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INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ENERO DE 2014

 

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

José Ángel García-Valdecasas

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

 Resumen del resumen:

 

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de destacamos las siguientes:

·   La Orden ECC/2515/2013, de 26 de diciembre, por la que se desarrolla el artículo 86.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. En lo que interesa a este informe la orden modifica la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, con el objetivo de aclarar el funcionamiento de la disposición transitoria segunda de la citada orden en cuanto al mandato de los consejeros independientes que lleven más de doce años.

·  La Orden JUS/35/2014, de 20 de enero, por la que se fijan los aranceles para el cálculo de los honorarios registrales por la emisión y gestión del código identificador de entidad o LEI. El arancel por la expedición se fija en 100 euros incluyendo el asiento a practicar en la hoja de la sociedad. Anualmente deberá validarse el identificador mediante la expedición de una certificación que devengará 50 euros de honorarios.

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

·   La de 5 de diciembre de 2013 que establece la no necesidad de consignar el NIF/NIE para la práctica de una anotación de embargo contra un demandado en rebeldía. Creemos que aunque el demandado no estuviera en rebeldía, la doctrina a aplicar sería la misma a la vista de la fundamentación de la resolución del CD.

·    La Resolución de 13 de diciembre de 2013 según la cual la inscripción de la sentencia aprobatoria del convenio no implica que pueda cancelarse la anotación o inscripción del concurso. Al propio tiempo declara que siempre que proceda la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio, debería aportarse éste para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejándose en el asiento, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas.

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

·     La Resolución de 7 de diciembre de 2013 según la cual es posible presentar cuentas telemáticas y después cambiar su formato a papel, pero lo que no es posible es presentarlas parte en papel y parte telemáticas.

·    La Resolución de 10 de diciembre de 2013 que viene a establecer de forma no muy clara la imposibilidad de reducir capital por restitución de aportaciones y a continuación hacer otra reducción de capital por pérdidas.

·   Resolución de 16 de diciembre de 2013 reitera su doctrina sobre la forma de las notificaciones en el sentido de que si la primera notificación por correo resulta infructuosa, debe intentarse una segunda notificación presencial por parte del notario.

·     Finalmente la de Resolución de 20 de diciembre de 2013 sobre interpretación de estatutos.

 

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Sobre la importancia de la inscripción en el RM del cese de administradores o de la nota marginal que constata su caducidad a los efectos de determinar el “dies a quo” de prescripción de su responsabilidad como tal administrador.

La sentencia del TS, sala de lo civil, de 19 de noviembre de 2013, reitera, una vez más, una doctrina, ya consolidada por otras sentencias anteriores, relativa a que sólo la inscripción del cese de los administradores de una sociedad o la nota marginal (cfr. art. 145 del RRM) que constate la caducidad del cargo de administrador, es la que determina, a efectos de la prescripción de la responsabilidad del administrador cesado o caducado, el “dies a quo” o día inicial del cómputo. Ni que decir tiene que esta producción de efectos lo es frente a terceros de buena fe y por ello es de fundamental importancia el no retrasar, por defectos que afecten a otros acuerdos incluidos en el mismo documento o por falta de depósito de cuentas, la inscripción del cese o la constancia de la caducidad de los administradores en los casos previstos en el artículo 145 del RRM. Entendemos como ya hemos defendido en otras ocasiones que para la inscripción del cese no es necesaria la petición expresa de inscripción parcial pues el cese, como tal acuerdo, es independiente de otros acuerdos adoptados en la misma junta (cfr. art. 62.2 del RRM).El TS distingue perfectamente los efectos sustantivos del cese, que al no ser la inscripción constitutiva, se producen en su fecha, de los efectos puramente formales de la inscripción, pues sólo desde que esta se practique y añadimos nosotros, se publique en el BORME, podrá oponerse a tercero el hecho del cese o la caducidad.

