a los RgtoE 805/04 sobre Título Ejecutivo, al RgtoE 650/12-15 sobre Escrituras sucesorias y al RgtoE 1215/12-15 sobre sentencias civiles y mercantiles, que se tratan específicamente en otros apartados a los que nos remitimos.

Ante normas tan claras se puede concluir que en España los funcionarios Notarios y Registradores, están equiparados, siguen el mismo régimen de exclusión de liberalización, y por supuesto que la exclusión de liberalización comprende que no se pueda instalar en España ningún Notario extranjero, y que el servicio notarial español tampoco se preste desde el exterior y se mande el documento por correo pues, aparte de la legislación citada, lo contrario produciría el absurdo a que hemos aludido al principio. En efecto, bordearía el ridículo que se prohibiera a los Notarios extranjeros instalarse en España, mientras una legión de ellos montaran en nuestro interior una serie de oficinas para la recogida de datos de Escrituras que se firmarían junto a la frontera en Andorra (Cataluña), Sur de Francia (Pais Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña), Portugal (Galicia, Extremadura, Andalucía), Gibraltar (Andalucía) o Marruecos (Ceuta y Melilla); o sin tan siquiera cruzar la frontera, en cualquier Consulado extranjero en Madrid, Barcelona, Valencia, Zaragoza, Sevilla Castellón etc… y luego nos las mandaran por correo… sería absurdo… un fraude a la legislación española y europea…

Una vez establecida la regla general sobre la no admisión en España de Notarios extranjeros y sus Escrituras cabría preguntarse… ¿hay excepciones?... Por supuesto que sí: en España se pueden instalar ciertos Notarios extranjeros y admitimos determinados efectos de Escrituras extranjeras en virtud de normas que expresamente así lo impongan y siempre cumpliendo las estrictas circunstancias del “doble control” para que no se infrinja nuestro OP.

Acabamos de ver que el CCParis/67 admite que en España se instalen libremente una especie de Notarios/Cónsules que no nombra nuestro Estado sino el país para el que trabajan. Cierto que esta excepción es muy “sui generis” ya que técnicamente ejercitan sus funciones “en España” pero dentro de sus respectivos países que para eso las embajadas y legaciones diplomáticas y consulares gozan del privilegio de “extraterritorialidad”. Y ya hemos dicho que también pueden tener ciertos efectos alguna Escritura extranjera que acredite (“doble control” de la Doctrina de Equivalencia de Seguridad Jurídica) no infringir la legislación imperativa española sustantiva y documental, ni directamente (Orden Público), ni de manera indirecta (Fraude de Ley). Pero recordemos: son excepciones que deben ser tratadas como tales, impuestas por alguna norma específica, no susceptibles de extensión y de interpretación restrictiva.

Los autores, Res y Sentencias de la Introducción cometen el error aquí denunciado de no aplicar las consecuencias lógicas de la no liberalización notarial… pero, dicho con el mayor de los respetos: el grado de culpabilidad no es el mismo. En efecto, cuando los autores y la SAP de Santa Cruz nos iluminan con sus conclusiones, ya había argumentos más que de sobra para darse cuenta de que no existía esa pretendida liberalización y, francamente, el dar el mismo tratamiento a los Notarios que a las lechugas, tomates y salchichas de cerdo, como broma tiene su gracia… pero jurídicamente es inaceptable…

Ahora bien, cuando se producen la SAP de Alicante 2/3/11, la Res 22/2/12 y la STS 19/6/12 el contexto ha cambiado tan radicalmente que son de mucho más difícil digestión, ya que vienen después de una de las mayores crisis que ha conocido el mundo moderno, precisamente por la falta de controles en el mercado y tras la Directiva de Servicios de 2006, la ResPUE/08 y la Ley Española de Servicios de 2009, todo lo cual las convierte en algo absolutamente inexplicable salvo que los Diarios Oficiales no lleguen a todos los rincones de España…

Más concretamente: La STS 19/6/12 dice en el FD 3º “…cuestiona el principio de libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea (artículos 56 a 60 del Tratado); y la necesidad de intervención en todo caso de un notario español significaría la imposición de una limitación a la libertad de transmisión de bienes, en cuanto a su plenitud de efectos, que no resulta justificada en el estado actual de los ordenamientos comunitario y español”.

¿En qué se basa nuestro TS para semejante afirmación que carece de precedentes conocidos? Pues en esto: ese mismo FD dice que la Comisión Europea ha procedido a la publicación de un “Libro Verde”. No es broma, lo dice con estas palabras <<… en fecha 14 diciembre 2010, de un Libro Verde que lleva por título “Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil”>>.

El argumento “Verde” de nuestro TS es tan peregrino que le dedicamos en exclusiva el siguiente capítulo…

En suma… ¿qué tenemos?... pues tenemos la Directiva Europea y la Ley española de Servicios que dicen que actualmente no hay ningún tipo de liberalización notarial. Por supuesto que estas normas son absolutamente silenciadas en esta STS, con lo que es preferible la postura de la Res 22/2/12 que pasa de puntillas sobre la liberalización y no dice nada sobre el particular para no tener que hacer tantas piruetas en el aire…

 

4.- Por increíble que parezca no es cierto que el “Libro Verde de la Comisión Europea de 14/12/10” que cita la STS 19/6/12 apoye sus conclusiones: ¡No liberaliza en nada el sistema notarial y ni siquiera se lo han leído pues sólo es una encuesta sobre la supresión de la “legalización y apostilla” de los documentos! ¿?

Que no estamos en absoluto de acuerdo con la STS de 19/6/12 es algo que el lector inteligente de estas torpes líneas se habrá dado cuenta desde el principio: no se oculta.

Sin embargo, el rechazo de la totalidad de la STS no puede ocultar que hay algunos pasajes mejores que otros; y uno de los pasajes en los que la Sentencia brilla especialmente, es cuando revela lo que piensa de la profesión de Notario, tanto en Alemania como en España, rematando su falta de estudio de la legislación documental y notarial de los dos países, con un desconocimiento absoluto de la legislación europea. Transcribiremos el párrafo completo del FD 3º porque no tiene desperdicio:

<<Pero es más, en el seno de la Unión Europea se tiende a evitar la duplicidad en la exigencia de requisitos de carácter predominantemente formal cuando ya se han cumplido las formas o condiciones necesarias en otro Estado miembro según una finalidad idéntica o similar a la requerida en el Estado en que el acto o negocio ha de producir efecto; duplicidad que quedaría establecida si, otorgada escritura de compraventa ante notario en un país miembro, se negara su total equiparación a la otorgada ante notario del país en que hubiera de surtir efectos, lo que en la práctica exigiría el otorgamiento de otra ante este último. En este sentido cabe notar la publicación por la Comisión, en fecha 14 diciembre 2010, de un Libro Verde que lleva por título “Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil”>>

Pues bien, hay una regla del pensamiento humano que suponemos universal, pero que, en cualquier caso, en España se practica con carácter general: todo el mundo está convencido que su trabajo es el verdaderamente importante y que el de los demás no sirve para nada. Ejemplos de ello los encontramos a diario por doquier, pues todos podemos recordar los ácidos comentarios que nos hacen los camareros de los cocineros, las enfermeras de los médicos, los internistas de los cirujanos, los soldados de sus mandos, los marineros de los aviadores, los artilleros de los paracaidistas etc, etc etc… y viceversa. También entre las profesiones jurídicas se sigue a rajatabla esta regla pues basta oír los comentarios de algunos Abogados sobre algunos Jueces, los de algunos Notarios de algunos Registradores etc, etc, etc… y viceversa.

En este sentido, la opinión que tienen algunas Audiencias y el TS sobre los Notarios, queda perfectamente reflejado en las Sentencias que hemos citado en la Introducción, muy en particular en el párrafo que acabamos de transcribir.

Nuestro TS no parece tener la misma estima sobre el trabajo que realizan los Notarios de cualquier parte del mundo, que la que tiene sobre el suyo propio. Nuestro trabajo es tan poco valorado que ni siquiera se molesta en estudiar la legislación notarial alemana y española para ver si realmente sus documentos pueden ser equiparables. No. Para nuestro TS todos los Notarios del mundo lo único que hacen son unos papeles que básicamente consisten en rellenar unas “formalidades”, unas fórmulas vacías que nos copiamos de unos a otros; en sus palabras: “requisitos de carácter predominantemente formal”, “formas o condiciones”.

Y claro, para rellenar esas formalidades lo mismo vale un Notario de un sitio que de otro, da igual que sea alemán que español, y lógicamente una vez que ya se han rellenado esas engorrosas fórmulas, el repetirlas sería una “duplicidad” que no tiene justificación. La equivocación de nuestro TS sobre lo que es la “equivalencia de formalidades” y la auténtica “equivalencia de forma” no deja lugar a dudas cuando dice “Admitida la equivalencia de forma entre un documento público notarial alemán y otro español…”. Así, sin otro análisis…

El TS (y algunas Audiencias) no caen en la cuenta de que el Notario alemán se supone que habrá hecho un control con arreglo a sus leyes, pero que eso no garantiza que lo haya hecho con arreglo a las nuestras, a la vista de que cada país tiene un sistema jurídico distinto… pero, en fin, a esto dedicamos el resto de este artículo…

En lo que sí que nos vamos a detener es en “El Libro Verde” que como decimo no tiene desperdicio…

Nuestro TS no hace un estudio en profundidad de la normativa europea e internacional sobre los problemas que plantea la circulación de documentos notariales entre distintos países. No. Parece como si a última hora alguien, con más voluntad que acierto, se dio cuenta que su fundamentación hacía aguas por todas partes y ha querido “reforzar el flanco europeo” de una decisión que ya estaba tomada, soplándole un documento que tiene un título muy acorde con el tema “Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos…”.

Pero el problema es que la precipitación y las prisas son malas consejeras, y el hacer “citas de oído” y sólo por el título, no es un buen sistema, pues te puedes encontrar con ciertas sorpresas…

Ahora resulta que el famoso Libro Verde en nada apoya las tesis de nuestro Tribunal Supremo, pues el título es muy llamativo, pero sólo se refiere una cuestión sin importancia y marginal en la circulación internacional de documentos notariales: “la legalización y la apostilla”. Aquél que se sienta con fuerzas para leerse completos los ¡8 folios! del Libro Verde, verá que se compone de 5 partes que vamos a ir desmenuzando, pero antes, como lo que vamos a contar es francamente difícil de creer, lo adjuntaremos como ANEXO para pasmo de incrédulos.

Lo primero que recomendamos es leer las partes 1 (Introducción) y 5 (Conclusión), y rápidamente, hasta el lector más obtuso se da cuenta que ¡el famoso Libro Verde es una simple encuesta!...

Por increíble que parezca, la prueba en la que se basa nuestro TS es simplemente “una amplia consulta sobre cuestiones que abarcan la libre circulación de los documentos públicos (parte 3) y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil (parte 4)”, “La finalidad del presente Libro Verde es lanzar una consulta pública”… ¿?...

Para ir acotando el tema, prescindiremos de lo que no interesa a nuestros objetivos, es decir, de la parte 4 (Reconocimiento mutuo de los efectos de los certificados de estado civil) y de la parte 2 (Contexto). No obstante respecto de esta parte 2, llamamos la atención sobre que se hace eco de la ResPUE/08, pero no para enmendarla o contradecirla, sino más bien para tenerla bien presente, pues como vamos a ver el objetivo del Libro es otro. De manera que hemos de resaltar que, a pesar del Libro Verde, quedan incólumes los Considerandos y Recomendaciones de la ResPUE/08 que hemos transcrito en este artículo, muy en particular la exclusión de un futuro RgtoE sobre documentos públicos, de todos los relativos a inmuebles para los que sólo son competentes los Notarios de su lugar de situación.

Así pues, nos centraremos finalmente en la parte 3 que lleva el título (bien llamativo, todo hay que decirlo) de “Libre circulación de los documentos públicos”. Como decimos, el título es espectacular (y probablemente esto es lo que ha hecho confiarse al TS), pero el contenido es bien otro.

En efecto, dentro de esta parte 3 hay algunas “subpartes” que no atañen a lo que aquí se ventila, como las relativas a la cooperación entre autoridades, traducciones de documentos y certificado europeo de estado civil, pero sí que el resto se refiere a “Posibles soluciones para facilitar la libre circulación de los documentos públicos entre los Estados miembros”.

Pero tampoco nos podemos dejar engañar sólo por el subtítulo y hay que leer el contenido. Y una vez que se lee el contenido resulta que se está hablando de una cuestión marginal y casi anecdótica respecto de lo que aquí tratamos: la legalización y la apostilla. Por eso, se nos aclara que “El método tradicional de autenticación de los documentos públicos destinados a ser utilizados en el extranjero se denomina legalización”; no obstante, el Libro Verde constata que “Otra formalidad, que simplifica el proceso de autenticación… se denomina apostilla”.

Pues bien, con este planteamiento el famoso Libro Verde solamente pretende enterarse de lo que se piensa acerca de la eventual “Supresión de las formalidades administrativas para la autenticación de los documentos públicos”.

Y para ello lo único que hace es formular una pregunta muy concreta Pregunta 1 ¿Les parece que la supresión de las formalidades administrativas, como la legalización y la apostilla, responde a las dificultades a las que se enfrentan los ciudadanos? Nada más…

Lo que causa auténtico bochorno jurídico es lo que relata Álvarez-Sala[13] respecto del Tribunal Constitucional alemán que (casualidades de la vida) en una Sentencia de la misma fecha que la de nuestro TS, 19/6/12, califica la actividad notarial como “ministerio público/función pública”, lo que justifica que esté sometida a un “régimen especial”, y bajo la “supervisión estatal… reglamentaria de la Administración de Justicia”. El TC alemán examina la legislación europea y llega a la conclusión de que en el seno de la UE lo único que ocurre es que no puede ser obstáculo para obtener el título de Notario “la nacionalidad” pues basta ser ciudadano de la Unión. ¿Cómo puede llegar el TC alemán a conclusiones tan radicalmente distintas que las de nuestro TS? ¿Es que en Alemania sólo leen libros que no sean “Verdes”?

En fin, en este momento ya hay muchos documentos públicos en España que circulan sin legalización y sin apostilla como son los certificados plurilingües internacionales de nacimiento, defunción y matrimonio (Convenio de Viena de 8/9/1976), incluso los no plurilingües relativos al estado civil (Convenio de Atenas de 15/9/1977)… Pero lo que no se nos alcanza es que las preguntas sobre si es conveniente o no extender esta supresión de legalización y apostilla, apoyen las conclusiones de la STS de 19/6/12 ¿?

…parece que alguien ha pensado que era demasiado esfuerzo el leerse… ¡todo un Libro!… y… ¡encima Verde!...  pero si tan sólo son… ¡ocho folios que están en internet!...

 

5.- Negocio jurídico y documento como conceptos distintos (puede haber negocio sin documento pero no documento sin negocio), y validez y eficacia de uno y otro como categorías asimétricas en Dº español e Internacional: no se pueden resolver problemas documentales con normas negociales tal y como se ve en el “matrimonio polígamo” y la “Kafala marroquí”.

Una de las cuestiones que más oscuridad arrojan sobre el tema que aquí nos convoca, es una mezcla de conceptos y categorías que desde hace siglos son conocidos y manejados por la doctrina pero que inexplicablemente se enturbian cuando se trata de buscar soluciones a los problemas que plantea la circulación internacional de documentos notariales. En efecto, los artículos, Resoluciones y Sentencias citados en la Introducción parten de un error de planteamiento tan profundo, que fatalmente les aboca a una solución también completamente errónea, pues pretenden nada menos que, una vez acreditado que un “negocio” con elemento extranjero es válido y eficaz, el “documento” que lo contiene necesariamente también ha de serlo olvidando que se rigen por normas distintas y que una cosa no garantiza la otra, con lo que es posible que el documento no produzca los “efectos directos” que estaba llamado a producir sin intervención judicial.

Comenzando desde la perspectiva del Dº interno español, vemos que negocio y documento son conceptos completamente distintos tal y como explican entre otros Espiñeira Soto[14] y Gomá Lanzón[15], pero que sin embargo están íntimamente relacionados pues puede existir negocio sin documento, pero no documento sin negocio: un pacto verbal subsiste sin documento, pero un documento privado que recoja lugar, fecha e identificación de las partes con sus firmas, pero que no incorpore ningún negocio, documentalmente puede que no sea nulo… pero no sirve absolutamente para nada…

Por su parte, validez y eficacia son categorías asimétricas (en este planteamiento prescindiremos de ciertos efectos a favor de terceros que no lo invalidan). Respecto de la validez y eficacia de los negocios  se observa que la invalidez acarrea la ineficacia, pero que no toda ineficacia es por invalidez y así tenemos pérdida de eficacia de negocio válido  por rescisión, reserva de disponer, revocación, desistimiento, reversión, término, condición[16], o incumplimiento; y por otro lado no todos los negocios sirven para lo mismo y habrá que ver los efectos que produce ese concreto tipo negocial pues va de suyo que, por ejemplo, un arrendamiento no transmite la propiedad.

Otra diferencia fundamental entre negocio y documento es que obedecen, en parte, a reglas muy distintas ya que, una vez reducido el pretendido “antiformalismo del Dº español” a sus justos términos, vemos que hay determinados negocios intervivos que sí que se rigen por ese principio, mientras que todos los documentos se rigen por el más estricto formalismo.

Cierto que respecto de la validez de “algunos negocios intervivos” el derecho español histórico ha tenido una enorme generosidad a la hora de admitirla haciéndolos inatacables por razones formales, al menos desde la Ley Unica del Título XVI del Ordenamiento de Alcalá del año 1.348[17] hasta llegar a nuestro Cc que admite la validez de los contratos verbales y, en determinadas circunstancias, ni eso, pues bastarían otros signos o silencios significativos. Por eso dice el Art 1.278 Cc “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.

Pero con lo anterior se acaba el antiformalismo y el ordenamiento jurídico español se adentra en el reino del formalismo. En primer lugar hay un grupo de “negocios formales” (intervivos de gran importancia y todos los mortiscausa) en los que no rige la máxima de que se puedan celebrar “en cualquier forma”, sino que bajo sanción de nulidad sustancial se habrán de celebrar con unas formas muy específicas y determinadas (documentales o extradocumentales), ya sean Escrituras, Actas, Pólizas, documentos judiciales, documentos privados firmados y/o escritos por el interesado, concurrencia de testigos (obviamente capaces) o entrega material de la cosa pignorada o donada etc.

Así la Donación de “inmuebles” necesariamente exige que se haga en “Escritura pública específica de donación” sin que se admita que se disimule en algún otro tipo de escritura[18]. También la Donación de “muebles” requiere como mínimo “Documento privado específico de donación” aunque admite como forma alternativa la verbal con entrega simultánea de la cosa[19]. La constitución de los derechos reales de Hipoteca inmobiliaria, naval o mobiliaria y los de prenda “sin desplazamiento” de la posesión son negocios formales en los que no se ha previsto ningún tipo de forma alternativa: las hipotecas necesariamente se han de constituir en Escritura[20], si bien cabe la Hipoteca Naval en Póliza[21] y la Prenda sin desplazamiento se puede constituir en Escritura o en Póliza[22], o en documento privado mediante la entrega del “warrant” en algunas agrícolas y de mercancías depositadas[23], o por simple documento privado como ocurrió para las de menos de 5.000 pesetas[24], incluso en las prendas ordinarias no cabe el simple pacto verbal si no va acompañado de la entrega de la cosa al acreedor o a un tercero[25]; fuera de esto solo queda una excepción marginal en las hipotecas constituidas en los Juzgados dentro del proceso penal[26]. Las Capitulaciones Matrimoniales[27] sólo está previsto que se documenten en Escritura pública. Por supuesto que los Testamentos son siempre y en todo caso negocios formales en los que no cabe la simple expresión verbal. Dejando aparte especialidades forales, el Testamento Ológrafo necesariamente se ha de documentar por escrito, fechado y firmado todo él de propia mano del testador[28]. El Testamento Común Abierto normal sólo se puede formalizar en Escritura ante Notario[29], y el Cerrado en Acta[30]. En el testamento común abierto en peligro de muerte (5) o en epidemia (3) se necesitan testigos. Y los testamentos especiales militar y marítimo requieren intervención de ciertas personas y si es en peligro de acción militar y naufragio 2 testigos como mínimo[31]. Y aún cabría añadir casos como censos, superficie…

Ahora bien, en los documentos no hay excepción posible todo obedece al más puro formalismo pues no existe nada parecido a la libertad proclamada en el Ordenamiento de Alcalá y en el Art 1278 Cc respecto de los negocios, siguiendo la regla directamente proporcional de que a más requisitos de formalización, más efectos producen. Veamos:

La validez del negocio verbal no requiere otra cosa que la simple manifestación de nuestra voluntad (verbalmente, o como ya hemos dicho, con sus equivalentes de signos o silencios significativos), pero el problema es que carece de eficacia directa pues sólo faculta para acudir a la autoridad judicial a exigir  su cumplimiento.

A partir de aquí ya todo es puro formalismo, pues la validez del documento privado requiere cumplimentar un requisito: que el documento esté firmado (“suscrito”) por las partes, aunque sea con huella dactilar y aunque no tuviera fecha, tal y como se deduce de los Arts 1223 y 1225 Cc, siendo los Arts 1228 y 1229 Cc excepciones menores que confirman esta regla.

Y respecto de la eficacia del documento privado, nuestro Dº premia el cumplimiento de requisitos dándole una particular eficacia con unos efectos “directos” (por sí, sin intervención judicial) de los que adolece “la expresión verbal”. Aquí simplemente recordamos que los documentos privados producen efectos probatorios muy limitados como explicaba Rodríguez Adrados siguiendo a Sacristán Represa[32] en el sentido de que podrán valorarse con otros elementos de juicio (STS 12/6/86) y poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (STS 22/10/92 y 10/2/95). Ahora bien, fuera de este valor probatorio básico, los documentos privados reconocidos pueden tener una eficacia probatoria reforzada ex Art 1225 Cc “El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes”. Aclarando el Art 326 LEC que el “reconocimiento” es siempre judicial y equiparando al documento reconocido el “no impugnado” o cuya impugnación no de resultado. De todas maneras Rodríguez Adrados decía que el Art 1225 Cc es una exageración pues el documento privado reconocido no se convierte en escritura pública por más que tenga “algunos” de sus efectos entre partes (no contra terceros). Por eso, el Art 1225 habla de que “tendrá el valor” de Escritura no que “sea” Escritura, y además se cuida muy mucho de limitar esa eficacia a las partes. Y por eso también el Art 326 LEC tampoco dice que el documento privado se convierta en público, sino que tiene su valor probatorio “en el proceso” pero no fuera de él, a diferencia de la oponibilidad y la utilizabilidad del notarial.

También pueden llegar a tener algunos de los efectos de los públicos sin serlo, como los liquidados o por fallecimiento de un firmante (fecha fehaciente del Art 1227 Cc), los testimoniados (fecha y cierta conservación en el Libro Indicador del Art 251 RN), los protocolizados (fecha y conservación plena en el Protocolo del Art 215 RN), los legitimados (fecha, firma legítima y cierta conservación en el Indicador del Art 256 RN), los inscritos (fecha y acceso al Registro como instancia de heredero único, distribución hipotecaria, anotación de refacción, nombramiento de administradores y cuentas anuales Arts 14 LH, 216 RH etc) y las letras/pagarés/cheques (fuerza ejecutiva por sí en algunos casos Arts 49 y 51 LC y Ch).

Mención aparte requieren (por las consecuencias que tienen en varios apartados de este artículo) los resguardos de depósito, warrants y algún otro documento privado que tienen efecto traditorio y ejecutivo respecto del dº real de propiedad y del dº real de prenda de las cosas depositadas o dadas en garantía:

---Sería el caso que explican Garrigues y Uría del conocimiento de embarque del Art 708 Ccom[33] de 1885 “Los conocimientos al portador destinados al consignatario serán transferibles por la entrega material del documento; y en virtud de endoso, los extendidos a la orden. En ambos casos, aquél a quien se transfiera el conocimiento adquirirá sobre las mercaderías expresadas en él todos los derechos y acciones del cedente o del endosante”; y que tienen efecto ejecutivo en el Art 715 Ccom “Los conocimientos producirán acción sumarísima o de apremio, según los casos, para la entrega del cargamento y el pago de los fletes y gastos que hayan producido”.

---El que explica Illescas Ortiz de los Resguardos de Depósito y Warrants en Almacenes Generales del Art 16 del RD de 22/9/1917 sobre Prenda Agrícola[34] “Los documentos en que se hagan constar los depósitos que admitan las entidades a que se refiere el artículo anterior, servirán para que, mediante su cesión, pueda realizarse la de los productos depositados, o su pignoración”; tienen efecto ejecutivo en el Art 22 que establece a tal fin una subasta..

---O los Resguardos y Warrants de mercancías de cualquier clase en Puertos, Zonas y Depósitos Francos de la Base 17 del RDLey 11/6/1929 “La entidad concesionaria de un Depósito franco o de una Zona franca podrá expedir “warrants” o resguardos de mercancías…”; de idéntica manera se pronuncia el Art 8º del Rgto de 22/7/30 que desarrolla esas Bases; y tienen efecto ejecutivo en el Art 276.3º del Rgto.

---O los Resguardos y Warrants del Artículo 205 de las Ordenanzas Generales de la Renta de Aduanas del TR del Dcto 17/10/1947 que dice exactamente lo mismo que la Base 17 que acabamos de exponer y que tienen efecto ejecutivo en el Art 240 de las Ordenanzas que se pronuncia de igual manera que el Art 276 del Rgto que también acabamos de transcribir.

---Ocurrió lo mismo con la Prenda Aceitera Sin Desplazamiento de Posesión que instauró el Art 7º Dcto 29/11/1935 (norma hoy derogada por la ley Hip Mob y PSD de 16/12/1954) y que sería desarrollado por su Rgto aprobado por Orden de 2/1/1936 que en su Art 15 permitió que se formalizase en “póliza de préstamo ordinaria” que a pesar de que era un simple documento privado tenía efecto traditorio respecto del dº real de prenda y que en el “Modelo B de Póliza” que formaba parte del Rgto también se le dio efecto ejecutivo para el caso de que “Vencido el préstamo y sus prórrogas… podrá proceder a la ejecución de la prenda en pública subasta…”.

---Es más, de extraordinaria importancia a los efectos de este artículo (como hemos de ver) es que el mismo Cc atribuyó efecto traditorio y ejecutivo a un simple documento privado en la constitución y transmisión del derecho real de prenda sin desplazamiento en los Arts 1863 a 1873 bis[35]. En efecto, decía el Art 1868 bis Cc “La garantía de prenda sin desplazamiento se hará constar siempre por escrito; y cuando la obligación garantizada exceda de cinco mil pesetas, se extenderá en documento autorizado por Notario, o, en caso de operaciones bancarias, por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio Colegiados. El documento de cualquier clase en que se constituya una prenda sin desplazamiento es transmisible por el acreedor mediante endoso notificado por escrito al deudor, y adquirirá el endosatario todos los derechos del endosante en cuanto al principal, los intereses, la prenda y los seguros”. Por su parte el Art 1873 bis Cc atribuyó efecto ejecutivo al documento privado remitiendo al Art 1872 Cc para la celebración de subasta notarial.

 Pero recordemos: todo esto son excepciones impuestas por norma específica, que no se pueden extender a otros casos no previstos y han de ser objeto de interpretación restrictiva…

 En cuanto a la validez de los documentos públicos es puro formalismo pues los estrictos y complejos requisitos de documentación están especificados con puntillosa minuciosidad, y de manera muy abreviada podemos decir que el primero de todos los requisitos es que el funcionario que autorice el documento “sea competente” desde un triple punto de vista: por la materia, por el territorio y por la forma, pues nada más lejos de la realidad que cualquier funcionario pueda hacer cualquier tipo de documento, donde le venga en gana, en la forma que quiera y para producir todos los efectos que se le ocurran. Insistimos mucho en este aspecto para no caer en el papanatismo jurídico de aceptar como válido un documento por el simple hecho de venir con la firma de un funcionario (que además, en algunos casos ni siquiera es español, y en otros ¡ni siquiera es funcionario!¿?) No deja lugar a dudas el Art 1216 Cc “Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley”

Esta es la primera sorpresa (evidentemente no para la doctrina notarialista): no todos los funcionarios pueden hacer de todo. En otras palabras: no es argumento definitivo para sostener la validez de un documento público que éste sea redactado por un funcionario. No. Inmediatamente hay que preguntarse si ese funcionario tiene “competencia material” para hacer lo que ha hecho. Así resulta que los Secretarios de Ayuntamiento no pueden formalizar una compraventa entre dos particulares ni legitimarles sus firmas; un Secretario Judicial no puede autorizar una declaración de herederos entre cónyuges; por esta misma razón competencial ningún Secretario Administrativo o Judicial puede hacer reproducciones de documentos que no sean para consumo interno de ese órgano y por eso el Tribunal, si lo necesita, lo único que puede hacer es solicitar copias al Notario que corresponda ex Art 222 RN; y por lo mismo tampoco un Secretario de una Diputación puede documentar el resultado de un proceso realizado ante un Juzgado etc. Tampoco un Registrador puede autorizar Escrituras, podrá asesorar documentos notariales pero no hacerlos, cosa que como veremos olvida el Proyecto Crobeco.

La Ley Notarial no deja lugar a dudas cuando sustrae la competencia sobre la fe pública extrajudicial y extraadministrativa a los funcionarios administrativos y judiciales y se la atribuye en exclusiva a los Notarios en el Art 1.1 LN. Y esta delimitación de competencia por razón de la materia es de doble dirección, pues tampoco el Notario puede inmiscuirse en la competencia de otros funcionarios encargados de documentar aspectos administrativos o judiciales como los Secretarios de las Corporaciones o de los Juzgados[36]. En este sentido la Res 3/11/11 niega que en un proceso judicial de liquidación de régimen matrimonial los cónyuges puedan aprovechar para transmitirse bienes privativos y aclara que esta es la postura tradicional en nuestro ordenamiento pues nada menos que se apoya en la Real Orden 13/12/1867, y las Res 16/1/1864, 25/7/1880, 14/6/1897, 12/2/1916, 31/7/1917 y 1/7/1943…

 Una vez seleccionado al Notario como el funcionario adecuado para formalizar documentos extrajudiciales resulta que tampoco puede actuar donde le plazca, sino que ha de sujetarse a un territorio determinado, ha de tener competencia territorial, pues uno de los objetivos de la Ley Orgánica del Notariado fue precisamente acabar con los “viajantes de la fe pública” y por eso dice el Art 8 LN “Los notarios podrán ejercer indistintamente dentro del partido judicial en que se halla su Notaría”.

Además, aun contando que actúe el funcionario adecuado (el Notario), en el territorio idóneo (dentro de su Distrito, en su término municipal y también en el que no haya demarcada otra Notaría) resulta que ha de cumplimentar toda una serie de requisitos formales en la redacción de sus documentos que podemos englobar bajo la rúbrica de “competencia formal”. Es decir, el Notario no es libre de elegir ni la forma del documento que autoriza ni los requisitos que ha de cumplir esa forma documental. En efecto, el Notario puede autorizar diferentes tipos de documentos: Testimonios, Actas, Pólizas y Escrituras, pero dentro del más ortodoxo formalismo ha de elegir la forma documental adecuada, pues no todo sirve para todo, tal y como se detalla en los Arts 17 LN y 144 RN. Así resulta que no se pueden legitimar las firmas en documento privado de compraventa; que no se puede utilizar un Acta para recoger declaraciones de voluntad, y por eso no se podría formalizar una compraventa en un Acta de Protocolización porque a pesar de eso el documento protocolizado seguiría siendo privado; que una Póliza no se puede referir a cuestiones inmobiliarias y sí sólo actos mercantiles y financieros habituales de una de las partes; y que, en fin, en Escritura no se puede tramitar una Declaración de Herederos Abintestato…

Y más… una vez elegida la forma documental adecuada, dentro de ella, el Notario no puede inventarse la manera y los requisitos formales que ha de cumplir en su redacción pues todo ello se haya minuciosamente determinado en la legislación notarial (hasta los márgenes y el número de líneas de cada página). Menos requisitos en los Testimonios, más en las Actas, todavía más en las Pólizas, hasta llegar a las Escrituras como el documento más complejo, y dentro de estas últimas, las que se refieren a derechos reales inmobiliarios alcanzan el máximo de requisitos imprescindibles en su redacción… Esto está minuciosamente determinado en la “legislación notarial” a la que se refiere el Art 1217 Cc.

Y claro, si del campo de la validez pasamos al de la eficacia del documento todavía es más claro el formalismo pues, en general, Testimonios, Actas, Pólizas y Escrituras no sólo requieren más o menos requisitos en su formalización, sino que producen distintos efectos: menos requisitos y menos efectos en los Testimonios, más en las Actas, todavía más en las Pólizas, hasta llegar a las Escrituras en las que se darían la máxima exigencia de requisitos y la plenitud de efectos. Es más, dentro de cada una de estas variedades documentales todavía habría que hacer subdivisiones por el objeto, pues, por ejemplo, una Escritura de Poder requiere menos requisitos que otra que se refiera a la propiedad o derechos reales inmobiliarios y que tendría la máxima eficacia incluidos efectos traditorios, registrales, ejecutivos… Hasta tal punto es así que explicaremos que se puede establecer una clasificación fundamental entre dos tipos de Escrituras, las de requisitos y efectos “básicos”, y las de requisitos y efectos “fuertes”. Lo veremos…

Además respecto de la validez y eficacia de los documentos vemos que son también distintas de la de los negocios, ya que los documentos inválidos por sí, no acarrean necesariamente la invalidez del negocio que incorporan (salvo en los negocios formales, excepto en los que tienen forma alternativa como el testamento cerrado como ológrafo o la donación de mueble como documento privado o con entrega de la cosa), y por otro lado los diferentes tipos de documentos válidos producen muy distintos efectos. Y para acabar de complicarlo, a veces tienen efectos cruzados, ya que hay Actas y Escrituras que se convierten en documentos privados (Arts 632, 715 y 1.223,  Cc) y documentos privados que tienen “algunos” efectos de los públicos sin serlo: los reconocidos judicialmente, los testimoniados, protocolizados etc.

En otras palabras, dando por supuesto que la “expresión verbal”, el “documento privado” y la “Escritura pública” fueran “válidos”, los “efectos” que producen unos y otros son radicalmente distintos, tanto en intensidad (respecto del negocio en sí), como en extensión (entre partes y a favor o en contra de terceros), e incluso dentro de un mismo género de documento hay que estudiar cada caso en concreto, pues ni todos los documentos privados producen los mismos efectos, ni todas las Escrituras o Actas notariales sirven para lo mismo. En otras palabras: también entre los documentos hay que diferenciar entre validez y eficacia.

Tan es así, que nuestro Art 1.279 Cc reconoce que hay efectos que sólo produce el documento y no el negocio, y más concretamente el documento notarial, hasta el punto de que el interesado puede obligar a los demás a que cumplan esa forma para conseguir esos concretos efectos que no produce ni el negocio en sí, ni la expresión verbal, ni el documento privado: “Si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

Con esta perspectiva cuando decimos que un negocio es válido decimos mucho y no decimos nada. Decimos mucho porque sabemos que ha superado un primer nivel de posible ineficacia, pero luego los efectos en concreto que produzca dependerá del tipo negocial y de las eventuales circunstancias que concurran como rescisión, término, condición, incumplimiento… Por la misma razón es muy importante decir que un documento es válido pues así supera un primer nivel de posible ineficacia, pero para ver los efectos en concreto que vaya producir se ha de continuar el análisis, pues los documentos tienen distintos efectos según el negocio que formalizan y el tipo de documento que sea y las circunstancias que concurran.

En definitiva, el análisis ante un documento que contenga un negocio es muy complejo por las diferentes combinaciones que pueden presentarse; como mínimo: a) un negocio válido y eficaz en Escritura válida y eficaz desplegaría plenitud de efectos negociales y documentales; b) un negocio válido pero ineficaz (por cumplirse la condición resolutoria, desistirse, rescindirse…) daría lugar a una Escritura válida pero cuyos efectos también decaerían al desaparecer los del negocio (salvo algunos “accesorios” como fecha o firma legítima); c) un negocio inválido, sería ineficaz y también daría lugar a una Escritura válida pero sin efectos al desaparecer los del negocio; d) una Escritura inválida por razones documentales en negocios “no formales” no tendría eficacia, pero el negocio con sus efectos podrían subsistir como documento privado si está firmada por las partes o como pacto verbal en caso contrario; e) una Escritura inválida por razones documentales en “negocios formales sin formas alternativas” (donaciones de inmuebles, testamentos salvo el cerrado, hipotecas, algunas prendas, Capitulaciones) no tendría eficacia, y el negocio sería inválido e ineficaz; f) una Escritura o Acta inválida por razones documentales en “negocios formales con formas alternativas” no tendría eficacia, pero el negocio con sus efectos podría subsistir en alguna otra forma (testamento cerrado como ológrafo, o donación de muebles como documento privado o incluso verbal si hay entrega simultánea[37]).

Esta diferenciación entre negocio y documento no es una elucubración teórica sino que está consagrada en nuestra legislación interna y así consideramos que, básicamente, a los aspectos “negociales” se refieren el Ordenamiento de Alcalá, y el Cc en sus Arts: 9.2 Régimen matrimonial, 9.3 Capitulaciones, 9.8 Sucesiones, 10.1 Propiedad inmobiliaria, 10.5 obligaciones contractuales, 10.11 representación voluntaria, y 11 y 1278 sobre validez formal; mientras que a los aspectos “documentales” se refieren los Arts del Cc 49, 50, 632, 633, 662 a 743, 1216 a 1230, 1279, 1280, 1327, 1462, 1865, 1872, 1875, 1921; la LN y RN y también los Arts 323 y 523 LEC.

Es con este planteamiento con el que se entiende que nuestro artículo 11.1 y 2 Cc se está refiriendo sólo a aspectos “negociales”, concretamente a la validez del negocio por razones formales (nótese que el Cc se refiere sin lugar a dudas sólo a “validez” del negocio, ¡por tres veces!)[38].

Vicente-Almazán Pérez de Petinto[39] recordaba cómo Rodríguez Adrados en la Ponencia que presentó al XIV Congreso internacional del Notariado Latino de Guatemala 1.977, ya advertía que en el Artículo 11 Cc hay un “indeferentismo formal” que sólo se refiere a la “validez del negocio”, pero al desconocer el valor de las formas en el derecho, no se refiere a los “efectos del documento”[40].

Si ahora tomamos la perspectiva supranacional vemos que se reproduce el mismo esquema que acabamos de describir para el Dº interno español por cuanto se distingue entre negocio y documento sin ningún género de dudas, hasta el punto de que la misma jurisprudencia europea es bien consciente que hay efectos que derivan exclusivamente del documento notarial y por eso el nº 99 de la STJUE Gran Sala 24/5/11 dice que “Por lo que se refiere al valor probatorio y a la fuerza ejecutiva de que goza el documento notarial, no puede negarse que éstos atribuyen a tales documentos importantes efectos jurídicos”.

En este sentido, pensamos que se refieren a los aspectos “negociales” el Convenio de la Haya 5/10/61 sobre Testamentos; el Reglamento Europeo (RgtoE) 593/2008 de 17/6/08 sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales (ROMA I); la ResPUE/08 sobre Documento Público Europeo (considerando Q); el RgtoE 650/12-15 sobre Sucesiones en el Art 21 establece como ley de sucesión la de residencia habitual y en el 22 permite elegir la de la nacionalidad, en los Arts siguientes regula la validez material y formal de Testamentos, pactos sucesorios, aceptaciones y renuncias y en el Art 59. 3 considera competentes para actos y relaciones jurídicas sucesorias a los Tribunales de la ley de la sucesión; también el Convenio Consular de París (CCParís/67) de 11/12/67 (BOE 8/4/11) Art 15. Mientras que se refieren a los aspectos “documentales” la ResPUE/08 sobre Documento Público Europeo (Considerandos D, K, M, N, O y Recomendación 4); el RgtoE 805/04 Art 25 y Anexo III sobre Título Ejecutivo; el Rgto 650/12-15 sobre Sucesiones en los Arts 59.1 y 60.1 sobre efectos probatorios y ejecutivos, el 59.2 que considera competentes para aspectos documentales a los Tribunales del país de emisión del documento; y también el CCParís/67 que en el Art 15 trata aspectos negociales pero también documentales.

Así pues, tenemos el mismo planteamiento “teórico” a nivel interno y a nivel supranacional… pero el verdadero problema es que, a la hora de la verdad, las normas supranacionales sólo se preocupan de la validez y eficacia de los negocios y olvidan casi completamente la de los documentos en los que viajan con muy pocas excepciones, respecto de algunos limitados efectos ejecutivos y probatorios de las Escrituras extranjeras, pero sigue faltando un tratamiento general e integral del documento al mismo nivel que el Convenio de la Haya para testamentos o Roma I para contratos.

En efecto, sí que es verdad que (aparte de Apostillas y Certificados), existen los Reglamentos Europeos sobre Escrituras ejecutivas (RgtoE 805/04 y RgtoE 1215/12-15); sobre Actas (RgtoE 1393/07); sobre Documentos notariales y Certificado Europeo sucesorios (RgtoE 650/12-15); sobre documentos notariales en general el CCParís/67. Sí todo eso es cierto, pero resulta que son muy pocos los países afectados pues hay RgtsE que no se aplican ni en Irlanda, ni UK ni Dinamarca (ni en general en ningún país que no reconozcan esos efectos en origen) y el Rgto 650/12-15  y el Rgto 1215/12-15 no entrarán en vigor hasta 2015, con lo que es muy poco bagaje si tenemos en cuenta que hay 194 países en la ONU…

La mejor prueba de lo que venimos diciendo es la ResPUE/08 (por más que está pendiente de desarrollo) sobre Documento Público Europeo que se ha dado cuenta de esta enorme carencia y ha tratado de ponerle remedio propugnando que se haga un Reglamento Europeo especial sobre esta materia, pues es perfectamente consciente que los “sistemas documentales y de transmisión de la propiedad inmueble” entre los distintos países son tan diferentes (y a veces tan  incompatibles), como los “sistemas negociales” regulados en el Convenio de la Haya y en Roma I. Nos detendremos con un poco de parsimonia en ello…

El Considerando Q ResPUE/08 confirma lo dicho hasta aquí sobre la distinción entre negocio y documento en el sentido de que ni Roma I se refiere a los Documentos (si se refiriera a ellos sobraría la ResPUE), ni esta ResPUE/08 sobre documentos se refiere a los negocios jurídicos; dice así “… que el reglamento solicitado no puede aplicarse… a las cuestiones relativas al Derecho aplicable que son objeto de otros instrumentos comunitarios…”.

El Considerando D de la ResPUE/08 pone el dedo en la llaga sobre la falta de coordinación en materia documental “… que… un aspecto fundamental que debe abordarse es el reconocimiento de los documentos públicos; que es necesario y urgente, a este respecto, favorecer el reconocimiento y la ejecución de los documentos públicos, con arreglo a la definición de la sentencia en el asunto Unibank”.

También la ResPUE/08 es plenamente consciente de que hay efectos jurídicos que emanan directamente del documento y no del negocio, que se atribuyen al mismo por cumplir los requisitos específicos de la legislación notarial que no cumplen los documentos privados y que se producen sin auxilio judicial. Considerando K “… que la característica esencial del documento público es su fuerza probatoria, superior a la de un acto privado, y que las legislaciones de los Estados miembros le atribuyen habitualmente esta fuerza probatoria, que se impone al juez, en razón de la confianza de que gozan los actos establecidos, en el marco de transacciones jurídicas, por un fedatario público habilitado al efecto por una autoridad pública”.

Por otro lado, la ResPUE/08 conoce perfectamente particularidades que se plantean en relación a la propiedad inmueble y el Registro de la Propiedad, que hacen en el ámbito judicial  (Considerando O) “… que en materia de reconocimiento de las resoluciones judiciales en la Unión Europea, tal exclusión corresponde a la atribución de la competencia exclusiva a los tribunales del lugar en el que está sito el inmueble… y a los tribunales del territorio en el que se mantiene el registro público, para todo recurso sobre la validez de las inscripciones en dicho registro público”.

Por todo ello en la Recomendación 4 sobre el futuro RgtoE, esta Resolución/08 contiene una restricción importantísima, pues no comprenderá todos los documentos públicos “… con la exclusión de los relativos a inmuebles y que deban o puedan ser objeto de una inscripción o una mención en un registro público”. Y es que como se explica en el Considerando N  hay una conexión estrechísima entre Escritura Pública y Registro de la Propiedad (vid las Directivas de Servicios y la Ley española que la traspone) “… habida cuenta de la estrecha correlación existente entre el modo de establecimiento de un documento público, por un lado y la inscripción en el registro público, por otro lado”.

En fin, no hay mejor prueba de que ni siquiera en el seno de la UE se ha decretado nada parecido a una equiparación entre sistemas documentales y que, en definitiva, está todo por hacer, especialmente en Escrituras relativas a bienes inmuebles.

En efecto, Roma I tiene un título que en ningún momento engaña: se refiere al “negocio” y en ningún caso al “documento”. Y no se trata sólo del título… Este Rgto tiene 46 considerandos previos a su texto articulado y en 20 de ellos se contienen referencias a “obligaciones, obligaciones contractuales y contratos”, ninguna referencia a los “documentos”. Además el Art 1 Roma I no deja lugar a dudas a lo que se refiere: “El presente Reglamento se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes”… ni rastro de los “documentos”. Por su parte el El Art 3.1 Roma I tampoco esconde su objetivo: “El contrato se regirá por la ley elegida por las partes…”; tampoco hay rastro de los “documentos”.

Si se sigue la lectura del texto se llega al Art 11 en el que, por fin, sí se refiere al documento bajo el epígrafe “Validez formal”, pero la cuestión es que viene a decir exactamente lo mismo que nuestro Art 11 Cc (que también es casualidad que coincidan ¡hasta en el número! y que se refiera ¡las mismas tres veces! a la validez del contrato pero no a los efectos del documento). En efecto, dice el Art 11 Roma I “1. Un contrato celebrado entre personas, o sus representantes, que se encuentren en un mismo país en el momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne los requisitos de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de la ley del país donde se haya celebrado. 2. Un contrato celebrado entre personas que se encuentren en distintos países, o por medio de representantes que estén en distintos países, en el momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de la ley de los países en que se encuentren cualquiera de las partes, o cualquiera de sus representantes, en el momento de la celebración, o de la ley del país en que cualquiera de las partes tuviera su residencia habitual en ese momento. 3. Un acto jurídico unilateral relativo a un contrato celebrado o por celebrar será válido en cuanto a la forma si reúne las condiciones formales de la ley que rija o regirá el fondo del contrato en virtud del presente Reglamento, o de la ley del país en el que se realizó dicho acto, o de la ley del país en que la persona que lo realizó tuviera su residencia habitual en ese momento”.

En definitiva, Roma I, de manera muy similar a nuestro Cc, lo que hace es establecer la regla general de que el negocio es válido prácticamente en cualquier forma en que se documente… pero no trata de los efectos que determinados ordenamientos jurídicos ligan exclusivamente a ciertos documentos que cumplen unos muy específicos requisitos “documentales”, que no son de libre elección por los particulares o funcionarios al venir establecidos en leyes imperativas y que, por supuesto, tampoco se refiere a cómo se tiene que transmitir la propiedad inmueble. Con esto no descubrimos nada nuevo pues es el mismo planteamiento que ya hiciera Espiñeira Soto[41] con relación al antiguo Convenio de Roma sobre obligaciones contractuales de 19/6/80. Las afirmaciones contrarias contenidas en la STS de 19/6/12 son simplemente inexplicables…

Nótese que cuando decimos que los Arts 11 Cc y Roma I “sólo se refieren a aspectos negociales” en ningún momento estamos minusvalorando su eficacia, pues si la cuestión sobre la validez y eficacia de un negocio se plantea ante los Tribunales españoles (si se plantea ante los extranjeros sería lo mismo más el exequátur) el Cc y Roma I pueden ser suficientes para resolver todas las cuestiones implicadas, incluso las documentales. Luego volveremos sobre esta cuestión.

Con unos ejemplos esperamos aclarar lo dicho y para ello vamos a ampliar el campo de visión huyendo del tópico de una Escritura extranjera de bienes inmuebles, no vaya a ser que las conclusiones que aquí sostenemos se piense que son poco menos que una especie de “privilegio” que reclamamos para nuestras Escrituras. No. Los ejemplos que vamos a poner nos van a dar mucho juego en este y otros pasajes del artículo y demostrarán que nuestro planteamiento se aplica a cualquier tipo de documento y a cualquier tipo de negocio.

Nos referiremos en primer lugar al “matrimonio polígamo” de la Res 25/1/12 que ya firma la misma persona que la Res 22/2/12. Se trataba de la inscripción en nuestro Registro Civil de un matrimonio de Guinea Ecuatorial mediante un “certificado literal de acta de matrimonio consuetudinario, donde… se observan tachaduras y enmiendas y por otra parte no aparece, hora, lugar ni persona que autoriza el matrimonio”. Según información remitida por el Consulado español en Bata se acredita que “… el denominado matrimonio consuetudinario de Guinea Ecuatorial admite, con plena eficacia civil, varios matrimonios celebrados por la misma persona sin disolución del vínculo previo (poligamia); permite la unión de niñas a partir de los doce años; y acepta la falta de consentimiento de una de las partes (la mujer es entregada por su familia al marido a cambio de una dote)”. Frente a lo anterior la Res rechaza la inscripción tanto por razones documentales como negociales por aplicación del OP español “…la aplicación de la Ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando su aplicación resulte contraria al orden público internacional español”. Y termina exigiendo un nuevo certificado de matrimonio legalizado y rechaza la inscripción del matrimonio como nulo con la advertencia de que “…aunque resultara fehacientemente acreditado, no puede tener acceso al Registro Civil español”.

Retengamos estos datos: esta Res distingue entre negocio y documento; considera que la validez y eficacia de uno no implica la del otro y por eso aunque se presentara el nuevo certificado el matrimonio no se inscribiría; no admite que Guinea tenga competencias legislativas para imponernos aquí los requisitos y efectos de sus negocios y documentos; confirma que la recepción de un documento y su negocio incorporado suponen una aplicación indirecta de la legislación extranjera que no puede atentar nuestro OP; y somete al negocio y al documento a un doble control pues por muy válidos y eficaces que sean en Dº Guineano aquí se ha de comprobar que también lo son con arreglo al nuestro.

Otro ejemplo sería la curiosa STS Sala 3ª de 9/12/11 sobre la “Kafala” marroquí que documentalmente[42] nos llega en un documento notarial bien interesante: ante “dos adules notarios que suscriben la presente acta” y se supone que cumple todos los requisitos “documentales” del Dº “notarial” marroquí y que no atenta contra el OP del Dº notarial español pues tanto las partes como el TS lo dan por bueno. Pero negocialmente la Kafala es rechazada como justificante de una reagrupación familiar pues dice el TS que es una institución de Derecho islámico en la que una persona, el “Kafil”, se encarga del cuidado de otra pero no se convierte en su representante legal (a modo de Tutor) si no hay una decisión judicial al respecto, mientras que en el caso enjuiciado los padres entregaban a su hijo menor bajo la protección y cuidados de un “Kafil” de manera voluntaria y extrajudicial por lo que no perdían la patriapotestad y continuaban siendo sus representantes legales.