Ahora bien lo realmente más llamativo de esta doctrina es lo relativo a los efectos de la nota marginal de caducidad. Pudiera pensarse que cuando un administrador ha caducado por transcurso de su plazo de nombramiento, dicha caducidad puede ser conocida por todos, pues la pone de relieve el mismo asiento registral que constató su nombramiento, en el que debe constar su plazo (cfr. Art. 144 del RRM) y por tanto el tercero, en principio, no podría alegar desconocimiento de la fecha en que el administrador ha caducado. No obstante ello el TS dice expresamente que la fecha, en estos casos de caducidad, a efectos del plazo de prescripción no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores. Por tanto y como vemos el TS exige un plus para que la caducidad de los administradores de una sociedad produzca efectos frente a terceros y ese plus no es otro que la calificación y decisión del registrador mercantil de que un administrador ha caducado y por tanto y en base a ello extiende la nota marginal de caducidad y esa caducidad se publica en el Borme. A estos efectos recordemos que para la constancia de esa nota marginal es necesario que, o bien se practique un asiento en la hoja de la sociedad, o bien se solicite certificación de la misma. Creemos que por la importancia de la nota marginal de caducidad la palabra asiento debe ser entendida en sentido amplio y comprender, no sólo los asientos que pudiéramos llamar sustantivos, sino también todos aquellos que pueden ser ordenados de oficio por la autoridad judicial o administrativa, como declaraciones de insolvencia de los juzgados de lo social, de créditos incobrables o bajas en el Índice de Entidades de la AEAT.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

MERCADO DE VALORES. Orden ECC/2515/2013, de 26 de diciembre, por la que se desarrolla el artículo 86.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

           La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) tiene encomendada la función de supervisión de los mercados de valores. Para ello, no sólo precisa de información de las empresas de servicios de inversión y de las sociedades rectoras de las infraestructuras de mercados, sino que debe poder establecer las normas contables y modelos financieros que dichas empresas y sociedades deben utilizar a la hora de remitirle tal información.

           Como esta competencia está asignada, por el art. 86.2 de la Ley del Mercado de Valores, al actual Ministro de Economía y Competitividad, esta Orden habilita a la CNMV para establecer, modificar y regular la información que a continuación se relaciona de las entidades citadas en el artículo 84.1:

           a) Los modelos y las normas contables relativas a los estados financieros anuales o intermedios así como los referidos al cumplimiento de los coeficientes que se establezcan.

           b) Los registros, bases de datos internos o estadísticos y documentos que deben llevar.

           La información en parte será pública y en parte reservada. Se aprovecha esta Orden para actualizar el vigente marco legal de la Orden de 26 de julio de 1989 (que se deroga) a los desarrollos que han tenido lugar en materia de auditoría de cuentas.

           En la parte final de esta orden se incluyen modificaciones en dos órdenes ministeriales.

           En primer lugar, se modifica la Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, por la que se desarrolla el art. 27.4 de la Ley del Mercado de Valores que regula el contenido del folleto en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción.

            - Se sustituye el modelo de folleto nacional establecido para contratos atípicos

            - Incluye una definición de contratos financieros: «Se entenderán como contratos financieros a los que se refiere el artículo 1.3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, los contratos no negociados en mercados secundarios oficiales por los que una entidad de crédito recibe dinero o valores, o ambas cosas, de su clientela asumiendo una obligación de reembolso consistente bien en la entrega de determinados valores cotizados, bien en el pago de una suma de dinero, o ambas cosas, en función de la evolución de la cotización de uno o varios valores, o de la evolución de un índice bursátil, sin compromiso de reembolso íntegro del principal recibido.».

           En segundo lugar se modifica la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, con el objetivo de aclarar el funcionamiento de la disposición transitoria segunda de la citada orden en cuanto al mandato de los consejeros independientes que lleven más de doce años.

           Entró en vigor el 11 de enero de 2014.

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DEUDA DEL ESTADO. Orden ECC/1/2014, de 2 de enero, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el año 2014 y enero de 2015 y se recogen las Cláusulas de Acción Colectiva normalizadas.

           La Deuda del Estado es el conjunto de capitales tomados a préstamo por el Estado mediante emisión pública, concertación de operaciones de crédito, subrogación en la posición deudora de un tercero o, en general, mediante cualquier otra operación financiera del Estado, con destino a financiar los gastos del Estado o a constituir posiciones           La creación de Deuda del Estado habrá de ser autorizada por ley, correspondiendo al Ministro de Economía y Competitividad autorizar la formalización de las operaciones relativas a la Deuda.

           La Lay de Presupuestos para 2014 le autoriza para que incremente la Deuda del Estado, con la limitación de que el saldo vivo de la misma en términos efectivos a 31 de diciembre del año 2014 no supere el correspondiente saldo a 1 de enero de 2014 en más de 72.958 millones de euros.

           Esta orden desarrolla el modus operandi y recoge las Cláusulas de Acción Colectiva normalizadas mediante anexo. Estas cláusulas facilitarían, en caso de situación extrema, poder aplicar una quita sin que sea necesario el acuerdo unánime de los tenedores de bonos.

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CODIGO DE IDENTIFICACIÓN DE ENTIDAD. Orden JUS/35/2014, de 20 de enero, por la que se fijan los aranceles para el cálculo de los honorarios registrales por la emisión y gestión del código identificador de entidad.