Retengamos estos datos: esta STS distingue entre negocio y documento; considera que la validez y eficacia de uno no implica la del otro y por eso aunque no se discute las del documento de los “adules” no considera al Kafil representante legal del menor; no admite que Marruecos tenga competencias legislativas para imponernos aquí los requisitos y efectos de sus negocios y documentos; confirma que la recepción de un documento y su negocio incorporado suponen una aplicación indirecta de la legislación extranjera que no puede atentar nuestro OP; y somete al negocio y al documento a un doble control pues por muy válidos y eficaces que sean en Dº Marroquí aquí se ha de comprobar que también lo son con arreglo a nuestro Dº. Nótese que hay otras muchas Resoluciones del STS que rechazan documentos extranjeros por razones estrictamente documentales tal y como relata Corbal San Adrián[43] respecto de los Autos del TS de 26/4/05, 20/6/05, 7/12/05 y 13/5/08.

Son estas bases las que permiten comprender lo profundamente errónea que es la solución propugnada por los autores, Resoluciones y Sentencias citados en la Introducción pues pretenden solucionar “problemas documentales” con “normas negociales”: es imposible.

 

6.- Un documento extranjero nunca puede tener más efectos que los que produce en su país de origen, ni más efectos que los documentos del país de recepción: nadie tiene competencia legislativa para otra cosa.

La misma noción de “Estado soberano” lleva implícita que un Estado no puede legislar sobre los asuntos de otro, pues nadie discute que eso sería una “injerencia en su soberanía”. Consecuencia de ello es que ningún país tiene competencia legislativa para imponer los efectos de sus documentos notariales en otro país soberano, ni para atribuir efectos de los que carecían en origen a los documentos de otro país soberano en su territorio. Ya hemos dicho que en España esta competencia legislativa es del Estado según se reconoce en nuestra Constitución y en la ResPUE/08.

Este planteamiento es el que hacen Espiñeira Soto[44] y Gomá Lanzón[45], y es el mismo que se deduce de la legislación europea más reciente, como resulta de la ResPUE/08 que en su Considerando M dice “… que el respeto de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio debe presentarse el documento para su utilización presupone… que el reconocimiento de la fuerza probatoria no implica que el documento público extranjero goce… de una fuerza superior a la de los documentos públicos nacionales…”.

En el mismo sentido se pronuncia el RgtoE 805/04 sobre Título Ejecutivo Europeo cuando atribuye a las Escrituras extranjeras un efecto ejecutivo igual al de las españolas, siempre que ese efecto ya lo tuviera en origen y se cumplimente un certificado específico; así lo establece el Art 25 RgtoE 805/2004 “Documento público con fuerza ejecutiva Ver doctrina. 1. Los documentos públicos con fuerza ejecutiva relativos a créditos en el sentido del apartado 2 del artículo 4, que sean ejecutivos en un Estado miembro, previa petición a la autoridad designada por el Estado miembro de origen, serán certificados como título ejecutivo europeo cumplimentando el formulario normalizado que figura en el Anexo III”. Y por esto mismo, el Certificado Ejecutivo del Anexo III tiene un apartado especial en el que el certificante tiene que asegurar, como uno de los requisitos imprescindibles, que el documento ya era ejecutivo en origen.

Por la misma razón el RgtoE 650/12-15 sobre Sucesiones atribuye en su Art 59.1 a las Escrituras sucesorias extranjeras (Testamentos y Particiones) un “efecto probatorio” igual al de las españolas, siempre que ese efecto ya lo tuviera en origen: “Los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tendrán en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen…”. Y el Art 60.1 un “efecto ejecutivo” siempre que ya fueran ejecutivas en originariamente: “1. Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen serán declarados, a petición de cualquiera de las partes interesadas, documentos con fuerza ejecutiva en otro Estado…”.

También el reciente RgtoE 1215/12-15 sobre sentencias civiles y mercantiles atribuye a las Escrituras extranjeras un efecto ejecutivo igual al de las españolas, siempre que ese efecto ya lo tuviera en origen y se cumplimente un certificado específico; así lo establece el Art 58.1 “Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen gozarán también de la misma en los demás Estados miembros sin necesidad de declaración de fuerza ejecutiva…”. Y por esto mismo, el Certificado del Anexo II tiene un apartado especial nº 5 en el que el certificante tiene que asegurar, como uno de los requisitos imprescindibles, que el documento ya era ejecutivo en origen.

Nótese que el sistema que estamos describiendo en este apartado sobre la limitación de la eficacia de los documentos de un país en otro, es el mismo que se sigue en la legislación europea respecto de Sentencias y Transacciones judiciales. Por eso el RgtoE 804/05 sólo admite la ejecutividad de una Sentencia en otro país si en origen ya tenían ese efecto ejecutivo exigiendo el Art 6. 1. a) del RgtoE 804/05 que “la resolución sea ejecutiva en el Estado miembro de origen”; y por eso mismo también aclara el Art 24 de ese RgtoE que sólo serán certificadas como Título Ejecutivo Europeo las Transacciones que “sean ejecutorias en el Estado miembro en el que se hayan aprobado o celebrado”.

Igual se pronuncia respecto de las Sentencias sucesorias el Art 43 RgtoE 650/12-15 “Las resoluciones dictadas en un Estado miembro y que allí tengan fuerza ejecutiva…”; y sobre las Transacciones judiciales sucesorias el Art 61. 1 de ese reglamento “…las transacciones judiciales que posean fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen…”.

En el mismo sentido se manifiesta el reciente RgtoE 1215/12-15 respecto de sentencias civiles y mercantiles en su Art 39 “Las resoluciones dictadas en un Estado miembro que tengan fuerza ejecutiva en él…”. Lo mismo que al hablar de la eventual adaptación de sentencias en el Art 54.1. 2º ordena que “Dicha adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado miembro de origen”. Y remacha esta orientación al hablar de las Transacciones judiciales en el Art 59 “Las transacciones judiciales que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen…”.

Es más, nuestra LEC insiste en este planteamiento cuando dice en el Art 323.2 “Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio”. En otras palabras, si en el país de origen no existe el efecto “prueba plena” en juicio, sería imposible que aquí le diéramos ese efecto que su país no le ha querido dar.

La consecuencia de lo dicho en este apartado es clara: en España no podemos atribuir a los documentos extranjeros aquellos efectos de los que carecen en origen (por ejemplo: el traditorio o el de acceso al Registro). Y mucho menos sería admisible que un país extranjero nos impusiera, sin objeción posible, los efectos que hayan de tener aquí sus documentos. La única excepción sería que todo ello fuera el resultado de un acuerdo entre países (Tratado o Convenio Internacional) o fruto de una norma supranacional imperativa para ambos (Reglamento Europeo) que hoy por hoy no existe.

Y terminamos este apartado volviendo a los ejemplos del matrimonio polígamo y la Kafala que demuestran que, cuando quieren, la DGRN y el TS no reconocen ni a Guinea ni a Marruecos competencias legislativas para imponernos la validez y eficacia que sus negocios y documentos hayan de tener aquí… entonces… ¿por qué permiten en la Res 22/2/12 y la STS 19/6/12 que Venezuela y Alemania sean las que legislen sobre los efectos que tengan aquí sus Escrituras?... ¿en base a qué competencia legislativa el TS y la DGRN atribuyen a las Escrituras extranjeras efectos que no les han atribuido sus respectivos parlamentos nacionales?...

 

7.- La recepción en un país de los documentos de otro supone una aplicación “indirecta” de la legislación extranjera que no puede ni infringir el Orden Público ni incurrir en Fraude de Ley.

Nadie discute que cuando por algún punto de conexión hay que aplicar la legislación de un país en otro, eso no puede suponer que se traspasen los límites mínimos que el país de recepción considera infranqueables: para ello existen las instituciones del “Orden Público” (OP) y el “Fraude de Ley” (FL). Nuestro Código Civil no deja lugar a dudas en el Art 12 Cc “3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. 4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”.

Agotaríamos la paciencia del lector si intentáramos la acumulación de normas que reconocen con carácter general la vigencia del OP y FL. Simplemente resaltaremos como ejemplo ROMA I, precisamente por la desviada utilización que se hace del mismo cuando se pretende que resuelva problemas sobre la validez y eficacia de los documentos cuando sólo se refiere a los contratos. En este sentido, dice el Art 21 Roma I“Orden público del foro. Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier país designada por el presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro”.

Tampoco se pueden utilizar las amplias posibilidades de Roma I para incurrir en Fraude de Ley y por eso Fugardo Estivill[46] ve una aplicación específica de la prohibición de Fraude de Ley en el Art 3.3 Roma I “Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo”.

Otro reconocimiento genérico de la vigencia del OP nos lo encontramos en la moderna legislación europea como el Art Art 35 del RgtoE 650/12-15 sobre Sucesiones.

Pero la cuestión no es discutir sobre si existe o no el OP (sería absurdo), sino en ver si tiene algunas aplicaciones mucho más concretas. En efecto, una de las cuestiones que más han enturbiado la circulación internacional de documentos es no haber respondido primero a las siguientes preguntas… ¿qué supone la recepción en un país de los documentos de otro? ¿qué se recibe? ¿papeles? ¿documentos? ¿negocios? ¿ambas cosas?... Pues no, la recepción de un documento, por supuesto que supone la recepción del negocio que incorpora, pero lo realmente importante es darse cuenta que lo que de verdad se está recibiendo es la legislación extranjera que impone los requisitos sustantivos y documentales que han de cumplir unos y otros, en definitiva, supone la recepción “indirecta” de esa legislación que lógicamente habrá de quedar sometida a los mismos límites que la recepción “directa”, pues en ambos casos se trata de lo mismo: no puede infringir el OP ni incurrir en FL del país de recepción.

La conclusión que aquí mantenemos está ratificada por la más moderna legislación europea y así vemos que el Art 59.1 del RgtoE 650/12-15 sólo reconoce efecto probatorio a las Escrituras sucesorias extranjeras (Testamentos y Particiones) “siempre que ello no sea manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido”.

Igualmente el Art 60.3 del RgtoE 650/12-15 no reconoce efecto ejecutivo a las Escrituras sucesorias extranjeras (Testamentos y Particiones) que infrinjan el OP, y por eso el Tribunal competente “…desestimará o revocará la declaración de fuerza ejecutiva cuando ésta sea manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro de ejecución”.

De manera similar se pronuncia el reciente RgtoE 1215/12-15 cuando en el Art 59.1 establece que “…La ejecución de un documento público solo podrá denegarse en caso de que sea manifiestamente contraria al orden público en el Estado miembro requerido”.

Hay que tener en cuenta que el sistema que estamos explicando aquí es el mismo que existe respecto de Sentencias y Transacciones judiciales pues aun en los muy escasos y concretos casos en los que pueden circular sin exequátur, resulta que, aun con todo, se pueden rechazar si infringen el OP del país de recepción.

En efecto, la Res DGRN 11/6/10 aplica el Reglamento Europeo 1346/2000 sobre Procedimientos de insolvencia internacional y ordena la inscripción sin exequátur de la declaración de quiebra hecha por un Tribunal inglés respecto de unos ciudadanos británicos ya que no supone una “manifiesta vulneración del orden público español”. Y es que como bien dice el Art 26 RgtoE 1346/00 “Todo Estado miembro podrá negarse a reconocer un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolución dictada en el marco de dicho procedimiento cuando dicho reconocimiento o dicha ejecución pueda producir efectos claramente contrarios al orden publico de dicho Estado…”.

En el mismo sentido, las Sentencias sucesorias tampoco se reconocerán si infringen ese Orden Público y por eso, dice el Art 40. a) Rgto 650/12-15 “Las resoluciones no se reconocerán: a) si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido”. Y lo mismo ocurre respecto de las Transacciones judiciales sucesorias en el Art 61. 3 RgtoE 650/12-15  “…revocará la declaración de fuerza ejecutiva cuando esta sea manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro de ejecución”.

El reciente RgtoE 1215/12-15 sigue la misma orientación y permite que se rechace el reconocimiento y la ejecución de la sentencia civil o mercantil si ex Arts 45 y 46 “…es manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido”. También las transacciones pueden ser rechazadas por cuestiones de orden público en los mismos términos que los documentos notariales ex Art 59.

Y terminamos este apartado volviendo a los ejemplos del matrimonio polígamo y la Kafala que demuestran que, cuando quieren, la DGRN y el TS rechazan los documentos (certificados) y los negocios (matrimonio y Kafala) que infrinjan nuestro OP… entonces… ¿cómo admiten la Res 22/2/12 y la STS 19/6/12 Escrituras venezolanas y alemanas sin averiguar antes si infringen el OP documental español?

 

8.- El “doble control” en Dº extranjero y español que deben superar las Escrituras extranjeras para acreditar los 8 niveles de validez y eficacia del negocio y del documento: la “Doctrina de Equivalencia en Seguridad Jurídica”.

Como hemos explicado en los apartados anteriores, un documento no puede tener más efectos que los que produce en su país, ni más que los documentos del país de recepción, y, por supuesto, nunca puede atacar el OP de este último.

¿Qué significa todo esto? Pues que por lógica el documento y el negocio que contiene han de ser examinados bajo un doble prisma: el del Dº del país de origen y el del Dº del país de recepción, pues sólo así se pueden averiguar los efectos en uno y otro y si se ataca o no el OP del país que recibe el documento.

Nuestro propósito en este apartado es intentar demostrar que este “doble control” no es sólo una cuestión de lógica, sino que viene impuesto por normas de Dº español y de Dº supranacional…

Como decimos, este doble control se tiene que realizar sobre el negocio y sobre el documento, pero, en fin, aquí nos estamos refiriendo fundamentalmente a los documentos, así que nos centraremos en ellos…

Pues bien, el sistema para llevar a cabo este doble control era el que se realizaba en España desde hace muchos años bajo la denominación de “Doctrina de Equivalencia de Formas” a la que le cambiamos el nombre por el de “Doctrina de Equivalencia en Seguridad Jurídica” (DESJ), a la vista de que unos inexpertos jurídicos la habían rebautizado como “Doctrina de Equivalencia de las <<Formalidades>>”.

Rodríguez Adrados ya advertía de la falta de rigor con la que se pretendía en muchas ocasiones examinar si un documento notarial extranjero cumple requisitos equivalentes a los exigidos por la legislación española, es decir, si ambas “formas” notariales en sentido estricto son equivalentes y que generalmente se limitaba a un examen superficial de simples “formalidades”. No. Este autor proponía[47] de manera clara y terminante que esa comparación se hiciera <<… prescindiendo, por tanto, de las meras “formalidades”, “las formas de la forma”, de carácter accesorio. Y sin reconocer en ningún caso al documento extranjero una eficacia superior a la que tiene en su país de origen”.

Y es que en toda esta materia hay una cuestión terminológica de tal entidad que si no se deja resuelta desde el primer momento va a impedir llegar a una respuesta coherente de los problemas implicados en esta circulación internacional de documentos notariales, pues sabido es que la palabra tiene tanta fuerza, que como dijera Gabriel Celaya “es  un arma”[48], con lo que huelga insistir en los destrozos que puede causar la utilización de determinadas palabras por manos inexpertas. Nos referimos a esta distinción entre estas dos palabras: “forma” y “formalidad”.

En efecto, cuando un experto en Derecho Notarial y Registral  se refiere a “forma” se está refiriendo en realidad a “contenido”, es decir, a determinados documentos que al cumplir ciertos “requisitos” producen unos concretos “efectos”. En este sentido se contrapone “documento en forma privada” a “documento en forma pública o Escritura”, pues con independencia de que ambos sean “válidos” resulta que producen diferentes “efectos” derivado del hecho incontrovertible de que en su gestación se cumplen unos muy diferentes “requisitos” de formalización. Por eso, respecto de las Escrituras españolas, se puede afirmar que todas son equivalentes ya que todas están autorizadas por Notarios con formación equiparable y cumplen los mismos requisitos formales y de fondo en cuanto asesoramiento y control, por lo que han de tener los mismos efectos. Ahora bien, si ahora trasladamos el punto de observación a las Escrituras extranjeras, un experto en Derecho Notarial enseguida observará que hay muchas escrituras especialmente complejas en las que los requisitos formales, y sobre todo los de fondo de asesoramiento y control tecnológicos de legalidad española, sólo se pueden cumplir por los Notarios del foro.

… Entonces… ¿dónde está el problema?... Pues sencillamente en que en España hay muy pocos expertos en Derecho Notarial y Documental y lo que ocurre es que, en general, los no expertos –que desgraciadamente son legión- no se andan con tantas sutilezas “jurídico/documentales” y confunden “forma” con “formalidad” de suerte tal que si “externamente” el aspecto de una Escritura es similar a otra (ambas con su nº de protocolo, fecha, Notario, partes intervinientes, pactos, juicios, advertencias y sellos, muchos sellos) enseguida concluyen que son “formalmente equivalentes” (cuando en realidad lo que se está diciendo es algo mucho más grave: que son “materialmente equivalentes”) y ello es una conclusión que ofende no sólo las normas jurídicas, sino, antes y más importante, a las reglas de la lógica más elemental pues no se puede afirmar que dos cosas sirven para lo mismo sólo por su similar apariencia, sino que antes hay que averiguar si son iguales sus verdaderas características esenciales.

Desde luego que la doctrina notarial española (el autor de estas líneas en su modestia también ha colaborado) no puede echarle la culpa a nadie, pues ella misma es la que de una manera ingenua –casi naif- ha ido elaborando y propagando con fruición la doctrina de la “equivalencia de formas” con un significado muy preciso y profundo, que rápidamente ha sido tergiversado y desvalorizado por manos inexpertas hasta llegar al engendro actual que se vuelve contra sus autores.

Para la verdadera “equivalencia de formas” lo importante es estudiar la legislación notarial de dos países para ver si los Notarios de ambos tienen similar formación “como funcionarios”, si sus Escrituras cumplen parejos requisitos formales en cuanto asesoramiento y control tecnológicos de legalidad, y sólo cuando se cumplen esas equivalencias es cuando se puede afirmar que ambos documentos han de producir los mismos efectos. Para esta doctrina, lo importante no es si en una Escritura extranjera el número de protocolo está al principio o al final, o si dice que “se han hecho reservas y advertencias”, o si dice que se ha prestado “un consentimiento libre e informado”, o si se afirma o no que “el compareciente es capaz”. No. Para esta doctrina lo importante es que “realmente” se hayan cumplidos estos requisitos, pues lo otro -lo que diga el documento- no pasaría de ser una mera “formalidad” no sustancial.

Esta concepción de la doctrina de la equivalencia de formas no sólo es conforme a la lógica más elemental, sino que es la que propugna la DGRN (mejor: propugnaba) en las Res de 11/6/99 y de 21/4/03 –luego la examinaremos con más detenimiento- que considera tan poco relevantes las “formalidades”, que admite como equivalente a una Escritura española… ¡hasta una legitimación de firmas de Notario alemán!... ¿por qué?... pues por la sencilla razón de que va al “fondo” –no a la apariencia- y ve que de una manera… cómo decir… sí… ¡irregular pero contundente!... contiene de manera resumida –y hasta implícita- todo lo que se exigiría a una Escritura española similar.

Y hasta tal punto es así, que para nuestros documentos el maestro Rodríguez Adrados sostiene que se puedan subsanar escrituras que han incumplido la formalidad de no expresar la fecha o el lugar, o que se ha identificado a las partes, o que se las juzga capaces… o incluso ¡considera subsanable la falta de firma de las partes y hasta del Notario!, pues como bien dice, lo importante es que “de verdad” -materialmente- no haya duda sobre la fecha, de la identidad de las partes, ni de su capacidad, ni de su consentimiento, ni de la autorización del Notario por más que éste, torpemente, no haya acertado a reflejarlo en el documento.

¿Qué es lo que ha ocurrido? Pues que hay muchos Notarios extranjeros que son la versión moderna de Mozart… tocan de oído… no saben de lo que hablan… recuerdan a los analfabetos que no saben escribir pero han aprendido a “dibujar” su firma… y lo único que hacen es copiar las “formalidades” externas de las Escrituras españolas y como ven que en algunas de ellas se habla de “tradición, reservas, advertencias legales, control de pagos, blanqueo de capitales etc” las ponen en todas sus Escrituras venga o no venga a cuento[49], con lo que lo único que hacen es demostrar que no conocen el Dº español, que todo es mentira, que todo es un fraude a la legislación española… y si no conocen derecho español ¿cómo van a asesorar en derecho hispano y controlar nuestra legalidad? Pensamos que en los casos más graves de actos principales, aquellos Notarios que se atreven a decir (o que sin decirlo permiten que los demás lo crean) que han asesorado y controlado la legalidad española sin ser verdad, no sólo realizan una Escritura nula, sino que pueden incurrir  en graves responsabilidades.

Los mínimos requisitos que todo documento notarial extranjero ha de cumplir para ser aceptado en España los fijó la doctrina y los concretó la Res de 11/6/99, que tuvo muy en cuenta que el art 11 Cc sólo se refiere al “negocio” y no al “documento”, y que respecto del documento eran básicamente: 1º) Notario funcionario, 2º) identificación, 3º) capacidad y 4º) consentimiento y firma[50].

Nótese que estos requisitos mínimos se han de cumplir en todos los documentos notariales extranjeros: en todos. Pero el problema es que en algunos documentos esto es suficiente y en otros no, ya que el caso de la Res era sobre un poder alemán y todas las Res y STS que hasta ese momento habían admitido en España documentos notariales extranjeros siempre se habían referido a un tipo de documentos que reúnan simultáneamente las tres condiciones de ser “accesorios y sencillos y no tecnológicos” (algunos Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones) en los que al ser el asesoramiento y el control de legalidad de menor intensidad y extensión, son más aptos para que el Notario extranjero pueda cumplir esos mínimos, y en los que se pretende obtener unos efectos acotados lo que facilita su circulación internacional y se pueden calificar de “universales”, pues en definitiva son documentos de requisitos y efectos “básicos”. El problema surge respecto de los actos “o principales, o complejos o tecnológicos” en los que hay que asesorar a las partes y controlar la legalidad española con gran intensidad y extensión, lo que no está al alcance del Notario extranjero pues, además, en la mayoría de los casos, requieren unos elementos tecnológicos de firmas electrónicas, y conexiones telemáticas y telefónicas con nuestras autoridades que hoy por hoy sólo están al alcance del Notario español, y en los que se pretenden obtener un gran número de efectos, hasta el punto de que los calificamos de documentos con requisitos y efectos “fuertes”. A todo esto le dedicamos un apartado independiente.

Repetimos que esta DESJ con el consiguiente “doble control” y examen del Orden Público y Fraude de Ley española ha sido consagrada en el Art 15 del Convenio de Consular de París de 1967, que hace depender los efectos en un país del documento de otro, de lo que disponga la legislación del país de recepción, cosa perfectamente lógica pues lo contrario sería tanto como reconocer competencias legislativas a un país sobre otro no sometido a su soberanía. También recordamos aquí lo dicho respecto del OP en el apartado correspondiente, ya que el descubrir si se infringe o no, lleva implícito un “doble control” del negocio y del documento y en este sentido damos por reproducido las determinaciones que sobre este particular establecen los RgtosE 1346/2000 de Insolvencias, 650/12-15 sobre sucesiones y el RgtoE 1215/12-15 sobre sentencias civiles y mercantiles.

Pero no sólo es la normativa supranacional la que reconoce el “doble control” base de la DESJ, sino que la normativa interna española es igual de contundente pues no otra cosa se puede deducir de los Arts 12.3 y 4 Cc que al proscribir la infracción del OP y FL implícitamente imponen ese doble examen de comparación entre el Dº extranjero y el español, pues si no se hiciera no se podría comprobar si hay o no infracción.

 Y no menos claro en este “doble control” (“normas españolas y extranjeras”) es el Art 323.3 LEC (al que haremos constantes referencias a lo largo de estas líneas por múltiples motivos) cuando dice que “3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos”.

Este doble control en Dº español y extranjero hacen 8 niveles de validez y eficacia del negocio y el documento lo que da una idea de la complejidad de los problemas de la circulación de documentos. No obstante señalamos que estos problemas podrían quedar reducidos a la mitad en dos supuestos:

El primer supuesto es algo que ya hemos adelantado y es cuando la cuestión se plantea ante los tribunales españoles (si fueran extranjeros pasaría lo mismo más el exequátur). En efecto, en estos casos los aspectos “documentales” o desaparecen completamente, o pasan a un segundo plano, al ser absorbidos por el “documento sentencia” y prácticamente lo único importante serían los aspectos negociales, con la sola excepción de los negocios estrictamente “formales” (donación de inmuebles, capitulaciones, hipoteca…) que serían los únicos que no se podrían sustituir por una sentencia. Todo ello es lógico ya que el negocio en discusión puede que haya sido recogido en un simple pacto verbal o documento privado y luego, en el trámite de prueba procesal, sea complementado con peritos, presunciones, testigos, otros documentos etc, hasta la sentencia que le proporcionaría por ella sola plenos efectos sustantivos, probatorios, fecha fehaciente, identificación de las partes, efecto traditorio, de acceso al Registro, de legitimación, de seguridad, ejecutivo, prelativo, de conservación… Como decimos es únicamente cuando se pretende que el documento tenga “efectos directos” por sí sólo, sin auxilio judicial, cuando se plantea en toda su crudeza y extensión la complejidad del sistema del doble control.

El segundo supuesto es cuando exista la misma norma de Dº Internacional o supranacional que sea aplicable tanto en el país de origen como en el país de recepción. En estos casos el análisis se reduce a la mitad de manera inmediata pues si, por ejemplo, tanto en España como en Alemania la ley que rige una compraventa o una herencia es la legislación germana, es evidente que si esos “negocios” son válidos y eficaces en un país necesariamente lo tiene que ser en el otro. Es aquí donde muestra toda su virtualidad nuestro art 11 Cc y el Art 11 Roma I, el Convenio de la Haya de 1961 sobre testamentos y el RgtoE 650/12-15 sobre la elección de ley sucesoria. Pero el problema aquí es el que ya hemos dicho hasta la saciedad: en “negocios” tenemos esas potentes normas para solucionar prácticamente todos los problemas, mientras que en “documentos” no tenemos una norma general ni de lejos parecida al Convenio de la Haya o Roma I como muy bien detectó la Res/PUE-08. Sí que es cierto que algo se avanza en algunos efectos probatorios y ejecutivos de las Escrituras ejecutivas y sucesorias en el RgtoE 805/04, en el RgtoE 650/12-15 y en el RgtoE 1215/12-15, pero el bagaje es muy poca cosa pues nada se dice de otros efectos (traditorio, acceso al Registro, prelativo etc) y además todo depende de que en el país de origen se tengan esos efectos, que además no pueden infringir el OP; y por si fuera poco la Res PEU/08 está por desarrollar y no incluirá documentos sobre inmuebles, y los RgtosE no se aplican ni en Dinamarca, ni UK, ni Irlanda ni en el resto de los 194 países de la ONU… Se nos dirá de contrario que por mucha norma supranacional que haya el doble control siempre se tendrá que practicar para salvaguardar el OP, lo cual es cierto, pero claro, una cosa es un análisis completo de dos legislaciones y otra el reducirlo a cuestiones graves y casi marginales en su número.

En fin, terminamos este apartado volviendo a los ejemplos del matrimonio polígamo y la Kafala que demuestran que, cuando quieren, la DGRN y el TS someten al documento y al negocio extranjero a este “doble control”… entonces… ¿cómo pueden decir la Res 22/2/12 y la STS 19/6/12 que las Escrituras caribeñas y germanas basta que cumplan la legislación de Venezuela y Alemania?

 

9.- Los requisitos imperativos que integran el Orden Público español que han de respetar todos los documentos notariales que pretendan tener eficacia en España: el “consentimiento informado” tras el asesoramiento a las partes y el control tecnológicos de legalidad española que tiene protección constitucional.

Ya hemos dicho que la recepción de un documento extranjero y el negocio que incorpora suponen la aplicación de la legislación foránea que no puede atacar nuestro OP ni incurrir en FL. En este apartado intentaremos explicar cuál es el “núcleo duro”, el mínimo infranqueable de la legislación española que integra ese OP con la advertencia de que nos centraremos en los “documentos”, que es lo que aquí nos convoca.

La tarea que nos proponemos presenta grandes dificultades pues (parece que al igual que en el resto de Europa) sobre documentos no hay una única norma que con carácter general y sistemático regule sus requisitos y efectos, ni de los privados… ni de los públicos… Esta materia se hallan dispersa en muy diferentes leyes y reglamentos de lo más variopinto: Cc, LEC, LN, RN, LH, RH, Ley cambiaria y del cheque, de SA y SL, del Registro Civil, de consumidores, de Defensa, Sanitaria, administrativa, fiscal, y muchas otras normas menores, todo ello englobado en la amplia remisión del Art 1.217 Cc a la “legislación notarial”.

Demasiadas normas y demasiado dispersas… Pero, en fin, la disciplina básica sobre la materia la encontramos en los Títulos III y IV (Arts 17 a 40) de LN de 28 de Mayo de 1862, en el Título IV (Arts 143 a 300) RN de 2 de Junio de 1944 y en los Arts 662 a 743 Cc respecto de los testamentos (prescindimos por razones prácticas de las normas “forales” sobre los testamentos), en los que se determina minuciosamente, entre otras muchas cosas, la competencia material, territorial y formal del Notario, cómo se ha de redactar el documento (desde las letras de cada línea, hasta las líneas que debe contener cada página), el idioma, la identificación, la capacidad, la exposición, el otorgamiento, la lectura, el consentimiento, la firma, las copias, cómo se conservan los documentos en el Protocolo, en el Libro Registro, en el Libro Indicador etc etc etc…

También hemos dicho que según la DESJ hay un núcleo de requisitos que siempre se han de cumplir en todo documento notarial sea cual sea su clase y sean cuales sean las condiciones personales de los que intervienen, básicamente: 1º) el Notario autorizante ha de ser nombrado por la autoridad competente, 2º) se ha de identificar a las partes, 3º) se ha de comprobar que sean capaces para el negocio documentado y 4º) han de prestar su consentimiento mediante la firma o su equivalente…

Ahora bien, como el autor de estas líneas ni quiere (ni puede) hacer un manual de Derecho Notarial, remitimos a los magníficos que existen en el mercado para el estudio y profundización de esos requisitos y aquí nos centraremos en el último: “el consentimiento”. Y lo primero que hay que aclarar es que no es cualquier tipo de consentimiento sino que, el notarial, ha de ser un “consentimiento informado”, lo cual sólo se produce cuando se presta tras un “extenso e intenso asesoramiento y control tecnológicos de legalidad española”. El Art 17 bis.2.a LN lo dice así “…el notario deberá dar fe… de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes”.

Así pues, nos vamos a referir a estos dos requisitos de fondo del asesoramiento y el control que vamos a tratar ampliamente y que son la base del consentimiento informado, pues nos obliga a ello el inexplicable desconocimiento que al respecto demuestran los autores, resoluciones y sentencias citados en la introducción. Estos requisitos hoy en día, han alcanzado tal grado de complejidad e importancia, incluso tecnológica, que son los que justifican la existencia misma del Notariado, los que le dan tal valor añadido a la Escritura que si desaparecieran arrastrarían en su desaparición al Notariado en sí.

Y llegados a este punto es imprescindible establecer dos grupos de Catedráticos de Dº privado. En un primer grupo habría que incluir a Sánchez Lorenzo, y a los que a la vez son Magistrados del TS que (hasta donde conocemos) serían Corbal Fernández, Roca Trías y O’Callaghan Muñoz, ya que todos ellos tienen de común que desprecian absolutamente el asesoramiento a las partes y el control de legalidad tecnológicos de la legalidad española que prestan los Notarios hispanos en todos los documentos que autorizan, pues en el artículo citado en la introducción y en la STS 19/6/12, consideran que un Notario alemán lo presta con igual intensidad y extensión por más que es cosa absolutamente imposible dado que el Notario alemán ni siquiera tiene elementos tecnológicos con los que hacerlo y, a estos efectos, es un perfecto analfabeto jurídico (luego explicamos esta licencia literaria).

Frente a los anteriores hay un segundo grupo de catedráticos de Dº que no olvidan la importancia de estos requisitos. Este grupo está encabezado por el de Dº Procesal, González-Cuellar Serrano[51], que explica la evolución del valor de la Escritura y coloca este control de legalidad en el centro de la moderna concepción del Notariado “Desde hace siglos la escritura pública se enfoca desde el paradigma probatorio. Ahora, se enfoca la función notarial desde una perspectiva más amplia, en la que el control de legalidad que efectúa el Notario adquiere un protagonismo que… es la base de un nuevo paradigma, en el cual la escritura pública debe convertirse en el puente entre el contrato y su ejecución judicial inmediata”.

La disparidad de criterio que acabamos de exponer causa profunda extrañeza a la vista de que los requisitos de asesoramiento y control de legalidad española son impuestos por nuestras leyes de manera imperativa para todo documento notarial español sin ningún género de dudas; sin ser exhaustivos: Arts 1, 2, 17 bis.2.a, 24 LN; 22 LH; 43. Dos.2, Ley 14 de 29/12/00 Infracciones notariales; 81 y 84 Ley 16/11/07 Consumidores y Usuarios; 18 Ley 2, 31/3/2009 sobre deberes en hipotecas; 30.1 Orden EHA 2899 de 28/10/11 Transparencia hipotecas; 2, 19 y 20 Ley de 28/4/10 de Blanqueo de Capitales; 4 Ley 13/12/07 de compra de tangibles y 71.6 Ley 9/7/03 Concursal[52]...

Incluso en el año 2012 se sigue insistiendo y machacando sobre la necesidad del control de legalidad notarial en los Arts 25.2 RDLey 5/3/12 y Ley 6/7/12 de Mediación y Art 31 RDLey 6/3/12 y Ley 6/7/12 de Aprovechamiento por Turno[53]

Y lo dejamos aquí pues la acumulación de más legislación que impone el asesoramiento y el control notarial sería inabarcable: control de pagos, control de NIF, sobre Catastro, inversiones extranjeras, zonas de acceso restringido por razones de defensa, Costas, impuestos etc etc etc.

Recalcamos que no hemos citado a nuestro Reglamento Notarial sobre el control de legalidad del Notario, porque en gran medida (todavía contiene referencias a él) ha sido anulado por la Sala 3ª del TS en su Sentencia de 20/5/08 con el peregrino argumento de que no tenía cobertura legal para imponer ese control… ¿pero cómo puede decir semejante cosa cuando desde, al menos, 1862 lo imponen los Arts 1 y 2,  y más recientemente los 17 y 24 de la LN. ¡Qué sonrojo causa que Rodríguez Adrados[54] haya tenido que recordar a todo un TS que se ha comido el Art 46 LN!: “El Gobierno dictará las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para el cumplimiento de esta ley”. En fin, para no entrar en más polémicas con el TS intentamos reducir al mínimo las citas del RN.

Nótese que el control de legalidad notarial no es un invento moderno de la doctrina notarialista tal y como ha puesto de relieve Rodríguez Adrados[55], que nos explica que:

---“ya en la época prenotarial del Derecho romano posclásico empezaron a imponerse a los tabeliones prohibiciones de hacer documentos, bajo penas tan graves como la confiscación de bienes o el destierro irrevocable; precisamente en ellas se basó el Derecho intermedio para exigir a los tabeliones conocimientos jurídicos (Glosa Servitute a la ley Generali, CJ, 10.69.3).

---Ya en el siglo XIV JUAN ANDRÉS y BALDO habían sistematizado una doctrina muy anterior, exigiendo dos requisitos fundamentales para la autorización del instrumento público: el conocimiento del asunto (rei cognitio) obtenido mediante la presencia del notario y la permisión del derecho (iuris permissio), que ese asunto verse sobre lo permitido y no sobre lo prohibido por el derecho, comprobado por el notario mediante su control de legalidad.

---En nuestro Derecho, las prohibiciones y mandatos legales a los escribanos se recogieron en Instrucciones de carácter oficial, por ejemplo la de 1751, precedidas por las de origen doctrinal, como la de Diego de Ribera del año 1560.

---Son los dos preceptos de su Arte que el notario debe tener siempre presentes, según explicaba Comes a principios del siglo XVIII: ‘el primero, que no confeccione documentos falsos, y también que no los haga prohibidos’.

---… el art. 696 CC en su primera edición, por el que cuando para otorgar testamento abierto el testador presentara ya redactada su disposición testamentaria, ‘el Notario la copiará’. El mismo legislador, rectificó su error inmediatamente, en la segunda edición del Código.

---la exigencia expresa de la legalidad, se inicia con la Ley notarial italiana de 1913, art. 28.1, y se mantiene en las legislaciones notariales más modernas, como el Congo (Brazzaville), Ley de Notarial de 1989; Costa Rica, Código Notarial de 1998; Cuba, ley 50/1984, de las Notarías Estatales; Holanda, Ley Notarial de 1998; y Perú, Ley del Notariado 26002/1992”.

La lástima es que los autores, resoluciones y sentencias de la Introducción muestran un rechazo a las enseñanzas de la Historia y del Derecho Comparado que es francamente preocupante…

Ya no sólo extrañeza, sino auténtica perplejidad, nos causa comprobar que la Jurisprudencia no sólo Ordinaria, sino Constitucional, ¡e incluso europea!, exigen estos requisitos desde hace siglos. Unas muestras…

… por lo visto eran otros tiempos, pero vaya respeto (casi que nos atrevemos a decir “cariño”) demostró a la función notarial la STS 29/12/1927 “el Notario no sólo es el fedatario para que creamos lo que no vimos, sino que es el Profesor de jurisprudencia de las clases humildes, proletarias, y el consejero de los individuos y de las familias”.

Más modernamente la STS 3/7/65 “Que el Notario debe autorizar el instrumento público una vez requerido legalmente, siempre que el acto sustancial objeto del mismo sea conforme a la Ley… llevando consigo como presupuestos de su ejercicio… la obligación de asegurarse de la legalidad de la relación jurídica (art. 145) y la de cerciorarse de su legitimidad (arts. 170 y 175), y como elemento básico a dichos fines la de aconsejar a los interesados…”

Todavía más reciente es la STS que distingue perfectamente los diferentes planos en los que se mueve el control del Notario (negocio jurídico) del de el Registrador (inscripción); es la de 24/10/00 “… a notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público o sobre los títulos inscribibles”.

Por otro lado hay que resaltar que desde el principio, en nuestro Tribunal Constitucional, parece que no existe ninguna vacilación sobre el asesoramiento y control notarial según se expresa en la STC 207 de Noviembre de 1.999 “a los notarios, en cuanto a fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de la función notarial el juicio de legalidad… la función pública incorpora pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público, y cabe afirmar, por ello, que el deber del notario de velar por la legalidad forma parte de su función como fedatario público”.

Y por supuesto que la Jurisprudencia europea no presenta las vacilaciones de la española y así se puede leer en los nº 97 y 98 de la STJUE Gran Sala de 24/5/11 “…las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares…”. “Es también cierto que el notario debe negarse a autentificar un acto o un contrato que no reúna los requisitos legalmente exigidos, con independencia de la voluntad de las partes”.

Avanzando más, hemos de llamar la atención sobre un aspecto puramente formal y accesorio que rodea a estos requisitos, pero que a la postre se ha convertido en algo tan importante como los requisitos en sí, vaya, en un nuevo requisito con sustantividad propia: se trata de los elementos tecnológicos con los que se han de llevar a la práctica el asesoramiento y el control de legalidad.

En efecto, en la actividad notarial del siglo XXI ha ocurrido lo mismo que con el resto de la actividad económica, social y jurídica, en la que hoy en día se transmite la información de manera, más que rápida, “instantánea”, mediante una serie de conexiones telemáticas con firma electrónica, en muchos casos eliminando completamente hasta el soporte papel en el que tradicionalmente se cumplía el asesoramiento y el control, y todo se desarrolla mediante unos elementos tecnológicos que eran absolutamente inimaginables cuando se dictó la Ley Hipotecaria de 1861, la Notarial de 1862, la LEC de 1881 y el Cc de 1889.

En aquella época ¡ni existía el telégrafo (comenzaba a balbucear), ni la radio, ni el teléfono ni la televisión, y eran inimaginables los ordenadores, internet, las conexiones telemáticas y la firma electrónica! Hoy son necesarias para obtener certificaciones catastrales o cambios de titular; comprobar las deudas de IBI de un inmueble; pedir Notas simples y a presentar Escrituras para reforzar la garantía de derechos en el Registro de la Propiedad; conexiones con el Registro de últimas Voluntades para ver cuál es el último testamento de una persona; con el Registro de Seguros para comprobar si el causante dejó alguno pendiente de cobro; con el Registro Mercantil Central a obtener denominaciones sociales o para comprobar la inscripción y administradores de una SA o SL, o inscribir una SL o un cambio de Administrador; con la AEAT para obtener un CIF; para denunciar en el Juzgado o la Fiscalía cualquier delito que conozca; o liquidar impuestos estatales, autonómicos o locales; informar de cualquier operación de blanqueo de capitales etc etc etc, todo ello directamente o por mediación del Índice Único Notarial Electrónico…

Pues bien, algunas de las anteriores actividades son optativas para el particular, pero todas ellas han de ser ofrecidas por el Notario a sus clientes -y muchas ejecutadas directamente sin más: índices, notificaciones al SEPBLAC etc, y además de manera rápida y perentoria- mediante números especiales de Fax o la correspondiente conexión telemática con firma electrónica notarial. Insistimos en que hoy por hoy la profesión notarial no se puede ejercitar sin números de teléfonos especiales, servidores, conexiones, tarjetas, códigos, firmas electrónicas del Notario y sus empleados, tan imprescindibles como el papel y el bolígrafo. Para el Notario no es optativo el contar con estos elementos técnicos, pues sin ellos no puede ejercer su profesión y su no uso, o su uso inadecuado, puede acarrearle todo tipo de responsabilidad: disciplinaria, civil y penal.

En este sentido, muchas son las normas que han ido imponiendo estos requisitos tecnológicos como han puesto de relieve García Más y Juan Ignacio Castro Girona[56]; sin ánimo de ser exhaustivos: la de 27/12/01 sobre documento público electrónico, copias electrónicas y presentación telemática de Escrituras (Ley 18/11/05 y Art 249 RN); Ley 19/12/03 de firma electrónica; RD 1643/2000 y Ley 29/11/06 de prevención del fraude fiscal e Índice informatizado notarial; Art 175 RN obliga a todo Notario a obtener información registral de titularidad y cargas de las fincas telemáticamente o por nº especial de FAX; Constitución telemática de Sociedades Nueva Empresa y Sociedades “exprés”; conexión telemática con Registros de Seguros y Últimas Voluntades; Denominaciones sociales y Notas Simples mercantiles telemáticas; CIF telemático de la AEAT; conexión telemática con el OCP y SEPBLAC sobre Blanqueo; comunicación telemática de Actas Abintestato y Partes de Testamentos; comunicación telemática con el Catastro; Préstamos personales e hipotecarios telemáticos; consulta telemática de deudas de IBI; liquidación telemática de plus valías y de Impuestos; comunicación telemática de documentos de Voluntades anticipadas; proyecto Ábaco para consulta telemática de bases de concursos; Proyecto Vigía de comunicación telemática de determinadas Actas a la policía[57]

Incluso la más reciente jurisprudencia da por supuesto el uso de estos elementos tecnológicos. Así la STS 15/2/11 FD2º “…la comunicación entre el Registrador Mercantil Central y el Notario tiene lugar mediante el sistema de firma electrónica y, más concretamente, en las consecuencias de ello en la posterior relación entre el Notario autorizante de la escritura pública de constitución de la sociedad y el Registrador Mercantil que ha de practicar la inscripción en el Registro…” y STS 20/9/11 FD 2º “… el notario que, junto al Registrador, dispondrán obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información (artículo 107 Ley 24/2001, de 27 de diciembre…”

Como dijo Belda Casanova[58] con toda esta información tecnológica notarial derivada del Indice Unico Informatizado se ha conseguido la segunda base de datos española que en breve pasará a ser la primera por delante de la AEAT, con lo que sobran comentarios sobre la importancia de estos aspectos tecnológicos.

De todas maneras antes de avanzar más hemos de resaltar que a estos requisitos les ocurre como a la “conmixtión”: se pueden distinguir pero no se pueden separar. En otras palabras, no se puede asesorar a un comprador sin haber controlado la legalidad, pues de ello puede resultar que el título del que le va a vender tenga que ser rechazado, o que no se identifique el vendedor de la manera adecuada etc; en el mismo sentido no se puede controlar la legalidad española sin haber prestado un perfecto asesoramiento a las partes, ya que ese asesoramiento es exigido de manera insoslayable por esa misma legislación.

En el siguiente apartado veremos que estos dos requisitos dependiendo de razones subjetivas y objetivas se dan en los documentos notariales con distinto grado de intensidad y extensión, pues en definitiva, lo que pasa es que traslucen la tensión que existe en todo lo notarial, ya que el asesoramiento a las partes se orienta más al servicio de los particulares, mientras que el control de legalidad tiende más hacia los intereses generales del Estado.

Desde otro punto de vista, ya hemos dicho que ningún funcionario, ni por supuesto el Notario, puede hacer los documentos que les vengan en gana, con los requisitos que se les ocurran, y que produzcan los efectos que les apetezcan. No. En materia documental rige el más estricto formalismo, y el asesoramiento y control tecnológico de la legalidad española son requisitos que “imperativamente” (en mayor o menor grado) han de cumplir todas las Escrituras españolas, no existe la más mínima posibilidad de que a un Notario español se le permita autorizar ni un solo documento sin cumplir esos requisitos bajo pena de responsabilidad disciplinaria, civil y penal.

Es más, podemos afirmar que el “consentimiento informado notarial” obtenido tras el asesoramiento y control de legalidad tiene protección constitucional y… ¿jurisprudencial?... y que, en definitiva, consentimiento, asesoramiento y control son lo mismo, son aspectos de un mismo fenómeno…no lo decimos nosotros lo dice el TC… Para explicar esta singular ósmosis, nos vamos a basar en un clarificador artículo de Moure González[59] que se refería a la “consentimiento informado médico” y que es perfectamente aplicable al notarial, hasta tal punto de que para ello basta simplemente con cambiar las palabras que hemos escrito con cursivas: cliente por paciente; Notario por médico; actos notariales por actos médicos; información jurídica por información médica; documentos por tratamientos; actuación notarial por actuación médica; praxis notarial por praxis médica.

Y es que en nuestra opinión no puede haber una similitud más estrecha que la que hay entre el consentimiento informado para “actos médicos” y el consentimiento informado para “actos notariales”, pues en ambos casos se trata de que el “paciente enfermo” y el “cliente notarial” reciba una “información/asesoramiento” completo para que enterado de las opciones que tiene, con sus costes y riesgos elija lo que más le conviene, incluso no someterse a ningún tratamiento o no hacer ningún documento.

Decía Moure González:

<<<<La forma en que la libertad  y el principio de autonomía se han abierto paso en este contexto ha sido a través de la institución del consentimiento informado… La información deviene esencial pues sin ella no hay respeto a la dignidad del cliente.

De entrada existen dos formas fundamentales de entender el consentimiento desde el punto de vista jurídico: como un derecho del cliente o como un deber más del Notario para con el cliente. Pero realmente estamos ante dos caras de la misma moneda.

Y ello es así porque lo relevante en un litigio en el que el principal elemento de discusión sea el consentimiento informado no es ya la autonomía de su persona, elemento básico desde un punto de vista doctrinal, sino, en primer lugar, la negligencia por no informar…

Con ese panorama así esbozado nos llega la STC 37/2011 de la que es ponente la Magistrada Elisa Pérez Vera… y añade en su fundamento quinto que “podemos avanzar que el consentimiento del cliente (…) se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al cliente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente... escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados”…

Continúa la Sentencia manifestando que“para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos notariales que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el cliente cuente con la información jurídica adecuada... pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los documentos... De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación notarial”...

Y concluye que“la información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del cliente”...

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo cuando se refiere al deber/derecho a la información del cliente lo fundamenta en la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art 1.1 CE); así como en la dignidad de la persona y en el libre ejercicio de la personalidad, consagrados por el art 10.1 CE como fundamento del orden político y de la paz social. Y en concreto, deduce del art 1.1 CE el reconocimiento de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias.

Quizás el estado jurisprudencial en esta materia lo resume, magníficamente, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2011, ponente José Antonio Seijas Quintana.

Afirma que “la falta de información implica una mala praxis notarial que no sólo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el cliente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que… es fundamento del orden político y de la paz social (art 10. 1 CE), como precisan las Sentencias de 2 de julio de 2002 y 10 de mayo 2006. La actuación decisoria pertenece al cliente… y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses”…

Siguiendo ese precedente, y de acuerdo con la conceptuación que del derecho al consentimiento informado hace la sentencia 37/2011, de 28 de marzo, estaríamos realmente ante un derecho constitucionalizado… Siendo así, el ámbito de protección del consentimiento informado es el más alto posible, permitiendo acudir incluso al Tribunal Constitucional lo que abre vías alternativas para el justiciable…>>>>

Fin de la cita doctrinal de Moure González…

Recapitulemos… este “consentimiento informado” es exactamente lo contrario de lo que a diario vemos en los medios de comunicación sobre la compra de participaciones en fondos que negocian en sellos (Forum, Afinsa), productos derivados sobre hipotecas basura estadounidenses (Lehman Brotheers), participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, cuotas participativas (varias Cajas españolas), pagarés de empresa (Nueva Rumasa) etc etc etc. En todos estos casos los perjudicados habían “firmado” –se les había recogido la firma- pero realmente no habían prestado un “consentimiento informado”.

Desde este punto de vista no podemos estar más de acuerdo con Moure González, el TC y el TS que acabamos de transcribir, cuando hacen una ligazón inseparable entre “información/asesoramiento” y “consentimiento informado”, pues lo que es deber para el Notario es un derecho para nuestros clientes y sin el uno, no puede existir el otro.

El responsable de asegurarse de que el paciente/cliente ha recibido la información adecuada es, lógicamente, el jefe de la cadena de mando: el médico/cirujano y el Notario. En efecto, si hay algo que sale mal en el acto médico, de nada valdrá que se alegue que una “empleada administrativa” había recogido la firma del paciente en un documento de consentimiento, pues eso no librará de responsabilidad al médico que tiene el poder decisorio sobre el tratamiento. Y por lo mismo, el jefe de la oficina notarial, el Notario, no se librará de responsabilidad ante una mala praxis profesional con la alegación de que tiene unos empleados muy competentes: el único responsable de lo que ocurra en su Notaría será él mismo sin delegación posible.

Y aquí empiezan los problemas, pues lo mismo que un cirujano no puede delegar en un auxiliar administrativo la explicación de los riesgos que tiene realizar un bypass coronario o un trasplante de pulmón, un Notario extranjero no puede asesorar en legislación “española” respecto de actos principales, complejos y tecnológicos por la sencilla razón de que no está preparado para ello, por eso el Estado español delega su poder de asesoramiento no en cualquier jurista sino en una clase especial de ellos a los que somete a una férrea disciplina haciéndolos funcionarios bajo su control.

En efecto, los Notarios extranjeros (entiéndase bien la licencia literaria) son unos auténticos analfabetos jurídicos… en Derecho español… lo mismo que los Notarios españoles son analfabetos jurídicos en Derecho extranjero. No sólo no aprobarían las oposiciones a Notario español… es que no aprobarían ni la carrera de Derecho…Ya hemos dicho que el extranjero copia las “formalidades” de las Escrituras españolas y como el analfabeto que ha aprendido a dibujar su firma dice en sus documentos que los comparecientes “prestan su consentimiento libre e informado” y que se les ha hecho “las reservas y advertencias legales”, lo cual en la inmensa mayoría de los casos (con las excepciones que luego veremos) es falso, es mentira, es un auténtico fraude a la legislación española.

Este analfabetismo jurídico comprende a aquellos Notarios que se han especializado en Derecho español, incluso aunque tengan nuestra licenciatura de Dº, pues como ocurre en otras muchas profesiones la complejidad tecnológica actual en la forma en que se presta nuestra función (lo hemos visto), hace que el que no está conectado a las redes notariales y jurídicas del país con las debidas tarjetas, claves, teléfonos especiales etc es imposible que preste con un mínimo de garantías un servicio notarial digno de ese nombre… ¿saben los Notarios extranjeros que según nuestro TS una Escritura sin precio real no vale ni como compraventa ni como donación?... ¿y la obtención de notas simples con reserva de validez de 10 días que sólo pueden obtener los Notarios españoles con un nº de teléfono especial?… ¿y la presentación telemática de Escrituras con tarjeta y clave notarial? ¿y la conexión con autoridades de blanqueo, fiscales etc etc etc?

Se nos dirá que muchas informaciones registrales y catastrales y presentaciones telemáticas en los Registros son renunciables, pero una cosa es renunciar a un derecho que tenemos y otra bien distinta que se nos niegue ese derecho por causas ajenas a nuestra voluntad. Imaginemos que un Notario español para simplificar sus Escrituras introdujera en todas ellas una cláusula de estilo en la que sus clientes renunciaran sistemáticamente a todos los derechos renunciables. Si tal hiciera sería inmediatamente acusado de fraude de Ley y sujeto a responsabilidad. Pues bien, cada vez que un Notario extranjero autoriza lo que no conoce, hace renunciar a sus clientes a todos sus derechos, y esto sí que es un auténtico fraude…

También se nos dirá que no siempre las Escrituras presentan un grado de complejidad elevado… puede ser… ¿pero quién ha de juzgar ese grado de complejidad? ¿el que en caso de tal complejidad no sabría cómo actuar? Por favor seamos serios… es como si ante el hecho innegable de que hay más catarros, anginas y gripes que cánceres de pulmón y de colon, se pusieran al frente de todos los centros médicos españoles a auxiliares de enfermería, en el bien entendido de que si ven algo raro ya llamarán al médico… ¿cuántos cánceres se les pasarían? Y por la misma razón, dado que se caen muy pocas casas en España también se podría decir que para construir casas de sólo dos alturas bastaría que lo hicieran directamente los albañiles que en caso de dificultad ya pedirían el auxilio de algún arquitecto. ¿Por qué no los auxiliares de justicia elaboran las sentencias en vez de los Jueces cortando y pegando los fundamentos jurídicos de las que manejan a diario? Nótese que (con independencia de que todas las profesiones sean dignísimas) como muchos cánceres son de evolución lenta e insidiosa, como las casas tampoco se caen de un día para otro y como de las sentencias no se muere nadie, los ahorros en médicos, arquitectos y jueces serían inicialmente espectaculares y el desatasco judicial casi inmediato, pero… ¿qué ocurriría dentro de unos años cuando las estadísticas de patologías graves y ruinas de edificios se dispararan y nadie se aclarara con las sentencias? ¿quién se haría cargo del desastre?

Este es el punto al que queríamos llegar, pues, finalmente, sí que hay una diferencia (¡sólo una pero muy importante!), entre la información necesaria para un tratamiento médico y el asesoramiento jurídico para el otorgamiento de una Escritura: ¡de las Escrituras extranjeras no se muere nadie! En otras palabras, de una mala Escritura extranjera sin asesoramiento y control en Dº español, de una pésima Sentencia o Resolución, o de un artículo como el presente, nadie se muere… menos mal, por qué si no nuestras estadísticas de fallecidos asombrarían al mundo… y el analfabetismo jurídico camparía a sus anchas por España…

Y si confusos y desorientados nos encontramos ante las opiniones contradictorias de Catedráticos, Directores Generales y Magistrados, nos sumimos en la más profunda desolación cuando comprobamos leyendo a Verdera Server[60] que esas mismas instancias, en otras ocasiones dicen que el asesoramiento y control tecnológicos de legalidad española es tan imprescindible que el Notario que no la cumpla incurre en responsabilidad, y así vemos que la jurisprudencia condena a Notarios (todos españoles) como en SAP Alicante 8/2/05 y 21/12/10 (asesoramiento fiscal), la STS 9/3/12 (subasta del Art 1872 Cc) o SAN 5/6/12 (blanqueo de capitales). Si a eso añadimos que esa misma Audiencia de Alicante y ese mismo TS consideran que una Escritura alemana basta que cumpla la legislación germana… ¿quién entiende esto?... ¿es que el control de legalidad sólo sirve para condenar a Notarios españoles?... ¿sólo se ha de cumplir en días alternos?... ¿sólo en algunos territorios?... ¿sólo algunos Notarios?... ¿si la actual DGRN va diciendo en el BOE en la Res 22/2/12 que las Escrituras basta que cumplan la legislación venezolana y no la española quiere eso decir que no va a sancionar a ningún Notario español por mala praxis a menos que atraque algún Banco?...

Más concretamente hemos observado que la STS 9/3/12 que condena a dos Notarios lo hace con la siguiente frase “La autorización de la subasta a que se refiere el artículo 1872 CC se encuadra en esta función pública, por lo que es exigible a los notarios la función de control de la legalidad que impone el artículo 147 RN”. Pues bien, todos los Magistrados que tal afirman son los que también participan en la STS 19/6/12 donde dicen que la Escritura alemana basta que cumpla la legislación germana… pero… ¿qué control de blanqueo de capitales hace un Notario alemán que pueda servir a las autoridades españolas si ni siquiera tiene conexiones telemáticas con el OCP y el SEPBLAC? ¿quiere esto decir que los Notarios españoles condenados se hubieran eximido de responsabilidad alegando que su actuación cumplía los mínimos exigidos por la legislación alemana dado que nadie va a ir allí (como tampoco se hizo en la STS 19/6/12) para ver si tan siquiera es cierta esa afirmación? ¿en adelante si a los Notarios extranjeros les sirve ese argumento, lo podremos utilizar los españoles para eximirnos de responsabilidad?

Y más, la STS 4/3/11 que tan exquisita se ha mostrado en exigir el “consentimiento informado médico” (con lo que no podemos estar más de acuerdo) resulta que está firmada por Magistrados que todos ellos han participado en la STS 19/6/12 donde ese “consentimiento informado notarial” brilla por su ausencia dado que el Notario alemán es un analfabeto jurídico en Dº español incluso por impedimentos tecnológicos… ¿cómo se puede entender esta diferencia de criterio cuando el asesoramiento y el control son requisitos imperativos del Dº documental español? Anotamos no obstante la coherencia demostrada por el Magistrado Gimeno Bayón-Cobos que en esta STS exige el consentimiento informado y en la STS 19/6/12 con un voto particular no participa de esa dispensa de consentimiento informado notarial en Dº español con la que se regala a las Escrituras extranjeras.

Y todavía más, en las STS 15/2/11 y 20/9/11 se exigen a los Notarios “obligatoriamente” el tener “firma electrónica” y “sistemas telemáticos” para las comunicaciones con otras autoridades españolas. Pues bien, si tenemos en cuenta que los Magistrados que esto exigen son los mismos que los de la STS19/6/12… ¿alguien nos puede explicar qué tipo de conexiones telemáticas y firma electrónica tienen los Notarios alemanes y venezolanos con nuestras autoridades?... ¿cómo se puede explicar que un día se diga una cosa y al siguiente otra?... Porque vamos a ver, si para los Magistrados del TS estos elementos tecnológicos son imprescindibles para la seguridad jurídica preventiva española ¿cómo no se los exigen a los Notarios extranjeros? Y si piensan que no son tan importantes y que son poco menos que un adorno ¿por qué condenan a Notarios españoles que no los usan o los usan mal? En cualquier caso, si piensan que no son imprescindibles que nos eximan de tenerlos y mantenerlos porque lo que sí que tienen que saber es que cuestan un enorme esfuerzo económico y sobre todo, organizativo y personal… Anotamos no obstante la coherencia demostrada por el Magistrado Ferrándiz Gabriel que en estas STS exige la firma electrónica y sistemas telemáticos y en la STS 19/6/12 con un voto particular no participa de esa dispensa de elementos tecnológicos con la que se regala a los Notarios extranjeros.

En fin, acabamos este capítulo con algo que nos causa verdadero sonrojo el decirlo, pero con todos estos requisitos hay que tener en cuenta que se han de cumplir ¡respecto de la legislación española!… ¡el consentimiento informado, el asesoramiento a las partes, el control de la legalidad ha de ser respecto de la normativa española y la firma electrónica y los sistemas telemáticos son para conexiones con las autoridades españolas! Por mucho que duela insistir, hemos de volver a la herramienta de la “reducción al absurdo” para demostrar que sería absurdo que el Notario español para eludir su condena dijera que sí que había asesorado y controlado la legalidad de su documento con arreglo a la ley alemana, venezolana, danesa o filipina… pues… ¿qué le importa al Estado español que esa Escritura superara los mínimos de la legislación danesa cuando no lo hace de la española?

Que conste que lo que estamos diciendo no es un invento nuestro pues ya lo dijo la Res 18/1/05 del Sistema Notarial “Cuando con carácter general, la ley requiere la intervención notarial debe entenderse referida a la de un notario nacional, único que con su actuación puede incorporar el juicio de legalidad de nuestro Ordenamiento”. Por cierto… ¿Tantas novedades legislativas sobre la materia ha habido para que hoy el Director de Registros diga exactamente lo contrario?

Aunque cueste creerlo, los autores, resoluciones y sentencias citados en la introducción cuando se trata de documentos extranjeros olvidan cosas tan elementales y dicen que si los documentos cumplen el asesoramiento y control de la legislación extranjera (alemana, venezolana o la que sea… ya puestos…), es suficiente para que los aceptemos aquí… ¿pero eso a nosotros qué nos importa?... ya sólo faltaría que el documento no fuera válido y eficaz según su ley de origen… pero la cuestión no es esa, la cuestión es que el Estado español no hace dejación de sus funciones en ningún otro ámbito… ¿por qué ha de hacerlo respecto de los documentos extranjeros?… ¿cómo se explica que juristas de alto nivel propugnen que España abdique de sus competencias y que sea Alemania y Venezuela las que digan qué requisitos y que efectos han de tener sus documentos aquí?... es inexplicable… es incomprensible…

Nuestra conclusión: es de Orden Público español que todo documento notarial que pretenda ser eficaz aquí, se base en un consentimiento informado y fundamentado en el asesoramiento y control tecnológicos de la legalidad española.

 

10.- Los requisitos “básicos” de asesoramiento y control en las Escrituras “accesorias y sencillas y no tecnológicas” y los requisitos “fuertes” de asesoramiento y control en las Escrituras “o principales, o complejas, o tecnológicas”.

Como explica Campo Guerri[61], estos requisitos son de “geometría variable” en su intensidad y extensión dado que en el asesoramiento pueden influir aspectos subjetivos de las partes (no necesita el mismo asesoramiento un Abogado en ejercicio, que un auxiliar de farmacia) y también aspectos objetivos, pues va de suyo que no es necesario el mismo asesoramiento en un poder de pleitos que en una Escritura de compraventa con precio aplazado con condición resolutoria, subrogación y ampliación de hipoteca con fianza… Frente a ello el control de legalidad notarial no puede verse influido en ningún caso por aspectos subjetivos y sólo puede sufrir alteración por razones objetivas según sea el tipo de documento y la clase de negocio que formalice, pues los puntos a controlar en un poder de pleitos no tienen nada que ver con una compraventa de inmuebles de un extranjero (inversiones extranjeras, costas, zonas de acceso restringido a los extranjeros, catastro, pagos, blanqueo de capitales, comunicaciones a las autoridades fiscales estatales, autonómicas, municipales etc).

A efectos didácticos vamos a pensar en este apartado que el cliente es un cliente “medio” que requiere un asesoramiento “medio” y que, por tanto, sus condiciones subjetivas no influyen en la actividad notarial. Esto nos permitirá concentrarnos en los aspectos “objetivos” que sí que pueden influir en la intensidad y extensión de ese asesoramiento y control. En efecto, resulta que “objetivamente” los documentos notariales son muy distintos entre sí pues hay diferentes categorías de ellos y dentro de cada categoría también hay diferencias muy notables dependiendo del Acto que se documente, todo lo cual supone que el asesoramiento y control que se ha de prestar en cada tipo de documento “objetiva y necesariamente” hayan de ser distintos según los casos.

En este punto hemos de volver al principio para utilizar la herramienta de ir separando los distintos tipos de documentos notariales, pues no se puede tratar igual lo que es diferente. En otras palabras, si tenemos el género “Escritura” resulta que dentro de él existen varias “especies” que presentan características propias y que por consiguiente han de tener una solución especial y distinta de las demás. Todo lo cual es de gran importancia y ocurre en otros muchos órdenes de la vida, pues con decir “un cerdo” o un “vino de Rioja” se dice mucho, pero finalmente no se dice nada, ya que un jamón de Jabugo pata negra es muy diferente a otras clases de jamón, y en Rioja debe de haber unas 700 marcas de bodegas, con tres zonas diferenciadas, alta, baja y alavesa, con vinos que van desde el joven de cosechero al Gran Reserva, y todo con precios desde unos pocos euros hasta auténticas fortunas…

Por no tener en cuenta estas diferencias, Sánchez Lorenzo en el artículo citado en la Introducción, se extrañaba de que la DGRN admitiera en España Poderes extranjeros y sin embargo se negara a admitir Escrituras extranjeras de inmuebles españoles… la cuestión es que (tal y como puso de relieve Espiñeira Soto[62]) son distintas unas de otras y quien pretenda dar una única solución a lo que no la tiene, se equivoca y puede equivocar a otros. Veamos

En un testimonio por exhibición no parece, en principio, que deba haber un control de legalidad muy extenso… pero… hay que tener gran cuidado en cuestiones muy importantes que pueden causar daños a terceros y posible responsabilidad del Notario sobre cumplimientos de requisitos fiscales, vigilar que el contenido no sea delito (incluso obligando a traducir el documento), reflejando si las firmas y sellos son originales o no, haciendo constar si el documento reproducido es una simple fotocopia, o documentos que la Administración española habitualmente expide sin firmas (certificados de la Seguridad Social sobre “vida laboral”) etc. Tampoco el asesoramiento es una broma, pues ya hemos dicho los problemas que se pueden plantear con documentos privados de poder con firmas legitimadas para utilizar fuera de España etc.

Respecto de las Pólizas, normalmente no se suelen plantear grandes problemas fiscales por las numerosas exenciones existentes en operaciones sujetas a IVA y no sujetas ni a ITP ni a AJD… Insistimos en el término “normalmente”, pues en determinados supuestos sí que se plantean problemas complejísimos como el muy actual de la tributación de cierto tipo de fianzas, tal y como explican Díaz Cadórniga, Martorell García y Zejalbo Martín[63]. Por otro lado, el asesoramiento y el control de legalidad ha de ser meticuloso en gran número de Pólizas que ponen en juego –a diario- gran parte de nuestro derecho civil, mercantil y societario, en especial la autocontratación, la múltiple representación y la calificación de poderes complejísimos y variedades contractuales cuyo nombre ya da una idea de su dificultad: “leasing, renting, factoring, confirming…”; también fianzas y superposición de garantías prestadas por muy diferentes personas y sociedades, mezcladas con derechos reales pignoraticios (¡sí auténticos derechos reales sin pasar por el Registro!) sobre una gran variedad de bienes como créditos, depósitos, acciones, fondos, con pactos de recompra de obligaciones preferentes y suscripción de acciones, cesión de créditos etc.

Si nos fijamos en un Acta como documento relativo a hechos, estamos seguros que ningún Notario se tomará a broma su práctica, pero lo cierto es que el control de legalidad es menos “extenso”, es más limitado, porque (con las excepciones que están en la mente de todos: las de notoriedad…) sólo tienen por objeto la fijación de hechos y no la declaración de derechos y por eso hasta en la legislación notarial se relajan los requisitos exigidos en su formalización: no es necesario, en general, que el Notario afirme la capacidad y legitimación del requirente sino que basta apreciar un interés legítimo (Art 198.1.1º RN); tampoco es necesaria la unidad de acto (Art 198.1.3º RN); incluso tampoco es imprescindible que se firmen por el requirente (Art 198.1.8º RN). Por su propia naturaleza, no plantean problemas sobre el efecto traditorio, o el efecto ejecutivo, de inversiones extranjeras, fiscales (salvo algún caso de inmatriculación o exceso de cabida), de blanqueo de capitales (salvo las de titularidad real), relaciones con el Catastro (salvo de inmatriculación o exceso), etc, etc etc, ya que todo ello son cuestiones que sólo se plantean respecto de determinados Actos principales.

Ahora bien, venimos diciendo que la “intensidad del asesoramiento” depende de otras circunstancias, de la sencillez o complejidad del caso, pues al igual que pasa con Testimonios y Pólizas, existen Actas complejísimas en las que se exige un asesoramiento meticuloso, tal y como se acredita con un simple vistazo a las Resoluciones de la DGRN del Sistema Notarial y a innumerables artículos doctrinales, que atestiguan la gran complejidad que se oculta tras su aparente sencillez: en materia de Juntas de Sociedades conflictivas, de entradas a domicilios, de actos presididos por autoridades, de posibles invasiones de la intimidad de personas, de manifestaciones con tintes de tragedia griega edípica, de materia electrónica y páginas Web… En todos estos casos, entre lo que pretenden los particulares y lo que finalmente el Notario puede y debe hacer, se interpone el asesoramiento y el control, que en ocasiones obligará a denegar la autorización del Acta o a plantearla de manera radicalmente distinta a lo que inicialmente se pretendía.

Y lo mismo ocurre con las Escrituras que documentan Actos de puro consentimiento como Poderes, Ratificaciones, Testamentos y Capitulaciones, que se refieren a otros actos principales (de puro consentimiento como un reconocimiento de deuda, o de transmisión de propiedad como compraventa o partición hereditaria, o societarios como constitución de una SL o de celebración de un matrimonio). En todos estos casos ocurre como en las Actas, ya que el control de legalidad no es tan “extenso” como en los Actos principales -que ni siquiera se sabe si llegarán a realizarse, entre otras razones porque Poderes y Testamentos son revocables- puesto que no están mezcladas cuestiones de efectos ejecutivos, traditorios, de blanqueo, de inversiones, de Defensa etc. Será el Notario autorizante de estos futuros Actos principales el que, en su momento, deberá de poner en juego un control de legalidad que se extienda no sólo a cuestiones de consentimiento (que también) sino a todos estos otros aspectos que entonces ya no se podrán posponer: fiscales, administrativos, sustantivos, procesales, de inversiones, de Defensa, de Catastro… Será en este Acto principal cuando se deberá de acreditar el estado de cargas, la descripción actualizada de fincas según Catastro, la notificación del Acto a diferentes autoridades etc.

Si una persona desea vender una propiedad inmueble suya y cobrar un precio mínimo determinado sin pagar ningún gasto por la operación, y sabe que no podrá estar presente en el momento de formalizar la transmisión, todos le recomendaríamos que otorgara un “Poder” para ello. Y aun siendo conscientes de que el diablo está en los detalles, en una gran mayoría de casos, lo que debería de preocuparle sería en encontrar una persona de su absoluta confianza que se encargue de cobrar y entregarle el dinero. Este sería un caso de Documento accesorio y sencillo, en el que el Notario deberá de obtener la plena certeza de que la persona seleccionada como apoderada reúne las condiciones requeridas por el poderdante… y poco más… ya que el resto será misión del Notario que autorice el documento de venta –si se llega autorizar- que, en la persona del apoderado, cumplirá el resto de asesoramientos y controles que exija la legislación aplicable. Lo mismo ocurre en la formalización de un Poder de Pleitos y casos similares…

Pero al igual que en las Actas, la intensidad en el asesoramiento no depende de la anterior circunstancia, sino de que el supuesto sea “sencillo o complejo”. Por supuesto que hay poderes complejísimos como serían todos los “preventivos de incapacidad” con mezcla de graves cuestiones de derecho de familia, los otorgados por un Banco que se van a utilizar e interpretar por miles de personas distintas o, en general, cualquier poder en el que el otorgante pretenda concretar tanto la actuación del apoderado que obliga a diseñar prácticamente hasta en los más mínimos detalles el futuro Acto principal, lo que implica un asesoramiento casi de igual intensidad que en éste.

Respecto de los Testamentos es evidente que hay supuestos sencillos desde el mismo momento en que un particular puede hacer testamento ológrafo por sí sólo, o en destacamento militar ante un subalterno y dos testigos (Art 716 Cc), o en peligro de muerte inminente por combate o naufragio en que bastan dos testigos (Art 720 y 731 Cc). En todos estos casos no se nos ocurre que el testador pida asesoramiento al subalterno o los testigos, mientras caen bombas o están asidos a una tabla en mitad del mar, sobre las ventajas e inconvenientes de la sustitución fideicomisaria de residuo… No, en estos casos lo único que tiene que quedar claro es quienes son los familiares del testador y su voluntad de nombrar a un heredero aunque se llame “Pacicos”…

Lógicamente en otros Testamentos las complicaciones pueden llegar a ser extraordinarias (pensamos en los de Salvador Dalí, Rafael Alberti, Camilo José Cela o cualquier otro de enfermos graves o con sustituciones fideicomisarias, pupilares o ejemplares, fundaciones, reconocimiento de hijos, desheredaciones, disposiciones sobre la colación etc etc etc) en los que es necesario poner en juego prácticamente todo el derecho privado y tributario. Puede que en el testamento no sea imprescindible pedir una Nota simple para ver la situación de cargas de una finca, ni notificar al Servicio de Prevención de Blanqueo de capitales, pero desde luego que asesorar sobre los problemas que plantea una herencia futura en la que participará un incapaz, o en la que un empresario pretende atar el mantenimiento de la empresa familiar sin defraudar las legítimas, supone un asesoramiento que sólo se puede prestar después de estudiar buena parte del ordenamiento jurídico español y las características personales y familiares implicadas en el supuesto, hasta el punto de que se puede convertir en uno de los documentos más importantes y complejos que autorice un Notario.

También en este apartado incluimos a las Capitulaciones matrimoniales que son convenios estrictamente formales ex Art 1327 Cc ya que siempre deben de constar en Escritura pública. Ahora bien, son un caso muy especial, ya que son accesorias de otro negocio principal (el matrimonio) y sin embargo entendemos que nuestro Cc autoriza expresamente que se acojan a la forma dictada por la legislación extranjera si es ésta la que rige la celebración del matrimonio y no por aplicación del Art 9.3 Cc que sólo se refiere a la validez del negocio y no a la del documento. En efecto, los Arts 49 y 50 Cc permiten que los españoles (fuera de España) y los extranjeros (dentro y fuera de España) contraigan el matrimonio en la forma del país extranjero, con lo que se está admitiendo que cuestión tan íntimamente relacionada con el matrimonio como el régimen matrimonial se pacte en Capitulaciones según la forma del país en el que se ha contraído matrimonio. Y aquí ocurre lo mismo que en los otros supuestos a los que nos estamos refiriendo, pues es evidente que las Capitulaciones pueden ser complejísimas (basta pensar en los múltiples pactos que pueden recoger en Aragón, Navarra, Cataluña etc sobre donaciones, heredamientos, aportaciones, reglas de administración…). Ahora bien, las Capitulaciones matrimoniales pueden constituir un supuesto sencillo si los cónyuges se limitan a elegir entre un régimen matrimonial de comunidad o separación sin adornarlo con otros pactos.

Desde otro punto de vista, ya hemos visto que el asesoramiento y el control de legalidad se lleva a cabo hoy con unos elementos tecnológicos imprescindibles en el ejercicio de la profesión notarial, pues con carácter imperativo todo Notario español ha de contar con ellos. No obstante lo cual, también vemos que el grado de complejidad tecnológica de los documentos notariales es muy diferente. Cierto que todo documento comporta elementos tecnológicos desde el mismo momento en que ha de constar en el Indice Unico Informatizado, pero fuera de ese mínimo, la complicación tecnológica que presenta cualquier Escritura de inmuebles es infinitamente superior a la de un Poder de Pleitos, un Testamento, un Acta o unas Capitulaciones sencillas.

En suma, si intentamos sistematizar lo dicho hasta aquí (centrándonos en Escrituras y Actas como más frecuentes en la circulación internacional de documentos notariales), vemos que se pueden hacer dos grupos de Escrituras según requieran una menor o mayor intensidad y extensión en el asesoramiento y el control de legalidad: menor en las que reúnan tres características simultáneamente de ser “accesorias y sencillas y no tecnológicas”, y mayor en las que sean “o principales, o complejas o tecnológicas”. En las primeras se pretenden obtener un número menor de efectos (no se necesita que el documento tenga efecto de prueba plena judicial, ni que sea ejecutivo, prelativo, traditorio ni que se inscriba) y por eso los requisitos a cumplir en su formalización son menores, hasta el punto que las podemos calificar de requisitos y efectos “básicos”. En las segundas se pretenden una plenitud de efectos de todo tipo (probatorios, ejecutivos, prelativos, traditorios, de inscripción…) por lo que las calificamos como de requisitos y efectos “fuertes” (más adelante ampliaremos la cuestión de los efectos).

De todas maneras, esta clasificación requiere una serie de matizaciones y advertencias adicionales para que pueda ser útil y práctica.

En primer lugar aclaramos que el calificar una Escritura de “básica” o “fuerte” no hace referencia a cuestiones de “calidad” sino de “cantidad”. En otras palabras, lo único que queremos resaltar con esos calificativos no es otra cosa que en ese binomio indestructible de “requisitos y efectos”, hay determinados documentos en los que las partes pretenden un número menor de efectos y que, por tanto, se necesitan un número menor de requisitos de formalización, lo cual en ningún caso quiere decir que la intervención notarial sea de de menor calidad o defectuosa.

En segundo lugar es evidente que si hablamos de Escrituras españolas destinadas a surtir efectos sólo en España, la clasificación tiene una utilidad más que dudosa, puesto que sólo sirve a efectos expositivos para recalcar que el asesoramiento y el control no siempre es igual en todos los documentos pero, en definitiva, al Notario español -y a sus clientes- poco importan estas distinciones, ya que por imperativo legal aquél está obligado a prestar a éstos todo el asesoramiento y el control que sea necesario, con todos los medios técnicos que sean precisos según las circunstancias, por más que le cueste al fedatario largas horas de dedicación y estudio. En derecho interno español el Notario no puede denegar su ministerio por incómodo que le sea ex Art 2 LN. No obstante la clasificación sí tiene importancia a efectos didácticos cuando pensamos en documentos que pretenden tener efectos en el extranjero, pues es entonces cuando nos sirve para advertir que el Notario extranjero hay asesoramientos y controles que no puede hacer incluso por impedimentos tecnológicos.

En tercer lugar estamos seguros de que el lector ya se habrá dado cuenta que incluir entre las Escrituras a las Actas es simplemente una licencia para tratar dos grupos homogéneos y no tener que hacer continuas excepciones.

En cuarto lugar, hay que aclarar que la calificación de un Acto como sencillo o complejo es algo sobre lo que no se pueden dar reglas generales pues, dado que para el Notario español no es obligatorio el conocimiento del Dº extranjero (Res 2/8/11 y 28/7/11, y Arts 168 4º RN y 36 RH), todo dependerá de los conocimientos y características personales de cada uno, y lo que, por ejemplo, a expertos en Dº Comparado e Internacional como Espiñeira Soto o López Navarro[64] no supone ningún esfuerzo, para algunos de sus compañeros puede resultar poco menos que inalcanzable. Ya lo hemos dicho antes, el Notario que se arriesgue a constituir un trust, o a autorizar un testamento mancomunado alemán o una partición de herencia francesa con un pacto de comunidad universal a favor del cónyuge supérstite sin intervención de los hijos legitimarios, tiene que pensar que lo que se “puede hacer” no siempre coincide con lo que se “debe hacer” y ante una eventual comparecencia en un juzgado tendrá que saber defender sus conocimientos de Dº extranjero sin que le baste alegar que se basó en formularios al uso.

Por último, el calificar a los documentos de “accesorios” es para resaltar que como tales, hay muchas advertencias y controles que por su propia naturaleza sólo se prestarán cuando se llegue a realizar el acto “principal” al que sirven, con lo que de momento su formalización es mucho más sencilla. Dentro de este apartado incluimos a los Testamentos pues son accesorios de todo un proceso de formalización de la transmisión hereditaria y por sí solos no pasan de ser un simple eslabón de una cadena que termina en la Escritura de aceptación y partición hereditaria, hasta el punto que puede que finalmente no sirvan para nada si los herederos, renuncian, fallecen o son incapaces o indignos y se acaba en una Declaración de herederos.

Desde este punto de vista hemos de deshacer otro error de la actual DGRN que en tema documental y notarial parece que se empecina en él en cuantas ocasiones tiene. En efecto, con el loable propósito de incrementar las facultades de los Registradores, incluso en campos que no presentaban ningún problema, en la Res 2/10/12 extiende su calificación a las “pruebas” que se practican para obtener la declaración notarial de herederos, lo cual supone un cambio de 180 grados de su propia doctrina que para más INRI contradice frontalmente a la STS 20/3/12 que consideraba suficiente que el Notario realizase un “testimonio parcial” del Acta sin incluir las pruebas. Anotamos para el futuro que la DGRN se aparta del TS cuando lo considera conveniente en defensa de la función registral y lo que sentimos es que ese entusiasmo no sea el mismo a la hora de defender la función notarial en la Res 22/2/12.

Pero el caso es que, como argumento fundamental, la actual DGRN utiliza para justificar la extensión de la función calificadora que el Art 14 LH considera que “título de la sucesión hereditaria” es “… el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos abintestato o el acta de notoriedad…” dando a entender que lo principal es el Testamento y la Declaración de herederos y lo accesorio la Escritura de Aceptación y Partición de Herencia, cuando lo que ocurre es exactamente lo contrario.

La explicación del Art 14 LH no es esa, la explicación es que en el sistema español la culminación del proceso de transmisión hereditaria no requiere (salvo conflicto) la intervención judicial, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, en particular en el inglés, en el que necesariamente ha de intervenir la justicia, pues si hay testamento la “Hig Court” nombrará un “Executor” y si no lo hay, nombrará un “Administrator”. Muy parecido es el sistema alemán en el que intervienen los jueces para dictar un “Erbschein” determinando con arreglo al testamento, o en su defecto a la ley, quienes son los herederos de una persona; y decimos parecido porque como explica Downes[65] se puede usar directamente el Testamento (aunque no es recomendable) puesto que el Erbschein no pasa de ser una “presunción legitimadora” de quienes son los herederos de manera análoga a nuestros actos de jurisdicción voluntaria. Todo esto ya lo dijo hace muchos años Rodríguez Adrados[66] “… la copia autorizada de esta escritura pública de testamento abierto, acompañada de las certificaciones de defunción del testador y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, constituyen el título sucesorio, sin necesidad de ninguna intervención judicial”. También lo explica más recientemente con todo lujo de detalles Blanquer Uberos[67] en un libro específico sobre el asunto que a la vista de esta Res es de lectura más que recomendable… para todos…

En definitiva, las Escrituras que sean “accesorias y sencillas y no tecnológicas” requieren un asesoramiento y control de legalidad española de menor intensidad y extensión y en este sentido los Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones que sumen esas tres características son mucho más aptos para la circulación internacional que las “o principales, o complejas, o tecnológicas”. En el siguiente apartado ampliamos estas ideas.

 

11.- Los efectos “básicos” de las Escrituras “accesorias y sencillas y no tecnológicas” y los efectos “fuertes” de las Escrituras “o principales, o complejas, o tecnológicas”. Los Actos Notariales Universales como algunos Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones.

A lo largo de este escrito hemos ido haciendo continuas referencias a los “efectos de las Escrituras españolas” y en este apartado aún vamos a hacer más… así que lo primero es exponer estos efectos, que desbordan con mucho su consideración de medio de prueba en el proceso, pero siempre insistiendo algo que parece que se olvida con frecuencia: que estos efectos son consecuencia de que previamente se han cumplido estrictamente unos requisitos de formalización. En otras palabras: sin requisitos no hay efectos pues lo importante no es que un papel lleve el título de “Escritura pública ante Notario”, sino que de verdad se cumplan todos los requisitos que exija la legislación aplicable.

Basándonos en Rodríguez Adrados, Avila Alvarez[68] y Fliquete Cervera[69], y resumiendo sus ideas y las nuestras, pensamos que desde un punto de vista teórico, las Escrituras españolas, en potencia, son capaces de producir los siguientes 14 efectos:

1º.- Efecto fecha fehaciente. No hay lugar a dudas, “extrajudicialmente”, “todos” los documentos notariales (Escrituras, Pólizas, Actas y Testimonios) lo tienen ex Art 1218 Cc “Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros”.

Y “judicialmente” ocurre lo mismo ex art 319 LEC “Fuerza probatoria de los documentos públicos. 1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1º a 6º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella”.

2º.- Efecto firma legítima. Nos queremos referir en este punto a que se produce “extrajudicialmente” en todo documento notarial una identificación de persona a la que se le atribuye como propia una determinada firma (o huella dactilar). Como decimos, esto se produce en todos los documentos notariales (Arts 23 LN y 187 RN), aunque puede ser objeto exclusivo de un “Testimonio de legitimación de firmas” (Art 256 RN) puesto en otro documento no notarial (Art 257 RN). “Judicialmente” ocurre lo mismo según el Art 319 LEC que acabamos de trascribir.

3º.- Efecto probatorio extrajudicial. “Extrajudicialmente” ya hemos visto la virtualidad probatoria que tiene la Escritura en el Art 1218; y judicialmente el Art 219 LEC considera que produce una prueba privilegiada: “plena”. Pero esto requiere más explicaciones…

Históricamente (Rodríguez Adrados) incluso se daba preeminencia a la fe pública notarial sobre la judicial en la -hoy desaparecida- Acta del Art 769 de la LCrim de 1882 prevista para exigir responsabilidad penal a los Jueces y Magistrados “Si el que promoviere el antejuicio por cualquiera de los delitos expresados en los artículos anteriores, no pudiere obtener los documentos necesarios, presentará a lo menos el testimonio del acta notarial levantada para hacer constar que los reclamó al Juez o Tribunal que hubiese debido facilitarlos o mandar expedirlos”. En este sentido también se puede leer la Res 18/3/85.

Hay que tener en cuenta que los efectos de las Escrituras son directos, por sí mismas, sin necesidad de un apoyo judicial. Es más, las Escrituras tienen más efectos fuera de los Tribunales que en un proceso judicial, ya que en el proceso rige la “apreciación conjunta de la prueba”, mientras que extrajudicialmente la validez y la eficacia de la Escritura no puede ser puesta en duda por ningún particular ni por ningún funcionario, puesto que según el Art 27. bis. 2. b) LN tienen fe pública, y son veraces e íntegras. Esta es la razón de que no haya ningún recurso administrativo para intentar parar la eficacia de una Escritura y que sólo exista recurso administrativo de queja (del antiguo Art 145 RN y del vigente 231 RN) contra la “negativa” de actuación notarial: únicamente una sentencia firme en un proceso con prueba contradictoria podría arrebatarles esa validez y eficacia. Nótese que como decía Rodríguez Adrados la calificación registral sólo se refiere a unos cuantos documentos (hay cientos de miles de otros que nacen, crecen, se reproducen y mueren fuera del Registro, pues puede haber documento sin inscripción, pero no inscripción sin documento), sólo respecto de ciertas partes del documento (no a la fecha, ni a la legitimación de firmas, ni al efecto ejecutivo, ni al prelativo etc) y sólo a los efectos de inscripción. Nada más, pues las calificaciones en ningún caso prejuzgan la validez del documento ya que la calificación no supone “cosa juzgada” aunque la confirme o revoque el TS y como la inscripción no convalida actos nulos (Art 33 LH) los interesados pueden pleitear sobre la validez o nulidad de los títulos aunque estén inscritos.

Y es que extrajudicialmente la Escritura tiene una fuerza probatoria extraordinaria puesto que por sí sola “hace fe”, se prueba por sí misma, y debido a su “veracidad e integridad” (Art 17. Bis LN), es autosuficiente en cuanto a lo relatado en ella (es tal y como se quiso que fuera) de manera que su contenido no puede ser puesto en duda (salvo querella de falsedad) ni por funcionarios ni por particulares: “es la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad”.

En este sentido Rodríguez Adrados[70] explica que la Escritura es “la verdad” pues el desenvolvimiento histórico del Notariado Latino se debe en gran medida a la necesidad de que la acreditación de hechos y negocios no quede al albur de la frágil memoria de los hombres. Es una lucha para conseguir que el Notario hable única y exclusivamente por los documentos que autoriza. Lo explica lo explica de manera magistral llegando a considerar incompatibles la función de testigo y fedatario: “La incompatibilidad entre fedatario y testigo se consuma cuando la fe pública se objetiviza. La fe pública era en su origen una fe subjetiva, una fe en la persona del tabelión… empieza a objetivizarse cuando en los tiempos intermedios el tabelión o ‘escribano’ va conservando la ‘imbreviatura’ o nota por la que ha confeccionado la Escritura; y se convierte en fe pública objetiva cuando esa nota ha de ser completa… La prueba del documento se obtiene por el cotejo con la matriz, sin declaración del escribano. Es el documento, no el notario, el que hace fe”.

Insiste Rodríguez Adrados en[71] que no es sólo que la Escritura sea “verdad”, sino que, además, es “toda la verdad”, pues lo no recogido por escrito en el documento “no existe” en términos notariales “El resto de la realidad no narrado no ha sido consentido, y su omisión es sinónima de inexistencia (Núñez, Lagos), incluso a fines interpretativos (CC, art. 1282), porque lo que el instrumento no dice, tampoco nosotros debemos decir, axioma común en la boca de los Doctores según Pareja y Quesada”.

Todo lo cual hace más incomprensible la contumacia con la que en los Juzgados se pide la declaración del Notario y sus empleados sobre lo que dijeron o no dijeron personas que intervinieron -o rodearon a los que intervinieron- en determinado documento: sencillamente es inadmisible y contraria al principio de “veracidad e integridad” de la Escritura… con los debidos respetos: es ilegal…

Los efectos de la Escritura se explican por la veracidad e integridad de su contenido, lo que se expresa en un sentido positivo en el Art 17 Bis. 2. b) LN (“Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes”) y en un sentido negativo en los Arts 1219 y 1230 Cc y 178 RN que niegan efecto frente a tercero a la Escritura o documento privado que pretendieran modificarla a menos que ex Art 1219 Cc “…hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero”. Esta es la explicación de que en el Art 1738 Cc los que contratan de buena fe con un apoderado que justifica su representación con Escritura sin nota de revocación no se tienen que preocupar de nada más: siempre serán protegidos.

4º.- Efecto conservación. Ya se ha dicho que el original de la Escritura firmado por los comparecientes y el Notario –“la matriz”- se queda en la Notaría para su conservación, formando el Protocolo que no es otra  cosa que los libros formados por la encuadernación de las escrituras y actas matrices (Art 17º LN “9. Se entiende por Protocolo la colección ordenada de las escrituras matrices autorizadas durante un año…”), y que necesariamente -y a su cargo- realiza cada Notario (Art 5º LN “Cada notario formará por sí protocolo”).

El Protocolo no es un archivo cualquiera, ya que es propiedad del Estado y el Notario es sólo su archivero, y por eso dice el Art 36 LN “Los protocolos pertenecen al Estado. Los Notarios los conservarán, con arreglo a las leyes, como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad”. Si no lo hiciera así incurriría en la responsabilidad civil, penal y disciplinaria del Art 279 RN “Los Notarios y los Archiveros serán responsables de la integridad y conservación de los protocolos… Si se deteriorasen por falta de diligencia, los Notarios y Archiveros los repondrán a sus expensas, incurriendo además en responsabilidad disciplinaria. Si resultase motivo racional para sospechar que hubo delito, se pondrá en conocimiento de los Tribunales a los efectos procedentes”.

Se ha de insistir una y otra vez en que la formación y custodia del Protocolo no es una actividad marginal o accesoria de la profesión notarial sino bien principal, hasta el punto de que se puede afirmar que la oficina notarial lo es por conservarlo y por eso dice el Art 32 LN (al igual que Art 578 LECrim de 1882) “Ni la escritura matriz ni el libro protocolo podrán ser extraídos del edificio en que se custodien, ni aun por Decreto judicial u orden superior…”. Por supuesto que para los particulares tiene una importancia vital como garantía de sus derechos, pero la importancia para el Estado y Administraciones públicas del Protocolo con sus índices es extraordinaria si tenemos en cuenta que hay infinidad de documentos que no se pueden o no se quieren inscribir en ningún tipo de Registro, con lo que la información que proporciona es fundamental para cualquier política estadística, catastral, económica, fiscal, de blanqueo, penal, judicial, financiera, agrícola, de vivienda etc.

Desde otro punto de vista hay que llamar la atención sobre que los Testimonios son documentos notariales que no se incorporan al Protocolo aunque según el Art 264 RN de alguna manera se puede decir que se conservan en el Libro Indicador. En cualquier caso esta pseudoconservación no se puede equiparar (por múltiples razones que no es momento de explicar) a la que proporciona aquél, de suerte que si la finalidad del particular fuera la de estricta conservación habrá que recomendarle que se incorpore al Protocolo ordinario mediante Escritura o Acta según los casos.

 5º.- Efecto garantía. Los documentos elaborados por notario español están blindados por la responsabilidad disciplinaria, civil y penal exigible a los Notarios que los autorizan.

La responsabilidad disciplinaria se exige por la organización corporativa del notariado: Colegios notariales, DGRN y Ministerio de Justicia en el que se encuadran como funcionarios suyos. Para atender a las eventuales responsabilidades civiles los Notarios depositan fianzas y cuentan con seguro de responsabilidad civil. Lógicamente la responsabilidad penal se sustancia exclusivamente ante los Tribunales.

6º.- Efecto intensidad. En su virtud, la eficacia de la Escritura sobre el negocio que incorpora, puede ser constitutiva, declarativa o recognoscitiva, según que el negocio “nazca” con ella (constitutiva), se limite a recoger un negocio preexistente sin alterarlo y sin manifestar esa previa existencia (declarativa) o que la Escritura se limite a constatar expresamente el negocio previo (de reconocimiento).

En el grupo de Escrituras constitutivas hay que incluir todos aquellos casos en los que el negocio no existía con anterioridad y nace con el otorgamiento mismo de la Escritura, bien porque no haya otra alternativa al ser negocios “formales” (hipotecas, capitulaciones, donación de inmuebles…), bien porque siendo simplemente “consensuales” se haya pactado expresamente que el contrato no tendría efectos sino desde el otorgamiento de aquélla o cuando se acude directamente a la Escritura.

En las Escrituras declarativas se deberían de incluir todos aquellos casos en los que el negocio (evidentemente “consensual”) ya ha nacido previamente a la Escritura, pero cuando se produce el otorgamiento de ésta nada se dice de esa previa existencia y, al menos externamente, la Escritura no es de “reconocimiento” de ese negocio anterior. Aparentemente la Escritura podría ser considerada como “constitutiva”, pero realmente no lo es, y lo que de verdad ocurre es que, en la patología que pudiera afectar a la consumación del negocio, es cuando se descubre que había un previo acto ya nacido del que la Escritura es simplemente “declarativa”.

El problema fundamental es decidir lo que hay que hacer en los casos en los que hay diferencias entre lo pactado privadamente y lo que finalmente se ha llegado a recoger en la Escritura, cuando no haya pruebas evidentes de qué es lo que realmente han querido las partes. Pedro Avila considera que será siempre preferente  lo recogido en la Escritura y se apoya en una aplicación “sensu contrario” del Art 1.224 Cc con cita de la STS 28/10/44. No obstante, en nuestra opinión, el tema dista muy mucho de ser claro y nos parece de mejor fundamento la opinión contraria de González Palomino (citado por el mismo Avila). Probablemente en tema tan espinoso lo más prudente sea no dar reglas generales –que en nuestra opinión no existen- y examinar caso a caso en busca de la solución más acorde a la voluntad real de las partes.

En el apartado de Escrituras de reconocimiento no hay duda posible pues las partes expresamente recogen en la Escritura su voluntad de dar “forma notarial” a un Acto o Negocio (evidentemente “consensual”) que ya existía previamente en documento privado, administrativo o judicial. Si se trata de documentos privados se conocen como de “elevación a Escritura pública de documento privado”. A estas Escrituras se les aplica el Art 1224 Cc que, en caso de discrepancia, da preferencia al documento previo salvo novación expresa, pero, en cualquier caso, el negocio nunca nace con la Escritura sino con el pacto inicial[72].

Este tipo de Escritura es muy importante en un sistema documental como el español, pues como venimos diciendo, hay determinados efectos directos que sólo produce por sí el documento “Escritura”, de suerte que la única manera de alcanzarlos sería cumplir esta forma. Como veremos esta es la única vía para poder “homologar” las Escrituras extranjeras que quieran obtener determinados efectos que por sí solas no tienen. Remitimos a lo que diremos más adelante en un apartado especial sobre esta cuestión.

7º.- Efecto extensión. Gracias a él, la eficacia de la Escritura se expande a los terceros: “contra” ellos (oponibilidad) y a “favor” de ellos (utilizabilidad).

En materia negocial rige el principio de la “relatividad del contrato” en virtud del cual es únicamente entre las partes contratantes entre las que despliega su eficacia (Arts 1.091 y 1.257 Cc) lo que es siempre de aplicación si el negocio es verbal o en documento privado.

Pero cuando el Acto o Negocio está recogido en una Escritura Pública autorizada por Notario, aun cuando el principio general sigue siendo el de la relatividad del contrato entre los que lo suscriben, no se puede evitar el hecho de que se haya realizado por un testigo especialmente privilegiado como es el Notario, con el asesoramiento de éste y bajo su control de legalidad, y de que ese profesional jurídico guarde el original firmado para su conservación en el Protocolo y la expedición de copias. De esa especial intervención notarial se derivan unos efectos que no se pueden dar en los documentos que carecen de ella y que traspasan el ámbito de lo estrictamente privado entre los particulares que intervienen en la misma, ya que aquí rige la veracidad e integridad de la Escritura como forma pública del Estado.

Gracias a estos principios los documentos privados nunca pueden atacar una Escritura en perjuicio de terceros ex Art 1.230 Cc “Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en Escritura pública, no producen efecto contra tercero”. Pero también las “contraescrituras” –de manera condicionada respecto de terceros- sufren la misma limitación ex Art 1.219 Cc “Las Escrituras hechas para desvirtuar otra Escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efectos contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la Escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiese procedido el tercero”. Por cierto que la jurisprudencia es constante en recordarnos la plena vigencia y aplicación de estos artículos como se puede ver en las STS de 10/3/01[73] y la de 7/2/05[74].

El Académico Rodríguez Adrados[75] (RA) trata esta especial materia deshaciendo una confusión muy extendida, en el sentido de que -con independencia del Registro de la Propiedad- las Escrituras notariales producen efectos en contra y a favor de terceros.

Explica RA que “La teoría simulatoria de las contraescrituras” procede del Art 1.321 del Código de Napoleón de donde pasaría al Codice Italiano de 1.865 y al Codice Civile de 1.942. Nuestro proyecto de 1.851 lo tomaría también del francés hasta llegar al vigente Cc con ciertas modificaciones que mejoran sus precedentes, y de ahí pasarían a otros códigos como los de Chile, Colombia, El Salvador, Uruguay y Argentina.

La legislación notarial desarrolla -según nos dice RA- este principio en el Reglamento Notarial de 1.935, el de 1.944, el de 1.967 y el vigente en su Art 178 “Se hará constar al final o al margen de la Escritura matriz, por medio de nota, que deberá ser transcrita en cuantas copias de cualquier clase sean libradas en lo sucesivo: 1.º La Escritura o Escrituras por las cuales se cancelen, rescindan, modifiquen, revoquen, anulen o queden sin efecto otras anteriores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.219 del Código Civil”.

Pues bien, el principio de integridad de las Escrituras notariales no puede ser entendido –según RA- sin explicar la eficacia de las Escrituras “contra terceros (oponibilidad) y a favor de terceros (utilizabilidad)”.

Aclara RA que las Escrituras notariales producen efecto “contra tercero” (oponibilidad) ex Art 1.218 Cc, pero también las Escrituras notariales tienen efectos a favor de terceros en el sentido de que éstos pueden utilizarlas en todo aquello que les favorezca. Este principio tiene una formulación negativa en los ya vistos Arts 1.219 y 1.230 Cc, pues como explica RA “… si la contraescritura no perjudica al tercero, a no ser con los requisitos que el artículo 1.219 establece, es porque ese tercero está protegido por la Escritura primordial, de manera que el instrumento público no sólo produce efectos contra tercero, sino también en beneficio de tercero; si el documento primordial no produjera esos efectos protectores del tercero, la contraescritura le perjudicaría siempre”

Por otro lado, nos recuerda RA que los efectos a favor de terceros de las Escrituras públicas, es un principio que también tiene una formulación positiva en muchos preceptos de la legislación española, especialmente en el antiguo Artículo 24 Ccom “Las Escrituras de sociedad no registradas surtirán efecto entre los socios que las otorguen; pero no perjudicarán a tercera persona, quien, sin embargo, podrán utilizarlas en lo favorable”. Y en el antiguo Artículo 29 Ccom “Los poderes no registrados producirán acción entre mandante y mandatario; pero no podrán utilizarse en perjuicio de tercero, quien, sin embargo, podrá fundarse en ellos en cuanto le fueren favorables”.

Hoy los Arts 24 y 29 Ccom tienen otro contenido, pero no así los principios en los que se asentaban, tal y como se puede ver en el régimen de las sociedades en formación de los antiguos Arts 11 LSRL y 15 y 16 de la LSA.