           El RDLey 14/2013, de 29 de noviembre, regula por primera vez en España la figura del identificador de entidad jurídica (LEI), prevista por el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones. Se atribuye su emisión y gestión en España al Registro Mercantil.

           El apartado 5º de la D. Ad. 2ª de dicho RDLey dice:

           5. Se habilita al Ministro de Justicia para fijar los aranceles para el cálculo de los honorarios registrales por la emisión y gestión del código identificador de entidad jurídica.

           Arancel. El Registrador percibirá por la asignación del código identificador de entidad jurídica unos aranceles de 100 euros sin que devengue honorarios adicionales la inscripción que, en su caso, se practique de dicha asignación en la hoja de la entidad. La validación anual del Código Identificador se efectuará mediante la expedición de una certificación que devengará 50 euros.

           La presente orden surtirá efectos desde el 23 de enero de 2014.

           Ver reseña del LEI en el RDley 14/2013.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

4. ANOTACIÓN DE EMBARGO. NIF DEL EMBARGADO EN REBELDÍA. Resolución de 5 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alcorcón n.º 1, por la que se deniega la anotación de un mandamiento de embargo.

 Se plantea si para la práctica de una anotación de embargo es necesaria la constancia del NIF del deudor titular de la finca, teniendo en cuenta que está en rebeldía procesal; su nombre y apellidos no son españoles y se ignora su nacionalidad; la inscripción de dominio es de 1979 por lo que en el Registro no consta y por el juzgado se intentó infructuosamente y por varias vías, la obtención del mismo.

 La Dirección revoca la nota. Entiende que el art. 254.2 LH ha de interpretarse atendiendo a su espíritu y finalidad (art. 3.1 del CC) y que según la Exposición de motivos de la Ley 36/2006 dicha finalidad es combatir un tipo de fraude fiscal mediante la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes por su adquisición a través de personas interpuestas y a fin de hacer aflorar todas las rentas que se manifiestan a través de las transmisiones de inmuebles y la obtención de aquella información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y del empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles.

 Por ello, en el presente caso en el que no hay transmisión de un bien inmueble, que el embargado no es un interviniente en una escritura pública, que se trata de una resolución judicial dirigida a la extensión de una anotación preventiva y que no consta en el Registro dato alguno en relación al NIF, debe considerarse que no es precisa la constancia del mismo, máxime cuando si es entendido de otra manera, la imposibilidad de su obtención acarrearía el perjuicio de la acción procesal y con ello la imposibilidad de hacerse pago de la deuda por parte del acreedor (MN)

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9. CONCURSO. APROBACION DEL CONVENIO NO PROVOCA LA CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE CONCURSO. Resolución de 13 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación y despacho extendida por la registradora de la propiedad de Callosa d'en Sarrià, en relación con el testimonio de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante (sede en Elche), en el procedimiento de concurso ordinario, por la que se aprueba el convenio entre una sociedad y sus acreedores. (MN)

 Se plantea si puede rectificarse un asiento vía recurso, en concreto una anotación preventiva de apertura de fase de convenio en virtud de una sentencia que aprueba el convenio, por entender el recurrente que lo correcto hubiera sido una anotación de aprobación del convenio; y si procede cancelar la anotación preventiva de declaración de concurso con la mera presentación de testimonio de la sentencia firme aprobatoria de un convenio.

 Respecto a la primera cuestión es continua la doctrina de que el objeto del recurso contra calificaciones es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, pero una vez practicado un asiento éste no puede ser modificado sin consentimiento del titular registral o resolución judicial, sin que el recurso sea el medio adecuado para dilucidar sobre la forma de practicar los asientos. Ello no obsta para que el interesado pueda solicitar la rectificación del error que considera que se ha producido, en la forma y por los cauces previstos en la Ley (cfr. Arts. 211 y ss. LH y 314 a 329 RH).

 Respecto a si procede o no la cancelación de oficio de los asientos registrales relativos a la declaración el concurso, en virtud de la presentación del testimonio de la sentencia de aprobación del convenio, el recurrente pretende que además de la extensión del correspondiente asiento de constancia de la sentencia de aprobación del convenio, se debía haber cancelado la inscripción/anotación de la declaración del concurso.

 La Dirección también confirma la nota: la LC menciona la inscripción del convenio en los arts. 132.2 y 137.2. En el primero se prevé la publicidad registral de la sentencia aprobatoria del convenio y en el segundo la publicidad de las medidas prohibitivas o limitativas del convenio. Una interpretación coordinada y coherente de ambos preceptos lleva a la conclusión de que siempre que proceda la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio, debería aportarse éste para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejándose en el asiento en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas.

 Pero en cualquier caso la existencia de un convenio no pone fin al procedimiento concursal que sólo finalizará cuando así lo declare el propio juez de lo Mercantil por auto en el que se declare su cumplimiento (art. 176 LC). De modo que vigente el convenio cualquier acreedor puede instar la acción de incumplimiento y solicitar del juez que así lo declare (art 140), lo que conllevará su rescisión y la apertura de oficio de la fase de liquidación (art 143). Además, aunque desde la aprobación judicial del convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso que quedan sustituidos en su caso por los previstos en el propio convenio (art 133.2), algunos de los efectos de la fase común del concurso subsisten y se extienden a la fase de convenio, alguno de ellos de indudable transcendencia registral: Así, por ejemplo, conforme al art. 57 LC, el inicio o reanudación de las acciones paralizadas por aprobación de convenio se ha de someter a la jurisdicción del juez del concurso en tanto no conste la conclusión de dicho concurso por alguna de las causas establecidas en el art. 176 LC; o la suspensión del devengo de intereses (sin perjuicio de que en el convenio se acuerde el cobro total o parcial de los intereses suspendidos, ex art. 59); o la interrupción de la prescripción de las acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración que, según el art 60.1 que se extiende desde la declaración hasta la conclusión del concurso, o las limitaciones que respecto de las daciones en pago impone durante la fase de convenio el art. 100.3.

 Por ello, la aprobación del convenio no comporta necesariamente la cancelación de la anotación o inscripción de la declaración del concurso. Así se desprende también de la R. de 13 de octubre de 2011 en que se pretendía la inscripción de una enajenación de un inmueble, constando anotada la declaración del concurso y la aprobación del convenio del concurso mediante sentencia firme, sin que del convenio resultase ninguna medida limitativa de las facultades dispositiva de la sociedad concursada, en la que se afirmó que no era necesario cancelar expresamente la anotación de concurso por mandamiento judicial, pues la situación de concurso seguirá hasta el cumplimiento del convenio y hasta que exista resolución judicial expresa al efecto (art. 177)».

 No procediendo la referida cancelación por mandamiento judicial, con mayor motivo, no procederá una actuación de oficio del registrador para operar dicha cancelación. También confirma este criterio el art. 24.5 que, tras haber previsto las distintas resoluciones judiciales susceptibles de reflejo tabular, establece que «los asientos a que se refieren los apartados anteriores se practicarán en virtud de mandamiento librado por el secretario judicial. En el mandamiento se expresará si la correspondiente resolución es firme o no. En todo caso, las anotaciones preventivas que deban extenderse en los registros públicos de personas o de bienes por falta de firmeza de la resolución caducarán a los cuatro años desde la fecha de la anotación misma y se cancelarán de oficio o a instancia de cualquier interesado», de donde se desprende que la regla general es que los asientos registrales se practican «en virtud de mandamiento y que la única excepción es la posible cancelación de las anotaciones preventivas que caduquen. Y así resulta finalmente el art. 178.3 que, en los casos de liquidación o insuficiencia de la masa activa la resolución que declare la conclusión del concurso, «acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los Registros Públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme». (MN)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

1. DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE PRESENTAR CUENTAS ELECTRÓNICAS Y DESPUÉS CAMBIAR SU FORMATO A PAPEL. LO QUE NO ES POSIBLE ES PRESENTARLAS PARTE EN PAPEL Y PARTE ELECTRÓNICAS. Resolución de 7 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales del ejercicio de 2012 de una sociedad.

 Su contenido es idéntico al de resolución resumida bajo el número 488/2013. (JAGV)

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3. DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE PRESENTAR CUENTAS ELECTRÓNICAS Y DESPUÉS CAMBIAR SU FORMATO A PAPEL. LO QUE NO ES POSIBLE ES PRESENTARLAS PARTE EN PAPEL Y PARTE ELECTRÓNICAS. Resolución de 9 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales del ejercicio de 2012 de una sociedad.

 Su contenido es idéntico al de resolución resumida bajo el número 488/2013. (JAGV)

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6. REDUCCIÓN DE CAPITAL EN SOCIEDAD LIMITADA: NO ES POSIBLE REDUCIR CAPITAL POR DEVOLUCION DE APORTACIONES DE FORMA SIMULTÁNEA A UNA REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. NOTIFICACIÓN DE DEFECTOS POR CORREO ELECTRÓNICO. Resolución de 10 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se deniega la inscripción de una escritura por la que se eleva a público un acuerdo de reducción de capital.