Otra aplicación del principio de integridad de las Escrituras notariales (en el mismo sentido que el antiguo Art 29 Ccom) lo encontramos respecto de las Escrituras de poder (Arts 1.733, 1.734 y 1.738 Cc). Como dice RA “A quien contrata con un apoderado… hay que asegurarle la vinculación del verdadero… mandante… hay que protegerle de la contraescrituración, modificatoria o revocatoria, y hay que imponer la continuación del poder extinguido en beneficio de ese tercero… y… en beneficio del apoderado, frente a cualquier otra causa de extinción…”

Es por esto que, para proteger al poderdante, la obtención de copias de la Escritura de poder está muy restringida ex Art 227 Rgto Not “El mandatario sólo podrá obtener copias del poder si del mismo o de otro documento resulta autorizado para ello…”.

Rodríguez Adrados concluye señalando que “…los terceros tienen derecho a pensar que en la Escritura primordial está contenido el negocio íntegro, la totalidad del negocio…”.

8º.- Efecto legitimación. Una vez que se han fijado los términos del negocio y ha pasado el control de legalidad, la Escritura comienza a desplegar una eficacia adicional por su mera existencia, ya que por su veracidad e integridad, todos consideran que es “la verdad y toda la verdad”. En efecto, como señala Avila, en paralelo al principio de legitimación que existe en el Registro de la Propiedad (Art 38.1 LH), se puede hablar de que las Escrituras notariales otorgan una legitimación pues gozan de una presunción que permite “… obtener la seguridad –relativa pero suficiente para la vida jurídica- de que el negocio en aquélla recogido es válido y legal e incluso reconocer, al menos provisionalmente, al sujeto de aquél la titularidad de los derechos que de dicho negocio se deriven”

9º.- Efecto Seguridad Jurídica. Así como la legitimación proporciona una seguridad al particular sobre la titularidad obtenida en el documento notarial, con este efecto de seguridad nos queremos referir a esa otra dimensión “pública” de la Escritura que proyecta sus efectos mucho más allá de los intereses del particular.

Por supuesto que el particular obtiene una seguridad de su Escritura, pero debido a la extensión de sus efectos a favor y en contra de terceros, resulta que esa legitimación del particular es reconocida por el resto de particulares, instituciones como Bancos, Administraciones públicas y funcionarios lo que hace que se extienda como una mancha de aceite por toda la sociedad y es en ese ambiente de seguridad jurídica en el que particulares, familias y empresas progresan y hacen progresar a esa misma sociedad.

Este es el efecto fundamental que deben producir los documentos notariales, por más que sea difícil apreciarlo a simple vista cuando la mayoría de la gente no cae en que lo importante no es el medio (la Escritura) sino el fin (la Seguridad).

10º.- Efecto prueba plena judicial. Ya hemos dicho que ex art 319 LEC los documentos públicos también producen una prueba judicial reforzada, una “prueba plena”. Lógicamente, dada la finalidad de estas líneas nuestro propósito es centrarnos en la prueba extrajudicial más que en ésta, de la que simplemente recordaremos que la Escritura juega un papel más limitado porque queda sujeta al principio de “apreciación conjunta de la prueba que no rige en el ámbito extrajudicial.

11º.- Efecto ejecutivo. Si la Escritura recogiera una obligación de pago de cantidad determinada (aunque Brancós Núñez[76] propone que se puedan ejecutar todo tipo de obligaciones no personalísimas) su exigibilidad en juicio se ve enormemente facilitada ya que el Juzgado puede ordenar directamente la ejecución.

En este sentido dice el Art 17 LN “Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó… A los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley”.

En concordancia se dice en el Art 517 LEC “Acción ejecutiva. Títulos ejecutivos 1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: … 4.º Las  Escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes… 5º Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos.”.

12º.- Efecto prelativo. La eficacia ejecutiva que se acaba de explicar soluciona muchos problemas cuando se pretende un cobro o ejecución aislada, pero no en los casos en los que se ha de acudir a ejecuciones colectivas sobre los bienes del deudor ante la insuficiencia de su patrimonio, por lo que es complementado con el que aquí tratamos.

Así, el simple hecho de que un determinado crédito aparezca recogido en una Escritura (o Póliza, según ha aclarado el TS en múltiples ocasiones) le otorga una especial preferencia para el cobro respecto de los que no lo están, así como respecto de los que constan en escrituras posteriores, ex Art 1.924 Cc “Con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor, gozan de preferencia: 3.º Los créditos que sin privilegio especial consten: A. En escritura pública. B. Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio. Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias”.

13º.- Efecto traditorio. Sabido es que en determinados sistemas jurídicos como el inglés, el francés y el italiano la transmisión del dominio se produce de manera consensual por el simple acuerdo de voluntades en el contrato. Por el contrario, en el sistema del BGB alemán la transmisión de la propiedad se produce por un acuerdo especial con esa finalidad, que es de carácter real y abstracto (“Auflassung”) pues está completamente desvinculado del acuerdo obligacional, lo que se completa con la inscripción registral.

En el sistema español de transmisión de propiedad y demás derechos reales mediante contrato se tienen que reunir acumulativamente dos requisitos: la entrega de la posesión (modo) apoyada una causa (título). Este sistema de título y modo está explícitamente reconocido en diferentes Arts del Cc como el 1.095, pero sobre todo en uno de los más citados de ese cuerpo legal, el Art 609 Cc “…La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición…”.

La explicación de este sistema es histórica… y actual… Histórica por cuanto procede de épocas en las que los sistemas de publicidad jurídica eran muy rudimentarios y se pensaba que una entrega “ostensible” y “visualizable” de la posesión de la cosa (también en la prenda ordinaria y en la donación de mueble) era una garantía contra el despojo pues así (al menos en muchos casos) se podía descubrir que la situación del transferente no era perfecta ya que ¿cómo nadie podía transferir la propiedad de una cosa que no tenía en su poder? Hoy por, hoy el mérito de este sistema (en nuestra humilde opinión) sigue siendo el que en mayor o menor medida todavía supone una garantía adicional a la transmisión de la propiedad. En otras palabras… ¿si se suprimiera la tradito estaríamos igual, mejor o peor?... y claro, aunque sólo sea por comparación entre sistemas de transmisión de la propiedad, vemos que la transmisión de la propiedad sólo por contrato simplifica mucho las cosas… pero… ¿y los despojos del verdadero dueño? Por otro lado, la transmisión abstracta de la propiedad por “Auflassung” más inscripción de Alemania, deja inmune al adquirente… pero… ¿y las toneladas de libros germanos sobre cómo proteger los derechos del transmitente despojado? En fin, queremos decir con esto que tampoco fuera de España las soluciones son indiscutibles…

Pues bien, si la tradición fuera sólo un traspaso posesorio, como cuestión de hecho que es, se producirían unos problemas prácticamente irresolubles en la vida extrajudicial, pues no existiría otra solución que acreditar ante el juzgado que realmente se ha producido ese traspaso y hasta entonces la transmisión de la propiedad y demás derechos reales no se habría completado, con lo que, entre otras cosas, no se podría inscribir en el Registro de la Propiedad.

Cierto es que la traditio “per chartam” ya era conocida en nuestro derecho histórico (Rodríguez Adrados explica que en las Partidas, Fuero Real, Leyes de Toro…), pero era en época en la que no existía el Registro de la Propiedad y por tanto no existían problemas de coordinación entre traditio y Registro. Cuando se plantea la codificación, el coordinar el sistema de transmisión de la propiedad con el Registro de la Ley Hipotecaria de 1861era una tarea urgente e insoslayable por lo que la solución se plasma en el Art 1462Cc. En definitiva, el otorgamiento de Escritura pública conlleva un fortísimo efecto traditorio del que carecen otros actos y documentos, pues, aunque no haya traspaso “posesorio de hecho” se cumple la traditio “… Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”.

La Jurisprudencia del TS es de un rigor indesmayable en exigir para la acreditación de la traditio, o bien una prueba completa en un proceso judicial, o bien el otorgamiento de la Escritura que nunca se puede sustituir por simples explicaciones o manifestaciones de los particulares. Las Sentencias que se podrían citar al respecto sobrepasarían cualquier previsión, así que simplemente nos referiremos a una bien reciente para demostrar la vigencia de este requisito. La STS de 2/12/2010 en su FD 2 nos dice que “Los anteriores hechos ponen en evidencia que la venta de los inmuebles se realizó en documento privado. Este contrato constituye el título de quienes compraron para la adquisición de la propiedad… Sin embargo, no puede deducirse de estos hechos que se hubiera producido una entrega traslativa de dominio y que, en consecuencia, hubiesen adquirido la propiedad, careciendo de modo, al no haberse efectuado la tradición, que no se concreta mediante la afirmación hecha en los contratos de que la promotora "vende y transmite" y que los compradores "compran y adquieren"…”.

En definitiva, esa eventual garantía adicional que suponía la entrega de la posesión se cumple (y se supera) por la intervención notarial con el examen de los títulos el asesoramiento y control de legalidad de la Escritura… sí… de acuerdo… pero ¿por qué?... La respuesta es la misma que vamos a ver a continuación respecto del efecto registral. Veamos…

La base de producción de efectos de la Escritura pública es su “veracidad e integridad” y este núcleo central justifica su eficacia no sólo entre las partes sino en contra y a favor de tercero (Arts 1218, 1219 y 1230 Cc).

El documento privado (aun el reconocido judicialmente) tiene su eficacia limitada a los que lo firman y sus sucesores, pero no la tienen frente a terceros, conforme al Art 1225 Cc “El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes”. Y por esto mismo el Art 1219 Cc no permite que un documento privado pueda alterar en perjuicio de tercero lo pactado en Escritura, pues si no fuera así acabaría teniendo efectos frente a terceros.

Es por esta razón, por la que la eventual garantía que pudiera producir “urbi et orbi” la entrega ostensible de la posesión de una cosa se cumple con creces con el otorgamiento de la Escritura.

Martín Romero[77] no podía estar más acertado cuando decía que “los derechos reales no existen porque se inscriban, sino que se inscriben porque existen”.

Pues bien, parafraseando a Martín Romero podemos afirmar que “las Escrituras no producen efectos frente a terceros por que tengan efectos traditorios, sino que producen efectos traditorios porque tienen efectos frente a terceros”.

14º.-  Efecto registral. Acabamos de decir que la Escritura pública tiene eficacia no sólo entre las partes sino en contra y a favor de tercero, a diferencia del documento privado que sólo la tiene entre partes.

Esta es la explicación de que la regla general es que a los Registros jurídicos como el de la Propiedad, el Mercantil y el de Bienes Muebles sólo pueden acceder los actos y negocios que estén debidamente documentados “extrajudicialmente” en titulación pública o auténtica ex Art 3 LH “Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en Escritura pública, ejecutoria o documento auténtico exigido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos”.

Insistimos en que son razones documentales antes que hipotecarias las que imponen la titulación pública o auténtica en el acceso al Registro: no es que el Art 3 LH reserve la inscripción a los documentos notariales. No. Se limita a aplicar la configuración civil de los documentos públicos y privados.

Otra cuestión fundamental es observar cómo se pronuncia el Art 3LH en el sentido de que la LH se basa en documentos, pero no es una ley documental por paradójica que parezca esta afirmación: no establece cómo han de ser documentos que accedan al Registro pues es una materia ajena a su competencia y que se remite a otros ámbitos (“en la forma que prescriban los reglamentos”). Y es que no podía ser de otra manera a la vista de que el Cc no autoriza a la legislación hipotecaria para determinar la disciplina general de los documentos, sus requisitos y efectos, por eso la remisión del Art 608 Cc es muy concreta y determinada exclusivamente a seleccionar “qué títulos se pueden inscribir”, pero no “cómo hayan de ser los requisitos de esos títulos”… “Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, efectos y extinción de las mismas, la manera de llevar el Registro y el valor de los asientos de sus libros, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”. ¡Nótese que el Art 1217 Cc somete los requisitos y efectos de los documentos notariales a lo que diga la LN y no la LH!

Lo que de ninguna manera es cierta es la afirmación de Sánchez Lorenzo y la SAP de Santa Cruz (tan errónea era que luego no fue seguida ni en la Res 22/2/12, ni en la STS 19/6/12) de que los Dº reales sólo tienen efecto frente a 3º si se inscriben en el Registro. Tamaña afirmación la puede desmentir cualquier estudiante de Dº que bien sabe las diferencias entre dº personal y dº real con independencia de que se inscriban o no. Además hay millones y millones de prendas en España que en los 3 últimos siglos se han constituido al margen del Registro con la entrega de la cosa, del warrant o con la firma de una Escrituro o Póliza y sobre los más variados bienes (créditos, acciones, fondos, productos agrícolas, mercancías…); incluso también hay infinidad de dº reales inmobiliarios al margen del Registro pues hay millones de fincas no inmatriculadas, o cuyas Escrituras no se puede o no se quiere inscribir y es que, como se preguntaba Brancós Núñez[78] ¿en las Cátedras y en las Audiencias no conocen las Tercerías de Dominio que dan preferencia a dº reales no inscritos? En fin, por no hacerlo más largo, lo que aquí denunciamos fue más que criticado, escarnecido, por el Catedrático de Dº “Civil” José Mª Miquel González en un artículo suyo al que remitimos[79].

Pues bien, parafraseando a Martín Romero podemos afirmar que “las Escrituras no producen efectos frente a terceros por que se inscriban, sino que se inscriben por que tienen efectos frente a terceros”.

En fin, tras esta exposición de los efectos, nos deberíamos hacer la misma pregunta que con los requisitos… ¿“todas” las Escrituras producen “todos” los efectos que acabamos de exponer? Y la respuesta cae por su propio peso… No…

Hemos visto en otro apartado que hay unos requisitos básicos que se han de cumplir en todas las Escrituras en mayor o menor medida, pero la máxima intensidad y extensión en el asesoramiento y control tecnológicos de legalidad sólo es imprescindible en algunos de ellos.

En el tema de los efectos ocurre exactamente lo mismo, pues en todas las Escrituras se dan los 9 primeros efectos: fecha fehaciente, firma legítima, probatorio extrajudicial, conservación, garantía, intensidad, extensión, legitimación y seguridad jurídica. Pero sólo algunas muy concretas Escrituras producen el efecto prueba plena, ejecutivo, prelativo, traditorio y registral.

Y no se trata de que haya Escrituras que tengan algún defecto o tara, sino que simplemente se trata de que el negocio que pretenden documentar las partes no necesita ninguno de esos cinco efectos para dar satisfacción a sus legítimos intereses fuera de los juzgados.

Con esta perspectiva es desde la que podemos cerrar el círculo: cuando no se pretende obtener ninguno de estos cinco últimos efectos nos encontramos ante un documento en el que los que los requisitos a cumplimentar en su formalización son más sencillos. Estas Escrituras de requisitos y efectos ¨básicos” integraría el grupo de Escrituras “accesorias y sencillas y no tecnológicas” que se pretenden utilizar sólo extrajudicialmente.

Sin embargo, si se quisieran obtener alguno de los efectos que excedan de los 9 básicos resultaría que el asesoramiento y control ya se tienen que prestar con una intensidad y extensión en tal grado que el documento entraría en otra categoría distinta, la de Escrituras de requisitos y efectos “fuertes” lo que ocurre con las Escrituras “o principales, o complejas o tecnológicas” que eventualmente se van a utilizar en un proceso. Recordamos lo que ya dijimos en el apartado anterior: estas clasificaciones demuestran su verdadera importancia no respecto de Escrituras españolas que van sólo a producir efectos en España, sino cuando se trata de extranjeras que pretendan tener efectos aquí, y como hemos de ver más adelante no es una elaboración doctrinal, sino que está basada en nuestras propias leyes, en los Arts 323 LEC (efecto probatorio judicial), 523 LEC (efecto ejecutivo), 1924.3º Cc (efecto prelativo), 1462 Cc (efecto traditorio) y 4LH (efecto registral).

Es ahora cuando se entiende, que los Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones pueden encajar en el primer grupo y eso facilita su circulación internacional, lo que nos permite denominarlos como “Actos Notariales Universales”, mientras que todas las Escrituras de inmuebles (y los reconocimientos de deuda etc) entrarían dentro del segundo grupo lo que hace muy complicada esa circulación.

El incluir a las Escrituras de inmuebles en este segundo grupo no es un capricho pues hay razones jurídicas más que sobradas para ello… y no sólo jurídicas... sino ¡económicas y hasta psicológicas!… Y es que la propiedad inmueble siempre presenta unas características muy especiales por lo que cada país regula de manera muy pormenorizadamente todo lo relativo al sistema de su adquisición, transmisión y protección registral ¡hasta por razones atávicas! En efecto, explicaba Hernando de Soto[80] que en la base del desarrollo económico de las naciones, incluso hoy en día, se encuentra la propiedad inmueble que cuando está debidamente titulizada es la base del crédito y se llega a convertir en “capital”. Tan sensible es esta materia que muchos países tienen normas que restringen su adquisición por extranjeros por razones Militares o Económicas y por supuesto que España tiene estas limitaciones. Todo lo cual no puede extrañarnos en un país como el nuestro en el que el miedo a la invasión por mar -a que nos quiten nuestra tierra- forma parte del inconsciente colectivo (Jung) hasta el punto de que por toda nuestra costa hay una servidumbre que consiste en una zona libre de 6 metros junto al mar para “vigilancia” (hoy tránsito) y poder cerciorarse de si hay o no “moros en la costa”.

Esta diferencia entre Documentos Notariales Universales y los que no lo son, es algo que de manera más o menos explícita (cierto que con argumentos de lo más variopinto) está presente en la DGRN y el TS que desde antiguo vienen admitiendo la recepción en España de Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones extranjeras, incluidas las de Declaraciones Notariales de Herederos francesas e italianas (no las hechas ante Alcaldes franceses y tampoco las sustitutivas italianas por simple manifestación del interesado como dijera la Res 4/2/99), el “Erbschein” alemán y la “Probate” inglesa, mientras que nunca han admitido la inscripción directa en nuestros Registros de documentos principales, complejos y tecnológicos como las Escrituras extranjeras de transmisión de propiedad inmueble española. Todo lo cual hace todavía más inexplicable el cambio de orientación de la Res 22/2/12 y la STS 19/6/12…

En efecto, según explican Corbal San Adrián y Gómez Taboada[81] la DGRN admite la recepción de Poderes extranjeros (siempre que superen el control de requisitos mínimos de la Doctrina de Equivalencia en la Seguridad Jurídica) en las Res 11/6/99, 21/4/03, 4/7/05 y 29/5/06. Sin embargo, nunca ha admitido la inscripción en España de Escrituras extranjeras de transferencia inmobiliaria hispana en sus Res de 4/1/93, 15/3/00, 15/6/00, 7/2/05, 20/5/05 y 28/1/06; como también se denegaron -por incumplir el Dº español- las inscripciones de una “hipoteca provisoria” ordenada por un Juez Francés (Res 12/5/92) y la de una “hipoteca asegurativa” ordenada por un Juez alemán (23/2/04). Nótese que la Res 6/3/97 admitió la validez de una Escritura francesa de Donación, pero considerándola como “mortis causa”, es decir como testamento ex Art 620 Cc que es el mismo criterio del TS como vamos a ver.

Por su parte el TS sigue la misma línea y no ve obstáculo para admitir poderes formalizados en el extranjero, por ejemplo en sus STS de 31/10/88 (de Alemania), 17/3/92 (de Italia) o la STS de 2/6/98 (parece que de UK). Igualmente admite la validez de testamentos extranjeros en su STS 15/11/97 (de USA), incluso aunque fuera mancomunado por no infringir el Orden Público español en su STS 8/10/10 (de Alemania). Frente a lo anterior nuestro TS nunca (hasta la STS 19/6/12) se había pronunciado sobre la inscripción directa de una Escritura extranjera de transmisión de propiedad española pues si bien es cierto que en la STS 4/10/82 el pleito versaba sobre inmueble español y una Escritura de “donación autorizada en Francia”, lo cierto es que el TS admite su validez pero bajo el expediente de que era una “donación mortis causa”, vaya, un testamento.

Es más, esta diferenciación entre distintas clases de Escrituras a efectos de su recepción, es la misma postura que se tiene en el Parlamento Europeo, Alemania y otros muchos países en los que la experiencia enseña que la recepción de Poderes, Actas, Testamentos y Capitulaciones no plantea particulares problemas (fuera de los habituales de legalizaciones, apostillas y poco más…), mientras que no ocurre lo mismo respecto de las Escrituras extranjeras de inmuebles propios y otras complejas como las relativas a actos societarios que son rechazadas.

Recordamos que ya hemos dicho que la ResPUE/08 en la Recomendación 4 excluye de la libre circulación de los documentos notariales a los relativos a inmuebles (Considerandos O y N), pues vincula lo inmobiliario a la autoridad estatal y a los Registros de la Propiedad.

Además Brancós Núñez[82] explica que en Holanda no caben Escrituras extranjeras de transferencia de propiedad inmueble neerlandesa pues su Cc establece en el Art 31 (3.1.2.12) que “Cuando una disposición de la ley relativa a bienes inmatriculados exige un acto o declaración notariales, se entiende referida al acto o declaración de un notario holandés”.

También relatan María de Zulueta, Rocío Rodríguez y Alvaro la Chica[83] las reuniones de Junio y Octubre de 2.010 de la Asociación de Notarios de Metrópolis Europeas (ANME) en las que se constata la existencia de diferencias en la legislación de cada país sobre Blanqueo de Capitales y que no se admite a inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad las Escrituras extranjeras de transferencia de propiedad inmueble en Alemania, Suiza, Francia, Italia y Bélgica, cosa que podemos corroborar personalmente respecto de Bélgica en donde se exige un documento de elevación a Escritura belga de la española incorporando advertencias y controles respecto de posibles elementos contaminantes, situación urbanística, pago de impuestos, inscripción en el Registro etc.

Y Martín Romero[84] aclara que en Italia se exige la homologación notarial por el Art 106. 4 de la Ley del Notariado de 1913 y que en Francia ocurre lo mismo por la exigencia del Art 68 del Decreto nº 55-1350 de 14/10/55.

Por otro lado, Alvarez-Sala Walther informa que el Ministerio de Justicia de la alemana Baviera dictó la Resolución 3830 E IV752/64 de 16 de Abril de 1.964, en la que se negó la competencia del Notario “no” alemán para autorizar Escrituras de transferencia de propiedad de inmuebles alemanes, postura que sería ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 10/6/1.968 (Bundesgerichtshof, BGH WM, 1968, 1170)[85].

Por su parte, Paz Ares[86] cita otras 3 Sentencias alemanas que niegan que un Notario “no” alemán pueda autorizar eficazmente la “Auflassung” (acuerdo real abstracto de trasferencia de propiedad inmueble alemana): la del Tribunal Superior (Oberlandesgericht) de Colonia de 29/9/1971, la del Tribunal Cameral  (Kammergericht) de 27/5/1986 y la del Tribunal (Landgericht) de Ellwangen/Jagts de 28/11/1999.

Más recientemente la revista El Notario del S XXI nos dice que los acuerdos de Sociedades Limitadas Alemanas se tienen que formalizar en Escritura pública alemana sin que se puedan admitir los formalizados ante Notario no alemán tal y como han reconocido las Sentencias de los Tribunales Superiores (Oberlandesgericht) de Hamm de 1/2/1974 y Karlsruhe de 10/4/1979.

Llegados a este punto conviene hacer hincapié (ya lo hizo Espiñeira Soto[87]) en el “Principio de Reciprocidad” que es una institución de actual aplicación especialmente respecto de países extracomunitarios como Venezuela, y cuya formulación la encontramos en el ámbito procesal (aplicable por analogía a la documentación notarial) más concretamente en los Arts 952 y 953 de la LEC de 1881 que mantienen su vigencia a la espera de lo que disponga la futura Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil[88]. Dicen así: Art 952 Ver jurisprudencia Ver formularios Ver comentarios”Si no hubiere Tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España”. Y Art 953 “ Ver jurisprudenciaSi la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrán fuerza en España”.

Es más, explica Corbal San Adrián[89] que la Reciprocidad está perfectamente vigente y se aplica de manera ordinaria para admitir o denegar el exequátur de Sentencias extranjeras: STS 25/2/85 y Autos TS de 16/10/61, 24/7/88, 13/11/01 y 17/10/06. Y añadimos nosotros que nuestra DGRN también aplica la Reciprocidad cuando le conviene, como hizo en la Res 15/3/00.

Por cierto: la reciprocidad se la deberían aplicar todos los países, especialmente los Notarios de Londres tan prestos a mandar Escrituras a todos los lugares del mundo (cuando en Inglaterra no servirían de nada); y también se la deberían de aplicar en Alemania donde encontramos ejemplos de que lo que un Notario “debe” hacer no siempre coincide con lo que “puede” hacer. Decimos esto último porque entre nuestros hermanos en la fe (en feliz frase de Tomás Giménez Duart) hay de todo, pues el Doctor Buckardt Lobër (conocido por sus siempre interesantes colaboraciones en nuestras Revistas[90]) es un ejemplo de “elegantia iuris”[91]. Pero otro Notario germano, Peter Gantzer, consultó (al igual que el anterior) sobre la posibilidad de inscripción de escrituras alemanas en el Registro de la Propiedad español lo que le fue negado en la Res 15/6/00, y siguió insistiendo (a diferencia del anterior), y emitió un informe para apoyar la inscripción de una Escritura alemana de venta de inmueble español que fue negada por la Res 7/2/05, y no contento con ello, él mismo  hizo una Escritura similar y planteó el Recurso a la DGRN para obtener su inscripción, lo que también le fue negado por la Res 20/5/05, y ambas Res fueron recurridas dando lugar a las citadas SAP de Santa Cruz y Alicante y… así estamos… ¿qué control de legalidad tecnológico hace el Sr Gantzer sin conexiones, ni tarjetas, ni firma electrónica?... ¿y si tanto sabe de Dº español porqué no se presenta a las oposiciones españolas que para él serán pan comido?... Así por lo menos quedaría sujeto a la disciplina del Ministerio de Justicia español y nuestra Responsabilidad civil y penal si, eventualmente, su asesoramiento y control de la legalidad española no fuera el adecuado…

A la vista de lo que acabamos de señalar, es muy llamativo que la Res 22/2/12 y la STS 19/6/12 nos vengan a decir poco menos que en Europa y en el Mundo prácticamente está aceptado que las Escrituras extranjeras de inmuebles circulen libremente, pues basta que cumplan la legislación de origen sin preocuparse de nada más que no sea “un aspecto exterior presentable” similar a las nuestras. Bien, de acuerdo… pero entonces… ¿cómo es que nadie se había dado cuenta antes en el resto del mundo?... ¿qué piensa hacer la DGRN y el TS español con la jurisprudencia alemana y con la legislación europea, alemana, holandesa, italiana, suiza, francesa etc que dicen exactamente lo contrario?... ¿pretenderán nuestra DGRN y nuestro TS derogar de hecho esa jurisprudencia y legislación tal y como quieren hacer  con la reciprocidad de los vigentes Arts 952 y 953 LEC/1881 y con la legislación notarial española en bloque?...

Terminamos este capítulo con un dato especialmente significativo que no podemos dejar de reseñar y es que, ninguno de los autores, Audiencias, DGRN y TS que citamos en la Introducción, hacen la más mínima de reseña de ninguna Sentencia española en la que apoyarse (fuera de ellas mismas), como tampoco citan ninguna Sentencia de la UE (fuera de las genéricas que aburren por reiteradas… caso Unibank y similares), y tampoco lo hacen respecto de ninguna otra Sentencia de ningún país del mundo que diga nada parecido a lo que se ha fraguado en España… ¡Ninguna!... ¿Será posible que por fin en algo seamos primeros los españoles?...

 

12.- La pretensión de ciertos autores, la Res 22/2/12 y la STS 19/6/12 de sustituir a los Notarios y legislación notarial española por extranjeros no tiene ningún fundamento lógico, ni precedente histórico, legal o jurisprudencial ni en España, ni en Europa ni en el Mundo. Un programa electoral para lograrlo.

Sánchez Lorenzo, la SAP reiteradamente citada de Santa Cruz de Tenerife, el actual Director General de Registros en la desafortunada Res 22/2/12 (tan presto en la ampliación de la función registral que contradice para ello al TS cuando le conviene[92]) y la STS 19/6/12, dicen que como el Cc se refiere en el Art 1217 a la “legislación notarial” a secas y que como el Art 1462 se refiere a “Escritura” también a secas, esto bien pudiera ser porque se está refiriendo no a la española sino a cualquier legislación notarial y Escritura extranjera… así sin más… Aclaremos no obstante que esto del Art 1462 Cc es una ocurrencia exclusiva del TS de la que nadie había oído hablar en los últimos tres siglos que tiene nuestro Cc (tampoco en los siglos precedentes como vamos a ver) y que ha causado tal impacto que hasta los Magistrados Ferrándiz Gabriel y Gimeno-Bayón Cobos no se han querido hacer corresponsables de la ocurrencia y han votado en contra en la sentencia de marras.

Y claro, si todos hemos estudiado en las mismas Facultades de Derecho, hemos aprobado las asignaturas de Derecho Internacional Público y Privado y de Derecho Civil y nunca jamás habíamos oído semejante dislate… ¿de dónde ha salido?... porque de las oposiciones a judicaturas es imposible ya que no hay ni un solo tema de Derecho Notarial…¿? Insistimos: ni los Catedráticos de Dº en sus Facultades, ni los Jueces en sus Sentencias, ni los Historiadores del Dº, habían dicho nada semejante hasta ahora…

Esta interpretación de que los Arts 1.217  y 1462 Cc Cc se están remitiendo a la legislación notarial extranjera se hace muy alegremente, pero como no se explica lo más mínimo, nos obliga a intentar darle algún sentido. Veamos…

 Desde un punto de vista genérico vendría a significar que los documentos extranjeros se regirían por la legislación notarial de su país de origen y los españoles se regirían por nuestra legislación notarial… ¿Y?... este planteamiento nos deja como al principio, no nos lleva a ninguna parte. Por supuesto que los requisitos y efectos de los documentos extranjeros se rigen por su legislación y los de los nuestros por la nuestra. Es que no puede ser de otra manera desde el mismo momento en que los diferentes países no tienen competencia legislativa para otra cosa y ni el país extranjero puede imponernos los efectos que tengan sus documentos en España, ni nosotros podemos imponer los requisitos y los efectos que hayan de tener los documentos extranjeros. Pero con este planteamiento lo que no se resuelve es el problema de los efectos que un documento extranjero pueda tener en España, que es lo que aquí nos convoca.

Así pues, esta supuesta remisión a la legislación notarial extranjera por fuerza ha de tener un significado más concreto, y mucho nos tememos que lo que se pretende decir es que como el documento extranjero ya ha cumplido los requisitos que le exige su legislación de origen resulta que entonces ha de producir en España todos los efectos que producen los documentos notariales españoles… y esto es lo que no puede ser, pues para ello debería de haber una norma que dijera algo que ya hemos dicho al principio, o sea, que “Todos los Notarios y todas las legislaciones notariales del mundo son iguales, por lo que todos los documentos notariales producen los mismos efectos en cualquier país”. Pues no. Esto no lo dice el Art 1.217 Cc, ni el 1.216, ni el 11, ni el 12.3, ni el 12.4, ni el 1.278, ni el 1.279, ni el 1.462 ni ninguna otra norma del ordenamiento jurídico español. Es más, nadie puede citar ninguna norma de ningún otro país que diga algo remotamente parecido. Y no lo dice ninguna ley española o extranjera, porque ningún país tiene competencias legislativas para inmiscuirse en la legislación y los documentos de otro.

Más todavía, no existe ninguna norma supranacional ni de ningún organismo internacional que diga semejante dislate, ni el Convenio de la Haya sobre Testamentos, ni Roma I, ni la normativa sobre SA Europea, ni la de Unión temporal de empresas europeas ni ninguna otra; es una desgracia pero es así: se tratan los aspectos negociales de determinadas materias y se olvidan los aspectos documentales.

Y es que el mismo planteamiento de esta cuestión infringe las reglas de la lógica más elemental, pues incumple las máximas de evitar resultados absurdos y pretende tomar como reglas lo que no pasan de ser excepciones. Sin poder evitarlo nos imaginamos unas conferencias en Baltimore, Portland, Kiev, Singapur, Ciudad del Cabo, Riad, Sidney, Abu Dabi, Doha o Wellington para explicar a los juristas y Notarios de esos países que sus Escrituras tienen efecto traditorio en cualquier país del mundo porque el visionario legislador español del S XIX se lo atribuyó… ¿alguien se imagina los comentarios?... y ni tan siquiera eso… ¿alguien se imagina las caras del auditorio diciendo pero de qué nos están hablando?...

¿Pero se ha caído en la cuenta al absurdo al que nos lleva este planteamiento? Si lo extendiéramos a todas las áreas jurídicas resultaría que el ordenamiento jurídico español se vendría abajo como un castillo de naipes y se produciría el caos que describe Cervantes en el Campo de Agramante del Quijote y que ya citamos en otro lugar: “…quiero que veáis por vuestros ojos cómo se ha pasado aquí y trasladado entre nosotros la discordia del campo de Agramante. Mirad cómo allí se pelea por la espada, aquí por el caballo, acullá por el águila, acá por el yelmo, y todos peleamos, y todos no nos entendemos…”

Porque vamos a ver, si ahora resulta que cuando una norma se refiere a otra y no le añade específicamente el calificativo de “española” todos podemos poner en duda si se está refiriendo a la legislación nacional o a cualquier otra extranjera, se bloquearían los Juzgados, las Notarías, los Registros, los despachos de Abogados, la Administración, las empresas y, en fin, la vida jurídica, social y económica del país.

Imaginemos que a la vista de que un altísimo cargo del Ministerio de Justicia y el mismo TS van diciendo por ahí que las referencias a las leyes que no lleven el calificativo de “españolas” se pueden entender legítimamente que se refieren a legislaciones extranjeras, empiezan a hacer lo mismo todos los operadores jurídicos y los deudores se acogieran para no pagar a que no está claro si las referencias a la LEC es a la española o a la portuguesa; por lo mismo las remisiones a la Ley Hipotecaria de muchas normas bien pudieran ser a la de Argentina; las de la Constitución pudiera ser a la de USA; las relativas a la normativa de sanidad vegetal pudieran ser a la de Polonia; las de importación de ovejas pudiera ser que se estuvieran refiriendo a la legislación rumana sobre el particular y así podría ocurrir respecto de la legislación local, los Tribunales, el Parlamento, los horarios comerciales etc, pues siempre cabría entender las remisiones a esas normativas e instituciones bien pudieran ser a las de Brasil, Japón, Australia o Tanzania… Nótese que si este planteamiento triunfara habría que modificar de inmediato todas las normas jurídicas españolas para lograr que las menciones y remisiones que hicieran a cualquier norma siempre llevaran el calificativo de “española” ¿?

En fin, como hubiera dicho el inefable “viejo profesor” Don Enrique Tierno Galván: “sosiéguense”… ¿No será mejor entender lo que desde siempre se ha entendido y no es otra cosa que es más conforme a las reglas de la lógica jurídica (y de la lógica a secas), que la regla general es la que se aplica a la generalidad de los casos y que las excepciones se tienen que establecer claramente para ser aplicadas a supuestos concretos?… Si este planteamiento que proponemos triunfara (vaya: es que lleva triunfando desde que el mundo es mundo o al menos desde la Grecia clásica tan profundamente estudiada por nuestro Premio Nacional de las Letras Francisco Rodríguez Adrados), bastaría tener bien claro que cuando el legislador español (en el Código Civil y en cualquier otra norma) se refiere a otra legislación lo está haciendo, como regla general, a la española y que cuando, excepcionalmente, se refiere a alguna legislación extranjera lo dice de manera expresa.

Venimos diciendo que esta interpretación de que el Cc cuando se refiere a la legislación notarial incluye a la extranjera, no está sustentada en norma alguna, nacional, extranjera o internacional e infringe las reglas de la lógica tanto de la jurídica como la que no lo es, pero es que además… no es cierta… porque si lo fuera… ¿cómo en los tres últimos siglos que lleva en vigor el Cc nadie se había dado cuenta?...

Rápidamente hacemos una pequeña encuesta doméstica con los ejemplares de Cc que tenemos a mano para ver si es que llevamos leyéndolos mal toda la vida y en los comentarios y concordancias de los Arts 1.216 y 1.217 (o en cualquier otro que se refiera en general a Notario y Escritura) se dice algo así como “téngase en cuenta la legislación notarial mundial de los 194 países de la ONU” y, lo cierto es que no hemos podido encontrar nada ni remotamente parecido en el Cc de Cívitas en varias ediciones de distintos años, o en el Cc de Aranzadi con Notas y concordancias a cargo del Magistrado Fco Javier Fernández Urzainqui. Hasta en una curiosa edición del Cc de la Revista de Legislación hecha en Madrid en 1903 las remisiones que se hacen es a la Ley del Notariado y al Rgto Notarial españoles a los que se cita con los nº de artículos, párrafos y apartados.

Y en este punto hemos de volver a distinguir claramente dos grupos de Catedráticos. En un primer grupo habría que incluir a Sánchez Lorenzo y también a los que a la vez son Magistrados del Supremo que hasta donde sabemos son Corbal Fernández, Roca Trías y O’Callaghan Muñoz. Todos ellos coinciden en afirmar (en el artículo citado en la Introducción y en la STS 19/6/12) que como el Art 1217 Cc y el Art 1462 no se refieren a la legislación notarial y a la Escritura “española”, eso quiere decir de manera irrefutable que se refiere también a la legislación y Escritura “extranjera” ¿?

En un segundo grupo de Catedráticos habría que incluir a los que dicen exactamente lo contrario, y así  vemos que Fco. de Paula Blasco Gascó en la edición anotada y concordada del Cc editada por Tirant Lo Blanc las únicas remisiones que hace en esos Arts es al Reglamento Notarial español al que señala con números y párrafos y ni menciona la legislación y Escrituras extranjeras.

Y ahora viene una gran sorpresa, pues en este segundo grupo habría que incluir también a O’Callaghan Muñoz, en su Cc Comentado y con Jurisprudencia de editorial La Ley, que en la STS 19/6/12 dice una cosa y en su libro dice otra ¿? En efecto, lo dice, y no una sola vez, con todo lujo de precisiones:

---en el comentario al Art 1217 Cc (que es el central en esta materia) dice “Véase Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944 (BOE, 7 julio): arts. 143 y ss”.

---en el comentario al Art 1219 Cc  dice “Véase Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944 (BOE, 7 julio): art. 178, párrafo 1.º”.

---en el comentario al Art 1220 Cc  dice “Véase Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944 (BOE, 7 julio): arts. 221 a 250”.

---en el comentario al Art 1221 Cc  dice “Véase Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944 (BOE, 7 julio): art. 233”.

---en el comentario al Art 1462 Cc  dice “Véase arts. 1.094 a 1.097 y 1.125 de este Código”. Y por supuesto que en el Comentario y STS que ilustran este artículo ni se menciona la posibilidad de que se refiera a todas las Escrituras del mundo.

Dejamos pues constancia de que hasta el artículo de Sánchez Lorenzo, hasta la Res 22/2/12 y hasta la STS 19/6/12 nunca nadie había dicho nada parecido a los firmantes de esos documentos sobre la Escritura y legislación extranjera…

De todas maneras también pudiera ser que estos Arts 1216 a 1230 Cc hubieran sido reformados de manera que a lo mejor la versión actual omitiera alguna referencia a la legislación notarial extranjera que pudiera fundamentar la opinión que aquí combatimos. Pues no. Comprobamos en “El Código Civil y sus reformas” del Catedrático de Derecho Civil Enrique Lalaguna editado por Colegio Notarial de Valencia que estos Arts no han sufrido ninguna modificación en el sentido apuntado.

Pero no nos podemos dar por conformes y nos hemos de remontar más allá ya que es bien sabido que los textos finales de las leyes son fruto de transacciones y enmiendas, con lo que pudiera ocurrir –y de hecho ocurre en muchos casos- que el texto final que se publica en el BOE –antes en la Gaceta- finalmente tenga un sentido que no era el que querían sus autores. Para despejar estas dudas acudimos al magisterio de Peña y Bernaldo de Quirós  en “El Anteproyecto del Código Civil Español 1882-1888”[93] en el que consta cada Art añadiéndole su equivalente en el Proyecto de 1851 y, si es el caso, el Art concordante de otros códigos mundiales. Para demostrar que lo que combatimos no tiene apoyo en el Proyecto de 1851 ni en el Anteproyecto de 1882-1888 nos vemos obligados a transcribir la serie completa hasta el actual Cc:

A.- Art 1199 Proyecto 1851 “Instrumento público es el que está autorizado por un oficial o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Todos los instrumentos públicos son títulos auténticos, y como tales hacen plena fe”.

A.- Art 1233 Anteproyecto 1882-1888 “Se reputarán documentos auténticos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley, y los que, escritos sin la intervención de aquellos funcionarios, hubiesen sido legalmente reconocidos por los que los firmaron o sus causa-habientes”

A.- Artículo 1216 Cc “Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley”.

B.- Art 1200 Proyecto 1851 “El instrumento público en que se consignan las obligaciones de los contrayentes y su descargo, deben otorgarse ante escribano competente en la forma prescrita por la ley: este instrumento se llama escritura pública”.

B.- Art 1234 Anteproyecto 1882-1888 “Los documentos en que intervenga Notario público estarán sometidos a la legislación Notarial”.

B.- Artículo 1217 Cc “Los documentos en que intervenga Notario público se regirán por la legislación notarial”.

C.- Art 1385 Proyecto 1851 “Cuando por disposición de la ley, o por voluntad de las partes, se haga la venta en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivale a la entrega de la cosa, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”.

C.- Art 1489 Anteproyecto 1882-1888 “Cuando, por lo dispuesto en este Código o por voluntad de los contratantes, se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o no se dedujere claramente lo contrario”.

C.- Artículo 1462. 2º Cc “Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”.

Se ve claramente que no existe el mínimo atisbo de que entre los precedentes inmediatos del Cc las remisiones a la legislación notarial se estén haciendo a la ley y Escritura extranjera, pero tampoco deberíamos de conformarnos con esto pues bien pudiera ser que entre los precedentes históricos más remotos sí que se pudiera encontrar alguna fundamentación para ello, con lo que aún tendríamos que ir más allá… El problema es que para esa investigación el autor se declara sin capacidad: vaya le supera…

Así pues, para remontarnos a antes de 1851 nos tendremos que fiar de lo escrito por los que sí lo han hecho, con lo que la pregunta sería… ¿alguien puede citar algún autor que haya estudiado los precedentes históricos de nuestra legislación que diga que cuando nuestras leyes se refieren a legislación notarial, Notarios o Escrituras se está refiriendo también a los extranjeros? Esta es la cuestión, pues el papel aguanta todo lo que se le quiera poner encima y claro, las afirmaciones han de ser de alguna manera fundamentadas en argumentos sólidos, pues lo que no es de recibo es decir como todo argumento que se ha leído en el BOE o en las colecciones jurisprudenciales, porque alguien, con el suficiente poder para hacerlo, publica ahí sus opiniones personales sin otra base que su voluntad.

Extraña sobremanera que los que afirman lo que combatimos no aporten la más mínima prueba o precedente que sustente sus afirmaciones aunque pudiera ser que la tengan y no la muestren por una simple cuestión de espacio en las publicaciones de artículos, sentencias o BOE, pero… ¿cómo nunca nadie había afirmado tal cosa, si existen esos estudios, si existen esas publicaciones? ¿dónde están? ¿cómo nadie las conoce? A la espera de respuesta podemos afirmar que no hemos leído (ni de lejos) toda la doctrina notarialista y civilista sobre la cuestión… pero aunque sólo sea por referencia, no se nos ocurre explicación para no habernos enterado a estas alturas de práctica profesional que Bono Huerta, Vallet de Goitisolo, Cámara, Jiménez Arnau, Núñez Lagos, y, en general, los historiadores del Derecho venían advirtiendo de esta característica del sistema documental español en la que el legislador patrio de 1889 legislaba más para el exterior que para el interior en materia notarial…

Como no manejamos las fuentes históricas nos hemos de fiar de los qué si lo hacen como Rodríguez Adrados que las ha estudiado desde todos los puntos de vista en múltiples artículos, de los que se puede destacar “Sistemas Notariales en el mundo” en el que usa un aparato bibliográfico casi inabarcable que trascribimos en apretada síntesis en la nota al pie.[94]

También Rodríguez Adrados ha desentrañado la codificación española en especial en “El Documento en el Código Civil” en el que sólo la bibliografía utilizada ocupa nada menos que ¡14 páginas!, que lógicamente no podemos transcribir sino simplemente reseñar en nota al pie.[95]

Y volvemos a formular la pregunta a la vista de tan apabullante aparato documental… ¿cómo es que ni Rodríguez Adrados ni nadie entre los que han estudiado todas esas fuentes nunca han dicho cosa tan llamativa como que nuestro Cc se está refiriendo a la Legislación, Notarios y Escrituras extranjeras cuando habla de Legislación Notarial, Notarios y Escrituras?

En nuestra opinión no hay precedente que apoye lo que aquí rechazamos, pero es que el mismo Cc da muchas pruebas de que se refiere sólo a la legislación notarial española, al Notario español y la Escritura española. Veamos

Hemos dicho que el Art 1200 del Proyecto de 1851 se refería a “escribano” y lo mismo ocurría en otros Arts del Proyecto como el 1216, 1217 etc. Pues bien, esto demuestra que se estaba refiriendo únicamente al Notario español, pues esa denominación no existe en ningún otro país salvo los de influencia española, y, desde luego, es absolutamente desconocida en Europa, Asia, Africa, Oceanía y casi toda América del Norte.

El antiguo Art 1215 Cc que ha estado vigente hasta la LEC de 2000, decía “Las pruebas pueden hacerse: por instrumentos…”. Pues bien, la locución “instrumentos” es una locución exclusivamente española que proviene de Las Partidas para referirse a los documentos notariales españoles (Escrituras y Actas) y que no se puede encontrar en ningún otro país. Por eso los ya transcritos Arts 1199 y 1200 del Proyecto de 1851 seguía con la tradicional denominación de “instrumentos”.

Por su parte, el Art 1216 Cc exige que el Notario sea “competente” y el Cc en otros pasajes, como el Art 1223, insiste en que la Escritura puede llegar a ser nula por “incompetencia” del Notario, todo lo cual es típica y exclusivamente español. En efecto, hasta la ley del Notariado de 1862 coexistían en España Notarios de muchas clases, eclesiásticos, de los concejos y las villas, de nombramiento real… algunos con competencia para actuar en todo el reino y otros con competencia local y los conflictos sobre esa materia eran moneda frecuente hasta el punto de que la Ley del Notariado que acabó con esa situación se le llamó de “arreglo del Notariado”. El Cc que entró en vigor unos pocos años después todavía mostraba preocupación sobre el asunto (lo mismo que los transcritos Arts1199 y 1200 del Proyecto de 1851 y el 1233 del Anteproyecto) pues aún se sufrían las consecuencias de los conflictos de competencia que hoy son pura anécdota… Insistimos… en España, respecto de Notarios españoles… Por otro lado, si se estuviera refiriendo a Notarios extranjeros… ¿cómo vamos a juzgar desde España que un Notario extranjero es “competente”? ¿con arreglo a qué criterios? ¿existe en el extranjero los criterios de competencia material, territorial y formal de España?...

Además, el Art 1216 Cc se refiere a “Notario o empleado público”, el Art 1217 Cc a “Notario público”, el Art 1221 Cc a “funcionario público que las autorizara” (expresión de “autorizar” exclusivamente notarial española) y ya hemos visto que el Art 1199 del Proyecto de 1851 lo llama “oficial” y el Anteproyecto “Notario o empleado público” y directamente “funcionarios” (Art 1233). Así pues, el Notario al que se refiere nuestro Cc tiene que ser “funcionario” con lo que no se está refiriendo a Notarios extranjeros pues hay muchos países en los que los Notarios no son funcionarios, singularmente los anglosajones (USA) y en particular los de Londres que son de nombramiento arzobispal bajo amenaza de sanción con duras penitencias.

En la misma línea, en los Arts 1220 y 1221 Cc (y en otros muchos pasajes del Cc) se habla de “matriz”, “protocolo” y “copias” que son expresiones notariales típicas españolas y que revelan que no se está pensando ni en Notarios ni en Escrituras extranjeras. En efecto, Rodríguez Adrados en el artículo antes mencionado sobre sistemas notariales nos aclara que estos conceptos de matriz y protocolo no existen en países que se autorizan “en brevet”, es decir, que el documento original con las firmas es el que circula y el Notario se queda con una copia; y cita determinados documentos de Francia, Alemania e Italia, a los que añadimos por experiencia propia ciertos poderes de algunos cantones de Suiza. Por otra parte decía Rodríguez Adrados que inicialmente los Notarios ingleses carecían de protocolo aunque dudaba que no lo hubieran adoptado ya… En fin, si nuestra legislación notarial define como protocolo (en Arts ya citados) como la colección de Escrituras matrices propiedad del Estado bajo custodia de un Notario funcionario… ¿cabe pensar que las propiedades del Estado español se entreguen a la custodia de funcionarios que no son españoles y en una gran mayoría de casos ni siquiera son funcionarios?...

Otro tanto ocurre con el cotejo de copias de Escrituras al que se refiere el Art 1.220 Cc. En efecto, este Art parte de la base de que se impugne “la copia” y que haya de ser cotejada con la matriz, con lo que se está refiriendo a los documentos españoles, pues ya hemos dicho que en otros países lo que circula es la matriz y no la copia. Además, según el Art 32 LN para “desglosar” una matriz (sacarla del protocolo y llevarla al juzgado) se necesita dejar una copia con “intervención del Ministerio Fiscal” y si se trata de mostrar una matriz para algún cotejo se necesita una “orden judicial, todo lo cual revela que nuestras leyes se refieren sólo a documentos españoles, pues no es de recibo pensar que están diciendo cómo se tienen que comportar otros países para la comprobación de la autenticidad de las copias de sus documentos, incluso es evidente que muchos países no cuentan con “Secretarios Judiciales” con el sentido que le da nuestra legislación.

Por supuesto que el Art 1221 Cc se está refiriendo a documentos notariales españoles pues está dando reglas sobre cómo hay que apreciar la prueba de las copias cuando ha desaparecido la matriz, con lo que no tiene presente aquellos países en los que lo que circula es la matriz y lo que se guarda es la copia.

También cuando Art 689 Cc ordena que se presente el testamento ológrafo ante el Juez de 1ª instancia del domicilio del testador y que luego (Art 693 Cc) éste ordenará se protocolice en el “Notario correspondiente”, evidentemente se está refiriendo a Juez (“1ª Instancia”) y Notario (“correspondiente”) español. Lo mismo que cuando el Art 704 Cc ordena que se protocolice el testamento en la forma prevista en la “Ley de Enjuiciamiento Civil” es evidente que se está dando por supuesto que se trata de juez y Notario español.