 Hechos: Trata esta resolución de un especial acuerdo de reducción de capital social por devolución de aportaciones a los socios, devolución que se hace porque estos habían pagado a un tercero una deuda de la propia sociedad, y a continuación y en la misma junta toman otro acuerdo de reducción de capital social, esta vez para compensar pérdidas. El acuerdo es de hacer notar que se toma en junta universal y por unanimidad.

 El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

 1º. No puede efectuarse una previa reducción por devolución de aportaciones a los socios y a continuación efectuarla por pérdidas para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas???. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento en el art. 321 y 322 de la LSC.

 2º. Se hace constar que para la calificación de la operación de reducción por pérdidas, debe incorporarse a la escritura el Balance que sirva de base a la operación de reducción de capital y el informe previo de su verificación por el Auditor de Cuentas de la sociedad. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 322 y 323 de la LSC y art. 171 del RRM.

 3º. Modificación art.5: Debe constar la numeración correlativa de las participaciones, por lo que se deberá proceder a su renumeración y asignar las participaciones restantes a los socios. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 58 del RRM, art. 23.d) LSC y R. 13 de Diciembre de 2006.

 Sólo se recurre el primer defecto de la nota en base a que pese que se han tomado los acuerdos de forma conjunta son perfectamente independientes entre sí y por tanto deben reputarse válidos e inscribibles.

 Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando la nota de calificación del registrador.

 Para la DG “la asunción de la deuda de un tercero frente a la sociedad por varios socios, que a la vez integran la comunidad de bienes deudora, que se hace pago con las devoluciones, supone de facto una liquidación parcial de la sociedad, mediante la amortización y entrega de aportaciones a dichos socios, que de esta manera resarcen privilegiadamente el crédito social. A la vez, la situación de la sociedad, puesta de manifiesto en el segundo acuerdo, auditado, impone por imperativo legal la reducción de capital prevista en los artículos 317 y 320 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, la previa reducción, supone, efectivamente, la entrega anticipada a socios de cantidades, contra la expresa prohibición del artículo 321 de la Ley según el cual la reducción del capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios constituyendo un procedimiento si no fraudulento al menos inadmisible”.

 Como cuestión previa la DG plantea la validez de las notificaciones hechas por correo electrónico pues el recurso aparentemente esta interpuesto fuera de plazo. Sobre la base de la R. 2 de febrero de 2012, considera válida la notificación hecha al correo corporativo del notario autorizante, pero respecto de la notificación al interesado, al no constar en el expediente la aceptación de esta forma de notificación, considera que la notificación no ha sido correctamente practicada y estima que el recurso está dentro de plazo.

 Comentario: No es excesivamente clara la fundamentación de esta resolución. Se trata de dos acuerdos que, aunque tomados de forma simultánea, son independientes entre sí. Uno con devolución de aportaciones a los socios, de forma especial ciertamente, pero que en cuanto a la garantía debida a los acreedores, que es lo realmente decisivo al ser adoptado el acuerdo en junta universal y por unanimidad, queda cubierta por lo dispuesto en el artículo 331 de la LSC al hacer a los socios responsables “solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros”.

 El otro acuerdo, cuya calificación no se recurre, y que es independiente del primero, es obvio que también deberá ser adoptado con los requisitos exigidos: Inexistencia de reservas, balance y auditoría del balance.

 El hecho de que los acuerdos se adopten en la misma junta no debe ser óbice para la calificación independiente de cada uno de ellos, como con reiteración ha sostenido la propia DG en materia de operaciones acordeón y como lo prueba también el hecho de que sólo se recurre la calificación de un acuerdo y no la del otro. Por tanto y aunque no conocemos con detalle los hechos de la resolución por lo breve de la nota de calificación, sin duda aclarada convenientemente, como la DG da a entender, en el informe del registrador que no se transcribe, y por lo breve también de la fundamentación del CD, en principio nos parece que si aplicamos a cada acuerdo sus reglas correspondientes, no debe existir inconveniente en la inscripción pues, la devolución de aportaciones, aunque insólita en una sociedad con pérdidas, en nada perjudica a los acreedores, que, insistimos, es lo verdaderamente importante, por lo dispuesto en el artículo 331 de la LSC. Es más pudiera decirse que la situación de los acreedores mejora con el acuerdo, pues antes de este sólo contaban con la garantía de la sociedad y después de este van a contar con la garantía de la sociedad y la de los socios a los que se le devuelven las aportaciones.

 En cuanto al problema procedimental planteado en la resolución, coincidimos con la DG de que en caso de duda de si la notificación fue correctamente realizada ha de optarse por el derecho del interesado a la interposición del recurso, aunque debemos dejar constancia de que es realmente raro y extraño que si el registro notifica a un correo electrónico determinado, sin duda ello ha sido porque el interesado se lo ha suministrado al registro precisamente como medio de recibir notificaciones y, desde este punto de vista, la notificación estaría correctamente realizada y el recurso interpuesto fuera de plazo.(JAGV)

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12. RENUNCIA AL CARGO DE ADMINISTRADOR. TRACTO SUCESIVO. FORMA DE LA NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD. INSCRIPCIÓN PARCIAL. Resolución de 16 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la renuncia del recurrente al cargo de administrador de dos sociedades de responsabilidad limitada.

 Hechos: Se trata de un acta notarial de remisión de correo con aviso de recibo en la que se refleja la dimisión de un vocal de consejo a los cargos en que fue designado por una determinada junta en dos sociedades y además a “todos los cargos que haya ostentado u ostente en las mercantiles y consten o puedan constar inscritos en el registro mercantil”.

 El notario hace constar “que el envío remitido a una sociedad fue devuelto «al no ser entregado por el motivo «desconocido», y el remitido a la otra sociedad también fue devuelto «por el motivo "ausente de reparto", y sin que transcurrido el plazo correspondiente fueren posteriormente retirados”.

 El registrador considera no inscribible la renuncia por un doble motivo:

 1º. Por no constar inscrito dicho señor como vocal del consejo, según la junta citada, pues consta inscrito como administrador solidario en una de las sociedades y como administrador mancomunado en la otra y en virtud de una junta distinta de la citada, por lo que en todo caso sería necesaria la previa inscripción como vocal del consejo. Art. 11 del RRM.

 2º. No constar acreditada la recepción de la notificación efectuada por correo certificado con acuse de recibo a las sociedades afectadas, ni constar haberse practicado dicha notificación en la otra forma prevista en el artículo 202 del Reglamento Notarial (Art. 235 LSC, arts. 147 y 192 del RRM art. 202 del Reglamento Notarial y RDGRN de 21 de noviembre de 1992, y 30 de enero de 2012).

 Previa calificación sustitutoria que la confirma el interesado recurre alegando que resulta del acta la renuncia a todos los cargos que ostente o pueda ostentar y que para inscribir la renuncia a un cargo no inscrito no es necesaria la previa inscripción de este. Y además “si el requerimiento no ha sido recibido…, tal circunstancia no puede serle imputada al exponente y opuesta frente a su legítima pretensión de desligarse de la administración de las expresadas entidades”.

 Doctrina: Respecto del primer defecto relativo a la falta de inscripción previa, la DG lo revoca parcialmente pues para ella “resulta patente la declaración de voluntad del interesado de cesar en todos sus cargos de administrador de las sociedades indicadas, estuviera o no inscrito el correspondiente nombramiento o reelección, y en tal situación, según la doctrina de esta Dirección General, nada impide la inscripción del cese en el cargo de administrador que conste inscrito en el Registro (cfr. las Resoluciones de 8 de marzo y 3 de diciembre de 1991 y 5 de abril de 2005), si bien para ello es necesaria la solicitud de inscripción parcial –lo que en este caso no se ha realizado–, en tanto en cuanto no se puede inscribir el cese en el cargo de consejero aún no inscrito (cfr. artículo 11.2 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual para inscribir actos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos). Es decir que si se pide la inscripción parcial se suspenderá la inscripción de la renuncia al cargo de consejero y se inscribiría la renuncia al cargo de administrador solidario o mancomunado que es el que consta inscrito.

 Respecto del segundo defecto lo confirma pues la sociedad tiene derecho a conocer las vacantes que se producen en su órgano de administración y por tanto si el envío con acuse de recibo es entregado en el domicilio de la sociedad y recibido por esta produce todos sus efectos pero si no fuere recibido, es decir devuelto por cualquier causa, se debe realizar una segunda notificación en los términos previstos en el artículo 202 del RN, es decir de forma presencial por el notario, la cual sea cual sea entonces su resultado, sí produce los efectos de una notificación(véase por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/2007, de 2 de julio).

 Comentario: Resolución que aclara una vez más como deben realizarse las notificaciones de la renuncia de los administradores o apoderados para que surtan el efecto requerido. Resuelve que, si intentada la notificación por correo resulta infructuosa, bien porque se devuelve el correo o bien por estar ausente su destinatario y no recogerlo, el notario debe intentar la notificación de forma presencial y si es esta la que intenta primero y resulta también infructuosa, deberá entonces utilizar el medio supletorio de intentar la notificación por correo la cual surtiría el efecto requerido sea también cual sea su resultado.