En el Art 1462 no hay ninguna sorpresa del legislador de finales del siglo XIX y si se refiere al efecto traditorio de “sólo” las Escrituras españolas no es por error u olvido. La Ley de Bases de 11/5/1888 deja bien claro que nuestro legislador decimonónico no se refería a las Escrituras extranjeras por la sencilla razón de que no quería hacerlo. Así se puede ver en la Base 2 que era perfectamente consciente de los problemas que planteaba el Dº Internacional al que se refería “para dar algunas bases seguras a las relaciones internacionales civiles”. Y por supuesto que era consciente de que existían documentos extranjeros que podrían tener eficacia en España cuando en la Base 15 se refería  a los Testamentos “su forma y solemnidades… hecho en país extranjero”. Pero a pesar de todo ello cuando trata del título y modo de adquirir la propiedad se concentra exclusivamente en los documentos españoles sin ni siquiera mencionar al Dº Internacional o a los documentos extranjeros en la Base 20 “Los contratos, como fuente de las obligaciones, serán considerados como meros títulos de adquirir en cuanto tengan por objeto la traslación del dominio o de cualquier otro derecho a él semejante… aun en aquellos casos en que se exigen solemnidades determinadas… o el otorgamiento de escritura…”.

Insistimos en que el legislador español no atribuye efecto traditorio a las Escrituras extranjeras simplemente porque no quiere, pues cuando considera conveniente sí que se lo atribuye a documentos que no son Escrituras españolas, como a ciertos documentos privados (ya lo hemos visto al hablar de sus efectos) y a determinadas Pólizas (luego lo veremos al hablar de los efectos de las extranjeras).

Recordamos que el Art 1868 bis Cc hablaba de Notario, Agente de Cambio y Bolsa y Corredor de Comercio Colegiado como equivalentes, con lo que sólo se estaba refiriendo a los españoles.

Lo que no es de recibo es que tres siglos después se pretenda poner en la boca de los redactores del Cc cosas que ni pensaron ni dijeron porque voluntariamente así lo decidieron.

Por su parte el Art 1872 Cc permite al acreedor que no haya cobrado enajenar la prenda mediante subasta ante Notario con citación del deudor y del dueño de la prenda. Pues bien, si nos acogiéramos a la interpretación que combatimos esto podría suponer que el acreedor avispado organizaría una subasta ante Notario de Helsinki y… el que quiera que vaya…

Por no hablar de nuestras Leyes sobre la Hipoteca Naval y sobre la Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión que admiten que las navales y las prendas se constituyan en “Escritura o Póliza”, lo que demuestra que se está refiriendo sólo a Notario español, pues la variedad documental de la “Póliza” es desconocida en el resto del mundo.

En el ámbito procesal encontramos más argumentos, y así vemos que nuestra LEC dedica a los “Medios de Prueba” el Capítulo VI, del Título I del Libro II; y dentro de ese capítulo hay una sección 2ª  “De los documentos públicos”. Pues bien, la regulación de la LEC deja bien claro que, en general, se está refiriendo exclusivamente a los documentos públicos españoles. El Art 317 LEC define como documentos públicos a los efectos del proceso “2º Los autorizados por notario con arreglo a derecho” utilizando esta expresión de “autorizar” que es típicamente española y desconocida en una gran cantidad de países. Más claramente el Art 320 LEC se refiere sólo a los documentos notariales españoles, pues vuelve a referirse a “copias” y “originales” dando por supuesto que lo que circula es la copia cuando en diferentes países ocurre que circulan en “brevet” los originales y el Notario se queda una copia; además este artículo establece que el “cotejo” lo hará el “Secretario Judicial” que se constituirá donde estén los originales… y claro si estuviera hablando de documentos extranjeros… ¿el Secretario se constituirá en Estocolmo?... y si esa función la pretendiera hacer el tribunal sueco… ¿hay Secretarios Judiciales en Suecia, Tanzania, Mongolia etc? Lo mismo ocurre con el Art 322 LEC en el que siguen las menciones de “matriz y copia” que son típicamente españolas; por no hablar del Art 332 LEC que específicamente habla de “Estado, Comunidades Autónomas, provincias, municipios, Entidades locales y demás entidades de Derecho público”… españolas evidentemente…

Y en materia de Ejecución también encontramos nuevos argumentos, ya que está regulada en el Título I del Libro III de la LEC dedicado a los “Títulos Ejecutivos”. Y dentro de él hay un Capítulo I de dicado a “Las Sentencias y demás Títulos Ejecutivos” en el que se encuentra el Art 517. 4º que ya hemos transcrito. Pues bien, ya sólo la forma de expresarse este artículo revela bien a las claras que está refiriéndose sólo a Escrituras españolas, pues como ya hemos dicho, en muchos países lo que circula es la matriz y lo que se guarda es la copia. Además, este sistema de primera copia ejecutiva y las demás que no lo son salvo mandato judicial o consentimiento, es “exclusivamente español” que hay que poner en relación con la legislación notarial “exclusivamente española” como el Art 17. 1. 4º LN que también ya hemos transcrito. Además, si se necesitara una segunda copia ejecutiva y el deudor no la consintiera, la LEC ordena que se haga por “mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar”… y si la Escritura era de Oslo o de Ulan-Bator ¿qué juzgado sería competente… ¿se entendería una petición de 2ª copia ejecutiva de un acreedor español dirigida a un juzgado de Noruega o Mongolia?...

En fin, así podríamos seguir con un ejemplo tras otro, pero tal vez lo más útil de todo sería volver a la máxima de la regla general y las excepciones. En efecto, lo que es absolutamente claro es que cuando el Cc quiere referirse a los documentos extranjeros no es necesario buscar interpretaciones retorcidas pues se le entiende perfectamente…

Así tendríamos que el Capítulo IV del Título Preliminar del Cc se dedica a las “Normas de Derecho Internacional Privado”, con lo que es claro que el Art 11 Cc se está refiriendo a documentos hechos en el extranjero.

Los Arts 49 y 50 Cc se refieren expresamente a la forma de celebración del matrimonio de españoles en el extranjero y extranjeros dentro y fuera de España.

Si ahora nos trasladamos al Capítulo I “De los Testamentos”, del Título III, del Libro III del Cc, resulta que tiene 10 Secciones en las que se regula todo lo relativo a esta materia y tiene una Sección nº 9 con un título bien revelador: “Del Testamento hecho en país extranjero”. No hay duda…

También hemos de ver en otro apartado que cuando la legislación española y la supranacional europea quieren atribuir algún efecto específico a las Escrituras extranjeras (que no tienen per se) lo determinan de manera concreta y explícita mediante una norma especial, lo que demuestra que estas excepciones no hacen sino confirmar la regla general de que nuestras leyes cuando hablan de legislación y Escrituras sólo se refieren a las españolas, pues si no… ¿para qué las excepciones?...

De todas maneras, la mejor prueba de que la interpretación que combatimos es absolutamente inaceptable, nos la da la práctica jurídica de los Siglos XIX, XX y XXI. Veamos…

Durante estos tres siglos, generaciones y generaciones de licenciados en las Facultades de Derecho, si llegan a saber que lo mismo vale un Notario y una Escritura extranjera frente a las españolas, se habrían aplicado al estudio de la legislación notarial extranjera, unos para impugnar las Escrituras que les perjudiquen, y otros para sostener su validez y eficacia. En las oposiciones de Letrados del Consejo de Estado y de las  Cortes, en las de Abogados del Estado, en las de Notarías, en las de Registros, en las de Catedráticos de Derecho Civil, en las de Judicaturas y en las de Catedráticos de Derecho Internacional habrían unos extensos temarios sobre la legislación notarial de los 194 países de la ONU, pues si cualquier documento notarial de un país extranjero vale tanto como el español lo lógico sería tener un mínimo conocimiento de esa legislación no fuera a ser que no se cumplieran los requisitos documentales exigidos en origen… ¿dónde están esos planes de estudio?... ¿dónde están esos temarios de oposiciones?...

Y más… durante estos tres siglos, generaciones y generaciones de Jueces y Funcionarios españoles han otorgado documentos notariales (¿cientos de miles… millones…?), o han ordenado su protocolización notarial, y si lo mismo vale un Notario y una Escritura extranjera frente a las españolas, lo que no se explica es que ningún funcionario español (Gobernadores Civiles, Delegados de Hacienda, Presidentes de Diputación, Alcaldes, Delegados del Gobierno, de la Vivienda, Jueces, Magistrados etc) haya nunca intentado comparecer ante un Notario extranjero u ordenarle una protocolización. Nótese que Andorra limita con Cataluña; Francia con Aragón, País Vasco y Cataluña; Portugal con Galicia, Castilla León, Extremadura y Andalucía; Gibraltar con Andalucía y Ceuta y Melilla con Marruecos. Además, en las más importantes capitales españolas existen Embajadas y Consulados de prácticamente todos los países del mundo… ¿Alguien se imagina a un Delegado de Hacienda otorgando una Escritura de un apremio fiscal en la Embajada Italiana?... ¿Con qué autoridad un Juzgado puede ordenar al Cónsul Checo que protocolice un testamento ológrafo?...

Nuestra conclusión es clara: el Cc español cuando habla de legislación notarial, Notario y Escritura se está refiriendo exclusivamente a la legislación, Notario y Escritura de España y la única explicación posible a esta “ocurrencia” de intentar meter por la puerta falsa a la Escritura y legislación notarial extranjera, es simplemente porque en el fondo subyace el intento de suprimir al Notariado español  y eso choca con toda la legislación notarial española vigente que se intenta derogar por la vía de los hechos consumados de sustituir a los Notarios españoles por los extranjeros… duele decirlo pero es así…

Pero antes de esta “derogación de hecho de la legislación notarial española”, se pretende “ablandar” el terreno degradándola y menospreciándola, para dar la impresión de que los documentos notariales españoles carecen de verdadera importancia pues prácticamente no tienen más efectos que los que les atribuyan los jueces, y que su eficacia sólo existe como medio de prueba dentro de un proceso judicial, para lo que, obviamente, vale tanto un Notario español, como otro de cualquier parte del mundo, pues ya los juzgados verán los efectos que les atribuyen a todos ellos.

Constatamos que la malhadada Res 22/2/12 intenta esa degradación bajo el expediente de resaltar que el Art 1217 Cc que remite a la legislación notarial, está ubicado en el Libro IV en el apartado de la prueba de las obligaciones. Y no contenta con eso, ya dentro de la prueba procesal, junto con Sánchez Lorenzo y la STS 19/6/12 hacen su particular y errónea lectura de los Arts 323 y 523 LEC para llegar a la conclusión de que cualquier Escritura extranjera vale tanto como una española, por más que ambos artículos demuestran exactamente lo contrario: que las Escrituras extranjeras no son equivalentes a las españolas hasta el punto de que para atribuirles sus efectos necesitan norma especial que así lo disponga y que, precisamente el Art 323 LEC, impone el doble control a esos documentos extranjeros.

Pero no. La ubicación de los Arts 1216 a 1230 dentro de nuestro Cc no demuestra absolutamente nada por sí sola, pues la doctrina de manera unánime ha venido reconociendo durante los tres últimos siglos, que nuestro Cc carece de auténtica sistemática a pesar de lo cual, decía Lacruz, que en su sencillez científica resultó un texto superior a sus autores. Corolario de este reconocimiento era que nadie (hasta ahora) se atrevía a extraer conclusiones incontrovertibles sobre el hecho de que determinados artículos estuvieran colocados en una u otra parte del Código…

En efecto, Rodríguez Adrados[96] enseña que la ubicación de “algunas” normas sobre los documentos notariales en el capítulo sobre la prueba de las obligaciones es precisamente digna de alabanza: “Y aquella colocación sistemática en los títulos iniciales del Libro de las Obligaciones y Contratos tampoco merece una crítica demasiado desfavorable si se tiene en cuenta que constituyen en realidad la verdadera Parte General de que el Código Civil carece…”. Esta es la misma razón por la que en la regulación del contrato de compraventa se contienen normas de general aplicación a otros negocios jurídicos y así, por ejemplo, la tradición instrumental del Art 1462 Cc se aplica también a las transmisiones producidas por una cesión de inmueble a cambio de alimentos o de renta vitalicia que se ubican en otro lugar dentro de los contratos aleatorios o de suerte.

Continúa Rodríguez Adrados explicando –y escarneciendo a la Res 22/2/12 sin siquiera imaginarlo por las fechas- que la actual ubicación de estas normas es (como todos imaginábamos) puramente circunstancial, pues el Proyecto del Cc de 1821 llevaba esta materia al capítulo I, del Título VII, del Libro I, y que Agusto Comas en sus enmiendas y escritos antes y después del Cc, proponía que se llevaran a un Libro V y último tal y como se había hecho en otros Códigos que se tuvieron en cuenta en nuestra codificación en otras materias como fue el Holandés y el Portugués de 1867… pero claro, Rodríguez Adrados no ha hecho otra cosa que estudiar y leer toda la vida sobre estas cuestiones antes de atreverse a escribir sin saber el suelo que pisaba…

Y sigue Rodríguez Adrados desmintiendo a la Res 22/2/12, y recordándonos que hay otras partes del Cc que contienen normas “notariales” fuera de la prueba de las “Obligaciones y Contratos”: los Testamentos de los Arts 662 a 743 Cc del Libro III, y otras referencias como los Arts, 11 sobre validez del “negocio” (no del documento), 632 y 633 Cc sobre donaciones, 1327 sobre capitulaciones, 1462 sobre tradición, 1865 y 1872 sobre prenda, 1875 hipoteca, 1921 y ss sobre prelación y muchos más…

Por otro lado, esa “degradación” de la Escritura a simple medio de prueba en el proceso, que intenta claramente la Res 22/2/12 y traslucen Sánchez Lorenzo y la STS 19/6/12, es absolutamente insostenible aunque tenga el aval del Catedrático O’Callhan Muñoz que en sus comentarios a estos Arts 1216 a 1230 Cc[97] los apostilla con la siguiente “NOTA. Norma de carácter procesal, que se ha mantenido en el Código Civil, pero cuya jurisprudencia y doctrina son procesalistas”.

Pues no. Es evidente que las Escrituras tienen unos propios efectos que van mucho más allá que el de la prueba en el proceso, pero lo más gracioso de todo es que ¡la mismísima doctrina procesalista nos da la razón y no está de acuerdo con las opiniones que aquí combatimos! Lo explica (cómo no) Rodríguez Adrados[98] insistiendo que el instrumento público tiene incluso más eficacia extrajudicial que judicial, ya que no quedaría sujeto a la “apreciación conjunta de la prueba” y esta es precisamente la razón de la subsistencia de estos Arts del Cc que no ha derogado la LEC.

En este sentido citaba Rodríguez Adrados las siguientes opiniones de procesalistas que confirman la trascendencia civil de las Escrituras mucho más allá de la prueba en el proceso:

---Fernández Ballesteros[99]: “es que se admite que el documento tiene una dimensión que supera la meramente probatoria”.

---Sacristán Represa[100]: “La cuestión relativa a la eficacia actual de estos preceptos del Código, se presenta indudable en relación con asuntos sustantivos, en concreto su dimensión obligacional al margen del proceso”.

---Montero Aroca[101]: “el mito de que las normas relativas a la prueba son siempre procesales no puede mantenerse”.

---De la Oliva Santos[102]: que refiriéndose a los Arts que comentamos del Cc dice “se mantienen en cuanto pueden tener virtualidad extraprocesal”.

Estas opiniones de Rodríguez Adrados preclaramente hechas hace muchos años han sido ratificadas por la actual LEC que deroga en el Cc -y las incorpora a su texto-  las normas que se refieren estrictamente a la prueba como son las disposiciones generales (arts 1214 y 1215) y las que se refieren a la prueba de Confesión, Inspección del Juez, Peritos, Testigos y Presunciones (Arts 1231 a 1253 Cc), y sin embargo deja incólumes la sección  “De los Documentos públicos” (Arts 1216 a 1224) y la “De los documentos privados” (arts 1225 a 1230 salvo el 1226 que trataba de la cuestión procesal del reconocimiento)… ¿por qué? Pues por la sencilla razón de que en esos artículos se contiene una disciplina general del documento que va mucho más allá de su consideración de simple medio de prueba.

Pero es que además, no queremos que quede la falsa impresión de que la DGRN simplemente se ha sumado a una de las corrientes enfrentadas que sobre este asunto existen en España. No. ¡Es que en España no hay dos corrientes sobre esta materia! ¡Es que todos están de acuerdo que los instrumentos públicos tienen una eficacia muy superior a su consideración de prueba en el proceso!... ¡lo dice la misma LEC!...

En efecto, la Exposición de Motivos XI ya avisa que hay preceptos del Cc que tienen más relevancia que su consideración procesal “La prueba, así incardinada y con derogación de los preceptos del Código Civil carentes de otra relevancia que la procesal…”. Y sobreentiende que los documentos tienen más que eficacia probatoria “Esta Ley se ocupa de los documentos, dentro de los preceptos sobre la prueba, a los solos efectos de la formación del juicio jurisdiccional sobre los hechos…”

Y más claramente la Exposición de Motivos XX de la LEC que dice “… En lo que afecta al Código Civil, ha de destacarse que, si bien se suprimen las normas relativas a los medios de prueba, se mantienen aquellos preceptos relativos a los documentos que pueden tener relevancia, y no pequeña, en el tráfico jurídico… tratan de la certeza y eficacia extrajudiciales…”.

Desde luego que nos duele comprobar cómo se pretende sustituir la legislación notarial española por la extranjera, y nos duele que se pretenda sustituir a los Notarios españoles por otros extranjeros (que a la vista de la descoordinación actual de los sistemas documentales y tecnológicos entre países, podemos calificarlos de auténticos analfabetos).

Pero nos duela poco o mucho, reconocemos que legítimamente todas las opiniones son respetables y se pueden defender siempre que se haga por la vía adecuada. En otras palabras somos conscientes que en el mundo hay muy diferentes sistemas jurídicos y notariales, y aunque sean distintos al español sabemos por experiencia propia que la gente no va a tiros por la calle por el hecho de no tener nuestro sistema notarial. Ahora bien, lo que consideramos inaceptable es que se “derogue de hecho” nuestra legislación, y que se actúe como si no existiera el asesoramiento y control tecnológicos de la legalidad española y nuestro Orden Público, autoasumiendo algunos autores, algunas sentencias y algunas resoluciones algo que no les corresponde: derogar normas y legislar sobre documentos extranjeros a los que atribuyen unos efectos que ni siquiera en su país les han querido dar.

Lo que queremos decir es que, quien pretenda conseguir esto que acabamos de denunciar,  lo que tiene que hacer es presentarse a las elecciones que se celebran cada 4 años a defender claramente sus opiniones. Es más, como respetamos las opiniones ajenas, incluso les facilitamos un programa electoral mínimo para que puedan obtener el aval de los electores:

Modificación del Art 1 LN que deberá decir: “El Notario no podrá negarse a autorizar escrituras de actos y contratos aunque sean claramente ilegales por razones sustantivas”.

Lógica consecuencia de lo anterior es que hay que modificar el régimen de responsabilidad del Notario, y por eso corresponde la Modificación del Art 43 Ley 14 de 29/12/2000 que deberá decir: “El Notario no cometerá ningún tipo de infracción aunque no asista, asesore o controle la legalidad española en los documentos que autorice o intervenga”.

Se añade un nuevo nº 4 al Art 11 Cc que diga así: “El Notario o Cónsul extranjero autorizará sus documentos con arreglo a su propia legislación sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos por la legislación documental imperativa española, es decir, sin asesoramiento ni control tecnológicos de la legalidad española, no obstante lo cual producirán en España los mismos efectos que los documentos notariales españoles”.

Se añade un nuevo segundo párrafo al Art 12. 3 Cc que diga así: “En concordancia con el Artículo 11. 4 de este Código, siempre será de aplicación la legislación extranjera que se produzca mediante la recepción en España de documentos notariales extranjeros aunque sea contraria a nuestro orden público”.

Se añade un nuevo segundo párrafo al Art 12. 4 Cc que diga así: “En concordancia con el Artículo 11. 4 de este Código, siempre será de aplicación la legislación extranjera que se produzca mediante la recepción en España de documentos notariales extranjeros aunque sea en fraude de nuestra ley”.

Modificación del Art 15. 2 del Convenio Consular de París 11/12/1967 Ratificado por España en el BOE de 8/4/2011 que deberá decir “Las escrituras y contratos a que se refiere el párrafo anterior producirán en el Estado que recibe (aunque sus leyes y reglamentos se opongan a ello) todos los efectos jurídicos que establezca la legislación del país de origen y del de recepción”.

Se añade un nuevo tercer párrafo al Art 1.462 Cc que diga así: “Los documentos autorizados por Notario o Cónsul extranjero producirán por sí solos la transmisión de la propiedad inmueble española aunque ni la legislación de su país ni la española les reconozca ese efecto traditorio”.

Se añade un nuevo segundo párrafo al Art 3 LH que diga así: “Respecto de documentos autorizados por Notario o Cónsul extranjero bastará para su inscripción que puedan ser calificados como “semititulación semiauténtica”, pues será misión del Registrador (bajo su responsabilidad disciplinaria, civil y penal) completar los requisitos de que adolezcan según la legislación española”.

Se añade un nuevo segundo párrafo al Art 4 LH que diga así: “Respecto de documentos autorizados por Notario o Cónsul extranjero, dado que ni tienen que cumplir la legislación documental imperativa española, ni pueden atentar contra nuestro Orden Público, ni incurrir en Fraude de nuestra Ley y que producen por sí solos la transmisión de la propiedad inmobiliaria española, serán directamente inscribibles sin mayores requisitos, incurriendo caso contrario el Registrador en la responsabilidad a que hubiere lugar”.

Disposición Derogatoria de todo lo que se oponga a esta Ley… ¿?...

 

13.- Al no existir norma de equiparación general entre Escrituras de distintos países y dado que nuestro Cc sólo se refiere a la “legislación notarial, Notarios y Escrituras españolas”, la Escritura extranjera es un simple “documento no/público” y será necesario además que una específica norma consuetudinaria, jurisprudencial o legal le reconozca algún concreto efecto de los 14 que sólo producen las Escrituras españolas: sus 9 efectos “básicos”.

Hemos ido avanzando en las líneas que anteceden por esta carrera de obstáculos que supone la recepción en España de documentos notariales extranjeros, y ahora supongamos que un determinado documento ha superado el “doble control” del Dº extranjero y español, y ha superado los 8 niveles de validez y eficacia del negocio y el documento (o menos si hay norma interna o supranacional que simplifica el análisis en el caso de que la sea la misma en ambos sistemas como facilita nuestro Título Preliminar Cc, La Haya en sucesiones o Roma I en contratos).

Si el documento ha superado ese doble control, es evidente que no atenta a nuestro OP ni negocial ni documental y que cumple los requerimientos de la DESJ, por cuanto: 1.- se ha acreditado que el Notario autorizante es nombrado por la autoridad pública de su país (o al menos por un cura, no del montón, sino con rango de Arzobispo); 2.- que se ha identificado en debida forma a las partes; 3.- que se les ha juzgado capaces; y 4.- que finalmente han prestado su consentimiento informado con su firma o equivalente.

Con estos antecedentes cabría suponer que los problemas se habrían terminado y que ¡por fin! ese documento produciría los mismos 14 efectos que las Escrituras españolas con lo que podríamos poner punto y final a esta carrera agónica… Pues no… desgraciadamente no…

Ahora resulta que en cuanto a los requisitos, hay documentos que pretenden tener unos “efectos fuertes” y necesitan unos “requisitos fuertes” de un asesoramiento y control tecnológicos de legalidad española que es muy difícil (algunos imposible) que se cumplan por los Notarios extranjeros.

Y en cuanto a los efectos, resulta que no habría ningún problema si alguna norma supranacional o española estableciera una equiparación general entre las Escrituras de los distintos países, pero resulta que no existe; es más, la que rige es exactamente la contraria (ya hemos dicho que el Cc solo se refiere a las hispanas) lo cual es de extraordinaria gravedad ya que sin esa equiparación las Escrituras extranjeras no pueden tener los mismos efectos generales que las nuestras. Y estamos seguros que no existe esa equiparación porque las normas españolas (LEC, LH…) y supranacionales (RgtosE…) han detectado este problema e intentan ponerle remedio atribuyéndoles determinados efectos concretos (probatorios, ejecutivos…) que por sí no tienen.

Todo lo cual complica (¡una vez más!) extraordinariamente las cosas y nos lleva a otra cuestión… si las Escrituras extranjeras no están equiparadas a las Españolas… ¿qué tipo de documento son… Lo decimos porque la legislación civil española sustantiva (Cc) y procesal (LEC) coinciden en aceptar únicamente dos categorías de documentos extrajudiciales no administrativos. Sólo dos: o son “instrumentos públicos españoles” o son “documentos privados”… no hay otras opciones… Y ambas legislaciones coinciden en definir sólo a los primeros, considerando a los privados una categoría residual integrada por todos los documentos que no son notariales, lo cual es muy importante a los efectos del presente artículo.

El decidir esta cuestión es algo complejo, pues como hemos dicho al principio, no basta que un documento “se autotitule” como Escritura para pensar automáticamente que “es” una Escritura que cumple los requisitos y tiene los efectos de las españolas. No. El análisis tiene que ser más profundo pues la experiencia nos enseña que hay determinados intermediarios y corredores de fincas que hasta elaboran documentos con “formalidades” pseudonotariales, con intervención de testigos, “ante mí”, fechas, exposición, pactos, advertencias y hasta “carpetas” con títulos rimbombantes como “Escritura Privada” ante Don… Y evidentemente no basta que un documento lleve el título de “Escritura”… se necesita mucho más, hay que ir al fondo para ver los requisitos y los efectos…

Una primera posibilidad sería considerarlos como puros documentos privados, y argumentos para ello hay de sobras, pues es categoría residual destinada a acoger a todos los que no sean públicos. Ahora bien parece de mejor sentido la opinión más matizada de Calvo Vidal[103] que considera que si bien las Escrituras extranjeras no son “instrumentos públicos españoles” en el sentido de nuestro Cc y LEC, tampoco son simple documentos privados, hasta el punto de que nos atrevemos a calificarlas como documentos “no/públicos” para resaltar que es un tercer género que no se puede incluir en uno u otro grupo de manera tajante pues tiene elementos de los dos.

En efecto, veremos que hay elementos que los separan de los simples documentos privados pues (con las matizaciones que expondremos) la misma intervención de un tercero titulado de Notario ya les atribuye los efectos básicos de las Escrituras “accesorias y sencillas y no tecnológicas” (fecha fehaciente, firma legítima, probatorio extrajudicial etc). Pero es que además también tienen una potencialidad de efectos fuertes (cumpliendo mayores requisitos) que son impensables en los documentos privados (prueba plena judicial, ejecutivos, prelativos…)

Como decimos, en Dº español la categoría de documentos privados es una categoría residual según se deduce del Art 1223 Cc cuando remite a ella todos los notariales nulos por incompetencia del Notario u otros defectos de forma. Igualmente el Art 715 Cc que considera que el testamento cerrado nulo por razones formales puede valer como testamento en documento privado –o sea, como testamento ológrafo- si está todo él escrito, fechado y firmado de propia mano del testador. Pero, en fin, lo que queremos destacar ya inicialmente -insistimos en ello-, es que la categoría de documentos notariales es una categoría muy técnica y precisa, de suerte que todo documento que no cumple sus estrictos requisitos se reenvía a la de los documentos privados.

Ya hemos visto que el Art 1216 Cc sólo considera documentos públicos notariales los autorizados por funcionario que tenga una triple competencia: material (“Notario”), territorial (“competente”) y formal (“con las solemnidades requeridas por la ley”… la ley notarial, claro, ex Art 1217 Cc).

Lo mismo ocurre con la ley procesal civil que contiene una enumeración de lo que considera documentos públicos en su Art 317 LEC “Clases de documentos públicos. A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos: 1º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales. 2º Los autorizados por notario con arreglo a derecho. 3º Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a Derecho. 4º Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. 5º Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. 6º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades”.

Y posteriormente pasa a considerar que son documentos privados los que no encajan en la enumeración anterior ex Art 324 LEC “Se consideran documentos privados, a efectos de prueba en el proceso, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del artículo 317”.

De todas maneras, que nadie se escandalice de esta conclusión de que las Escrituras extranjeras son documentos “no/públicos” pues ya hemos visto que excepcionalmente normas específicas les pueden atribuir a los documentos privados algunos de los efectos que sólo producen los públicos, y además tendrían la ventaja de que, en nuestra opinión, no deberían nunca pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ni el tipo fijo ni el proporcional: no son instrumentos públicos.

Pero, en fin, consideramos que en la exposición de los efectos que vamos a hacer a continuación se entenderá más claramente lo que queremos decir. Veamos…

A.- La Escritura extranjera no es un simple pacto verbal.

Queremos resaltar con esto que ya nos encontramos en un estadio superior, el de los documentos que ya tienen unos efectos “directos”, por sí solos, que no tienen los pactos verbales en los que sólo cabría el auxilio judicial para hacerlos valer frente a terceros.

B.- La Escritura extranjera tiene todos los efectos de los documentos privados con firma legitimada notarialmente.

Que no son pocos, por más que Rodríguez Adrados prefiere denominarlos como documentos “mixtos”. Ya los hemos dicho en otro apartado de estas líneas: Un efecto probatorio extrajudicial y judicial, fecha fehaciente, acceso al Registro (si fuera heredero único o distribución hipotecaria o anotación de refacción o nombramiento de administradores o cuentas anuales de los Arts 14 LH, 216 RH etc)…

C.- La Escritura extranjera tiene los efectos “básicos” de las Escrituras “accesorias y sencillas y tecnológicas”.

Las Escrituras extranjeras (insistimos que en este capítulo damos por supuesto que ya han superado el doble control de la DESJ y no atentan al OP) pueden cumplir más fácilmente los requisitos básicos de toda Escritura y pueden llegar a alcanzar también más fácilmente los 9 efectos básicos que hemos relatado en otro lugar.

Y en este sentido sí que hay una norma expresa que les atribuye estos efectos básicos aunque sean documentos no/públicos, lo único que ocurre es que esta norma no es una norma legal… Recordemos lo que al respecto dice el Art 1 Cc “1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho…3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria, a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre. 4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

Pues bien, las necesidades prácticas del tráfico económico y jurídico entre los diferentes países desde hace muchos años fueron imponiendo la aceptación en un país de los documentos de otro, siempre que cumplieran unos requisitos básicos de asesoramiento y control y pretendieran tener unos efectos también básicos. Esta norma que en su origen era consuetudinaria, uso o principio general internacional, desde luego que hoy es perfectamente española y desde hace tiempo ha cubierto el vacío que al respecto tenía nuestra ley interna que como hemos visto se encerraba en un círculo vicioso: extremo rigor para expulsar de los documentos públicos a los extranjeros y muy cicatera en buscar algún tipo de solución para los problemas que ello plantea.

Es más, sea cual sea el origen de la norma, hoy podemos afirmar que en España esta norma ha sido consagrada por la jurisprudencia y que integra esa categoría especial de “norma jurisprudencial” en el sentido que explicaba el profesor Blasco Gascó[104]; a todos nos vendrá bien recordar el Art 1.6 Cc “6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

Confirman la existencia de esta norma jurisprudencial la práctica jurídica y las numerosas Resoluciones de la DGRN y Sentencias del TS en las que se admiten en España Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones extranjeras. Nos remitimos a lo ya dicho en otra parte de este artículo al respecto.

Desde este punto de vista no habría inconveniente en reconocer que los Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones “sencillos” cumplen todos los requisitos y tienen esos efectos básicos, como tampoco hay inconveniente en reconocer estos mismos efectos, en general, a todas las Escrituras extranjeras que cumplan esos mínimos.

Recordemos cuales son estos 9 efectos básicos y así haremos algunas matizaciones:

1º.- Efecto fecha fehaciente. Si se reconoce esta eficacia a la Escritura extranjera hay que hacer una referencia fiscal al asunto de la fecha, ya que la Ley 53/2002, en vigor desde el 1 de Enero 2003, añade un tercer párrafo al Art 50 del TR del ITP  y un nº 2 al Art 25 de la Ley del ISD (lógicamente sólo para Donaciones, no para Herencias que prescriben desde el fallecimiento del causante), ambos con el mismo contenido “En el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará  desde la fecha de presentación ante cualquier administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo”.

En una primera aproximación, parecería que estos Arts contravendrían la tesis que venimos exponiendo, ya que si las Escrituras extranjeras sólo son documentos no/públicos… ¿para qué es necesario excluirles la fecha fehaciente a efectos fiscales si no la tienen?

Sin embargo, una lectura más atenta nos revela que la verdadera intención de estos Arts no es excluir a las Escrituras extranjeras del cómputo fiscal de las fechas de las españolas, sino… ¡del de los documentos privados!...

Sin este artículo a las Escrituras extranjeras se les aplicaría el régimen del Art 1227 Cc, con lo que ahora se aclara (por si alguien tenía dudas) que la Administración ante la que hay que presentar el documento es sólo la española, ya que está sujeta al sistema de cooperación y asistencia entre los diferentes organismos que la componen (vid por ejemplo los jueces en el Art 52 TR ITP), y además tampoco se puede aplicar “fiscalmente” la fecha fehaciente desde el fallecimiento de alguno de los signatarios del documento ya que sólo son los Jueces españoles (no los extranjeros) los que tienen la obligación de notificar fallecimientos a las Oficinas Liquidadoras ex Art 32. 2 de la Ley del ISD.

Así pues, no hay contradicción sino confirmación de nuestras tesis, y en este sentido Juárez González[105] comentado el Art 50 TR ITP, detecta la verdadera intención de este Art y explica que la DGT en su Consulta de 27/3/06 confirma que es un plazo especial de prescripción distinto del de los documentos privados: sólo se cuenta desde la fecha de presentación a la Administración española y nada más.

Consignamos también que el RgtoE 805/04 obliga a regflejar la fecha del Certificado Ejecutivo al igual que hace respecto del Certificado Sucesorio el Art 68 del RgtoE 650/12-15, con lo que, de alguna manera se les atribuye cierta fehaciencia de fecha, por más que ninguno de los dos incluye entre la “autenticidad” que proclaman a la fecha (Arts 4.3 RgtoE 805 y 3.i del RgtoE 650); vaya: la dan por supuesta. También la da por supuesta el Art 2.c.i. del RgtoE 1215/12-15.

2º.- Efecto firma legítima. En este caso, sí que hay un reconocimiento expreso de la autenticidad de la firma en los Arts 4. 3 RgtoE 805/04, 3. i del RgtoE 650/12-15 y 2.c.i del RgtoE 1215/12-15.

3º.- Efecto probatorio extrajudicial. En el Art 4.3 RgtoE 805/04 se reconoce cierta eficacia probatoria extrajudicial al documento notarial que se certifica como Título ejecutivo, lo mismo que al Documento notarial sucesorio y al Certificado sucesorio de los Arts 59.1 y 62 del RgtoE 650/12-15. De igual manera, el Art 58.1 del RgtoE 1215/12-15 da por supuesto este efecto probatorio siempre que vaya acompañado del correspondiente certificado de su Anexo II.

4º.- Efecto conservación. Evidentemente esta eficacia no la tienen los documentos extranjeros, pues la que eventualmente tengan en sus respectivos países no sirve al Estado español, y para que sus organismos (Hacienda, CCAA, Ayuntamientos, Blanqueo de Capitales, Jueces etc) puedan obtener una copia o comprobar la autenticidad de la que tienen en sus manos, tendrán que ponerse de rodillas ante autoridades extranjeras a ver qué es lo que consiguen.

Hasta la mismísima DGRN ha detectado el problema y, aunque por aplicación del Art 98.2 de la Ley 24/2001 no es necesario incorporar ni transcribir los poderes en nuestras Escrituras, en la Res de 29/5/2006 hasta llega a recomendar que a efectos de conservación se incorpore a la Escritura española el poder extranjero al amparo del Art 98.3 de esa ley. Y es que sólo pensar los problemas que puede acarrear la desaparición de estos documentos extranjeros prácticamente obliga a incorporarlos, al menos por testimonio, pues sólo así se podrá comprobar en el futuro cómo era el documento, lo que puede garantizar los derechos de los clientes y salvar la responsabilidad del Notario si alguien llega a ponerlo en duda.

Los partidarios de la circulación de los documentos notariales tenemos un buen motivo de reflexión al respecto, pues antes de que los extranjeros tengan efectos en España hay que garantizar que de manera rápida y segura nuestras autoridades (Notarios, Registradores, Jueces, Haciendas estatales, autonómicas y locales, órganos de Blanqueo de Capitales etc) puedan obtener sin problemas copias de ellos o controlar la autenticidad de las que ya tienen en sus manos.

En cualquier caso hay que reconocer que, de alguna manera, tienen más efecto conservación que los documentos privados simples.

 5º.- Efecto garantía. Los documentos elaborados por notario español están blindados por la responsabilidad disciplinaria, civil y penal exigible a los Notarios que los autorizan.

Insistimos en esta eficacia inherente a las Escrituras españolas porque, precisamente en el tema de la circulación internacional de documentos notariales, nos parece que se está actuando con una ligereza que francamente está fuera de lugar, pues ninguna norma aplicable en España atribuye esta eficacia a las Escrituras extranjeras, que al estar autorizadas por quien no es funcionario sometido a la disciplina de nuestro Ministerio de Justicia, éste no lo podrá sancionar... y así nos podemos preguntar por ejemplo… ¿si los Notarios de Londres hacen algo mal, el Arzobispo de Canterbury les sanciona con algo más que penitencias? Y en cuanto a la responsabilidad civil y penal… ¿es operativo demandar a un Notario europeo o de otro continente? ¿cómo se hace? ¿a qué coste? ¿con qué resultado? ¿tienen seguro de responsabilidad civil los Notarios europeos y no europeos? ¿con qué límites y cuantías? ¿cómo se puede cobrar de esos seguros?

Somos firmes partidarios de que se avance en favorecer esta circulación, pero no a costa de lo que sea bajo excusa de un falso progresismo jurídico que tiene más de imprevisión que de otra cosa. Porque lo que no puede ser es que se avance en la circulación de documentos y no se diga nada de lo que puede ocurrir si un particular se ve perjudicado por un documento elaborado en Japón, Rusia, Finlandia o Colombia… ¿qué solución se ha pensado para estos casos de mala praxis profesional? ¿se tendrá que demandar al Notario en Tokio, Vladivostok, Helsinki o Medellín? ¿con qué resultado? ¿a qué coste?... Algo habrá que ir pensando sobre todo esto…

Los partidarios de la circulación de documentos notariales tenemos otro motivo de seria preocupación y reflexión, pues parece que en este aspecto le pasa como con la conservación: se está poniendo la carreta delante de los bueyes; queda muy moderno, europeo y progresista facilitar la circulación de documentos… pero esto no puede suponer una merma de la Seguridad jurídica, y como la estadística sobre las actividades humanas nos dice que es imposible evitar los errores, hay que tener previsto cómo se pueden solucionar los que se cometan; lo contrario será hasta contraproducente, pues cuando se produzcan errores (que los habrá) la gente se retraerá al ver que no tiene medio operativo con qué repararlos.

Es desolador el observar como normas recientemente aplicables en España como el Convenio Consular de París, la Resolución del Parlamento UE 2008, el RgtoE 805/04 sobre título ejecutivo, el RgtoE 650/12-15 sobre sucesiones o el RgtoE 1215/12-15 sobre sentencias civiles y mercantiles, que ¡por fin! intentan solucionar cuestiones documentales, guardan absoluto silencio sobre estas otras materias tanto o más importantes pero mucho menos mediáticas. Es como si se pretendiera levantar una ciudad europea con una arquitectura, jardines, y unos valores estéticos y funcionales extraordinarios y todos quisieran salir en la foto de la inauguración, pero nadie quisiera ocuparse de cosas tan prosaicas como desagües, cloacas, alcantarillas, residuos sólidos, basuras, depuradoras etc. Brancós Núñez[106] lo dijo muy gráficamente: “Anticipar los efectos a las garantías es como diseñar un coche sin frenos”.

En cualquier caso, también aquí hay que reconocer que, de alguna manera, tienen más efecto garantía que los simples documentos privados.

6º.- Efecto intensidad. Consideramos que en mayor o menor grado esta eficacia en virtud de la cual la Escritura puede ser constitutiva, declarativa o simplemente recognoscitiva es algo que se puede reconocer a las extranjeras. Esto en términos generales, ya que luego habrá que ver caso a caso a la búsqueda de la solución más justa, pues no consideramos aplicables sin más nuestras normas para aquellos casos de que la Escritura extranjera se apartara de un previo pacto verbal o escrito…

7º.- Efecto extensión. En su virtud, la eficacia de la Escritura se expande a los terceros: “contra” ellos (oponibilidad) y a “favor” de ellos (utilizabilidad) y es evidente que en mayor o menor grado hay reconocérselo a las Escrituras extranjeras puesto que lo contrario sería tanto como guardar el documento en una caja fuerte y no mostrarlo a nadie, mientras que lo que se pretende es exactamente lo contrario: proyectarlo al exterior y que los terceros reconozcan y acepten la situación que relatan.

8º.- Efecto legitimación. Reconocidas las anteriores eficacias la legitimación está implícita, pues todos los requisitos y efectos previos tratan de conseguir precisamente que el interesado se sienta investido de facultades suficientes para actuar frente a terceros que aceptarán esa actuación reconociendo al portador del documento esa misma legitimación.

9º.- Efecto Seguridad Jurídica. Es evidente que la Seguridad Jurídica que proporciona aquí un documento notarial español es superior a la que pueda proporcionar otro extranjero. Pero no se trata de que sea “exactamente igual la Seguridad”, sino que sea algo “equivalente”, o si se prefiere “suficiente” para que no se paralice el tráfico económico y jurídico entre diferentes países. El coste de una seguridad absoluta sería inasumible, pues obtener en todo caso una sentencia firme no recurrible, causaría más problemas que los que pretendiera solucionar. Como en toda obra humana habrá que contentarse con que las eventuales “incidencias” sean estadísticamente despreciables… y de fácil reparación….

Desde este punto de vista la cuestión no sería tanto la “circulación internacional de documentos notariales”, sino la “circulación internacional de la Seguridad Jurídica Preventiva”: sólo cuando los documentos del país de emisión produzcan el mismo (o “equivalente”) nivel de seguridad que los del país de recepción, será cuando se puedan aceptar en éste.

 

14.- Los 5 efectos “fuertes” de las Escrituras extranjeras.

Como decimos hay determinadas Escrituras que no se conforman con los efectos que acabamos de relatar en el apartado anterior y pretenden tener alguno de los otros cinco que sí tienen las Españolas. Así pues, en este apartado veremos los requisitos que son necesarios para ello y si pueden llegar a alcanzar o no la eficacia buscada. Veamos…

 

14.1.- Efecto prueba plena judicial: no lo tienen salvo bajo el “doble control” y con muy estrictas condiciones.

La normativa especial para alcanzar esta eficacia, es una muestra más de que las Escrituras extranjeras son documentos no/públicos, no son Escrituras españolas… pero tampoco son simples documentos privados…

Para que una Escritura extranjera tenga en España la eficacia de prueba plena judicial siempre es necesario la concurrencia de tres requisitos: 1) que mediante la DESJ supere el doble control y acredite que no infringe nuestro OP; 2) que tenga reconocido en origen ese efecto; y 3) que una norma específica española o supranacional se lo reconozca aquí. Dando por cumplido el primero, veremos que en algunos casos se pueden llegar a cumplir los otros dos…

Ya hemos explicado que la eficacia probatoria judicial reforzada, “prueba plena”  en el proceso, sólo lo alcanzan los documentos privados cuando han sido reconocidos judicialmente en los términos de los Arts 1225 Cc y 326 LEC.

Frente a ello las Escrituras españolas tienen por sí este efecto de “prueba plena” sin necesidad de reconocimiento judicial ex Art 319 LEC.

Sin embargo, respecto de las Escrituras extranjeras, nuestra LEC ciertamente que no les exige el reconocimiento, pero tampoco les da el mismo tratamiento que a las españolas (según remarcan Espiñeira Soto[107] y Gomá Lanzón[108]), pues el Art 323 LEC les reserva una durísima condicionalidad que de hecho les viene a negar su carácter de “documentos públicos” y los convierte en “documentos no/públicos”. Dada su importancia (a la vista de las erróneas referencias que le hacen los citados en la Introducción) transcribimos completamente el “Artículo 323. Documentos públicos extranjeros.

1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley.

2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:

1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.

2º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos”.

Para el análisis de este Art hay que darse cuenta que está distinguiendo claramente dos tipos de documentos bien distintos: documentos NO Negociales (certificados…) y documentos SI Negociales (contratos, testamentos, poderes…).

Respecto de los NO Negociales su fuerza probatoria dependerá en primer lugar de lo que digan los Tratados y Convenios Internacionales del apartado 1 que se aplican a todos los documentos; y si no hay Tratado aplicable, bastará (aparte de Apostilla o Legalización diplomática) que cumpla los requisitos de su legislación de origen que le otorguen la eficacia de “prueba plena”[109].

Respecto de los documentos SI Negociales también será de aplicación en primer lugar el nº 1 del Art 323 LEC que es para todo documento y habrá que ver lo que digan los Tratados y Convenios Internacionales, y en ausencia de ellos somete a las Escrituras extranjeras a un régimen que las separa completamente de las Españolas pues las sujeta al “doble control” de lo que digan “las normas españolas y extranjeras”; es decir que para los documentos SI Negociales no basta que cumplan los requisitos de los que no lo son (como los certificados para los que sería suficiente cumplir los requisitos del país de origen), sino que sería además necesario que se cumplan los del país de recepción, entre los que se encuentran los relativos a la “forma” que recordamos incluyen en nuestro país de manera inexcusable e imperativa el asesoramiento y el control tecnológicos de legalidad española.

Por otro lado, vemos que este Art está dando por supuesto que este efecto “prueba plena” se produce para ambos tipos de documentos en el país de origen (“los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado”), pues aquí no les podemos dar efectos que su país no ha querido darles por la razón que sea.

Y claro, que este Art 323 LEC se utilice por los partidarios de lo que combatimos como prueba irrefutable de que se ha decretado la libre circulación de las Escrituras extranjeras en España, es algo que no se nos alcanza a comprender se mire como se mire…

Nuestras conclusiones se ven confirmadas por algo que ya hemos dicho respecto del RgtoE 650/12-15 que reconoce un efecto probatorio a las Escrituras extranjeras sucesorias (Testamentos y Particiones) en su Art 59.1 pero siempre que ya lo tuviera en origen y no sea contrario al Orden Público, lo que implica necesariamente el “doble control”. También el reciente RgtoE 1215/12-15 sobre sentencias civiles y mercantiles establece que las Escrituras serán reconocidas en otro Estado pero siempre que cumplimenten el certificado del Anexo I y no infrinjan el OP del país de recepción (Arts 36, 37 y 45).

 

14.2.- Efecto ejecutivo: no lo tienen salvo contadísimas excepciones en muy pocos países.

La normativa especial para alcanzar esta eficacia, es una prueba más de que las Escrituras extranjeras son documentos no/públicos…

Recordemos que para que una Escritura extranjera tenga en España el efecto ejecutivo siempre es necesario la concurrencia de tres requisitos: 1) que mediante la DESJ supere el doble control y acredite que no infringe nuestro OP; 2) que tenga reconocido en origen ese efecto; y 3) que una norma específica española o supranacional se lo reconozca aquí. Dando por cumplido el primero, veremos que en algunos casos se pueden llegar a cumplir los otros dos…

Para las Escrituras españolas ya hemos visto que el Art 17 LN y el Art 517 LEC les atribuyen esta eficacia, pero para las Escrituras extranjeras nuestra LEC les da un tratamiento radicalmente distinto y durísimo: se lo niega.

Lo primero que hay que observar es que la LEC dedica el Título I, del Libro III a los “Títulos ejecutivos” y dentro de él hay un Capítulo I dedicado a “Las Sentencias y demás Títulos Ejecutivos” que es donde se encuentra el Art 517.4º.

Pues bien, cuando se va a referir a las Escrituras extranjeras, las saca completamente de ese capítulo y les dedica un Capítulo II totalmente separado del anterior con un revelador título “De los Títulos Ejecutivos extranjeros”. Y dentro de este Capítulo nos encontramos con el no menos revelador Art 523 Cc que transcribimos “1. Para que las sentencias firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecución en España se estará a lo dispuesto en los Tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional”. En otras palabras, a esos documentos extranjeros la legislación interna española no les reconoce el efecto ejecutivo, y a partir de esta regla general ya sólo puede haber excepciones mediante normas específicas supranacionales.

Las conclusiones que aquí mantenemos se ven refrendadas por algo que ya hemos hecho constar en otro apartado y es que la más moderna legislación europea ha detectado el problema e intenta solucionarlo mediante normas específicas que implican el doble control.

Así vemos que el RgtoE 805/2004 sobre Título Ejecutivo Europeo atribuye a las Escrituras extranjeras una eficacia ejecutiva igual al de las españolas, pero sometida a muchas más condiciones (tal y como ha puesto de relieve Gomá Lanzón[110]) pues según el Art 25 y el Anexo III sólo tendrán este efecto si: a) ya lo tenían en el país de origen, y b) se cumplimenta un Certificado Ejecutivo Europeo que acredite el cumplimiento de estas condiciones.

Por su parte, también hemos visto en otro lugar, que el RgtoE 650/12-15 atribuye en su Art 60.1 y 3 a las Escrituras sucesorias extranjeras (Testamentos y Particiones) un efecto ejecutivo igual al de las españolas, siempre que ese efecto ya lo tuviera en origen y no sea contrario a nuestro orden público.

Y también hemos visto que el reciente RgtoE 1215/12-15 atribuye en su Art 58.1 a las Escrituras extranjeras efecto ejecutivo igual que a las españolas, pero siempre que ya lo tuviera en su país, cumplimenten el Certificado del Anexo II y no sean contrarias a nuestro OP (Art 45.1.a y Art 46).

… pero ni siquiera en todos los países de la UE…

 

14.3.- Efecto prelativo: no lo tienen salvo contadísimas excepciones en muy pocos países.

Ya hemos visto que el Art 1924.3º Cc atribuye esta eficacia a las Escrituras españolas, pero el problema es que no hemos encontrado ninguna norma interna española ni ninguna otra supranacional que se lo atribuya a las extranjeras.

Ante este olvido una primera lectura de la situación nos abocaría a la conclusión de que las Escrituras extranjeras no tienen este efecto.

Ahora bien, en nuestra opinión la respuesta habrá de ser más matizada, ya que consideramos que este efecto es una prolongación del “ejecutivo”; es una manifestación de este último para el caso de que ante la insuficiencia de bienes del deudor no sea posible una ejecución aislada y haya que ir a otra colectiva.

Si estuviéramos en lo cierto deberíamos reconocer el efecto “prelativo” a todas Escrituras extranjeras que tuvieran reconocido en España el efecto “ejecutivo”.

… pero ni siquiera en todos los países de la UE…

 

14.4.- Efecto traditorio: no lo tienen en ningún caso, tanto por razones documentales, como porque antes, durante, después, fuera y dentro del Cc, el legislador español no se lo ha querido reconocer a pesar de que sí se lo ha dado a miles de documentos que no son Escrituras españolas.

Insistimos una vez más en que en que para que una Escritura tenga en España eficacia traditoria siempre es necesario la concurrencia de tres requisitos: 1) que mediante la DESJ supere el doble control y acredite que no infringe nuestro OP; 2) que tenga reconocido en origen ese efecto; y 3) que una norma específica española o supranacional se lo reconozca aquí. Pues bien, veremos que en algunos casos se puede llegar a cumplir el segundo requisito, pero que (salvo modificación legislativa) nunca se puede cumplir ni el primero ni el tercero…

La eficacia traditoria es una consecuencia que nuestro ordenamiento reserva exclusivamente a aquel tipo de Escrituras en las que se ha cumplido un asesoramiento y control tecnológicos de la legalidad española que hoy por hoy no está al alcance de los Notarios extranjeros. Como este aspecto es el mismo que el que se trata en el efecto registral, remitimos a lo que seguidamente diremos de este último.

Por otro lado, ya hemos dicho que el sistema español de transmisión de propiedad y demás derechos reales mediante contrato está basado en el título y modo de adquirir ex Arts 1.095 y 609 Cc.

Pues bien, de acuerdo con lo que venimos razonando a lo largo estas líneas, para que una Escritura extranjera tuviera eficacia traditoria en España serían necesarios (una vez superadas las exigencias del doble control, que como decimos hoy es imposible) dos requisitos acumulativos: que este efecto ya lo tuvieran en origen y que alguna norma española  o supranacional se lo atribuyera específicamente.

Así pues, en cuanto a lo primero -y mal que les pese a los citados en la Introducción- es evidente que las Escrituras alemanas, italianas, inglesas, francesas etc, nunca pueden tener eficacia traditoria en España por la sencilla razón de que, por la causa que sea, sus respectivos legisladores no se la han querido dar, con lo que el español no es quién para enmendarle la plana a los Parlamentos de Francia, Italia, Westminster o el Bundestag: simplemente el Parlamento español (no digamos la DGRN o el TS) no tiene competencias legislativas para ello.

Pero en fin, aun suponiendo que llegara a España alguna Escritura de un país en el que sí que se le reconociera ese efecto (ignoramos lo que ocurre al respecto en Venezuela), resultaría que, aun con todo, sería necesario que alguna otra norma se lo reconociera aquí específicamente.

…Y aquí comienzan los problemas… ninguna norma aplicable en España reconoce eficacia traditoria a las Escrituras extranjeras, por lo que nunca podrán llegar a tenerla…

Y no sólo eso, sino que estamos en condiciones de afirmar que todo es una decisión consciente del legislador español. Ya lo hemos explicado pero haremos un resumen…

Estamos seguros de que el Art 1462 se refiere sólo a Escrituras españolas pues el efecto traditorio es algo que otorga nuestro ordenamiento a nuestras Escrituras porque cumplen unos requisitos de asesoramiento y control que es imposible que cumplan los Notarios extranjeros, especialmente los alemanes. Como los autores, Res y Sentencias de la Introducción no estudian la legislación notarial alemana y española, no conocen lo que explica Brancós Núñez[111] sobre que el parágrafo 17 de la Ley alemana de Documentación Pública permite a los Notarios alemanes autorizar Escrituras que considere ilegales haciendo la advertencia correspondiente y no tienen obligación de asesorar en Dº extranjero, pues la Auflassung transmite el dominio con desconexión absoluta del contrato previo y por eso, ésta nunca puede ser ni condicionada ni a plazo. En otras palabras, la Escritura alemana puede que ni cumpla la legislación alemana, ni la española puesto que la Auflassung lo sana todo… ¿pero cómo puede tener eficacia traditoria una Escritura que responde a un sistema documental y de transmisión de la propiedad absolutamente contradictorio con el español?

También hemos dicho que no hay precedente ni histórico, ni basado en el Proyecto de 1851, ni en el Anteproyecto de 1882-1888 que haga suponer que el Art 1462 Cc se esté refiriendo a las Escrituras extranjeras. No existe.

Además, antes del Cc, el legislador español era tan perfectamente consciente de los problemas que planteaba la traditio que al “conocimiento de embarque” (Art 708 Ccom de 1885) le atribuye ese efecto aun a pesar de que era un documento privado que no era una Escritura española.

Luego la Ley de Bases de 11/5/1888 deja bien claro (Base 2) que el legislador seguía siendo perfectamente consciente de los problemas que planteaba el Dº Internacional, y que también era consciente de que existían documentos notariales extranjeros que podrían tener eficacia en España (Base 15 sobre Testamentos extranjeros). Sin embargo en la Base 20 que se refería a la traditio, no alude a las Escrituras extranjeras por la sencilla razón de que no quiere hacerlo, por lo que el Art 1462 Cc ni las menciona y se refiere exclusivamente a las españolas.

Y más. Después del Cc, el legislador español ha tenido oportunidades suficientes para haber atribuido esta eficacia a las Escrituras extranjeras, y tampoco ha querido hacerlo. Prueba lo que acabamos de decir que el legislador español, ha seguido dando ese efecto traditorio respecto de los derechos reales de Propiedad, Hipoteca y Prenda a documentos que no son Escrituras españolas como son:

---Las Pólizas de:

A.- Hipoteca Naval (Art 3 L Hipoteca Naval de 21/8/1893).

B.- Prenda sin desplazamiento (Art 3 L Hip Mob y PSDP de 16/12/1954).

C.- Incluso dentro del Cc la de constitución y transmisión del derecho real de prenda sin desplazamiento en el Art 1868 bis Cc.

---Los documentos privados de los Resguardos de Depósito y Warrants en:

A.- Almacenes Generales del Art 16 del RD de 22/9/1917 sobre Prenda Agrícola.

B.- Puertos, Zonas y Depósitos Francos de la Base 17 del RDLey 11/6/1929.

C.- Los del Art 205 de las Ordenanzas Generales de la Renta de Aduanas del TR del Dcto 17/10/1947.

D.- Los de la la Prenda Aceitera Sin Desplazamiento de Posesión que instauró el Art 7º Dcto 29/11/1935.

E.- Incluso dentro del mismísimo Cc se atribuyó efecto traditorio a un simple documento privado en la constitución y transmisión del derecho real de prenda sin desplazamiento en el Art 1868 bis Cc.

Insistimos: no le demos más vueltas, antes, durante y después de nuestro Cc, fuera y dentro de nuestro Cc, en normas históricas y en otras vigentes, el legislador español no atribuye eficacia traditoria a las Escrituras extranjeras porque no quiere.

Lógicamente sin este efecto traditorio las Escrituras extranjeras de transmisión de propiedad inmueble española (o de constitución de dº real) no serían inscribibles. Y esto nos lleva a insistir en un aspecto que ya hemos tratado al hablar del efecto traditorio de las españolas, y que es si el Registrador puede apreciar “extrajudicialmente” un traspaso posesorio con efectos de traditio que no sea el que corresponda al otorgamiento de Escritura del Art 1462 Cc.

En efecto, Sánchez Lorenzo, la SAP de Santa Cruz (que cita expresamente al anterior) y la SAP de Alicante cometen un despropósito de tal calibre que ni siquiera es apoyado por la Res 22/2/12 ni por la STS 19/6/12, por más que la Res cita entre los “Vistos” a esas SAP, mientras que la STS no cita absolutamente a nada ni a nadie, y es que, como ya hemos dicho, sólo se pueden citar entre ellos, pues no existe ningún precedente ni sentencia que les apoye, ni en España, ni en ningún país de Europa, ni en la justicia de la UE, ni en ningún otro país u organismo del mundo que avale lo que han hecho…

Pero no nos desviemos… el autor y las SAP citadas, para evitar polémicas sobre si las Escrituras extranjeras tienen o no eficacia traditoria, tiran por la calle del medio y dicen que como en el caso de la Escritura enjuiciada se había producido un “constitutium possessorium”, pues que eso ya era suficiente para dar cumplida la traditio…

Pues no. Ya hemos dicho que el problema no es si ha producido un traspaso posesorio con independencia de la Escritura, sino si el Registrador en el seno de un procedimiento registral sin prueba contradictoria, puede o no apreciar esta cuestión que es de puro hecho. Y evidentemente no puede, hasta tal punto, que el TS nunca jamás ha admitido las manifestaciones de las partes sobre si se había producido o no el traspaso posesorio, y siempre ha exigido alguna prueba adicional que lógicamente no se puede acreditar en el procedimiento registral.

En otras palabras, el problema no es si se admite o no en España el “constitutium possessorium”, sino que (como observó certeramente Espiñeira Soto[112]) esto es una cuestión de hecho que queda absolutamente fuera del alcance del Registrador, y por eso todas las STS que se citan (singularmente la de 10/7/97) son eso: sentencias en las que en procedimiento judicial sí que se ha aceptado el “constitutium”… pero con prueba contradictoria dentro de un proceso…

Como decimos el argumento es tan “low cost” que ni la DGRN ni el TS lo mencionan, aunque a cambio cometen otro dislate de mayores proporciones, que es decir que cualquier documento notarial extranjero que se titule de Escritura tiene este efecto traditorio… pero esto ya lo hemos criticado…

 

14.5.- Efecto registral: no lo tienen por imposibilidad documental, pues no se pueden resolver problemas documentales con normas hipotecarias (puede haber documento sin inscripción, pero no inscripción sin documento). Las excepciones de los documentos privados con firmas legitimadas y de las Escrituras básicas.

La normativa especial para alcanzar este eficacia, es una prueba más de que las Escrituras extranjeras son documentos no/públicos…

Volvemos a insistir en que para que una Escritura tenga en España el efecto registral siempre es necesario la concurrencia de tres requisitos: 1) que mediante la DESJ supere el doble control y acredite que no infringe nuestro OP; 2) que tenga reconocido en origen ese efecto; y 3) que una norma específica española o supranacional se lo reconozca aquí. Veremos que en algunos casos se pueden llegar a cumplir los dos últimos pero que el problema es que hoy por hoy (salvo modificación legislativa y tecnológica) no se puede cumplir el primero…

Si una Escritura extranjera pretendiera inscribirse en nuestros Registros lo primero que tendría que acreditar es que tiene reconocido esa eficacia de acceso a Registros en su país de origen. Decimos esto porque nos permitimos dudar que en UK, Irlanda y países nórdicos (y no digamos en muchos de los 194 países del mundo), las Escrituras notariales se inscriban en sus Registros por la sencilla razón de que en el interior del país no funcionan con este tipo de documentos, con lo que mal pueden pretender la inscripción en España si no la pueden lograr en los Registros de origen, pues no tenemos competencias legislativas para atribuirles aquí un efecto del que carecen allí porque su legislador no se lo ha querido dar.

Hecha esta salvedad y ya centrándonos únicamente respecto de países en los que sus Escrituras tienen acceso a sus Registros, todavía hemos de restringir más este efecto registral excluyendo a todas aquellas que necesiten eficacia traditoria (compraventas, permutas, donaciones, cesiones a cambio de alimentos, hipotecas, dº de superficie etc), pues como acabamos de explicar, aunque tuvieran ese efecto en origen, ninguna norma aplicable en España se lo reconoce: nunca pueden tener ese efecto aquí.

Respecto de las Escrituras extranjeras de inmuebles que no necesiten eficacia traditoria (singularmente particiones hereditarias), vamos a ver que nuestra legislación hipotecaria está preparada para su recepción, pero que son razones documentales extrahipotecarias las que actualmente se lo impiden, que es lo mismo que ocurre con la traditio.

Hemos explicado que las Escrituras españolas tienen efectos contra terceros (Art 1218 Cc) y a favor de terceros (Arts 1219, 1230, 1738 Cc y 178 RN) y que esa es la razón de que se inscriban en el Registro (y no al revés) conforme determina el Art 3 LH.

Pues bien, llegados a este punto, si siguiéramos las tesis de los citados en la Introducción, la cuestión comenzaría y finalizaría en este Art 3 LH, pues si (según ellos) cuando una norma se refiere a “Escritura Pública” incluye la autorizada por Notario extranjero, se produciría una equiparación entre las españolas y extranjeras, con lo que ya se entiende que son inscribibles los documentos extranjeros que lleven ese bonito título de “Escritura Pública”… el problema es que (lo mismo que los Arts 323 y 523 LEC) la mismísima ley hipotecaria desmiente esta teoría en el siguiente Art 4 LH “También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo 2, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas en Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

En otras palabras, la LH se comporta exactamente igual que el resto de la legislación española sustantiva, documental y procesal (Cc, LN, RN y LEC) y que el resto de RgtosE (el 805/04, el 650/12-15 y el 1215/12-15), que a la vista de que las Escrituras extranjeras son documentos no/públicos les van atribuyendo específicamente, caso a caso, los efectos que excepcionalmente quieren que tengan, y que es el mismo sistema seguido con los documentos privados.

Es muy importante observar cómo se pronuncia el Art 3LH en el sentido de que la LH se basa en documentos, pero no es una ley documental por paradójica que parezca esta afirmación: no establece cómo han de ser documentos que accedan al Registro, ni los españoles, ni los extranjeros, pues es una materia ajena a su competencia y que se remite a otros ámbitos (“en la forma que prescriban los reglamentos”). Y es que no podía ser de otra manera a la vista de que el Cc no autoriza a la legislación hipotecaria para determinar la disciplina general de los documentos, sus requisitos y efectos, y por eso la remisión del Art 608 Cc es muy concreta y determinada exclusivamente a seleccionar “qué títulos se pueden inscribir”, pero no “cómo hayan de ser los requisitos de esos títulos”: “Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, efectos y extinción de las mismas, la manera de llevar el Registro y el valor de los asientos de sus libros, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”. Y por esto mismo el Art 1217 Cc remite los documentos notariales a la legislación notarial (española), no a la hipotecaria. Esperamos aclarar la cuestión con unos ejemplos…

Ya hemos dicho que el Art 14 LH y 166.11, 208, 216, 238 y 354 RH permiten que determinados documentos privados con firmas legitimadas se inscriban (singularmente la instancia de heredero único y la distribución hipotecaria…), pero no determinan los requisitos que han de reunir como documentos privados, pues la firma (la suscripción) la exige el Art 1225 Cc, lo mismo que tampoco determinan cómo se tiene que legitimar una firma notarialmente pues para eso está la LN y el RN: todo normas extrahipotecarias.

De la misma manera cuando el Art 3 LH dice que las Escrituras ante Notario español son inscribibles, tampoco determina qué requisitos han de cumplir, pues eso queda para la LN y el RN que son normas extrahipotecarias.

Pues bien, cuando el Art 4 LH se limita a decir que las Escrituras extranjeras también se podrán inscribir… ¿en base a qué se interpreta que esas Escrituras están dispensadas de cumplir los requisitos que todo documento ha de cumplir según las normas documentales (incluido el OP) y notariales aplicables que están situadas extramuros de la LH? ¿por qué se pretende que el Art 4LH sea una patente de corso para las Escrituras extranjeras? En otras palabras, si una extranjera de venta de inmueble español fuera nula porque hubiera sido autorizada por alguien que alegó ser Notario sin serlo… ¿dejaría de ser nula porque según el Art 4 LH fuera inscribible? Evidentemente no, y esa negativa tiene que proceder de un riguroso “doble” examen de la normativa extrahipotecaria: sustantiva, documental y notarial extranjera y española.

Este es el problema básico en toda esta materia: se pretenden resolver problemas documentales con normas hipotecarias pensadas para otra cosa… es imposible… son ámbitos distintos, pues puede haber documento sin inscripción pero no inscripción sin documento.

Ahora bien, los que intentan equiparar las Escrituras extranjeras con las españolas a costa de lo que sea -y aunque suponga rebajar nuestra Seguridad Jurídica a la categoría del bono basura- siempre han utilizado el Art 4 LH como la prueba máxima, la demostración irrebatible de esa equiparación. Para ello no dudan en hacer decir a este artículo lo que nunca ha dicho, interpretándolo de manera aislada del resto del ordenamiento jurídico español.

Frente a ello, nos proponemos explicar lo que dice y lo que no dice este artículo, simplemente aplicando la ley española, nuestro artículo 3.1 Cc (que salvo sorpresas de última hora damos como vigente), es decir, plegándonos a las palabras del Art 4 LH, pero relacionándolas con sus antecedentes históricos y legislativos e incardinando este artículo dentro de nuestro ordenamiento jurídico actual… es que no se puede (no se debe) hacer otra cosa…

Y lo primero es observar que este Art 4LH está complementado con el Art 36 RH “ Ver jurisprudenciaLos documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles.

El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente”.

Como se ve este Art 36 RH sigue el mismo sistema que la LH simplemente recordando de manera redundante que entre las “leyes” que deben cumplir los documentos extranjeros están las normas de Derecho Internacional Privado. Y es redundante ya que si esas normas son de origen interno el tema está más que claro y si son de origen supranacional… también, ya que finalmente acaban siendo normas internas si se publican en nuestro BOE (Art 96. 1 CE y Art 1. 5 Cc “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”), o, incluso sin esa publicación, si son de aplicación directa como los Rgtos UE.

Lo que sí que es interesante este Art 36 RH es para aclarar el sistema mediante el que se puede acreditar la legislación extranjera en España (Notario o Cónsul, español o extranjero o el mismo Registrador). Es evidente que este Art se está preocupado por aclarar esta cuestión simplemente porque es la única que puede plantear problemas, ya que el conocimiento de la legislación española (sustantiva y documental) que tienen que cumplir los documentos es algo que acreditan los Registradores desde hace siglos…

No obstante, por increíble que parezca, se pretende que diga este Art 4LH que las Escrituras extranjeras se inscriban en nuestro Registro sólo ajustándose a la legislación de su país de origen, sin que nuestra legislación sustantiva y documental tenga nada que decir al respecto… ¿pero en qué lugar de este Art se dice nada parecido?... ¿en qué parte de la LH o de cualquier otra norma española o supranacional alguien ha leído nada semejante?

Para explicar el verdadero alcance del Art 4 LH nos tendremos que remontar a la LH de 1861…

En efecto, la LH 1861 tenía un Art 3 que es exactamente igual que el de la vigente y tenía también un Art 5 que (salvo nimias variaciones ortográficas) es literalmente igual que el actual Art 4LH. Decía el Art 5 LH 1861 ““También se inscribirán en el registro los documentos ó títulos expresados en el art. 2º, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España, con arreglo á las leyes, y las ejecutorias de la clase indicada en el núm.4º del mismo artículo, pronunciadas por tribunales extranjeros, á que deba darse cumplimiento en el reino, con arreglo á la Ley de Enjuiciamiento civil”.

Así pues los actuales Arts 3 y 4 LH son una simple reproducción de los Arts 3 y 5 de la LH de 1861, pero cuando se publicó ésta, el contexto era absolutamente distinto del de la actual LH, pues en aquel momento no existía ni el Cc de 1889, ni la Ley Orgánica del Notariado de 1862 y no se sabía si habría en el futuro título y modo de adquirir, ni si se impondría con carácter estatal el control de legalidad notarial.

Esta es la razón por la que estamos seguros que la intención de la LH de 1861 no era regular los requisitos que deben de cumplir los documentos inscribibles, ni los españoles ni los extranjeros: ¡por la sencilla razón de que en ese momento no se sabía lo que finalmente diría el futuro Cc y la futura LN! Y esta es también la razón por la que estamos seguros de que cuando la actual LH reproduce lo dicho por la de 1861 sigue el mismo patrón y que cuando ambas hablan de “reglamentos y leyes” es una pura remisión a lo que se diga sobre los documentos notariales desde un punto de vista sustantivo en el Cc y desde el punto de vista documental en la LN.

Posteriormente llegaría la LN de 1862 en la que se impuso para todos los Notarios unos requisitos imperativos y no disponibles en la autorización de las Escrituras bajo sanción de responsabilidad, de los que destacamos el control de legalidad con carácter estatal para todos los notarios. Recordamos que desde hace tres siglos lo impone el Art 1 LN  (… dar fe, conforme a las leyes…) y el Art 2 LN, (El notario que… negare sin justa causa la intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad…).

Y más tarde aún llegaría el Cc de 1889 que confirma ese requisito de control de legalidad al remitir en cuanto a los requisitos de los documentos notariales a lo que ya había dispuesto nuestra legislación notarial y no la hipotecaria (Art 1217 Cc). Queda así fijado -fuera de la LH- un estándar mínimo que han de cumplir las Escrituras que pretendan acceder al Registro de la Propiedad: el control de la legalidad española (que implica el asesoramiento) hecha por funcionario competente sin que se prevean excepciones a esta regla.

Tal vez pudiera haber influido también en la dicción del Art 5 LH 1861 el hecho de que en aquel momento se pensaba que no iba a existir el “título y modo” de adquirir la propiedad y demás derechos reales pues, el Proyecto de Cc –en ese momento paralizado- así lo establecía. En efecto, la traditio estaba llamada a desaparecer según el Art 606 del Proyecto de 1851 que ni la menciona “La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por donación, por sucesión testada e intestada, y por efecto de los contratos. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”.

Pero, en fin, aunque sólo sea a efectos dialécticos… supongamos que el Art 4LH pueda tener varias interpretaciones y hay que averiguar la que sea más acertada… evidentemente será necesario integrar este Art en el resto del ordenamiento jurídico de manera que no se convierta en un cuerpo extraño que circule por la izquierda mientras que el resto de nuestra legislación sigue circulando por la derecha…

El verdadero problema es que ya hemos explicado que las Escrituras de inmuebles son de requisitos y efectos fuertes, que integran la categoría de Escrituras principales, complejas y tecnológicas que requieren un asesoramiento y control tecnológicos que el Notario extranjero no puede prestar actualmente, con lo que no puede superar el doble control e infringirían la DESJ.

Es más, con posterioridad a la actual LH se modificó el título preliminar del Cc el 31/5/1974 y ahora con una claridad fuera de dudas el Art 12.3 y 4 Cc, impiden que se aplique la legislación extranjera contra nuestro orden público o en fraude de nuestra ley, de manera que, fuera la que fuera la intención y los precedentes del Art 4 LH, se habrá de entender derogado en la medida en que pretendiera la inscripción en España de documentos que no cumplan los estándares mínimos sustantivos y documentales establecidos por nuestra legislación civil y notarial; por no hablar de la legislación posterior que también hemos visto: LEC 2000, Directiva Servicios 2006, Ley Servicios española de 2009, Convenio Consular de París ratificado en 2011, RgtosE, ResPUE/08 etc etc etc

En fin, las normas “extrahipotecarias” son las que regulan los requisitos que han de cumplir las Escrituras extranjeras y ellas son las que impiden que se inscriban en nuestro Registro de la Propiedad pues infringen nuestro Orden Público, al no tener algunas “efecto traditorio”, y carecer todas del asesoramiento y el control de legalidad tecnológicos en Derecho español que imperativamente exige nuestra legislación a todos los documentos notariales.

¿Entonces es que el Art 4LH no sirve para nada? Por supuesto que sí... sirve para lo que sirve... Como según la configuración de nuestro Derecho documental las Escrituras extranjeras son documentos no/públicos, es necesario que alguna norma les atribuya uno a uno los efectos que quieren que tengan, y esta y no otra es la única virtualidad del Art 4 LH: preparar el terreno para una futura inscripción.

Pero atención, nuestro Art 4LH nos está diciendo que “cuando” las Escrituras extranjeras cumplan los requisitos de las españolas (cosa que nunca puede resolver la misma LH), no se les pondrá ningún obstáculo en su acceso a nuestro Registro con independencia de que se califiquen o no como documentos públicos o privados. Pero para que ese momento llegue es primero necesario que se aproximen los sistemas jurídicos sustantivos, documentales y tecnológicos de manera que el documento extranjero produzca el mismo nivel de seguridad que el español (DESJ). Gracias a este Art 4LH “cuando llegue el momento” se podrán inscribir esas Escrituras extranjeras… pero no antes…

Mientras tanto, únicamente se podrán inscribir las Escrituras extranjeras de efectos básicos como algunos Poderes, Testamentos, Ratificaciones, Actas de Declaraciones de Herederos, Capitulaciones etc, y las que se puedan considerar documentos privados con firmas legitimadas salvo la instancia de heredero único. En efecto, la instancia privada de heredero único es una excepción a la documentación pública que sólo se aplica a los “causantes españoles” ya que son los únicos que pueden generar “legítimas” tal y como exige el Art 14.3º LH que para su aplicación pide que no haya “interesado con derecho a legítima” o el Art 79 RH que habla de “legitimario”, todo lo cual demuestra que sólo está pensando en herencias españolas pues hay muchos países que no tienen legítimas[113].

 

15.- La regla general de que las Escrituras y Sentencias extranjeras necesitan la correspondiente homologación (elevación a Escritura española y exequátur) para que tengan eficacia en España: sus excepciones.

Hemos dicho hasta la extenuación que no hay una norma general de equiparación entre Escrituras de distintos países: ni en España, ni en Europa, ni en el resto del mundo y pruebas de lo contrario son las que hemos relatado en todo este artículo, siendo la mejor de ellas la ResPUE/08 y los RgtosE que detectan el problema y le intenta poner remedio.

La situación es la misma que respecto de las Sentencias de los Tribunales en las que no existe ninguna regla universal de equiparación entre las que dictan los diferentes Tribunales extranjeros.

En ambos casos nos encontramos con el mismo problema básico de que unos determinados funcionarios extranjeros aplican su legislación propia y elaboran un documento que sin embargo se pretende que surta efectos en un país ajeno a la soberanía del que les ha nombrado. Insistimos en que lo que ocurre en el fondo es un choque entre la soberanía de dos países distintos.

La lógica impone el que si el problema de partida es el mismo en Escrituras y Sentencias, la solución también habrá de ser la misma para ambos tipos de documentos… y la es… pues en los dos casos se ha arbitrado la misma respuesta: “la homologación” que acredite que se cumplen, no sólo los requisitos de la legislación de origen, sino también los de la de recepción. Este sistema de homologación no es otra cosa que  la elevación a Escritura ante Notario español del documento extranjero y la obtención del Exequátur ante los Tribunales españoles de la Sentencia extranjera. De esta manera se tendría la seguridad de que la Escritura y la Sentencia extranjeras han pasado el “doble control” de la legislación de origen (de ello se encarga el Notario y el Juez extranjero) y el de la legislación de recepción (de ello se encarga el Notario y el Juez español).

Y volvemos a la herramienta expresada al inicio de este artículo sobre la importancia de detectar cuál es la regla y cuál es la excepción, pues de no hacerlo así se pueden llegar a conclusiones tan erróneas como a las que llegan los citados en la Introducción. En fin, por lo dicho hasta aquí (y por lo que vamos a decir) nos vemos en condiciones de afirmar que la regla general es la necesidad de homologación de Escrituras y Sentencias y que todo lo demás no son sino excepciones que han de ser tratadas como tal: necesariamente impuestas en norma específica, no susceptibles de extensión y sujetas a interpretación restrictiva.

Tras este planteamiento común vamos a exponer separadamente ambos tipos de documentos para ver si el tratamiento que aplicamos a las Escrituras se confirma con el que reciben las Sentencias.

Comenzando pues con las Escrituras, lo primero es despejar la duda de si la “homologación” tiene que consistir en la elevación a Escritura o bastaría la simple protocolización mediante Acta. Nuestra opinión es clara: no vale esta última opción porque estamos hablando de un documento no/público y la protocolización no cambia la sustancia del documento (Res 19/7/11). Esto no significa que despreciemos los efectos de la protocolización (singularmente el de conservación, el de garantía etc), sino que por su propia naturaleza, las Actas no puede atribuir los efectos “fuertes” que sólo producen las Escrituras (ejecutivo, prelativo, traditorio y registral).

Llamamos la atención sobre que este sistema de homologación notarial no es algo insólito, sino la simple aplicación de la categoría de las “Escrituras de reconocimiento” que ya hemos explicado, y que se utiliza siempre que un documento pretende alcanzar un efecto que por sí no tiene.

A partir de aquí… excepciones que vienen a confirmar la regla, pues si existiera la regla de equiparación… sobrarían las excepciones…

La primera excepción es la de las Escrituras de requisitos y efectos “básicos” (las accesorias y sencillas y no tecnológicas, como algunos Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones). En efecto, ya hemos dicho que existe una norma especial (originalmente consuetudinaria e internacional y, actualmente, también española y jurisprudencial) en virtud de la cual este tipo de Escrituras se aceptan en los diferentes países sin necesidad de homologación (en nuestro caso: sin necesidad de elevar a Escritura pública española), siempre que superen la DESJ y acrediten que cumplen los requisitos de la legislación de origen y no infringen el OP español. Esta excepción pensamos que ha quedado más que justificada a lo largo de estas líneas y, en cualquier caso, está avalada por la práctica jurídica nacional e internacional de muchos años.

Nótese que este tipo de Escrituras en ningún caso pueden ser objeto de homologación, pues si cumplen todos los requisitos de la DESJ no lo necesitan, y si no los cumplen -por haber recogido supuestos “complejos” necesitados de un asesoramiento y control de gran intensidad y extensión que el Notario extranjero no ha prestado- ya no cabría ningún tipo de solución pues la Escritura sería nula por infracción de nuestro OP y el Notario incurriría en graves responsabilidades de todo tipo, aparte de que los Testamentos son actos personalísimos a los que nunca cabría aplicar la solución que propondremos al final de estas líneas.

En cuanto a las Escrituras de requisitos y efectos “fuertes” (incluidas todas las de inmuebles) la situación es mucho más complicada y hay que ir matizando caso por caso, efecto por efecto. Veamos:

Respecto de las Escrituras extranjeras que pretendan tener efecto prueba plena judicial, ya hemos dicho que es posible que se cumplan los tres requisitos de que supere la DESJ, tengan reconocida esa eficacia de “prueba plena” judicial en origen y que una norma española les reconozca ese efecto, de manera que si ese es el caso, podrán tenerlo en nuestros juzgados sin homologación.

Ahora bien, en determinados países como UK, Irlanda, los nórdicos y otros, estamos seguros que nunca se puede cumplir el requisito de que en origen produzcan “prueba plena”, por la sencilla razón de que en el interior del país no funcionan con este tipo de documentos notariales y todos son documentos “no/públicos”: no conocen otros. Desde este punto de vista, a una Escritura inglesa (un poder, una herencia, etc) para lograr este efecto sólo le quedaría dos vías: o va al “reconocimiento judicial” como el resto de documentos no/públicos, o se homologa mediante su elevación a Escritura española, no cabe otra solución. De todas maneras, después de ver las Sentencias mencionadas en este artículo, mucho nos tememos que el ambiente no está para estas sutilezas jurídico-documentales, por más que expresamente el Art 323 LEC exige acreditar este requisito…

Respecto de las Escrituras extranjeras que pretendan tener efecto ejecutivo, ya hemos dicho que es posible que se cumplan los tres requisitos de que superen la DESJ, tengan reconocida esa eficacia “ejecutiva” en origen y que una norma aplicable en España les reconozca ese efecto, de manera que, si ese es el caso, podrán tener el efecto sin homologación.

No obstante, hay que tener en cuenta que el RgtoE 805/04 sobre título ejecutivo europeo exige “cierta homologación” con el Certificado que se tiene que expedir en origen en tal sentido, que es el mismo sistema que sigue el RgtoE 1215/12-15 sobre sentencias civiles y mercantiles y que, si bien es cierto que el RgtoE 605/12 atribuye cierto efecto ejecutivo a Escrituras sucesorias (Testamentos y Herencias) sin certificado, resulta que UK, Irlanda y Dinamarca no participan ni en éste, ni el primer Rgto y que Dinamarca tampoco participa en el segundo. Añádase a lo anterior que los dos últimos Rgtos entrarán en vigor en 2015 y que para el resto de los 194 países de la ONU no hay reconocimiento de efecto ejecutivo y llegaremos a la conclusión de que, prácticamente en casi todos los casos, será necesario elevar a Escritura pública española la extranjera que pretenda ser ejecutiva en España.

Respecto de las Escrituras extranjeras que pretendan tener efecto prelativo, ya hemos dicho que, en nuestra opinión, siguen el mismo régimen que las de efecto ejecutivo, con lo que damos aquí por reproducido lo que acabamos de decir para estas últimas.

Respecto de las Escrituras extranjeras que pretendan tener efecto traditorio, ya hemos dicho que aunque pudieran tener en origen ese efecto, nunca podrán tenerlo en España, puesto que documentalmente el Notario extranjero no puede prestar el asesoramiento y control tecnológicos de la legalidad española necesario y, por tanto, nunca podrán superar la DESJ, y, además, ninguna norma aplicable en España les reconoce aquí este efecto.

Así pues, las Escrituras extranjeras que pretendan ser traditorias en España no les queda más remedio que ser homologadas “en todo caso” mediante su elevación a Escritura pública española.

Respecto de las Escrituras extranjeras que pretendan tener efecto registral, ya hemos dicho que aunque pudieran tener en origen ese efecto, nunca podrán tenerlo en España, puesto que, documentalmente, el Notario extranjero no puede prestar el asesoramiento y control tecnológicos de la legalidad española necesario, por más que nuestro Art 4LH ya se ha adelantado y les permitirá, cuando el momento llegue, su eventual inscripción. De momento no necesitarían homologación las que puedan recibir la consideración de documentos privados con firmas legitimadas inscribibles (salvo la instancia privada de heredero único, que como hemos explicado los Arts 14.3º LH y 79 RH, excluyen a los causantes extranjeros) y las básicas (Poderes Testamentos, Actas y Capitulaciones), mientras que necesitarán homologación todas las demás, incluidas las que necesiten efecto traditorio y las que en origen no tuvieran reconocido este efecto registral.

Las conclusiones que acabamos de establecer respecto de la Escrituras, se confirman respecto de las sentencias, en las que vamos a ver que, pese a quien pese, la regla general sigue siendo la necesidad del exequátur de las que pretendan tener eficacia en España.

En efecto, los partidarios de la equiparación entre Escrituras extranjeras y españolas a costa de lo que sea, aducen como si fuera la prueba definitiva de la libre circulación internacional de documentos notariales, que en el ámbito de las Sentencias ya está poco menos que decretada su circulación sin homologación, sin exequátur.

…Pues no. Esa pretendida libertad de circulación de Sentencias no es cierta ni siquiera en el ámbito de la UE, donde la regla general sigue siendo el exequátur y la excepción su falta… no digamos respecto del resto de los 194 países de la ONU.

En primer lugar, los avances en la supresión del exequátur son muy cautelosos por medio de normas europeas muy concretas que tampoco comprenden todas las posibles materias judiciales, y lo más que se puede hablar es de “intentos” de facilitar esa circulación sin “exequátur”, sólo entre determinados países (básicamente la UE pero con excepciones más que notables), sólo respecto de determinadas materias, y sólo cuando una determinada norma específica así lo reconozca.

En segundo lugar, porque que este intento –que de momento es sólo eso: un intento- de suprimir el exequátur, puede que sufra un auténtico frenazo o incluso algún retroceso, pues como explica López de Tejada Ruiz[114] hoy por hoy tiene graves inconvenientes y peligros. En efecto, esta autora nos recuerda que se suprime el exequátur en la UE sólo en cinco materias muy concretas y mediante cinco normas específicas: los Reglamentos 805/2004 sobre ejecución de créditos no impugnados, el 2201/2003 sobre materia matrimonial y responsabilidad parental (vid Res 12/9/94, 8/10/99 y 2/11/02, sobre Registro Civil), el 1896/2006 sobre proceso monitorio europeo, el 861/2007 sobre litigios de escasa cuantía y el 4/2009 sobre obligación de alimentos.

Sin embargo, aún dentro de estas materias, se pueden encontrar excepciones como la puesta de relieve por la misma López de Tejada respecto de determinadas sentencias en rebeldía que no se pueden certificar como título ejecutivo europeo. En efecto, la STJUE (Sala 1ª) de 15/3/12 explica que en general sí que se pueden certificar como título ejecutivo sentencias dictadas en rebeldía conforme al Art 3 del Reglamento 805/2004, pero por excepción no cabe esta posibilidad cuando la rebeldía proviene de no haberse podido notificar la existencia del procedimiento “si no se conoce con certeza el domicilio del deudor” ex Art 14. 2 de ese Rgto.

Por otro, lado añadimos nosotros que esta pretendida supresión del exequátur respecto de Resoluciones y Transacciones judiciales ejecutivas del RgtoE 804/05 tiene más limitaciones de lo que en un principio pudiera parecer, pues sólo se refiere a países que en origen ya tenían ese efecto ejecutivo y por eso exige el Art 6. 1. a) del RgtoE 804/05 que “la resolución sea ejecutiva en el Estado miembro de origen”; y por eso también dice el Art 24 de ese RgtoE que sólo serán certificadas como Título Ejecutivo Europeo las Transacciones que “sean ejecutorias en el Estado miembro en el que se hayan aprobado o celebrado”. Añádase a esto que este Rgto ni siquiera aplica en toda la UE al estar excluidos UK, Irlanda y Dinamarca junto con el resto de los 194 países del mundo y tendremos un panorama aproximado la “supresión del exequáutur” en materia ejecutiva…

No obstante lo anterior, además de los casos citados por López de Tejada, la DGRN en su Res 11/6/10 aplica el Reglamento Europeo 1346/2000 sobre Procedimientos de insolvencia internacional y admite –con muchas cautelas- el reconocimiento automático sin exequátur de la declaración de quiebra hecha por un Tribunal inglés respecto de unos ciudadanos británicos ordenando su inscripción en el Registro de la Propiedad español dado que se ha comprobado que la declaración de apertura extranjera no supone una “manifiesta vulneración del orden público español”.

Y es que la DGRN nos recuerda algo francamente interesante a los efectos de lo que se trata en este artículo y que es que por mucho RegtoE que imponga la supresión del exequátur, resulta que no se suprime el límite del Orden Público como barrera infranqueable; lo dice expresamente el Art 26 RgtoE 1346/2000 “Todo Estado miembro podrá negarse a reconocer un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolución dictada en el marco de dicho procedimiento cuando dicho reconocimiento o dicha ejecución pueda producir efectos claramente contrarios al orden publico de dicho Estado…”.

Otro caso que también añadimos nosotros a esta supresión del exequátur es el previsto por el reciente RgtoE 650/12-15 sobre Sucesiones que también consideramos muy interesante. El comienzo no puede ser más prometedor en su Art 39. 1 “Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno”. Como se ve la supresión del exequátur en Sucesiones europeas es en principio absoluta, pero en seguida se desmiente esta liberalización…

En efecto, es cierto que se reconoce fuerza ejecutiva a las resoluciones y transacciones judiciales sucesorias pero con la importante matización (al igual que en los documentos) de que ese efecto ya lo tuviera en origen ex Art 43 y 61. 1 RgtoE 650/12-15 “Las resoluciones dictadas en un Estado miembro y que allí tengan fuerza ejecutiva…” “…las transacciones judiciales que posean fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen…”.

Pero es que además, en congruencia con el Art 35 que impone con carácter general que la legislación extranjera no sea de aplicación si infringe el Orden Público del país, resulta que las resoluciones y transacciones judiciales tampoco se reconocerán si infringen ese Orden Público ex Arts 40. a) y 61. 3 Rgto 650/12-15 “Las resoluciones no se reconocerán: a) si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido” y respecto de las transacciones judiciales “…revocará la declaración de fuerza ejecutiva cuando esta sea manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro de ejecución”.

Súmese a lo anterior que en el mismo sentido que la la STJUE (Sala 1ª) de 15/3/12, tampoco se reconocerá una resolución ex Art 40. b) “Las resoluciones no se reconocerán: b) si se dictasen en rebeldía del demandado sin que se le haya entregado a este la cédula de emplazamiento o documento equivalente, de forma tal y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiera recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo”.

Añádase finalmente que este RgtoE 650/12-15 empezará a regir en 2015 y que al igual que el RgtoE 805/04 ni siquiera lo hará entre todos los países de la UE (no en UK, Irlanda y Dinamarca)…

Un último ejemplo que añadimos nosotros lo tenemos con el reciente Rgto 1215/12-15 sobre sentencias civiles y mercantiles que en principio parece que decreta su libre circulación en la UE, pero que finalmente no es así… También aquí el comienzo no puede ser más prometedor en el Art 36.1 “Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de procedimiento alguno”,  y en el Art 39 “Las resoluciones dictadas en un Estado miembro que tengan fuerza ejecutiva en él gozarán también de esta en los demás Estados miembros sin necesidad de una declaración de fuerza ejecutiva”.

Pero luego resulta que esa liberalización no es tanta… por muchas razones: se necesita “cierta homologación” mediante el certificado del Anexo I (Art 42); no se incluyen el arbitraje, los alimentos, los testamentos y sucesiones (Art 1); en materia inmobiliaria se mantiene la competencia única de Juzgados y Registros de situación del inmueble (Arts 8.4 y 24); se denegará el reconocimiento y ejecución por razones de OP o si no se notificó el proceso (Arts 45 y 46); no participa Dinamarca y entrará en vigor en 2015…

¿Qué es lo que está ocurriendo? Pues que parece que en esta materia se ha ido más rápido que lo que la prudencia aconsejaba y ya empiezan a darse problemas de choque con el orden público interno de determinados países y, en definitiva, de infracción al principio fundamental de la tutela judicial efectiva de los ciudadanos que ven como, por la aplicación mecánica de las normas procesales de un país, se pueden ver privados de derechos fundamentales en otro. López de Tejada Ruiz, refiriéndose a la supresión prematura del exequátur y sus peligros, lo dice con estas clarificadoras palabras: “… lo importante… es que las decisiones puedan efectivamente considerarse como equivalentes, es decir, ofrezcan siempre a sus destinatarios las mismas garantías procesales y materiales… En el espacio judicial europeo, en cambio, resulta imposible, como pretende el legislador comunitario, presumir de manera irrefragable que todas las decisiones son perfectamente equivalentes o intercambiables… la realidad es hoy muy distinta: la Unión Europea se compone de una pluralidad de sistemas jurídicos y procesales muy distintos los unos de los otros y muy difíciles a veces de conciliar… La abrogación de todo procedimiento intermedio de exequátur resulta, por ahora, una medida precipitada a la que el espacio judicial europeo no se encuentra todavía preparado…”

Y claro, si esto se está diciendo de la tímida apertura para la circulación de ciertas Sentencias sin exequátur con muchas matizaciones, sobre ocho concretas materias, amparadas por ocho normas específicas, no entre todos los países del mundo (194 miembros de la ONU), sino sólo entre algunos de los de la UE (27 menos UK, Irlanda, Dinamarca y todos los que no reconozcan estos efectos en origen)… ¿qué decir respecto de la circulación de documentos notariales en los que no existe ninguna norma que con carácter general la imponga ni a nivel interno español, ni a nivel europeo, ni a nivel internacional y que tampoco pueden infringir el Orden Público?

En fin, López de Tejada, de manera transparente, constata una serie de hechos que son perfectamente aplicables –por irrebatibles- al tema que nos ocupa y que parafraseándola serían: a) los particulares y los Estados han de tener el mismo nivel de seguridad jurídica venga de donde venga el documento notarial; b) no se puede presumir que todos los documentos notariales cumplen los mismos requisitos y niveles de calidad; c) hay pruebas más que evidentes de que los sistemas jurídicos europeos (no digamos los mundiales) son distintos, y en muchos casos incompatibles; y d) no se pueden aceptar sin más documentos de otros países sin un control de calidad que asegure el objetivo inicial: mantener el nivel óptimo de seguridad que cada Estado exige a los suyos.

Llegará un día que se producirá (probablemente primero entre “varios” países de la UE) una aproximación entre los sistemas documentales y tecnológicos que permitirán que una serie de RgtosE produzcan una equivalencia entre “documentos” de diferentes países, análoga a la que respecto de los “negocios” (Testamentos y Contratos) han llevado a cabo el Convenio de la Haya y Roma I, pero hoy por hoy esto no es posible. Cuando llegue ese momento las “excepciones” serán tan numerosas que se convertirán en “regla general” y lo excepcional será la “homologación” mediante la elevación a Escritura pública y el exequátur; sin embargo, este momento no está cerca según dice la ResPUE/08.

 

16.- La Escritura extranjera de inmuebles hispanos, aun inscrita (la inscripción no convalida actos nulos ni sustituye al título), es civilmente nula  y no puede servir de base a otras posteriores en tanto no se eleve a Escritura ante Notario español, lo que deberá ser advertido a eventuales adquirentes, entidades de crédito etc.

A la vista de lo dicho hasta aquí, nuestra conclusión es clara: consideramos que las Escrituras autorizadas por Notario extranjero que se refieran a Actos o principales, o complejos o tecnológicos, respecto de bienes y derechos españoles (incluyéndose todas las de nuestros inmuebles), son civilmente nulas y posible fuente de graves responsabilidades al aparentar prestar de manera competente el servicio notarial español sin tener título para ello, resultando unos documentos que fingen ser lo que no son y con el riesgo añadido de que probablemente acaben en algún juzgado.

¿Cambiaría la anterior conclusión el hecho de que esa Escritura se hubiera llegado a inscribir directamente por el Registrador o como resultado de una decisión de la DGRN, un Juzgado, Audiencia o TS tras un recurso gubernativo?

Pensamos que no, pero antes de explicar por qué, hemos de hacer unas pequeñas reflexiones sobre los distintos planos en los que se mueven el control notarial y el control registral que cronológicamente siempre es posterior, y que como dijera Cabanas Trejo es un “control del controlador” sin que esto suponga minusvalorar la función registral. Recordemos: puede haber documento sin inscripción, pero no inscripción sin documento.

En efecto, Díez Cadórniga[115], plenamente consciente de las distintas funciones y ámbitos del Sistema Notarial respecto del Registral, explica que en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible se pretendió acreditar el nombramiento de los Administradores de sociedades con una simple certificación del Registro Mercantil, a lo que se opuso el Consejo General del Notariado y el Consejo de Estado en su dictamen 215/2010, de manera que, finalmente, el Art 5. Uno. d) del Real Dcto Ley 13/2010 (sobre constitución telemática de “sociedades exprés”) aclara que lo único que acredita la certificación registral es la “inscripción”, no el “cargo” de Administrador que se justifica con la escritura notarial.

Esto es lo conforme a nuestro sistema de circulación del instrumento público, al que no afectan ni los contradocumentos privados, ni las contraescrituras (Arts 1230, 1219 y 1738 Cc) y a la “integridad” del instrumento público guardado en el Protocolo Propiedad del Estado ex Art 17 Bis. 2. b) LN (Res 4/6/07, 10/3/08…). Y por ello, como bien dice Díaz Cadórniga, la acreditación de la representación se realiza con la presentación de la copia de la Escritura según exigen los Arts 164, 165 y 166 RN y las Res de 16 y 20 Diciembre de 2007, pues la falta de inscripción en el Registro Mercantil no afecta a la validez y eficacia del nombramiento según Res 17/12/97, 3/2/2001, 1/8/05 y 13/11/07 y la STS de 27/1/97.

A este respecto resulta particularmente clara la Res 23/3/11 (Sistema Notarial) en la que terminantemente la Escritura no puede ser sustituida por información Registral; lo dice así “El vendedor deberá acreditar el título del que deriva su adquisición, en este caso la copia autorizada de la escritura pública que es el título de legitimación para el tráfico (artículos 1218, 1230 y 1280.1 del Código Civil)… Esta legitimación para el tráfico no se puede sustituir por la nota simple informativa del Registro de la Propiedad, porque esta es un medio de publicidad o de conocimiento de los asientos registrales…Tampoco es título de tráfico la certificación registral, porque su efecto fundamental es acreditar en perjuicio de tercero la libertad o gravamen de los bienes inmuebles o derechos reales (artículo 225 de la Ley Hipotecaria). Este título de legitimación para el tráfico (copia autorizada), el Notario debe exigir su exhibición, refiriéndose a ello el artículo 174 del Reglamento Notarial…”

El mismo planteamiento de que la inscripción nunca sustituye al título se puede rastrear en muchos otros ámbitos, como sería el que relatan Molins García-Atance y Oria de Rueda Elía[116] con relación a la ejecución hipotecaria del Art 130 LH. En efecto, en la redacción que le dio la actual LEC decía este Art en relación al procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, que sólo podrá ejercitase como realización de una hipoteca inscrita “… dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”. Esta redacción era absolutamente imprecisa y errónea, pues confundía título con inscripción y parecía dar a entender que una certificación registral podía sustituir a la Escritura y ser base de la ejecución hipotecaria.

Sin embargo, este Art fue reformado por la Ley 41 de 7/12/07 que reconduce la cuestión a la ley española de circulación de los títulos que está vigente desde hace tres siglos, y ahora dice algo radicalmente distinto, pues el título es la Escritura que no puede ser sustituida por la inscripción “…sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.

Ya recordaba Rodríguez Adrados hace muchos años, que en el Cc desde hace tres siglos, la inscripción no sustituía a la Escritura y por eso a efectos probatorios se tratan de distinta manera, pues respecto de una Escritura cuya matriz hubiera desaparecido, las copias notariales (que son tan Escritura como aquélla) tienen según los casos un importante efecto probatorio en el Art 1221 Cc, mientras que las inscripciones de esas mismas ex Arts 1221 y 1222 Cc. “…sólo servirán como un principio de prueba por escrito” y “La fuerza probatoria… será apreciada por los Tribunales según las circunstancias.”

Así podríamos ir poniendo ejemplo tras ejemplo, pero lo que queremos decir es que las Escrituras extranjeras inscritas en nuestros Registros, antes o después se tendrán que presentar como título insustituible ante un Notario español que deberá de calificar si tiene o no las condiciones de título válido que sea base de una Escritura posterior.

En efecto, por el mero hecho de la inscripción en el Registro no se debe excluir el análisis de si la Escritura es o no válida pues como bien dice el Art 33 LH Ver jurisprudencia Ver doctrina Ver comentarios“La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”. La jurisprudencia al respecto es monolítica y por citar una bien reciente se puede consultar la STS de 22/10/12.

¿Y si la inscripción se hubiera practicado por orden de la DGRN, Juzgado 1ª Instancia, Audiencia o, incluso, el TS tras un Recurso gubernativo? La situación sería la misma pues no hay que olvidar los limitados efectos de la calificación registral y los recursos gubernativos contra ella.

Nótese que la calificación y los recursos posteriores sólo resuelven la cuestión relativa a si el documento es inscribible o no y están lastrados por los iniciales argumentos aportados por el Registrador sin que sea posible que en el desenvolvimiento posterior se discuta de cosa distinta que los motivos que fundamentan esa calificación. En otras palabras, puede ser que un determinada Escritura no debiera de ser inscrita por múltiples motivos, pero si los alegados por el Registrador inicialmente no son aceptados en los recursos posteriores, la Escritura se acabará inscribiendo fatalmente pues esos otros eventuales motivos ya no se podrán alegar después por nadie que participe en el procedimiento: ni por el Registrador, ni por la DGRN ni por los Jueces.

Por todo lo anterior, el Recurso Gubernativo nunca produce el efecto de cosa juzgada ni aunque llegue hasta el TS y, por eso mismo, está previsto que a pesar de que la Escritura estuviera inscrita (aun por orden de la DGRN, un Juzgado, una Audiencia o el mismísimo TS) sea posible que en juicio contradictorio se declare la nulidad del título y la desaparición de dicha inscripción en el Registro ex Art 66 LH “Los interesados podrán reclamar contra el acuerdo de calificación del Registrador, por el cual suspende o deniega el asiento solicitado. La reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien directamente ante el Juzgado de Primera Instancia competente. Sin perjuicio de ello, podrán también acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos...”