 Lo que quizás sobre, al menos a nuestro juicio, en el caso planteado por la resolución, sea la petición expresa de inscripción parcial, pues en el acta se contemplan dos actos independientes: Uno la renuncia al cargo de vocal que no estaba inscrito y por tanto no se podía inscribir y otro acto la renuncia a cualquier otro cargo que sí estaba inscrito y por tanto se podía reflejar en el registro. Así resulta claramente del artículo 62.2 del RRM. (JAGV)

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16. OPERACIÓN ACORDEÓN. QUORUM REFORZADO DE ADOPCIÓN DEL ACUERDO. INTERPRETACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. Resolución de 20 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de La Rioja a inscribir una escritura de reducción y aumento simultáneos del capital de dicha sociedad.

 Hechos: La resolución se centra en unos acuerdos de reducción y aumento simultáneos del capital social adoptado en una junta general con el voto favorable de uno de los dos socios titular de participaciones con derecho al 77,70 por ciento de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social y con el voto en contra del otro socio a cuyas participaciones corresponden el 22,50 por ciento de los votos restantes. El capital social se reduce a cero por pérdidas y simultáneamente se aumenta en novecientos mil euros que es la cantidad estrictamente necesaria para que la sociedad deje de incurrir en causa legal de disolución conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital.

 En los estatutos inscritos de dicha sociedad, se dispone que:

 “Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social.

 (i) Por excepción a lo dispuesto en el párrafo anterior, requerirán el voto favorable del 80% de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social, los siguientes acuerdos: El aumento o la reducción de capital y cualquier otra modificación de estatutos sociales (salvo que resulte exigible por imperativo legal) relativa a: …”

 Para el registrador, dado que los acuerdos han sido aprobados por el 77,50 por ciento del capital social y con el voto en contra del 22,50 por ciento, no se superan las mayorías reforzadas estipuladas en los estatutos de la sociedad por lo que procede la denegación de la inscripción por defecto insubsanable.

 Se pide registrador sustituto el cual confirma la nota considerando que la excepción establecida en los estatutos de eliminar el quórum reforzado cuando la causa de adopción del acuerdo venga impuesta por imperativo legal, no es aplicable en este caso “al ser el acuerdo de aumento y reducción simultáneos una medida adoptada de forma voluntaria por la sociedad”.

 Se recurre por la sociedad alegando en esencia que “dada la situación patrimonial de la sociedad, resultaba una obligación legal remover la causa de disolución por pérdidas si se quería evitar la disolución de la compañía, por lo que se adoptaron los referidos acuerdos de reducción y aumento simultáneos del capital social, con cuya ejecución dicho capital quedó aumentado en la cuantía mínima suficiente que permitía salir de la causa de disolución”. En definitiva que el acuerdo se adopta por imperativo legal “por lo que no sería exigible la mayoría reforzada del 80 % que exige el artículo…” de los estatutos.

 Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando la calificación impugnada.

 Como argumentos que la DG utiliza para llegar a la desestimación del recurso destacamos los siguientes:

 1º. Todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos.

 2º. El incumplimiento por la junta del mandato contenido en los estatutos deriva en la antijuridicidad de lo acordado y abre la vía impugnatoria (artículo 204 de la Ley).

 3º. El carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en diversas ocasiones en clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001). En el mismo sentido se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el CD.

 4º. Puede decirse que los estatutos, sin ser verdadero derecho objetivo, constituyen derecho interno de la corporación. Por ello, en atención a su doble carácter, contractual y normativo, su interpretación debe hacerse teniendo en cuenta las normas sobre interpretación de los contratos, pero sin excluir absolutamente las reglas sobre la hermenéutica de las leyes.

 5º. El régimen del principio mayoritario en los acuerdos modificativos de los estatutos sociales –opuesto al principio de unanimidad propio de las modificaciones de los contratos plurilaterales en general– tiene como contrapartida la necesidad de observar un procedimiento riguroso, con determinados requisitos mediante los que se pretende garantizar no sólo la adecuada información a los socios sobre la modificación de que se trate, sino también la adhesión suficiente de tales socios y por ello, en este último aspecto, se exige que todo acuerdo de modificación de estatutos –y, en concreto, el de reducción o aumento del capital social– se adopte con las mayorías mínimas que la Ley establece y que podrán ser elevadas pero no rebajadas por los propios estatutos –cfr. artículos 288.1, 296.1 y 318.1, en relación con los artículos 199.a) y 200 de la Ley de Sociedades de Capital y la Resolución de 20 de julio de 1957–.