Súmese a lo dicho, que las Sentencias de Juzgados pueden ser recurridas ante Audiencias y éstas ante el TS y seguramente que cabrían otros recursos ante el TC (ya hemos dicho que el TC tiene una opinión mucho más clara que nuestra Jurisdicción ordinaria de cómo se obtiene un consentimiento informado), incluso no es descartable que el TJUE se tenga que manifestar frente a las opiniones de la Justicia española a la vista de lo que ya ha resuelto sobre que el Notario debe de asesorar y controlar la legalidad española. Ya lo hemos dicho en la Introducción: estamos trabajando en estos recursos.

 Y aun llegando el caso hasta el Supremo hay que recordar que éste puede cambiar de opinión tal y como explicó el profesor Blasco Gascó[117] que estudiaba hasta 22 casos de llamativos cambios de opinión jurisprudencial. Además, existen las STS de unificación de doctrina en las que se intenta poner orden entre sentencias contradictorias, y en este caso -con todos los respetos- no es que haya sentencias contradictorias sino que hay un auténtico caos, pues en algunas sentencias no se da importancia al asesoramiento y control de legalidad notarial y otras se condena a Notarios (todos españoles) por no practicarlo; en unas sentencias se reconoce que el Notario tiene el monopolio extrajudicial de las conexiones telemáticas con el Registro y en otras se permite a ciertos Notarios (todos extranjeros) que autoricen Escrituras sin ninguna conexión telemática ni de otro tipo, ni con el Registro español ni con ninguna otra autoridad administrativa española; y, en fin, en unas sentencias se considera imprescindible que el consentimiento informado esté precedido de un intenso y extenso asesoramiento (tratamientos médicos) mientras que en otras se prescinde de manera inexplicable de ese asesoramiento previo (Escrituras extranjeras).

En definitiva, tanto si la Escritura extranjera está inscrita como si no, la actuación del Notario español debe ser la misma: rechazar el título como nulo y, eventualmente advertir a terceros interesados de las responsabilidades y riesgos que hay en juego…

 

17.- La solución notarial para la circulación internacional de Escrituras de inmuebles: la creación de una “Escritura mixta extranjero/española” fruto de la colaboración simultánea entre Notario extranjero y español (proyecto Eufides).

En estas líneas intentaremos hacer un resumen (a nuestro leal saber y entender) del clarificador trabajo del Notario Calvo Vidal[118] que explica el funcionamiento del sistema Eufides. Resumamos una vez más la situación hasta aquí, aun a riesgo de empalagar al lector:

Todas las Escrituras extranjeras que pretendan tener eficacia en España han de cumplir, como mínimo, los requisitos de las “básicas”. Si estas Escrituras fueran “accesorias y sencillas y no tecnológicas” como algunos Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones, eso sería suficiente para su aceptación aquí siempre que cumplieran el “doble control” de la DESJ que acredite que no infringen nuestro OP.

Pero para aquel otro grupo de Escrituras “o principales o complejas o tecnológicas” (todas las de inmuebles), que pretendieran tener alguno de los efectos de las “fuertes” (prueba plena, ejecutivo, prelativo, traditorio y registral), la situación se enmaraña pues, aparte del doble control, ese efecto concreto debería de producirlo en su país de origen y, además, se lo tiene que haber reconocido alguna norma aplicable en España.

Por esto último, las Escrituras de países que no les reconocen “prueba plena” en juicio (UK, Irlanda, Dinamarca y muchísimos otros que no conocen el documento notarial), que no pueden presentar Certificado de Título Ejecutivo Europeo (todos los del mundo menos unos cuantos europeos), que no tienen efecto traditorio por no cumplir la DESJ ni serles reconocido en España (todos), o que no tienen efecto registral por no poder cumplir la DESJ (los 194 de la ONU), no les queda más remedio, si quieren garantizarse aquí alguno de esos efectos, que ser homologadas mediante la elevación a Escritura española.

Las ventajas de esta homologación saltan a la vista, pues así existiría la garantía absoluta de que se cumplen las exigencias tanto del Dº extranjero como del español… pero los inconvenientes y complejidades de este sistema son bien patentes, ya que se está celebrando en origen un inicial negocio cuya plena efectividad se aplaza hasta que se puedan cumplir unos requisitos adicionales en el de recepción, y eso supone un coste adicional en tiempo, incertidumbre, garantías sobre pago de precio o devolución del ya pagado etc, etc, etc.

Calvo Vidal nos explica que en el ámbito del Consejo de Notariados de la Unión Europea, se está gestando un proyecto de colaboración notarial internacional, denominado Eufides, en el que básicamente, el Notario español por vía telemática colabora con el extranjero en el asesoramiento y control de legalidad española antes y durante el otorgamiento (notas simples, control de pagos, IBI, catastro, blanqueo, inversiones extranjeras, costas, zonas de acceso restringido a los extranjeros…) y se encarga de la tramitación posterior (presentación telemática a Registros, cambio de Catastro, pago de impuestos y plusvalía, notificación a las autoridades, garantía, conservación etc).

Surgiría así un documento que ya nace “homologado”, un documento que no se puede calificar de extranjero o español, pues es una mezcla, una “conmixtión” de ambos que se pueden distinguir pero no separar, y al que sin ningún género de dudas se podría atribuir todos los efectos que para las Escrituras españolas prevé nuestra legislación… y lo que es más importante: desde el origen, desde el mismo momento de la firma ante el Notario extranjero sin necesidad esperar ningún tiempo y sin necesidad de cumplimentar ningún otro requisito…

…Nótese que los dos funcionarios intervinientes aplicarían sus respectivas leyes documentales y notariales y que serían específicamente competentes para autorizar documentos notariales…

 

18.- La solución registral para la circulación internacional de Escrituras de inmuebles: la creación suicida del “Notario/Registrador” que pretende actuar como Notario sin serlo (proyecto Crobeco).

El Colegio Nacional de Registradores de España con gran despliegue mediático y publicidad nacional e internacional[119], ha participado en la XV Asamblea de la Asociación Europea de Registros de la Propiedad (ELRA) del 31/5 y 1/6 de 2012 en Bruselas en donde ha puesto de largo, su proyecto Crobeco (Cross-Border Electronic Conveyancing), que ha debido ser largamente acariciado pues es evidente que en dos días que ha durado la Asamblea no se ha podido improvisar…

Se nos relata que con pleno éxito, un Notario holandés constituyó ficticiamente una hipoteca sobre un inmueble español para lo que contó con el asesoramiento telemático en el momento del otorgamiento del Registrador español, lo que aseguraba (teóricamente) la inscripción sin problemas en el Registro español.

Obviamente estamos resumiendo lo que nos parece un proyecto complejísimo que estamos seguros que habrá consumido gran cantidad de tiempo, trabajo y de recursos humanos y económicos, pero a los efectos que aquí interesan, nos gustaría resaltar las piezas básicas en las que se apoya Crobeco:

1.- El asesoramiento jurídico español se presta en la génesis del negocio, en el momento del otorgamiento notarial.

2.- La inscripción registral está garantizada al realizarse el documento conforme al Dº español.

3.- Basta un solo asesoramiento en nuestro Dº interno.

En una primera aproximación al sistema descrito parecería que sólo proporciona ventajas, pues se eliminaría de raíz la intervención de un funcionario español como el Notario, con el ahorro de costes temporales, económicos y de todo tipo que eso conlleva. Sin embargo, una reflexión más meditada creo que nos lleva a conclusiones bien distintas… al menos para los Registradores. Veamos

En el mercado existen estudios muy documentados sobre los sistemas de Seguridad Jurídica Preventiva (SJP) existentes en el mundo, a los que remitimos al lector interesado, pues una exposición detallada de todos ellos desbordaría el propósito de este trabajo. No obstante, para llegar a explicar lo que queremos, vamos a intentar dar nuestra propia visión de estos sistemas por más de que ya advertimos que es más subjetiva que científica.

Pensamos que los sistemas de SJP se podrían agrupar en tres bloques:

A.- Países que no tienen ningún control público de SJP.

Son países que no conocen nada más que una categoría de documentos: los privados, que no tienen que cumplir prácticamente ningún requisito de formalización (la suscripción y poco más), y lógicamente tampoco producen ningún efecto especial, por lo que todo ello se complementa con una justicia ágil y eficaz (se supone) que añade con sus decisiones los efectos que les faltan. Los países anglosajones son los abanderados de este grupo, en particular USA y UK. Nos vamos a permitir dar unas pinceladas sobre estos sistemas…

USA (tan admirable por muchos conceptos) es el prototipo de país en el que es desconocido nuestro sistema notarial –salvo en la francófona Luisiana integrada en la UINL, y en Florida en la que se está instaurando ahora según informa Willing [120] - y en el que la función de “pseudonotario” no sólo la ejercen abogados, sino comerciantes, drugstores, peluqueros, estancos de tabaco etc, con exageraciones tan llamativas como la relatada por Drolz[121] sobre legitimaciones de firmas en máquinas de los centros comerciales.

Sin embargo, a pesar de esa falta de intervención notarial el coste de transacción en una venta inmobiliaria en USA (sumando los abogados de ambas partes y el seguro del título que es imprescindible pues como el sistema es tan inestable no puede garantizar la propiedad frente a posibles reclamaciones), es muy superior al nuestro como ha puesto de relieve Brancós Núñez[122] recalcando que el seguro no excluye el pleito, con lo que hay que añadir los costes por litigiosidad.

Y lo del aumento de la litigiosidad no es una broma si hemos de creer a Hernández Velasco[123] que explica cómo el número de abogados de EEUU en 1994 se había triplicado desde 1.971, que la proporción de abogados por habitantes era el triple de cualquier otro país occidental, que las primas que las aseguradoras cobran a sus clientes para cubrir su responsabilidad legal y daños a terceros se ha triplicado desde 1980 y que en palabras de Ronald L. Davis, director del departamento legal de la empresa Dow Chemical Company “La economía americana no puede permitirse por más tiempo el coste de estos procesos” “El sistema es ineficaz y está acabando con nuestra base industrial”.

Las noticias proporcionadas por Hernández Velasco han sido ratificadas por el Informe Murray[124] de la Universidad de Harvard, que hace un análisis de costes sumando a la intervención de profesionales, el del seguro de título y en el que aparece con claridad que ese sistema, finalmente, es de coste muy superior al coste Notarial/Registral nuestro.

Además, a EEUU le cabe el dudoso honor de haber sido el epicentro del pánico mundial con la comercialización de las hipotecas basura. Así pues, compartimos con USA un gravísimo problema económico -de infausto pronóstico- provocado por un liberalismo a ultranza que propugna que el mercado se autorregule sin controles públicos, lo cual –hoy ya nadie lo puede negar- ha sido el fracaso histórico de todo un sistema, pues se han tenido que rescatar de la quiebra hasta las compañías que aseguraban la fiabilidad de las hipotecas.

Pero lo más curioso de todo es que la crisis “económica” estadounidense (que compartimos), ha destapado otra crisis “jurídica” que es específica de ese país (y que no compartimos en Europa), y de no menos gravedad si atendemos a las observaciones del Nobel de economía Paul Krugman[125]. En efecto, para ilustrar lo que decimos transcribimos la parte de sus afirmaciones que consideramos más sustanciosas “Los excesos de los años de la burbuja han creado una ciénaga legal en la que los derechos de los propietarios están mal definidos porque nadie tiene la documentación apropiada”. “Ahora se está revelando una terrible verdad: en muchos casos, la documentación no existe”. “… si un Banco afirma que posee nuestra casa, debemos aceptar su palabra”.  “Los tribunales han aprobado ejecuciones hipotecarias sin exigir que los administradores de las hipotecas presentasen la documentación apropiada; en vez de eso, han confiado en las declaraciones juradas… emitidas en muchos casos por firmantes robot o por empleados de bajo nivel que no tenían ni idea de si sus afirmaciones eran ciertas”. “Y esto significa que muchas de las ejecuciones hipotecarias que se están produciendo ahora son, de hecho, ilegales”. “… la pregunta actual es si nuestra economía está gobernada por algún tipo de respeto a la ley”. “Una cosa está clara: lo que estamos haciendo ahora no está funcionando”.

Creemos que sobran comentarios, pues bien triste es que, en la primera potencia económica mundial, uno de sus más prestigiosos representantes afirme que no tienen bien documentados los derechos reales inmobiliarios que han sido sustituidos por lo que diga un Banco, un firmante robot o un funcionario de bajo nivel; que todo ello produce ejecuciones hipotecarias ilegales; y que en definitiva el sistema es una ciénaga legal que no respeta la ley y que no funciona… ¿se puede decir algo más?...

… Pues sí: el mismísimo FBI ratifica las afirmaciones de Krugman tal y como ha puesto de relieve Brancós Núñez[126] que ha consultado la página Web de la Agencia Federal en el apartado “Mortgage fraud” donde ha comprobado que los fiscales americanos están persiguiendo delitos sobre la documentación de hipotecas.

Y tan es así, que el periódico “El economista”[127] relata cómo el Departamento de Justicia de USA ha destapado los abusos hipotecarios de muchos Bancos estadounidenses obligándoles a un acuerdo para indemnizar a los perjudicados evitando demandas que podrían poner en peligro la viabilidad de todo el sistema hipotecario norteamericano.

Por otro lado, en USA, la constitución de Sociedades es de una celeridad y una sencillez pasmosa pues basta para ello unos simples formularios, sin necesidad de intervención de nada parecido a un Notario ni Registrador Mercantil como los que hay en España, con un ahorro de costes que causa admiración, pero… claro… en la seguridad jurídica preventiva no hay soluciones sencillas... Y como desgraciadamente la seguridad jurídica no tiene coste cero, lo que no se paga por un lado se acaba pagando por otro… Shiller[128] explica que en USA hay una investigación federal en marcha para ver si las sociedades que aparecían como fiadoras en miles de hipotecas existían realmente o eran un montaje de los empleados de los Bancos que con tal de cobrar sustanciosas comisiones daban una apariencia de solvencia a ciertas hipotecas que sin ese requisito no hubiera pasado los –mínimos, como se ha demostrado- controles financieros. También explica Shiller que los desmanes que se han cometido en las hipotecas americanas no serían posibles en los países con notariado europeo, en los que el Notario, como testigo privilegiado, presta su asesoramiento profesional imparcial.

Hoy desgraciadamente, ante el impago de millones de hipotecas, han descubierto con asombro que esas sociedades avalistas eran ficticias y que todo era un montaje, una estafa, y que al final no va a pagar nadie: ni el deudor de la hipoteca base, ni las innumerables sociedades fiadoras ficticias, ni las compañías hipotecarias Fannie Mae y Freddie Mac, ni los bancos que titulizaban las hipotecas, ni la compañía AIG que aseguraba y reaseguraba todo el montaje. Todas estas compañías y Bancos han tenido que ser rescatadas con fondos públicos en cuantía astronómica y algunas ya nunca volverán a ver la luz como Lehman Brothers cuyas emisiones de títulos hipotecarios tenían la máxima valoración de las Agencias de calificación (básicamente norteamericanas…) hasta la semana de antes de quebrar… ¿de verdad que el sistema estadounidense ha salido barato? ¿qué hubiera ocurrido si a nuestros actuales males económicos se sumara el que las Sociedades españolas fueran en la mayoría de los casos inexistentes y las hipotecas fraudulentas?

Además, como la constitución de sociedades es tan sencilla, rápida y barata, ahora se están dando cuenta que nadie sabe realmente quién y para qué constituyen esas sociedades, con lo que en gran cantidad de casos encubren delitos de todo tipo: fraude, blanqueo, corrupción etc. De nuevo se demuestra que la seguridad jurídica nunca es gratis y lo que parecía barato tiene unos costes descomunales para la nación en su conjunto. Lo explica Ignacio J. Domingo[129] que relata que la cuestión ha llegado a tales extremos que hay una iniciativa legislativa (la Ley conocida como Levin-Grassley-McCaskill de 2.009) que pretende aproximarse al sistema notarial latino de de creación de sociedades para evitar fraudes fiscales y otros delitos.

Y si el sistema documental americano tiene los problemas relatados, el registral no le va a la zaga: no sirve absolutamente para nada, y como no garantiza nada, existe el seguro de título para intentar paliar sus carencias. Es más, si hemos de creer las noticias de prensa, un periódico se propuso dejar en evidencia al sistema documental y registral americano y en unas horas logró inscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad de NY el “Empire State Building”¿?... y es que como bien decía más de un Registrador español: eso en España sería imposible y con una Nota Simple Registral que los Notarios españoles sistemáticamente incorporamos a nuestras escrituras se podría haber deshecho el entuerto en unos minutos desde el ordenador de cualquier Notaría hispana antes de que se cometiera semejante disparate.

Recientemente, Brancós Núñez[130], insiste en que el Registro de la Propiedad estadounidense no pasa de ser sino una colección de documentos sin autenticidad, simplemente ordenados por fechas, que no garantizan nada.

¿Qué es lo que ocurrirá finalmente en USA? ¿Es creíble que se lleven a cabo cambios de sistema jurídico de semejante magnitud? Sobre este punto hay que ser bastante escépticos, puesto que la influencia de las compañías aseguradoras y sus asesores, junto con los grupos de presión de juristas, son tan fuertes que la tarea está llamada a un más que probable fracaso. Recordemos en este punto, que ni con todo su poder el Presidente Clinton pudo introducir un sistema público de sanidad que ponía en riesgo los beneficios de las compañías privadas y que los tímidos intentos de lograrlo del actual Presidente casi le cuestan el cargo…

Respecto del otro gran ejemplo de país sin nuestro sistema notarial/registral, UK, la situación dista mucho de ser mínimamente aceptable tal y como relata Brancós Núñez[131], que nos explica:

a.- Que el documento inglés conocido como “deed” sería algo equivalente a nuestro documento privado con testigos y sería el único que podría presentarse en el Registro de la Propiedad inglés y en base a él, el Registro emitiría un “certificado de propiedad”.

b.- Como el “deed” no tiene garantía de autenticidad, en la misma página web del Registro ya se advierte que puede haber estafadores que adquieran un título de propiedad con un documento falso o suplantando la personalidad del verdadero propietario.

c.- Dado lo rudimentario del sistema, cabe que derechos no inscritos basados en una simple posesión venzan a los derechos inscritos, lo que implica que siempre sea necesario la inspección directa del inmueble y un examen de los eventuales derechos concurrentes sin registrar.

d.- La incorporación de las propiedades al Registro es relativamente reciente lo que influye en la poca fiabilidad del sistema por falta de tracto sucesivo.

e.- Por todo eso el Registro se ve en la tesitura de emitir certificados de propiedad de hasta siete niveles distintos de fiabilidad, pero incluso el de máxima calidad, no garantiza que finalmente no se acabe perdiéndola.

f.- Hasta los mismos autores ingleses alertan sobre que los errores del sistema inglés sobrepasan frecuentemente el 50% de los asientos registrales.

A la vista de lo que nos acaba de explicar Brancós Núñez sobre el sistema inglés nos podemos preguntar… ¿tantos siglos de evolución humana para esto?...

No obstante, añadimos nosotros que los Notarios ingleses, en particular los de Londres nombrados por un Arzobispo, sí que hacen unas curiosas Escrituras “spanish styile” (y frecuentemente en español) que pretenden que tengan aquí los efectos “fuertes” que no producen en su país (prueba plena, ejecutivo, prelativo, traditorio y registral), lo cual es algo absolutamente incomprensible a la vista de que el Parlamento de Wesminster no le ha dado la real gana (nunca mejor dicho) de concederles esos efectos, con lo que es imposible una reciprocidad respecto de las Escrituras europeas que nunca tendrán el más mínimo efecto en Inglaterra. En fin, esto es algo tan chocante como que si el 95% de los Trust se formalizaran en Marbella o si todo el Pudding de Yorkshire se fabricara en Tudela…

B.- Países que tienen un único control público de SJP: el notarial.

Creemos que quedan claros los peligros de rebajar los controles al mercado y entregar la documentación de los derechos de los particulares a lo que digan las Sociedades Anónimas u otros empleados sin la capacitación y especialización suficiente. Dicho en otras palabras: el sustituir la labor de los Notarios españoles por otros operadores jurídicos de menor nivel (como Notarios extranjeros) puede crear problemas gravísimos… Con todo esto no descubrimos nada nuevo puesto que ya hemos dicho que Hernando de Soto[132] ha destacado que una documentación de calidad de los derechos de propiedad inmobiliaria es el primer factor de desarrollo de un país, pues sin esa base el mercado del crédito para familias y empresas se paraliza completamente o funciona con un coste que sólo puede asumir la escasa élite que puede pagar un asesoramiento jurídico que no está al alcance del resto de la población.

Explica Hernando de Soto que el problema inicial es que los humanos desconfían de la palabra de sus congéneres, cierto que con notables diferencias, pues los noruegos creen a sus compatriotas en un 65%, los suecos en un 60%, los españoles en un 30%, mientras que en Perú ese porcentaje baja a un 5% y en Brasil hasta el 4%. Para solucionar este problema lo más seguro (siguiendo a Bertrand Russell) sería llegar a un conocimiento directo de las cosas, “por contacto”; pero como en las complejas relaciones sociales actuales casi nunca es posible obtener este tipo de conocimiento, se acude al conocimiento “por descripción”… “son las cosas escritas las que testifican la verdad”

De aquí (y de sus estudios) deduce Hernando de Soto que el primer factor de desarrollo económico de un país -la base de la pirámide- es una “representación”, una “titulación formal” incuestionable de los derechos de propiedad inmobiliaria, no sólo por la tranquilidad que proporciona al beneficiado por ella, sino porque sirve de fundamento al crédito garantizado con la hipoteca sobre el inmueble… así surge el capital… “…el título de propiedad no sólo creó seguridad sino capital”

El problema -el drama- dice Hernando de Soto, es que 5/6 partes de la población mundial son propietarios de tierras y casas pero no tienen más título de propiedad que el que proporciona los comentarios de familiares y vecinos, y al no tener una titulación formal representativa de su propiedad el valor de ésta cae en picado y no puede servir de apoyo a ningún tipo de crédito, con lo que el progreso individual, familiar, empresarial y, en definitiva, del Estado se frena en seco.

Por otro lado, el confiar en que una justicia expeditiva solucione todos los problemas es no darse cuenta de la realidad de las cosas, pues una amplia mayoría de las ocasiones por muy rápido que reaccione, el negocio ya se ha consumado, el precio ya se ha cobrado y ya no hay solución posible…

Es por todo esto que desde el Derecho Romano con sus tabeliones, hasta el Notario actual, muchos países en el mundo han adoptado un sistema de Seguridad Jurídica Preventiva intercalando entre los particulares y los Jueces -entre el simple documento privado y las Sentencias- la figura del Notario y los documentos que autoriza: Escrituras, Pólizas, Testimonios y Actas. Básicamente se trata de que los actos y negocios jurídicos más importantes de la vida social, jurídica y económica cuenten “en el mismo momento de su gestación” (no posteriormente) con un asesoramiento y control de legalidad otorgado por el Notario que permita al ordenamiento jurídico atribuirles unos efectos que de otra manera no podrían tener. En esto consiste la SJP.

Y no se trata de un invento español… En la actualidad la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL) está integrada por los Notariados de 81 países[133] del mundo entero que, aunque con las lógicas diferencias, siguen las líneas esenciales de actuación que se acaban de describir en el párrafo anterior, cubriendo las necesidades de prácticamente el 60% de la población mundial.

En otras palabras, si se produjera la supresión de los semáforos en España, de golpe se produciría un espectacular ahorro de dinero en electricidad, instalación, mantenimiento, elementos materiales etc, pero pronto se descubriría que sería un auténtico caos y que el aparente ahorro pasaría a ser un incremento de gastos en accidentes, sanidad, hospitales etc que multiplicaría exponencialmente el coste de los semáforos. Es por lo que actualmente hay un acuerdo tácito en todo el mundo occidental en que la quimera de la “autorregulación del mercado” ha sido un monumental desfalco que amenaza con llevarse por delante nuestra forma de vida, y lo que antes eran barreras que estorbaban el libre juego del mercado, hoy aparecen como los últimos bastiones que impiden que nuestra civilización se vaya por el sumidero de la incompetencia. Hoy por hoy, la discusión no es tanto de si deben o no existir controles en la vida social, jurídica y económica, sino cómo se pueden mejorar y hacer más eficaces esos controles, pues el coste de no tenerlos ya se ha visto que puede llegar a ser inasumible.

La cuestión es que el valor del documento notarial no aparece por sí solo a simple vista tal y como ha explicado Tena Arregui[134] “El valor del documento notarial no es, ni mucho menos, evidente. Y no sólo para el ciudadano medio –lo que ya de por sí es preocupante- sino en esferas técnicas y políticas de alto nivel en las que la ignorancia resulta verdaderamente sorprendente”.

Sólo así se pueden entender frases –hijas de la ignorancia o la mala fe- como que “la Justicia o la Sanidad son gratuitas mientras que Notarios son caros” sin caer en la cuenta de que durante toda la vida pagamos impuestos y cotizaciones que sostienen esos otros servicios que consumen recursos públicos fabulosos.

El valor del documento notarial es difuso puesto que se traduce en “seguridad jurídica” y a la postre en “seguridad económica”, y le pasa como al aire: realmente sólo      nos damos cuenta de su importancia cuando nos falta. De todas maneras para intentar acercarnos -aunque sólo sea por aproximación- al valor del instrumento público se puede utilizar el método de comparación con otros elementos y situaciones en las que se ratificará nuestra afirmación de que la seguridad jurídica tiene un valor en sí misma y que la ausencia del control notarial se acaba pagando siempre por otras vías… y más caro…

Una primera aproximación la tendríamos si comparamos la intervención notarial y la litigiosidad civil, y ya no sólo nos referimos a la célebre frase del irrepetible Notario oscense -“El León de Graus”-  Joaquín Costa cuando dijo “Notaría abierta, Juzgado cerrado”. No. Nos referimos a estudios económicos modernos que llegan a la conclusión de que la disminución de la intervención notarial produce un aumento de la litigiosidad civil y viceversa, o dicho en otras palabras el aparente ahorro de costes en seguridad jurídica preventiva se acaba pagando por otra vía. En este sentido el catedrático de Economía Pastor Prieto[135] llega a las siguientes conclusiones “¿Ha crecido más la litigiosidad civil en aquellas materias no intervenidas por los notarios que en aquellas otras donde sí intervienen? La litigiosidad ha crecido más en aquellas partes del ordenamiento donde no hay intervención notarial que donde sí la hay, a constancia de los restantes factores. Y otra: “¿Crece más el número de instrumentos notariales que el de pleitos? La respuesta sintética es: por lo general –esto es, con más frecuencia temporal y en la mayoría de los instrumentos notariales y tipos de litigios-, sí, aunque en algunos períodos no ha sido así y tampoco en algunos instrumentos”.

En la misma línea, tras estudiar la función notarial y sus costes Paz Ares[136] llega a decir que “… el Notario puede actuar a bajo coste como eficaz guardián de la legalidad y, de ese modo, contribuir decisivamente a la realización del derecho. Los beneficios que genera… equivalen a la reducción de los costes sociales –o externalidades- que ocasionarían las transacciones no ajustadas o contrarias a derecho… Son los beneficios que también vemos cotidianamente asociados a la certidumbre de las relaciones jurídicas: prevención de litigiosidad y garantía de los derechos de terceros”

Otra comparación sobre el valor de la actuación notarial es respecto del resto de las instituciones españolas. En este punto no vamos a utilizar los estudios demoscópicos de los Colegios Notariales… por “pudor notarial”… pero es que además no hace falta… El periódico El País[137] ha publicado un estudio comparativo sobre la valoración de las distintas instituciones españolas y resulta que los Notarios quedan en una zona media muy por encima de algunas otras instituciones, como Jueces, Funcionarios, Fiscales, Tribunales de Justicia, Administración de Justicia (que lógicamente –lo imponen la Constitución y las leyes- están llamadas a juzgar la actividad notarial) y por supuesto muy por encima de Partidos Políticos y Los Políticos que ocupan los dos últimos lugares de dicha clasificación.

Con esta perspectiva vemos que la actividad notarial que cristaliza en una Escritura -tras la aparente y engañosa sencillez que presentan algunos tipos de documentos notariales- es una actividad muy compleja, fruto de una evolución jurídica de al menos dos milenios y que rinde unos servicios muy superiores a su coste, sobre todo si se la compara con el de otras soluciones alternativas, lo que convierte en algo absolutamente incomprensible la postura mantenida por los citados en la introducción empeñados en rebajar a cero el control notarial entregándoselo a manos inexpertas.

Este control notarial de legalidad en la génesis del negocio es de tal calidad que muchos países piensan que puede ser único y que relega la función del Registro y del Registrador a un papel muy secundario.

Brancós Núñez[138] nos ilustra con lo que ocurre en los países más cercanos a España como:

---Alemania, respecto de la que insiste en algo que ya hemos dicho: que la transmisión de una propiedad está basada en la Escritura notarial que recoge el contrato sometido al control notarial y la transmisión abstracta de la propiedad (Auflassung), tan desconectada del anterior que es lo único que se inscribe y convierte la función del Registro en automática; lo dice así “El registrador alemán no califica el fondo del negocio porque no tiene trascendencia registral alguna. El negocio de fondo queda bajo responsabilidad del notario”.

---En Holanda se sigue un sistema causalista de transmisión de la propiedad inmobiliaria holandesa que está basado en una Escritura que es sólo posible ante Notario holandés, relegando la función del Registrador a algo casi testimonial a pesar de lo cual la inscripción produce los mismos efectos que en España. Brancós dice que la calificación del Registrador “se reduce a los aspectos formales del documento”, a “una comprobación requisital”, con lo que se consigue en Holanda que “una escritura de compraventa quede inscrita en menos de una hora”.

---En Italia el Registro es de mera oponibilidad y dice Brancós que “En cierto modo la escritura aporta las presunciones de exactitud y legalidad”, de manera que el Art 2.674 Cc italiano sólo permite denegar la inscripción si la Escritura “no reúne los requisitos formales”, pues en caso contrario el Registrador “puede incurrir en responsabilidad”.

---Francia tiene un sistema muy parecido a Italia con Registro de mera inoponibilidad de lo no inscrito, pero fuera de ese efecto, dice Brancós que “no se contemplan efectos civiles de la inscripción”.

Volviendo a España, hemos de decir que el problema es que el sistema notarial español corre un serio peligro de “morir de éxito”, pues con todas las limitaciones e imperfecciones que se le quieran poner, funciona tan bien a un coste bajo (y crea tan pocos problemas sobre todo si se compara con otras instituciones, como todas las de urbanismo, la política, la misma justicia…) que parece que muchos piensan que el sistema puede funcionar prácticamente por propia inercia y que no es necesaria tanta especialización de los Notarios españoles. Y si a esto añadimos un asombroso desconocimiento de la legislación documental y notarial española, nos da como resultado que juristas de alto nivel (que teóricamente estarían llamados a defender el sistema) llegan a pensar que puede funcionar con igual eficacia pilotado por otros operadores jurídicos no tan técnicos (en Dº español), como los Notarios extranjeros… y claro… como de momento nadie se muere por una mala Escritura alemana o venezolana…

C.- Países que tienen dos controles públicos de SJP: el notarial y el registral.

Hay un reducido grupo de países (entre ellos España) en los que además del asesoramiento y control notarial que se presta en la génesis y consumación del contrato, se añade otro a cargo del Registrador que es posterior, pues ya hemos dicho que puede haber documento sin inscripción pero no inscripción sin documento.

Téngase en cuenta que cuando decimos que el control registral es posterior al notarial no es un dato valorativo, sino simplemente descriptivo, por más de que el legislador español comete continuos errores al respecto imponiendo en algunas normas requisitos para “la inscripción”, olvidando que antes hay que imponerlos en “el documento”.

El estudio pormenorizado de esta cuestión nos llevaría muy lejos, pero algo sí que hemos de decir al respecto aunque sea brevemente. Pondremos algunos ejemplos de lo que nunca tendría que haber hecho el legislador español (ni la DGRN) pues por un lado permite al Notario autorizar determinadas Escrituras que cumplen la legislación, pero por otro permite al Registrador que rechace su inscripción por razones extra documentales que no existían en el momento del otorgamiento, con lo que fatalmente condena al primero a incurrir en responsabilidad y eventualmente a indemnizar ex Art 22 LH.

Un primer ejemplo serían las inmatriculaciones y excesos de cabida de los Arts 15 y 16 de la Ley de Costas de 28/7/88 tratados por la Res 18/8/10, que permiten paralizar la inscripción si el Registrador “sospecha” que pudiera invadir el Dominio Público Marítimo Terrestre, por más que, tras la Escritura, el interesado haya ido al Registro a -petición del Registrador- a identificar la finca en plano como fuera de dicho Dominio[139].

Un segundo ejemplo de mala técnica legislativa nos lo encontramos en los excesos de cabida de las fincas, que tras la Escritura, y conforme al Art 298. 2 RH, su inscripción depende de que “…no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca”. Y claro, unos no dudan, otros dudan más, otros menos…

Un tercer ejemplo sería lo ocurrido con la obtención de licencias urbanísticas por silencio administrativo, en las que el Notario cumplía todos los requisitos de la legislación vigente en ese momento, pero cuya registración –gracias a la errática doctrina de la DGRN[140]- finalmente dependía de que el Registrador no tuviera dudas sobre el asunto, ya que si las tenía podía notificar al Ayuntamiento y todo el procedimiento registral se paralizaba y pendía del hilo de lo que en última instancia se le ocurriera contestar a la Corporación, que veía como se le otorgaba una segunda oportunidad para enmendar su falta de diligencia en contestar las peticiones anteriores de los ciudadanos: bastaba con responder  que la pretendida  licencia era incompatible con el Planeamiento, aunque hubiera tenido un buen puñado de meses antes para hacerlo[141], para que se colapsara la inscripción.

Un cuarto ejemplo de mala praxis legislativa lo encontramos en las “Obras Nuevas Antiguas”, es decir aquellas que se declaran sin aportar licencia en base a la prescripción de la infracción urbanística[142], y en las que para evitar el dolo, la mala fe, o el simple error en la justificación de esa prescripción, al legislador no se le ocurre otra cosa que los Registradores notifiquen lo que ya tiene difícil remedio ex Art 54 RD 1093/1997: “Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los artículos 48.2 y 52, párrafo a), inciso segundo, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación”[143]. De esta manera el legislador se empecina en el error y se olvida de que la actividad notarial es previa a la inscripción registral que casi siempre es voluntaria. De manera que, el sistema de control de las “Obras Nuevas Antiguas” sin licencia es incompleto hasta el absurdo, puesto que como el Notario no tiene que notificar nada a ningún Ayuntamiento, sería posible que cuando se otorgara la escritura de ON todavía cupiera que el Ayuntamiento iniciara una reacción frente a la obra ilegal, pero que esa infracción ya hubiera prescrito cuando tiempo después (meses, quizá años…) el Registrador notifique una inscripción que, recordamos una vez más, la instan los particulares cuando les conviene, produciéndose la paradoja de que el Registro cada vez esté menos coordinado con el Urbanismo que es exactamente lo contrario de lo que se pretendía.

Un último ejemplo sería lo ocurrido con la coordinación entre Catastro y Registro de la Propiedad (exhaustivamente estudiada por Marín Calero[144]) que históricamente se ha intentado lograr una y otra vez por el curioso sistema de prescindir del soporte notarial con el resultado que era de esperar: un fracaso continuo por la sencilla razón de que muchas escrituras quedan sin inscribirse o tardan años en hacerlo a conveniencia de los particulares, y mientras tanto el Catastro no puede estar esperando una información preciosa que se ha producido extramuros de la institución registral. Es desde 1996[145] cuando se ha comenzado esa coordinación en las Notarías y a tales efectos, se modifican viejas descripciones para adaptarlas a la realidad catastral, o se promueve la rectificación del Catastro para que se adecúe a la verdadera descripción de la finca que consta en el título. ¿El resultado? Pues que en varios años, fruto de esa coordinación, millones de titularidades catastrales se han cambiado directa y telemáticamente desde las Notarías con el ahorro en tiempo, viajes e incomodidades   –en definitiva, de dinero- que eso supone para el ciudadano. ¿Y el Registro? Pues como siempre desarrollando su importantísima función de controlar el “control” notarial advirtiendo de los posibles errores en el proceso.

En fin, volviendo al tema central, hay que observar que en nuestro sistema hay millones de documentos que sólo tienen un único control y asesoramiento notarial en la génesis del negocio, que nacen, crecen, se reproducen y mueren absolutamente desconectados del Registro y que sin embargo tienen plenitud de efectos judiciales y extrajudiciales creando un sistema de SJP de altísima calidad, que convierte la conflictividad judicial sobre ellos en algo casi anecdótico y a un coste muy por debajo de cualquier otro sistema, como acabamos de decir.

Con este tipo de documentos notariales desconectados de cualquier Registro, se documentan contratos complejísimos por cuantías enormes, con múltiples garantías de avales y fianzas, se transmite la propiedad de bienes muebles de valor muy superior a muchos apartamentos de la costa (leasing, renting…) y se formalizan auténticos derechos reales de prenda (¡sí, sin inscribir!) sobre bienes de extraordinario valor: acciones, fondos, créditos, muebles etc. Es más, también existen Escrituras sobre inmuebles que no se quieren o no se pueden inscribir y que llevan generaciones transmitiéndose de unos a otros por diferentes títulos en la plena normalidad del Dº. Recordamos que en España hay millones de fincas sin inmatricular en el Registro, o que habiéndolo estado han dejado de inscribirse por falta de tracto o porque el Registro fue arrasado en la Guerra Civil.

Ahora bien, el legislador español desde hace tres siglos tomó una decisión extraordinariamente acertada al ver que hay determinados documentos notariales que se refieren a una serie de cuestiones tan importantes, que pensó que sería útil el añadirles un segundo control. Estos documentos son básicamente los relativos a bienes inmuebles, los relativos a Sociedades y los de determinados bienes muebles y sus garantías, que se inscriben en el Registro de la Propiedad, en el Mercantil y en el de Bienes Muebles respectivamente.

Fruto de ese doble control aparece algo que no estaba en la naturaleza y es creación de generaciones y generaciones de juristas hispanos, surge un instrumento portentoso en seguridad jurídica: “la Escritura inscrita” que es prácticamente inatacable reduciendo su litigiosidad a poco menos que algo insólito.

Los contrarios a este doble control no paran de decir que basta con el control notarial verificado en el momento del alumbramiento del negocio y que este segundo control registral supone un gasto injustificable. Ahora bien, los que lo defendemos, no nos basamos en construcciones teóricas (que también), sino en la simple experiencia práctica de un sistema que en conjunto proporciona una SJP líder en todo el mundo, con una calidad que es la de la excelencia jurídica. Desde este punto de vista el gasto no es tal, es una inversión de futuro en la seguridad y fiabilidad de las titularidades reales que son los cimientos sobre los que se construye todo lo demás.

Los contrarios al doble control también alegan en que hay otros muchos países en los que no existe el segundo… ¿Y si dejamos el esnobismo jurídico de lado y nos centramos en lo importante?... Y lo importante son las cuestiones puramente prácticas del análisis coste beneficio, con una pregunta bien sencilla: si se suprimiera el segundo control registral ¿estaríamos igual, mejor o peor? Esta es la cuestión clave a la que hay que responder, y nuestra opinión (avalada por la historia) es bien clara: no existe ventaja ninguna en la supresión del control registral que genera un beneficio infinitamente superior a su coste y siempre teniendo en cuenta que las instituciones se pueden suprimir fácilmente, pero el poner en pie una herramienta de tan altísima precisión como nuestro Registro de la Propiedad que lleva tres siglos perfeccionándose es algo que no improvisa… Seamos claros: si hay países que no lo tienen peor para ellos…

Una vez hecho este planteamiento es el momento de examinar el Proyecto Crobeco. Y lo primero es resaltar su doble error de planteamiento que lo aboca necesariamente a una cadena fatal de suberrores.

Crobeco se equivoca en el diagnóstico y en el tratamiento: en la circulación internacional de documentos notariales no existe un problema registral con las inscripciones, sino un problema documental con las Escrituras. Por lo tanto, no se pueden resolver problemas documentales con normas no documentales como las hipotecarias, como tampoco pueden actuar como Notarios funcionarios no habilitados para ello que no tienen competencia en la formalización de Escrituras.

El verdadero problema es que las Escrituras extranjeras para el sistema documental español son documentos no/públicos que carecen de los efectos generales de las españolas (en ningún caso tienen efecto traditorio ni registral), y el subsanar esa carencia requiere inexcusablemente la aplicación de la legislación documental y notarial española (no la hipotecaria) y la intervención del único funcionario competente para los documentos extrajudicial/administrativos: el Notario.

Desde este punto de vista la intervención de un Registrador de la Propiedad en ningún caso puede solucionar los problemas documentales que tenga una Escritura extranjera. Por supuesto que el asesoramiento que preste el Registrador será de altísima calidad (nunca inferior a la de los operadores que están en la élite jurídica del país), pero si el documento fuera un documento privado en origen, lo único que ocurriría es que seguiría siendo un documento privado “perfectamente asesorado”, pero documento privado al fin.

Lo mismo ocurriría si los Notarios españoles mandaran a los Registradores europeos perfectamente redactados los asientos registrales que hipotéticamente tuvieran que practicar sobre inmuebles españoles: esos asientos serían de altísima calidad, pero no pasarían de ser puros documentos privados, unos simples borradores sobre los que trabajar.

Y no estamos reclamando ningún privilegio notarial extraordinario, sino que todo esto lleva siglos inventado: el ser funcionario no habilita para cualquier cosa, sino únicamente para las que se tiene competencia material según la legislación aplicable, y el Registrador no puede elevar a Escritura pública ningún documento, lo mismo que tampoco puede levantar acta de un pleno de un Ayuntamiento, como tampoco los Secretarios de la Administración local pueden hacer las inscripciones del Registro. Seguro que en Europa nadie se extrañaría de lo que acabamos de decir, pues en todos los países existen las mismas reglas competenciales de los funcionarios, incluso aplicables a sus propios Notarios y a sus propios Registradores…

La única característica especial del caso que comentamos, es que el Registrador puede decidir, aun con todo, inscribir la Escritura extranjera… como poder puede, pero tendremos que recordar dos cosas: que la inscripción no convalida actos nulos y que el Registrador sólo incurre en responsabilidad cuando inscribe, no cuando no lo hace.

Pero en fin, lo más grave de Crobeco no es lo que acabamos de decir, sino la filosofía de fondo que destila, que puede llevarnos a conclusiones insospechadas a los partidarios del doble control.

En efecto, hasta ahora conocíamos alguna postura registral muy minoritaria que propugnaba la supresión del control notarial en algunos documentos. Este fue el caso de la Registradora y Ministra de la Vivienda, Beatriz Corredor, que en un borrador de Reglamento de su Ministerio, proponía esa supresión en las Obras Nuevas, que precisamente es uno de los documentos más complejos que existen, con mezcla de normas civiles, con urbanísticas, estatales, locales y autonómicas, olvidando que esa pretensión era imposible a la vista de que los documentos privados no tienen efecto frente a terceros y que no se inscriben ¡por ley! El fracaso de la Ministra fue tan completo, que el borrador no salió a delante y hasta el mismo Gobierno que la nombró valoró su trabajo suprimiéndole el Ministerio a mitad de legislatura.

Crobeco vuelve a la carga y propone (en la práctica) suprimir la intervención notarial sustituyéndola por la registral, pero sinceramente pensamos que no ha medido bien sus consecuencias.

Lo que propone es que la Escritura extranjera cuente con un asesoramiento en Dº español precisamente en el mismo momento de su otorgamiento, que al ser un asesoramiento especializado garantice la inscripción en el Registro sin dificultades, de manera que ese asesoramiento sea único y no sea necesario recurrir a ningún otro… ¿Pero se ha caído en la cuenta de que eso, precisamente eso, es lo que proponen los partidarios de suprimir el control registral?

Por sorprendente que parezca, en el proceso que propone Crobeco va a resultar al final que lo que sobra es el segundo control, pues con un buen asesoramiento en el momento del otorgamiento luego el Registrador no puede rechazar el documento que se ha realizado con su asesoreamiento. Y claro si este sistema se generaliza a todos los documentos notariales, los que sobrarían realmente serían los Registradores pues para esa labor ya están los 3000 Notarios. En definitiva, Crobeco ha descubierto en el S XXI el sistema notarial, olvidando que el control registral o es segundo, o no es…

… Después de Crobeco ¿con qué argumentos vamos a defender el segundo control registral sus partidarios?...

 

19.- Fórmula para que un Notario autorice una Escritura de inmuebles extranjeros intentando no incurrir en responsabilidad.

De lo dicho hasta aquí resulta la preocupación básica de que si nos vemos en la tesitura de autorizar alguna Escritura de inmuebles extranjeros (o cualquier otra “o principal, o compleja o tecnológica”), lo primero que tiene que quedar bien claro es que no pretendemos prestar un servicio notarial para el que no tenemos competencia ni título, y que el documento que elaboremos no intente engañar a nadie sobre sus limitaciones.

Con esto no inventamos nada sino que seguimos el mismo patrón que utiliza nuestro Art 207.2 RN para el caso de que tuviéramos que legalizar las firmas en un documento privado para el extranjero que aquí no admitiríamos.

Por otro lado, y dado que el documento que autoricemos no puede tener plena eficacia directa en el extranjero, hay que facilitar que se obtenga mediante la correspondiente “homologación”, para lo que sería imprescindible incluir un poder lo más amplio posible.

Seguro que cualquiera de nuestros compañeros lo mejorará, pero, de momento, proponemos el siguiente modelo de cláusula a incluir en este tipo de Escrituras:

<<ADVERTENCIAS Y LIMITACIONES DEL PRESENTE DOCUMENTO RESPECTO A SUS EFECTOS EN EL EXTRANJERO.     

1.- El Notario autorizante de este documento hace constar que se refiere a un bien extranjero, lo que constituye un acto “principal, complejo y tecnológico” que (a diferencia de los actos “accesorios, sencillos y no tecnológicos” como Poderes y Testamentos) requiere un asesoramiento y control tecnológicos de la legalidad extranjera (mercantil, fiscal, de inversiones extranjeras, de blanqueo de capitales etc) con una intensidad y extensión que no puede prestar, pues entre otras cosas no tiene los medios técnicos con los que hacerlo.   

2.- Por lo anterior la formalización del presente documento se entiende realizada bajo la condición de que ante los Notarios y/o funcionarios extranjeros competentes se otorguen cuantos documentos sean necesarios para alcanzar la plena validez y eficacia de lo aquí pactado.         

3.- Para el cumplimiento de lo anterior se otorga a continuación el correspondiente poder. 

PODER.

 D. XXX, dispensándole de cualquier conflicto de intereses e incluyendo la autocontratación, otorga poder a favor de D.YYY con las siguientes facultades:

1.- Para que comparezca ante el Notario y/o funcionario extranjero competente a fin de otorgar cuantos documentos sean necesarios para obtener la plena validez y eficacia en el extranjero de lo convenido en esta Escritura.     

2.- Igualmente y para los mismos efectos, podrá comparecer en toda clase de oficinas públicas o privadas, autoridades y organismos de cualquier nivel, ya sean de Entidades Administrativas, Tributarias, Catastrales, Judiciales, Notariales o Registrales, pudiendo promover, instar, seguir, contestar y terminar, como actor, solicitante, coadyuvante, requerido, demandado, oponente o en cualquier otro concepto, toda clase de expedientes, actas, juicios, pretensiones, tramitaciones, excepciones, manifestaciones, reclamaciones, declaraciones, quejas y recursos, incluso de casación, revisión y otros extraordinarios, con facultad de formalizar ratificaciones personales, desistimientos y allanamientos; podrá también otorgar, para los fines antedichos, poderes en favor de procuradores de los tribunales, abogados, graduados sociales y cualesquiera personas con las facultades usuales, las especiales dichas y cuantas estime pertinentes.

3.- Para todo ello podrá firmar cuantos documentos públicos o privados sean convenientes.

4.- Se le faculta para solicitar y retirar copias de esta escritura.>> 

 

20.- Epílogo. Por fin los españoles somos los primeros en algo: en dinamitar desde dentro nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva por más que ningún otro país del mundo esté dispuesto a hacer nada semejante.

En los años 60 y 70 tras muchos años de emigración se extendió como mancha de aceite entre nosotros, esa sensación casposa de que siempre habíamos llegado tarde a todo y que el resto de europeos y norteamericanos eran más desarrollados, más ricos, más inteligentes y más de todo…

Finalmente, en 1986 el Reino de España entró en la Comunidad Europea y las cosas empezaron a cambiar radicalmente, hasta que hace bien poco presumíamos de haber adelantado a Italia en PIB y que estábamos a punto de alcanzar a Francia…

Hoy la triste realidad de una doble crisis en W nos ha devuelto a tiempos pretéritos y volvemos a mirar con envidia al Norte y Centro de Europa extendiéndose entre nosotros esa depresiva sensación de que estamos en los últimos puestos mientras que todos los demás (salvo algunos otros hermanos del Sur), o progresan, o sufren en menor medida la crisis.

Por eso, iniciativas como las de los autores citados al principio, la SAP de Santa Cruz y de Alicante, la Res 22/2/12 y la STS de 19/6/12 nos devuelven la moral sobre lo que somos capaces de hacer los españoles cuando nos ponemos manos a la obra.

Ahora resulta -según ellos- que las Escrituras extranjeras son iguales que las españolas pues tanto los Notarios extranjeros como los españoles se limitan a rellenar unas fórmulas vacías que se pueden copiar muy fácilmente de unos a otros, ya que basta decir que se “han hecho reservas y advertencias legales”, que se “ha prestado un consentimiento libre e informado”, que se “solicita la tradición” y que se “pide la inscripción”, para que por arte de magia todo documento surta todo tipo de efectos en cualquier país del mundo.

Porque vamos a ver, ¿no son más listos, más estudiosos, más trabajadores y más ricos en Alemania? ¿cómo no van a saber más Dº español los Notarios alemanes que los españoles si son herederos de Thibaut y Savigny?

¡Por favor! Si hasta hay un Notario alemán que obtiene Certificaciones Descriptivas y Gráficas del Catastro, certificados de Últimas Voluntades y de Seguros, Notas simples registrales por Fax, presenta Escrituras telemáticamente en el Registro, hace control de blanqueo de capitales con conexiones telemáticas con el OCP y el SEPBLAC, remite notificaciones telemáticas para los impuestos del Ayuntamiento, Autonomías y del Estado etc etc etc y todo ello sin tarjetas, ni claves, ni firma electrónica, ni conexiones telemáticas, y hasta sin teléfono y sin fax…¡Eso sí que tiene mérito y no como los torpes de sus colegas españoles que para hacer lo mismo necesitan unos complejos, sofisticados y caros sistemas electrónicos!