 6º. El supuesto de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social constituye un caso de reducción del capital impuesta como consecuencia del cumplimiento de una ley –pues, si no se lleva a efecto ni se aumenta el capital social en la medida suficiente, la sociedad deberá disolverse por acuerdo de la junta general, conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital–.

 7º. En tal caso podría pensarse que, constatada la existencia de pérdidas por la junta general que apruebe las cuentas del ejercicio correspondiente, bastaría el voto mayoritario expresado en dicha junta, y que si se compara con el régimen previsto para la disolución por pérdidas, que constituye el supuesto más grave que el de reducción por pérdidas, no tendría sentido exigir para ésta una mayoría superior al de aquélla –cfr. artículo 363.2 en relación con el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital).

 8º. No obstante, en puridad de conceptos, la reducción del capital social no puede considerarse obligatoria en los casos en que la sociedad tenga alguna alternativa a la reducción, como ocurre en este supuesto, toda vez que, además del aumento del capital social, cabe realizar aportaciones por los socios al patrimonio social, la transformación o la disolución de la sociedad. Además, al acordarse con la reducción del capital social, simultáneamente, el aumento del mismo, requiere indudablemente la mayoría reforzada fijada en estatutos y este requisito se extiende a toda la operación, habida cuenta de su carácter unitario.

 9º. De las consideraciones precedentes resulta que en el supuesto al que se refiere este expediente no puede interpretarse que la reducción por pérdidas se incluye entre los supuestos estatutariamente exceptuados de la exigencia de mayoría reforzada, pues por aplicación literal de la misma disposición estatutaria debatida… sería suficiente que el acuerdo de reducción se adoptara por mayoría de, al menos, un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, cuando, como ha quedado expuesto, la mayoría legal reforzada –cfr. artículo 199 de la Ley de Sociedades de Capital– puede ser ampliada pero no disminuida.

 10º. Por ello, no cabe sino entender que la excepción prevista en dicha disposición estatutaria sólo puede referirse a otros supuestos de modificaciones estatutarias que vengan impuestas por ley (por ejemplo, la exigida para la adaptación de estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, según la disposición transitoria segunda de dicha Ley; o la impuesta por la disposición transitoria quinta, apartado 2, de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades).

 Comentario: La conclusión o conclusiones que debemos extraer de esta resolución de nuestro CD es la tremenda importancia que una correcta redacción de los estatutos sociales va a tener en las situaciones patológicas de la sociedad. Tal y como estaba redactada la cláusula estatutaria admitía diversos sentidos y no es ni mucho menos descartable el que propugnaba el recurrente. No obstante para la DG es decisivo en la solución del problema la existencia de otras alternativas que puede usar la sociedad para la pervivencia de la misma. Sin embargo y en un intento de averiguar lo que querían los fundadores de la sociedad al aprobar el reforzamiento del quórum exigible en la reducción y aumento de capital social dejando exceptuados los supuestos de imposición legal en la adopción del acuerdo, nos resulta extraño e incluso fuera de lugar el que estuvieran pensando en un adaptación de estatutos a normas vigentes y que exigen el acuerdo de la junta. En estos casos de adaptación de estatutos por imperativo legal es la propia ley la que establece normalmente cuales son los quórum aplicables a dichas operaciones ante lo que poco tienen que decir los estatutos de la sociedad, sean cuales sean los quórum establecidos en los mismos. En definitiva, quizás en lo que estaban pensando los fundadores al redactar sus cláusulas estatutarias y dejar a salvo de los quórum reforzados los supuestos exigidos imperativamente era precisamente aquellos casos en que o se toma el acuerdo o desaparece la sociedad con el grave perjuicio que ello supone no sólo a los propios socios sino a la economía nacional.

 Lo que ocurre es que no lo expresaron con la suficiente claridad. Por tanto creemos que la excepción estaba pensada precisamente para el caso de reducción obligada por pérdidas y subsiguiente ampliación, también obligada, de capital y si bien es cierto, como apunta la DG, que en estos casos existen otras alternativas que a lo mejor no exigen ese quórum reforzado de votación, es igualmente cierto que tanto los administradores, como la propia junta, en base al principio mayoritario, pueden estimar que lo adecuado y lo conveniente para la sociedad en el caso planteado es precisamente la reducción y la ampliación del capital de la sociedad. En todo caso y si los acuerdos se han tomado en beneficio de unos socios y perjuicio de otros siempre queda a estos últimos la vía de impugnación de los acuerdos sociales. (JAGV)

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           Granada, a 20 de febrero de 2014.

  

 

 

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