En fin, este es el planteamiento que se trasluce en todos los citados más arriba y que aparece negro sobre blanco en la STS 19/6/12 cuando habla con más que admiración, auténtica devoción, de los Notarios alemanes en el FD 4º “El control de la seriedad formal en su otorgamiento –que no parece pueda ser discutido en el seno de la Unión Europea y, concretamente en este caso, en relación con Alemania…” (¡Qué lejos queda este TS de aquel otro que en los años 20 decía que el Notario español protegía a las clases humildes y proletarias!) Pero claro, si bien se mira esta devoción no tiene mucho fundamento, pues sería el equivalente a que propusiéramos a los españoles que pudieran elegir entre pleitear ante los Jueces alemanes o españoles… ¿qué pasaría?... En fin todo esto no son si no brindis al sol, elucubraciones sin demostrar…

Por lo anterior no podemos estar más de acuerdo con Sánchez Lorenzo cuando en el artículo citado en la Introducción llega a decir que “a nadie se le ha pasado por la imaginación que una escritura notarial alemana o española no cumplan las condiciones de ‘documento público’ en el sentido fuerte”. Por supuesto que tiene razón pues como ya hemos dicho los alemanes son superiores en todo a los españoles… es como si pretendiéramos comparar un Catedrático de Derecho alemán con otro español… ¡hasta ahí podíamos llegar!...

Y dicho y hecho: los Notarios y las Escrituras extranjeras valen tanto (si no más) que las españolas, así que puertas abiertas para las germanas, las del Caribe y las que hagan falta.

Es cierto que en nuestra opinión con este planteamiento se infringe la lógica y la historia (no han podido citar ni un solo precedente ni en España, ni en Europa, ni en el resto del mundo), se infringen todos los RgtosE sobre la materia, se eliminan las competencias legislativas de España sobre instrumentos públicos, la legislación documental y notarial española (por cuanto los Notarios extranjeros son analfabetos jurídicos por falta de elementos tecnológicos con los que asesorar y controlar nuestra legislación), se infringe medio Cc, los Arts 952 y 953 de la LEC/1881, los Arts 323 y 523 de la LEC/2000, el Art 4 LH, la legislación y jurisprudencia de Francia, Suiza, Alemania, Italia, Holanda y Bélgica y se infringe, en fin, la propia doctrina del TS y de la DGRN que vergonzantemente no pueden citar ni una sola Sentencia ni española, ni europea ni mundial que apoye sus pretensiones.

Sí, todo esto es cierto, pero al fin y al cabo son minucias, pues el éxito que supone para nuestra maltrecha moral colectiva, que finalmente los españoles seamos los primeros en algo, muy por delante de Alemania (no digamos de Venezuela), Europa y el Mundo mundial, compensa cualquier otro inconveniente.

Y además todo muy rápido para poder aparecer ante el mundo como ganadores en esta competición… aunque no sabemos a quién atribuir el mérito de haber llegado primero a meta, ya que la STS se votó en Diciembre 2011, pero la Res de 22/2/12 (¿conocía ya la sentencia y quiso arrebatarle los laureles?) se publicó en el BOE antes que la STS 19/6/12 lo hiciera en las colecciones legislativas…

…Demasiadas prisas para hacer lo que han hecho…

 

Rafael Rivas Andrés.

Notario.

Abogado del Colegio de Abogados de Castellón.

 

 

ANEXO




[1] Se titula Una visión de la circulación internacional de documentos notariales desde el derecho documental. La Res 22/2/2012. Lleva el subtítulo (En reconocimiento a los Registradores José Félix Merino Escartín, Antonio Miguel Torrens Sánchez y Antonio Hueso Gallo). Está pendiente de publicar en la RJN.

[2] Este artículo se titula Escrituras extranjeras sobre inmuebles españoles. Motivos para denegar su inscripción, y se publicó en El Notario del Siglo XXI nº 46 de Nov-Dic 2012.

[3] Nos “autoplagiamos” el sistema que ya utilizamos en nuestro artículo “Una sugerencia sobre cómo calificar los documentos que pretendan la división de un edificio sin licencia”, publicado en la Revista de los Registradores Valencianos Lunes 4’30 nº 377 de Septiembre de 2004.

[4] Esto en teoría, porque hay ocasiones en que la DGRN por su cuenta y riesgo añade los argumentos que le viene en gana, como ocurrió en la Res 21/4/03 en la que se puso a citar artículos del BGB alemán. Lo resaltamos en nuestro artículo “La forma de los poderes en derecho alemán”, publicado en la Revista La Notaría nº 9  de Septiembre de 2004 que edita el Colegio Notarial de Barcelona.

 

[5] Ignacio Paz Ares en la revista El Notario del Siglo XXI explicaba que el “CRIDON de París” (organismo que en Francia resuelve consultas de derecho privado y notarial) no ha admitido la validez de este tipo de poder en Francia por más que en España haya cumplido los requisitos de nuestra legislación.

[6] Se puede comprobar el temario en BOE 13/3/10.

[7] Periódico La Ley de 20/2/06.

[8] Revista Lunes 4’30 nº 487.

[9] Estos escritos de Antonio Rodríguez Adrados se pueden encontrar respectivamente en las páginas 14 a 102, 281 a 402 y 403 a 542 del Tomo III de sus Escritos Jurídicos editados por Colegios Notariales de España.

[10] “… que la institución del documento público no existe en los sistemas de Common Law, en particular, en el Derecho de Inglaterra y Gales o en los países nórdicos… la Comisión debe de iniciar una campaña adecuada de información… para garantizar que los profesionales… conozcan el trabajo de los funcionarios públicos de los sistemas de Civil Law y las ventajas potenciales para sus clientes- en términos, en particular de seguridad jurídica-…”

[11] Inmaculada Espiñeira Soto en su artículo Acceso al Registro de la Propiedad Español de contratos sobre inmuebles autorizados por notarios extranjeros” en RJN Oct-Dic 2006.

[12] Francisco García Mas en muchos de sus artículos y colaboraciones, en particular, como más modernos, “El Estatuto del Notario y las nuevas tecnologías” en el número extraordinario 9 de la Revista La Notaría, editada por Colegio Notarial de Cataluña en 2007, páginas 23 a 53 y en “Colaboración del notariado con el Estado ante los nuevos desafíos de la sociedad…” el extraordinario nº X de Revista Jurídica del Notariado, editado por Consejo General del Notariado en 2010, recogiendo las ponencias presentadas por el Notariado español al 26 Congreso Internacional del Notariado, páginas 9 a 84.

 

[13] Juan Álvarez-Sala Walter en su artículo La función notarial en el crisol: ¿Tribunal Constitucional alemán o Tribunal Supremo español? de la Revista el Notario del Siglo XXI, nº 45 de Sep-Oct 2012, págs. 16 a 22.

[14] Inmaculada Espiñeira Soto en Acceso al Registro de la Propiedad Español de contratos sobre inmuebles autorizados por notarios extranjeros” en RJN Oct-Dic 2006.

[15] Ignacio Gomá Lanzón en De las piedras y el tejado propio en la revista El Notario del Siglo XXI nº 45 de Sep-Oct 2012, págs. 23 a 27. Desgraciadamente no hemos podido manejar su estudio más extenso sobre la materia, al que hace referencia en este artículo, de los Tomos XLV y XLVI de Anales de la Academia Matritense del Notariado.

[16] Federico De Castro (siguiendo a Reinhard) prefería llamar al negocio condicional  “negocio suicida” en su conocida obra El Negocio Jurídico edición de Thomson-Civitas de 2008.

[17] Recopilación Alcubilla Editada en Madrid en 1.885 “… mas que sea valedera la obligación ó el contracto que fueren fechos en cualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar á otro, é façer contracto con el”. Tenemos este libro gracias a la generosidad de Dª Elvira Rodríguez Rubio que lo heredó de su padre D. Manuel Rodríguez Pons, Secretario de la Audiencia de Castellón, tristemente sólo hasta la postguerra…

[18] Art 633 Cc y STS 11/1/07.

[19] Art 632 Cc y STS de 14/4/11.

[20] Arts 145 LH y 1875 Cc.

[21] Art 3 de la Ley de Hipoteca Naval de 21/8/1893.

[22] Art 3 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y PSDP de 16/12/1954.

[23] Art 16 del RD de 22/9/1917 sobre Prenda Agrícola (declarado vigente en lo que aquí interesa por la DF Derogatoria de la Ley de Hip Mob y PSDP de 16/12/1954). Y Base 17 del RDLey 11/6/29 de Puertos, Zonas y Depósitos Francos y Art 205 Ordenanzas Grales Renta Aduanas del Dcto 17/10/1947 (ambas normas completamente vigentes como se comprueba por las modificaciones que casi a diario sufren en el BOE).

[24] Este fue el caso del Art 1868 bis Cc introducido por ley 5/12/41 y derogado por Ley Hip Mob 16/12/54.

[25] Art 1863 Cc.

[26] Art 595 LCrim.

[27] Art 1327 Cc.

[28] Art 688 Cc.

[29] Art 694 Cc.

[30] Art 707 Cc aunque cabe forma alternativa como ológrafo ex Art 715 Cc.

[31] Arts 700, 701, 720 y 731 Cc.

[32] Antonio Rodríguez Adrados en su libro La prueba documental en la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, editado por Colegios Notariales de España.

[33] Joaquín Garrigues en su Curso de Dº Mercantil ,7ª Edición de 1976 y Rodrigo Uría en su Dº Mercantil,  11ª Edición de 1976..

[34] El Catedrático Rafael Illescas Ortiz lo explicó brillantemente ante la Hig Court de Londres como tuve ocasión de apreciar en una asistencia personal al caso que se debatía.

[35] Estos Arts fueron introducidos por la L 5/12/1941 y derogados por la L Hip Mob y PSD de 16/12/1954.

[36]  Véanse las curiosas DT 1ª y 8ª de la LN sobre las escribanías judiciales y el art 198.1.9º RN sobre actas notariales en reuniones presididas por autoridades.

[37] Véase sobre estas cuestiones la STS 11/1/07 y otras posteriores concordantes que consideran “nula por razones negociales” la Escritura de donación de inmuebles “disimulada” en cualquier otro tipo de Escritura. No menos interesante es la STS 14/4/11 que considera también “nula por razones negociales” la donación de participaciones de SL formalizada bajo la cobertura de una Escritura de compraventa, pero que sí la admitió finalmente como “donación verbal con entrega simultánea de la cosa” por el uso inmediato que se hizo votando en la Junta.

[38] “1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen… 2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero”.

[39] Miguel Vicente-Almazán Pérez de Petinto en las Jornadas sobre Extranjería del Colegio Notarial de Valencia, Octubre-Diciembre 2011.

[40] Transcribía un párrafo de su ponencia que escrito hace 40 años sigue asombrando por su claridad y sencillez, pues unas escasas líneas valen más que tomos y tomos escritos desde entonces (incluido obviamente el presente artículo); el párrafo decía así “…en los desarrollados sistemas jurídicos del mundo occidental, la validez no es más que la mera subsistencia; el derecho es fundamentalmente un sistema de eficacias, que en gran medida tienen su fuente en la forma y en la publicidad; las cuestiones de eficacia son, sin embargo, totalmente desconocidas por el artículo 11, y esta es la mayor crítica que puede hacérsele; si con su <favor validitatis> ha logrado salvar la nulidad por defecto de forma a un documento y luego éste no tiene valor en juicio, ni puede, en su caso, ser inscrito en el registro de la propiedad, bien poco ha hecho, en efecto, el artículo 11”.

[41] Inmaculada Espiñeira Soto en su artículo Acceso al Registro de la Propiedad Español de contratos sobre inmuebles autorizados por notarios extranjeros” en RJN Oct-Dic 2006.

[42] Sabíamos por la Revista Notarius International nº 1-2/2005, que en Marruecos hay varios tipos de legislación y de Notarios, pues hay legislación de influencia francesa, coránica y judía y a cada una de ellas corresponde un tipo de Notario, latino, adules y rabínico…

[43] Eva Mª Corbal San Adrián en el Tomo III de Extranjería: Función notarial y derecho documental coordinado por Josep Mª Fugardo Estivill y editado por la Revista La Notaría del Colegio Notarial de Cataluña en 2009 bajo la dirección del Notario de Tarragona Martín Garrido Melero.

[44] Inmaculada Espiñeira Soto en su artículo Acceso al Registro de la Propiedad Español de contratos sobre inmuebles autorizados por notarios extranjeros” en RJN Oct-Dic 2006.

[45] Ignacio Gomá Lanzón en De las piedras y el tejado propio en la revista El Notario del Siglo XXI nº 45 de Sep-Oct 2012, págs. 23 a 27. Ignacio Gomá Lanzón en De las piedras y el tejado propio en la revista El Notario del Siglo XXI nº 45 de Sep-Oct 2012, págs. 23 a 27.

[46] Josep Mª Fugardo Estivill en su libro sobre Roma I de 2010 editado por Consejo General del Notariado y en Revista Jurídica del Notariado nº 77 y ss de 2011.

[47] Antonio Rodríguez Adrados “Sistemas Notariales existentes en el mundo”, Tomo II de Escritos Jurídicos editados por Colegios Notariales de España, pág 27.

[48] “La poesía es un arma cargada de futuro”, del libro Itinerario Poético, Edición a cargo del mismo Gabriel Celaya en Ediciones Cátedra. Muy conocida es la versión musical a cargo de Paco Ibáñez.

[49] Ponemos a disposición del lector interesado nuestro particular Bestiario de Escrituras extranjeras en el que destaca por méritos propios alguna herencia en la que se dice que con el otorgamiento de la misma se da por cumplida la “tradición” de los inmuebles españoles ¿?; y otra de Poder de venta en la que se lee que “se han hecho las reservas y advertencias legales, en particular las relativas al control de pagos y blanqueo de capitales…” ¡pero si un Poder es documento accesorio de un futuro documento principal de transmisión que no se sabe si se va a producir, ni en qué condiciones, y no procede hacer esas reservas y advertencias además falsas por falta de conexiones telemáticas y firma electrónica!¿?

[50] 1) “Sería inoportuno intentar resolver el problema por aplicación de las reglas que contiene el artículo 11 del Código Civil respecto de la forma de los actos y contratos”. 2) “Sólo cuando un documento extranjero reúna los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español, es cuando podrá sostenerse que aquél sea apropiado para ser inscrito en el Registro de la Propiedad”. 3) “Desde este punto de vista debe afirmarse que el documento público español alcanza este valor cuando en él concurren las exigencias básicas siguientes: a) que haya sido autorizado `por un Notario o empleado público competente´ (artículo 1216 del Código Civil), es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial”. 4) “... que se hayan observado `las solemnidades requeridas por la ley´ (artículo 1216 del Código Civil)... las cuales, cuando se trata de documentar un acto extrajudicial, son sustancialmente, la necesidad de identificación suficiente del otorgante... la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante...”. 5)“... la no constancia documental del juicio de capacidad no implica que éste no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento, como lo prueba el hecho de que su falta de constatación expresa en el documento notarial no lleva consigo la nulidad del instrumento público (cfr. artículo 27 de la Ley del Notariado), así como el hecho de que haya documentos judiciales que constatan acuerdos entre particulares en los que no se expresa tal juicio de capacidad (cfr. artículos 476 y 1518 L.E.C.)”.

 

 

[51] Nicolás González-Cuellar Serrano, en su conferencia pronunciada el 2/6/11, en la Academia Matritense del Notariado con el título Ejecución judicial de títulos extrajudiciales, que aparece reseñada en la Revista el Notario del Siglo XXI de Septiembre-Octubre 2011.

[52] Art 1 LN (versión 1862) “El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”.

Art 2 LN (versión 1862) “El notario que requerido para dar fe de cualquier acto público o particular extrajudicial negarse sin justa causa la intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad a que hubiere lugar con arreglo a las leyes”.

Art 17 bis. 2. a) LN (versión 2001) “a) Con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes”.

Art 24 LN (versión 2006) “Los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas”.

Art 22 LH “El Notario que cometiere alguna omisión que impida inscribir el acto o contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, la subsanará extendiendo a su costa una nueva escritura, si fuere posible, e indemnizando, en su caso, a los interesados de los perjuicios que les ocasione su falta”.

Art 43. Dos. 2, Ley 14 de 29/12/2000 “… A) Son infracciones muy graves:… c) La autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración… B) Son infracciones graves:… c) Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los Notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función”.

Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios de 16/11/07 “Artículo 81. Aprobación e información. 2. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia”. “Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

Art 18 Ley 2, 31/3/2009 “Deberes notariales y registrales. 1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley… 2. En particular, los notarios informarán al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume…”.

Art 30.1 Orden EHA 2899 de 28/10/11 “En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente. Asimismo, los notarios informarán al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume…”

Ley 10/2010 de 28 Abril de Prevención del Blanqueo de Capitales. “Artículo 2 Sujetos obligados… n) Los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles…”. “Artículo 19 Abstención de ejecución… se entenderá por justa causa que motive la negativa a la autorización del notario o su deber de abstención la presencia en la operación bien de varios indicadores de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención o bien de indicio manifiesto de simulación o fraude de ley…”. “Artículo 20 Comunicación sistemática1. En todo caso los sujetos obligados comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión con la periodicidad que se determine las operaciones que se establezcan reglamentariamente”.

Art 4 Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio… tras el escándalo de Forum Filatélico y Afinsa… “2. Los contratos se formalizarán en escritura pública… 4. El notario autorizante deberá dar fe de los requisitos de validez del contrato, del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 de esta Ley, y de la fecha de la recepción por el consumidor de la oferta contractual. El notario autorizante deberá incorporar a la escritura pública testimonio de la constitución de las garantías previstas en el artículo siguiente, quedando constancia documental de las mismas en la escritura pública. En todo caso, deberá entregarse al cliente un ejemplar del contrato debidamente fechado y firmado”.

Art 71. 6 Ley 22/2003 de 9 de Julio, Concursal (modificado por Ley 38/2011, de 10 de octubre) establece que en determinadas condiciones los acuerdos de refinanciación no se podrán rescindir siempre que “3.º El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores”.

[53]Art 25. 2 RDLey 5/2012 de 5 de Marzo de Mediación. “Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en este real decreto-ley y que su contenido no es contrario a derecho.”

La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles deroga el anterior RDL y se ratifica en el control notarial de legalidad manteniendo el Art 25. 2 con la misma dicción que el derogado.

Art 31 RDLey 8/2012 de 16 de Marzo de Aprovechamiento por Turno de bienes inmuebles “2. Si el contrato se celebra ante Notario, éste advertirá del derecho de desistimiento… y de los demás derechos que le reconoce el presente decreto ley. 3. El Notario no autorizará la escritura… si el contrato no contiene las menciones exigidas por el artículo 25.”

Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico deroga el anterior RDL y se ratifica en el control notarial de legalidad estableciendo en el Art 25. 4 que “ Los notarios no autorizarán una escritura reguladora de un régimen de aprovechamiento por turno y los registradores no lo inscribirán mientras no se les acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 2 de este artículo”. Y mantiene el Art 31 que “2. Si el contrato se celebra ante Notario, éste advertirá del derecho de desistimiento que el artículo 12 establece en favor del adquirente, que podrá hacerse por acta notarial, y de los demás derechos que le reconoce la presente Ley. 3. El notario no autorizará la escritura, ni el registrador inscribirá el derecho si el contrato no contiene las menciones exigidas por el artículo 30”.

[54] Antonio Rodríguez Adrados en El control notarial de legalidad y la STS de 20.5.2008 de la Revista el Notario del Siglo XXI de Julio-Agosto 2008, nº 20.

[55] Antonio Rodríguez Adrados en la obra de la cita anterior y en El principio de legalidad de la misma Revista de Septiembre-Octubre 2007, nº 15, que resumimos en lo que aquí interesa.

 

[56] En la RJN se pueden leer muchas de sus impagables colaboraciones en diferentes Congresos notariales.

[57] La Ley 24/2001, de 27 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social es el punto de partida introduciendo el Art 17 bis de la LN que establece el documento público electrónico y las copias electrónicas en pie de igualdad que en soporte papel. También impone la obligatoriedad de presentación telemática de las Escrituras en los Registros de la Propiedad y Mercantiles.

La ley 59/2003 de 19 de Diciembre, de firma electrónica con referencia a la fe pública y el uso de la firma electrónica.

La Ley 36/2006 de 29 de Noviembre, de prevención del fraude fiscal que modifica el Art 17 LN y ratifica el índice informatizado (previamente se estableció en el RD 1643/2000) al que pueden acceder directamente las Administraciones Tributarias (de todos los niveles) en labores de Inspección de impuestos.

El Art 175 RN impone la obligación del Notario de obtener información registral sobre titularidad y cargas de las fincas, bien telemáticamente bien por FAX

El Art 249 RN impone bajo sanción de responsabilidad la obligación del Notario de presentar las Escrituras por él autorizadas en los Registros telemáticamente o subsidiariamente por FAX. Se da así cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 24/2.005 de 18 de Noviembre de impulso a la productividad.

Ley 7/2003 de 1 de Abril y RD 682/2003 de 7 de Junio que regulan la constitución telemática de las Sociedades Nueva Empresa.

Constitución “exprés” de sociedades de Capital del RDL13/2010 de 3 de Diciembre (complementado por Orden JUS/3185/2010 sobre estatutos, la Instrucción DGRN 18/5/11 y varias Res DGRN) que establecen el procedimiento telemático para la misma, su inscripción y obtención del CIF en cuestión de horas.

Ley 20/2005 de 14 de Noviembre sobre Registro de Seguros y Últimas Voluntades, desarrollado por RD 398/2007 de 23 de Marzo. El Notario, si no se le presentan por los particulares, por vía telemática puede obtener certificados sobre existencia de seguros de las personas fallecidas y sobre existencia de sus testamentos.

Denominaciones sociales del Registro Mercantil Central. El Notario puede y debe pedir denominaciones sociales telemáticamente para la constitución de sociedades.

Obtención del CIF de Sociedades de la AEAT. El Notario puede y debe obtener el CIF telemáticamente de las Sociedades constituidas directamente de la AEAT.

Legislación sobre Blanqueo de Capitales a la que ya se ha aludido y que impone comunicaciones telemáticas con el OCP (Creado por Orden EHA 2963/2005) y por su mediación con el SEPBLAC.

Actas Abintestato y Partes de Testamentos se comunican telemáticamente a Colegios Notariales y Registro de Actos de Última Voluntad que se regula en el Anexo III del RN, de manera que se puede averiguar si algún otro Notario ha realizado algún Acta o Testamento de determinada persona. Se da así cumplimiento a la Orden de 21/12/92 y Resoluciones Circulares DGRN 31/3/93 y 8/11/94.

Comunicación telemática con el Catastro. Desde la Resolución de la Dirección General del Catastro de 24/11/08 (confirmada en el Texto Refundido Ley del Catastro de 5/3/04) el Notario puede cambiar directamente la titularidad catastral desde el Indice Único y obtener Certificaciones Catastrales Descriptivas y Gráficas de las Fincas y cualquier otra información relevante del Catastro. Está en marcha el proyecto Ramón Lull para la asignación de referencias catastrales a las nuevas fincas directamente desde la Notaría.

Préstamos personales e hipotecarios. Desde la Res DGRN de 5/5/03, las entidades adheridas al sistema permiten que se formalicen unilateralmente por el deudor Pólizas y Escrituras enviando directamente los datos a las Notarías y que posteriormente son aceptadas por los acreedores en otros documentos.

Consulta deudas de IBI. La aplicación telemática permite directamente al Notario obtener esa información de las entidades adheridas al sistema.

Liquidación de plus valías y de Impuestos. Respecto de las entidades locales y Comunidades Autónomas adheridas al sistema, las Notarías pueden realizar las liquidaciones de impuestos telemáticamente.

Voluntades anticipadas. Se trata de un proyecto para la comunicación telemática de su otorgamiento y revocación en las CCAA que se adhieran al sistema.

Ábaco. Es un servicio que se ofrece a los clientes para que puedan depositar notarialmente las bases de concursos y que puedan ser consultadas telemática y gratuitamente por los interesados.

Proyecto Vigía. Se comunicaba directamente a la Policía las Actas autorizadas de reagrupación familiar para su control en fronteras y aduanas. Hoy está en suspenso.

[58] Cesar Belda Casanova en Revista El Notario del Siglo XXI.

[59] Eugenio Moure González El consentimiento informado como derecho fundamental. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de Marzo, publicado en Diario La Ley, nº 7912 de 30/7/12.

 

[60] Rafael Verdera Server en su libro La Responsabilidad civil del Notario, de editorial Tohomson-Civitas.

[61] Miguel Angel Campo Guerri en RJN nº X/2.010.

[62] Inmaculada Espiñeira Soto en artículo Acceso al Registro de la Propiedad Español de contratos sobre inmuebles autorizados por notarios extranjeros” en RJN Oct-Dic 2006.

[63] Lo explican con su habitual claridad los Notarios Jorge Díaz Cadórniga, Vicente Martorell García y Joaquín Zejalbo Martín en varias colaboraciones publicadas en la revista digital Boletín Información Notarial de Andalucía (BIN) y en la página web Notarios y Registradores.

[64] Inmaculada Espiñeira Soto y Jorge López Navarro más que sobradamente han demostrado sus conocimientos en incontables colaboraciones aparecidas en las revistas Lunes 4’30, La Notaría, la página web Notarios y registradores etc

[65] Noemí Downes en su artículo el Erbschein en la práctica notarial española: ¿un documento necesario o simplemente útil?, publicado en RJN Abril-Junio 2003.

[66] Antonio Rodríguez Adrados en El documento en el Código Civil, página 73 del Tomo III de sus Escritos Jurídicos editados por Colegios Notariales de España en 1996.

[67] Roberto Blanquer Uberos en El testamento título de operaciones sucesorias realizadas en la normalidad del derecho, editado por Colegios Notariales de España en 2008.

[68] Pedro Avila Alvarez en su conocido manual de Derecho Notarial de Editorial Bosch.

[69] Alejandro Fliquete Cervera en el Tomo III, Volumen 1º de las Instituciones de Derecho Privado Editadas por Consejo General del Notariado en Civitas.

[70] En El principio de autoría publicado en la Revista el Notario del siglo XXI, nº 21, Sept-Oct/08.

[71] En El principio de la forma escrita publicado en la Revista el Notario del siglo XXI, nº 23, En-Feb/09.

[72] Incisivamente Antonio Rodríguez Adrados en Comentario a la Sección “De los Documentos Públicos” del Código Civil, Tomo III, págs. 262 y 263 de sus Estudios Jurídicos editados por Colegios Notariales, aclara que no es imprescindible que se incorpore a la Escritura el documento reconocido, ni original ni por testimonio, pero sí que será necesario como mínimo que aparezca suficientemente relatado pues como dijo la STS 17/7/84 “exige, al menos, una referencia al acto o contrato primordial”. Por otro lado, especifica que frente a las escrituras del Art 1218 Cc que contienen declaraciones de voluntad, las del Art 1224 contienen simples declaraciones confesorias de las mismas partes sobre sus previos actos o contratos y como bien dijo  la STS 15/10/85 “la escritura… carece de efectos jurídicos negociales propios, conforme al artículo 1.224 CC… adquiriendo sólo el elemento probatorio extrínseco emanado de la intercesión de la fe notarial, mas sin exceder la escritura el plano estrictamente probatorio” .

 

[73] “… lo dispuesto en el art. 1219 ya citado, se refiere a los efectos que produce, respecto a terceros la Escritura pública otorgada para desvirtuar otra anterior… La misma argumentación vale para desestimar el motivo segundo pues a tenor a lo dispuesto en el art. 1230 (citado como incumplido por el recurrente), respecto de los documentos privados reconocidos, hechos para alterar lo pactado en Escritura pública, se establece la misma norma, la de que no producen efecto contra tercero…”.

[74] “De otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1994 que, recogiendo la tesis de numerosas sentencias anteriores admite la posibilidad legal de que las partes otorgantes de una Escritura pública puedan, de conformidad con la libertad de pacto que consagra el artículo 1255 del Código Civil, alterar o modificar lo convenido en esa Escritura pública, pues la prohibición de dicha modificación o alteración, contenida en el artículo 1230 del mismo Cuerpo legal, solamente se refiere a sus efectos contra terceros, pero no a la eficacia inter partes”.

[75] Antonio Rodríguez Adrados ha tratado los principios que sustentan la eficacia de la Escritura pública notarial en multitud de artículos y conferencias, especialmente en “Escrituras, contraescrituras y terceros” del Tomo III de sus Escritos Jurídicos editados por Colegios Notariales de España.

[76] Enrique Brancós Núñez en Ejecutividad internacional de la Escritura de la revista El Notario S. XXI de Mayo/Junio 2.011.

[77] Juan Carlos Martín Romero en El principio de equivalencia: las Resoluciones de la DGRN de 7 de Febrero y 20 de Mayo de 2005 en el libro homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel de Thomson Civitas.

[78] Enrique Brancós Núñez  en Inscripción Registral de Documentos Extranjeros Revista La Notaría nº 37-38 de Enero 2007, en donde hacía una demoledora crítica a estas opiniones.

[79] José Mª Miquel González “El Registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad”, revista El Notario del siglo XXI, Mayo-Junio 2011, pág 6.

[80]  En su libro Valor económico de la propiedad formal editado por Consejo General del Notariado.

[81] Expondremos las Res y Sentencias más relevantes siguiendo el relato que de ellas se hace en la Revista la Notaría de 2009 sobre extranjería, en concreto el Tomo III a cargo del Coordinador JM Fugardo Estivill, Eva Mª Corbal San Adrián y Jesús Gómez Taboada.

[82] Enrique Brancós Núñez en “La Notaría” de Enero 2.007 hizo una demoledora crítica de la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 22/11/06 en la que relataba lo que ocurría en Dº Holandés con estas Escrituras.

[83] En la Revista El Notario del Siglo XXI de Julio/Agosto y Nov/Diciembre de 2.010.

[84] Juan Carlos Martín Romero en El principio de equivalencia: las Resoluciones de la DGRN de 7 de Febrero y 20 de Mayo de 2005 en el libro homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel de Thomson Civitas.

[85] Juan Alvarez-Sala Walther en Documento notarial extranjero relativo a inmueble en la RFA del  nº de Julio/Agosto de 2007 de El Notario S XXI.

[86] Ignacio Paz Ares en Carencias frente a la Escritura pública en el nº 38 de Julio/Agosto de 2011 de El Notario S XXI.

[87] Inmaculada Espiñeira Soto en su artículo Acceso al Registro de la Propiedad Español de contratos sobre inmuebles autorizados por notarios extranjeros” en RJN Oct-Dic 2006.

[88] Derogatoria Unica, 1, 3ª, LEC/2000.

[89] Eva Mª Corbal San Adrián, Tomo III de Revista la Notaría de 2009 sobre extranjería.

[90] Por ejemplo, junto con Yolanda Fernández Romero, uno sobre Erbschein de Mayo de 1998 y otro sobre Legítima alemana (Pflichtteil) de Junio de 1998, ambos de la Revista La Notaria.

[91] La “elegantia iuris” fue alegada por Julio Burdiel Hernández y aceptada en la Res 3/3/93.

[92] Ya lo hemos visto al hablar de la extensión de la calificación a las pruebas del Acta de Notariedad que hace la Res 2/10/12 y que contradice frontalmente STS 20/3/12.

[93] Manuel Peña y Bernaldo de Quirós en la 2ª edición de su libro El Anteproyecto del Código Civil Español 1882-1888 editado por Colegios Notariales.

[94] Antonio Rodríguez Adrados en los Sistemas Notariales en el mundo de su Tomo II de Escritos Jurídicos editado por Colegios Notariales estudia las Novelas de Justiniano sobre los tabelliones; las Decretales del Dº Canónico; los glosadores y postglosadores de Bolonia como Raniero de Perugia, Salataiel y Rolandino; la regulación notarial de Jaime I en Fori Regne Valentiae de 1240; la  regulación notarial en Compilación de Huesca del Obispo Vidal de Canellas de 1247; la obra de Alfonso X el Sabio, el Fuero Real y las Partidas que tratan de Escrituras y Escribanos recogiendo las doctrinas de Salatiel y Rolandino a través del Speculum iuris de Guillermo Duranti; la Pragmática de Alcalá de 1503 de Isabel la Católica sobre sistema instrumental y el protocolo; la Constitución del Emperador Maximiliano -abuelo de nuestro Carlos I- de 1512, sobre la función notarial inspirada en Baldo y la Ley francesa de 25 de Ventoso del año XI (16 de Marzo de 1803) separando la fe pública judicial y extrajudicial.

[95] Antonio Rodríguez Adrados en El Documento en el Código Civil del Tomo III de sus Escritos Jurídicos editados por Colegios Notariales estudia a Augusto Comas, Vicente Romero y Girón, Francisco Cárdenas, Alonso Martínez, Fabié, Antequera, Sánchez Román, Francisco Lastres, Gonzalo de las Casas, Falcón, Bofarull, Pedregal, Del Viso-Salom, Bonel, Navarro Amandi, Otero y Valentín, Díez de Ulzurrun, López Rodríguez Gómez, Manresa, Mucius Scaevola, Escriche, Gómez de la Serna, Montalbán, Benito Gutierrez, Sánchez Molina, Gorosábel, Fernández de la Hoz, Antonio Gómez, Gregorio López, Covarrubias, Matienzo, Febrero, Gamazo, Herrero, Sánchez Molina, Juan Andrés, Moreno, Díaz de Montalvo, Castillo, Firmat Cabrero, Pareja, Acebedo, Siguenza, Aznar, Faria, Parladorio, Muro, Montaut y Trigueros, Azcárate, Pacheco, Díaz de Valdepeñas, Roque de Huerta, Juan José Sánchez, Monterrosso, Palomares, Monasterio y Gali, Pérez de Salamanca, Rodríguez San Pedro, Tello Fernández, Gómez y Negro, Flórez de Quiñones y Palacios Rubios; y fuera de España a Rolandino, Guillermo Duranti, Baudry-Lacantinerie, Pothier, Dumoulin, Demolombe, Carolus Molinaeus, Carnelutti, Ferrucci, Baldo, el Abad Palormitano, Nicolás de Matharelli, Laurent, Colmet de Santerre, Jauvert, Couture, D’Onofrio, Aubry et Rau, Rogron, Zacarías, Lomonaco, Lessona, Bonnier, Beudant y Bartolo; basa sus estudios en Novelas de Justiniano, Las Partidas, Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá, Ley Tercera de Toro con la adición de Felipe II en la Pragmática de 1566, Nueva y Novísima Recopilación, la Pragmática de Alcalá de Isabel la Católica de 1503, Libro de las Bulas y Pragmáticas de los Reyes Católicos con sus Notas Breves, Notas del Relator y Suma de Notas Copiosas, Ordenanzas Reales, LEC de 1855 y de 1881, el Proyecto de Ley de Bases de 22/10/1881 y el de 7/1/1885 junto con la Ley de Bases de 11/5/1888, y la extraña circunstancia de que el RD de 6/10/1888 ordenó publicar el Cc adjunto y resulta que la Comisión de Códigos siguió reuniéndose hasta el 29 de Noviembre introduciendo modificaciones, los Proyectos de Cc de 1821 y 1836 publicados por Lasso y Gaite, el Proyecto de 1851 con los Comentarios de García Goyena y el Anteproyecto de 1882-1888…

 

[96] Antonio Rodríguez Adrados en El Documento en el Código Civil, Tomo III de Escritos Jurídicos, págs. 19 y 20, editados por Colegios Notariales.

[97] Nos referimos a su Código civil comentado de editorial La Ley.

[98] Antonio Rodríguez Adrados en su libro La prueba documental en la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, pags 8 a 10, editado por Colegios Notariales de España.

[99] Miguel Angel Fernández-Ballesteros y otros en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pág 1514, Iurgium-Atelier Editores, dic. 2000.

[100] En la obra coordinada por Fernández-Ballesteros citada en la nota anterior.

[101] Juan Montero Aroca en Nociones generales sobre la prueba (Entre el mito y la realidad), pág 23 de Cuadernos de Derecho Judicial, VII, 2000 del Consejo General del Poder Judicial.

[102] Andrés de la Oliva Santos en Derecho Procesal Civil con Ignacio Díez-Picazo Giménez pág 287, Areces 2000.

[103] El Notario Isidoro Calvo Vidal ha tenido la paciencia de leerse otro trabajo antecedente de éste haciendo valiosas observaciones.

[104] Francisco de Paula Blasco Gascó en su libro La Norma Jurisprudencial de Editorial Tirant Lo Blanch.

[105] Javier Máximo Juarez González en su libro Todo Transmisiones de editorial Wolters Kluwer.

[106] Enrique Brancós Núñez “Ejecutividad Internacional de la Escritura”, en la Revista el Notario del Siglo XXI de Mayo/Junio de 2011, págs. 141 a 146.

[107] Inmaculada Espiñeira Soto en su artículo Acceso al Registro de la Propiedad Español de contratos sobre inmuebles autorizados por notarios extranjeros” en RJN Oct-Dic 2006.

[108] Ignacio Gomá Lanzón en De las piedras y el tejado propio en la revista El Notario del Siglo XXI nº 45 de Sep-Oct 2012, págs. 23 a 27.

[109] Dado que ningún país tiene competencia legislativa sobre los documentos de otro, en España no le podemos atribuir el efecto procesal de “prueba plena” a un documento que no tenga ese efecto según la legislación de su país de origen, pues lo más que podemos hacer es reconocerle aquí ese efecto al documento que ya lo tenía. En este sentido hay que recordar la existencia de ciertos acuerdos ratificados por España, como el Convenio de la Haya sobre Apostilla de 5/10/1961, el Convenio de Viena de 8/9/1976 sobre Actas de Estado Civil Plurilingües sin Apostilla y el Convenio de Atenas de 15/9/1977 que admite Actas de Estado Civil no plurilingües y sin ninguna legalización ni Apostilla (la Res  5/2/11 recuerda que este último Convenio tiene un “Rapport explicatif o interpretacion autentica” insistiendo que sólo se refiere estrictamente a cuestiones de “Estado Civil” no a otras relacionadas como nacimientos y defunciones) y el RgtoE 650/12-15 sobre Sucesiones suprime (para cuando se aplique en 2015) la legalización y la Apostilla en las Escrituras sucesorias de Testamento y Partición (Art 74). Sobre la supresión de legalización y apostilla en el “Libro Verde” citado en la STS 19/6/12 lo mejor será no insistir…

 

[110] Ignacio Gomá Lanzón en De las piedras y el tejado propio en la revista El Notario del Siglo XXI nº 45 de Sep-Oct 2012, págs. 23 a 27.

[111] En su artículo Inscripción Registral de Documentos Extranjeros de la Revista La Notaría de Enero 2007, nº 37-38.

[112] Inmaculada Espiñeira Soto en su artículo Acceso al Registro de la Propiedad Español de contratos sobre inmuebles autorizados por notarios extranjeros” en RJN Oct-Dic 2006.

 

[113] Nótese que en Inglaterra, USA y multitud de otros países las legítimas no existen y esta exclusión la mantenemos incluso ante el hipotético caso de que en una Escritura de herencia se admitiera el “reenvío” a la ley sucesoria española con sus legítimas. El estudio del reenvío nos llevaría demasiado lejos, sólo diremos que en nuestro trabajo Aplicación de las legítimas del Código Civil español a las herencias inglesas (Revista La Notaría de Octubre de 2002, págs. 33 a 58) sostenemos que el reenvío a la ley española nunca se puede apreciar extrajudicialmente por un Notario o un Registrador y si se ordenara judicialmente ya entraríamos en otro ámbito y ante un documento judicial inscribible por otras razones. En cualquier caso insistimos en que los Arts 14 LH y 79 RH no están pensando en herencias extranjeras.

[114] María López de Tejada Ruiz en su artículo La supresión del exequátur en el espacio judicial europeo publicado en Diario La Ley nº 7766 de 30/12/2011, págs. 11-15.

[115] Jorge Díez Cadórniga en su artículo Acreditación del Nombramiento de Administrador en las SL, publicado en la revista digital Boletín Informativo Notarial de Andalucía, nº 12, págs. 10-13.

[116] Marta Molíns García-Atance y Galo Alfonso Oria de Rueda Elía en su artículo “Del presupuesto de la inscripción registral del acreedor ejecutante como título legitimador…”, publicado en la revista digital Boletín Informativo Notarial de Andalucía, nº 34, pág 21.

[117] Francisco de Paula Blasco Gascó en La norma jurisprudencial de editorial Tirant lo Blanch.

[118] Isidoro Antonio Calvo Vidal en El notario: raíz y motor del espacio jurídico europeo. Debemos a la generosidad del autor el haber leído su trabajo antes de que se haya publicado.

 

[119] Revista Registradores de España nº 62 de Abril-Junio de 2012 y otras varias referencias en distintos números de la misma revista.

[120] Así lo explica David S. Willig, Notario de Miami en “La Florida y los Principios Fundamentales del Notariado Latino”, Boletín Informativo Digital de la Comisión de Asuntos Americanos de la UINL, nº 19 de Septiembre 2011.

[121] Transcribe la experiencia de un grupo de Notarios franceses en EEUU donde pudieron comprobar que <<¡en los grandes centros comerciales el “notary public” ha sido sustituido por una máquina que funciona con una ficha que se adquiere en la caja del establecimiento y en cuya máquina se introduce el documento que la máquina devuelve timbrado indicando el nombre del Notario, la fecha de expiración de su cargo y la fecha y la hora de la certificación!>>. Georges A.L. Drolz “Problemes soulevés par l`etablessiment, en Anglaterre ou aux Etats-Unis, d´un mandat d´hypothéquer un inmeueble francais”, en Melanges en hommage á André Breton et Fernand Derrida. Dalloz, 1991. Cita tomada de la ponencia que se presentó al XX Congreso Internacional del Notariado Latino de Cartagena de Indias de 1992, por los Notarios Juan Bolás Alfonso, Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez y Manuel Sagardía Navarro bajo el título Valor y efecto de un documento extranjero recibido por el Notario, publicada por Revista Jurídica del Notariado nº 1 extraordinario de 1992.

[122] Enrique Brancós Núñez en Análisis económico de la función notarial, revista La Notaría editada por el Colegio Notarial de Barcelona, nº 3 de 1.999, págs. 73 a 87. El autor hace un estudio comparativo de nuestros costes notariales respecto al de otros países y en particular respecto de EEUU llegando a la conclusión de que sólo el seguro del título a precios de 1996 oscilaba entre el doble y el triple que el coste de una de nuestras escrituras, a lo que hay que añadir el coste de los abogados para la redacción del contrato y para el pleito, ya que el seguro no evita el futuro pleito con lo que eso conlleva de incremento de costes por aumento de litigiosidad; añádase a lo anterior que frente a determinados riesgos las compañías, o los excluyen de la póliza, o los cobran aparte con una sobreprima.

[123] Irene Hernández Velasco “Que venga mi abogado”, revista El Siglo de 31/1/94, págs. 23 y 24.

[124] Se trata de un estudio de investigadores de la Universidad de Harvard dirigidos por el profesor Peter L. Murray, mucho más amplio y profundo que el que le contradice “el informe ZERP” de la Universidad de Bremen según se explica en la revista “El Notario del Siglo XXI” de Marzo/Abril 2008, editada por Colegio Notarial de Madrid, págs. 7 a 11.

[125] Paul Krugman “El cenagal de las Hipotecas”, en el periódico El País Negocios de 17/10/10.

[126] Enrique Brancós Núñez en Hipotecas Subprime: un negocio heterodoxo, El País Domingo de 21/11/10, pág 23. Dice el autor que para el año 2.009 el FBI “… recoge una estimación de The Prieston Group que cifra las pérdidas anuales consecuencia de las hipotecas fraudulentas entre 4.000 y 6.000 millones de dólares anuales. Los casos perseguidos por los fiscales ascienden a 1.500 millones de dólares… La supuesta flexibilidad… les ha resultado ruinosa…”.

[127] En la sección de Empresas, página 18, del 12/3/12 se lee que “El Departamento de Justicia de Estados Unidos anunció el pasado 9 de febrero que Bank of America, Ally Financial, Citigroup, JP Morgan Chase y Wells Fargo tendrán que pagar al Gobierno del país más de 25.000 millones de dólares- 19.000 millones de euros- por los abusos hipotecarios cometidos a raíz del estallido de la burbuja inmobiliaria”.

[128] Cita facilitada al autor por Enrique Brancós Núñez respecto del libro de Robert J. Shiller “The subprime solution”.

[129] Ignacio J. Domingo “Estados Unidos mira a Europa para crear empresas más seguras”, artículo en la revista Escritura Pública editada por Consejo General del Notariado, pag 74 y ss. Dice el autor que  “en Estados Unidos cada año se permite la constitución de aproximadamente dos millones de sociedades… sin conocer… quiénes son los propietarios beneficiarios de estas sociedades”. El resultado de estos saldos y gangas en la constitución de sociedades es que “los delincuentes están explotando esta debilidad en nuestra práctica de constitución de sociedades… para cometer delitos como tráfico de drogas, blanqueo de capitales, evasión de impuestos, fraude financiero y corrupción”.

[130] Enrique Brancós Núñez en La escritura pública notarial o acte authentique y el deed… de la revista el Notario del S XXI editada por Colegio Notarial de Madrid, nº 46 de Nov-Dic 2012, págs. 24-30.

[131] Enrique Brancós Núñez en la obra que se acaba de citar.

[132] Hernando de Soto “Valor económico de la propiedad formal”, editado por Consejo General del Notariado, pags 25 a 30.

[133] Así lo publica la misma UINL en su Boletín de Adherentes Individuales nº 24 de 2.011. Miembros de la UINL son: China, Rusia, Japón, Indonesia, Brasil, Méjico, Canadá, Alemania, Francia, España, Italia, Suiza, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Mónaco, Portugal, San Marino, El Vaticano, Austria, Grecia, Polonia, Hungría, República Eslovaca, República Checa, Malta, Lituania, Estonia, Letonia, Albania, Croacia, Rumanía, Eslovenia, Londres, Moldavia, República de Macedonia, Andorra, Bulgaria, Puerto Rico, Luisiana, Argentina, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, República Dominicana, Venezuela, Panamá, Turquía, Armenia, Georgia, Mongolia, Marruecos, Costa de Marfil, Benín, Malí, Senegal, Camerún,  Congo, Gabón, República Centroafricana, Togo, Níger, Burkina Fasso, Guinea, Chad, Argelia, Bosnia-Herzegovina, Corea del Sur, Mauritania y Túnez.

[134] Rodrigo Tena Arregui “Valor del documento notarial”, editado por Consejo general del Notariado, página 6.

[135] Santos Pastor Prieto “Intervención notarial y litigiosidad civil”, editado por Consejo General del Notariado, págs 48 y 55

[136] Cándido Paz Ares “El Sistema Notarial: una aproximación económica”,  editado por Consejo General del Notariado, págs 123 y 124.

[137] “El País Domingo” de 21/8/11 pág 5.

[138] Enrique Brancós Núñez en La escritura pública notarial o acte authentique y el deed… de la revista el Notario del S XXI editada por Colegio Notarial de Madrid, nº 46 de Nov-Dic 2012, págs. 24-30.

[139] Los Arts 31 a 35 del Reglamento de Costas de 1/12/89 (RC) al desarrollar los 15 y 16 de la Ley vinieron a solucionar algunos de los problema reseñados y crearon otros nuevos y por no hacerlo largo no entraremos en la catástrofe que ha supuesto para la seguridad jurídica la novedad “contra ley” del Art 35 RC declarando aplicable este régimen también a las “segundas y posteriores inscripciones”; las STS 16/10/96 y 27/5/98 declararon válido este Art por lo que hasta la DGRN ha tenido que cambiar su opinión contraria a su validez mantenida en la Res 16/7/98.

[140] Algunos de nuestros trabajos sobre la materia son ¿A quién pertenecen las construcciones sin licencia? (Boletín de Información del Colegio Notarial de Granada de Junio de 1993). La obtención de licencia por silencio administrativo en la Comunidad Valenciana (Revista de Derecho Urbanístico nº 193, Abril-Mayo 2002). De nuevo sobre el silencio administrativo, las licencias urbanísticas y las escrituras… (Revista La Notaría de Abril 2004). Las licencias urbanísticas y el silencio administrativo en las nuevas Leyes Valencianas… (Revista Lunes 4’30 nº 387-2ª quincena de febrero 2005). Y el ya citado de Una sugerencia sobre cómo calificar los documentos que pretendan la división de un edificio sin licencia (Revista Lunes 4’30 nº 377 de 2004).

[141] Menos mal que la sentencia para unificación de doctrina del STS de 28/1/09 cortó por lo sano y en “interés de ley”, sienta “Doctrina legal”, aplicable en toda España vinculante para todos los Tribunales y confirma que el silencio es competencia exclusiva del Estado, que en materia urbanística no cabe el silencio positivo contraley y que no se pueden obtener facultades urbanísticas en contra del planeamiento en ningún caso. Y por supuesto que poco tiempo le faltó a la DGRN para sumarse con alborozo a esta línea jurisprudencial que venía a ratificar su opinión mantenida en la Res 22/3/05 tal y como atestiguan las Res 29/5/09, 15/9/09 y la muy reciente Res 27/10/10. Hoy el RD-Ley 8/2011 de 1 de Julio, en su artículo 23 sigue en la línea de la anterior sentencia y establece el silencio negativo para las licencias urbanísticas con lo que ya no caben dudas en la materia: sólo se pueden obtener estas licencias mediante resolución administrativa expresa.

[142] Este sistema fue reconocido en la Disposición Transitoria Sexta.-1 de la Ley Ley/8 de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo de 25/7/1990, reiterado en la Disposición Transitoria 5ª de Ley del Suelo/92 y extendido con carácter general por la DGRN en muchas Res (4/2/92, 3/11/95, 21/10/00 etc) basada en los siguientes principios: a) acreditar la completa terminación de la obra hace cuatro años que es cuando prescribe la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y b) falta de anotación preventiva en el Registro de incoación de Expediente de Disciplina Urbanística. Finalmente las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario del RD 1093/1997 integraron en su texto esta solución en su Art 52.

[143] Esta obligación ha sido ratificada (ahora con rango legal) por el RD-Ley 8/2011 que modifica el Art 20.4.c) de la Ley del Suelo de 2.008.

[144] El más completo y exhaustivo estudio teórico/práctico sobre la materia que conocemos, es el del Notario Carlos Marín Calero “Coordinación del Catastro con el registro de la propiedad y con las escrituras públicas, y de todos ellos con la realidad” en Revista Jurídica del Notariado nº 73, 74 y 75 de 2010 editada por Consejo General del Notariado.

[145] En el Art 53 de la Ley 13/1996, de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

 

STS 16 DE JUNIO DE 2012 PROTECCIÓN DEL TRÁFICO INTERNACIONAL POR EL NOTARIO

DONACIONES INTERNACIONALES

DOCTRINA

CRÍRICA DE JORGE LÓPEZ NAVARRO COMPARECIENTES NO RESIDENTES

SECCIÓN INTERNACIONAL

OPINIÓN DE PILAR BLANCO-MORALES LIMONES
ARTÍCULO INMACULADA ESPIÑEIRA RDGRN 22 DE FEBRERO DE 2012 LIBRO VERDE CALIFICACIÓN DEL DOCUMENTO EXTRANJERO

 

 

 

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