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RESOLUCIONES DGRN ENERO 2014

 

 

  

 

 

1. DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE PRESENTAR CUENTAS ELECTRÓNICAS Y DESPUÉS CAMBIAR SU FORMATO A PAPEL. LO QUE NO ES POSIBLE ES PRESENTARLAS PARTE EN PAPEL Y PARTE ELECTRÓNICAS. Resolución de 7 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales del ejercicio de 2012 de una sociedad.

            Su contenido es idéntico al de resolución resumida bajo el número 488/2013. (JAGV)

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2. ACREDITACIÓN NOTIFICACIÓN PLUSVALÍA. ACUERDO ENTRE CGN Y FEMP. Resolución de 7 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Rota, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.  

            Resolución muy similar a la de 28 de agosto de 2013, resumida con el número 359 en el informe de octubre, con algún matiz diferenciado como que en el otorgamiento de la escritura, hay un mandato expreso a la notaria para la presentación de la copia simple electrónica a efectos de levantar el cierre registral dispuesto en el art 254.5 LH.

            La Dirección resuelve en idéntico sentido entendiendo que: “En la escritura calificada se inserta como justificante de la presentación de la comunicación encomendada a la notaria autorizante, un documento supuestamente generado de forma electrónica, pero sin que pueda identificarse la utilización de certificado de firma alguno, ni código electrónico de verificación que permita su comprobación, encabezado con las imágenes corporativas del Consejo General del Notariado y del Ayuntamiento de Valls, bajo la expresión Justificante de comunicación”. Admite la Dirección que tal justificante puede ser un acuse de recibo electrónico, acuse técnico, justificante electrónico de registro u otro documento electrónico similar pero siempre y cuando permita averiguar su procedencia mediante comprobación en línea, o pueda el Notario dar fe de la misma. En el presente caso, como en el de la citada R. de 28 de Agosto “El justificante insertado en la escritura –cuyo contenido no indica sino la remisión y puesta a disposición de una copia de la escritura, y sólo incorpora en su dorso unos datos que, en ningún caso, pueden considerarse un justificante de la recepción de la comunicación– no tiene ninguna de las características antes señaladas. A mayor abundamiento, hay que poner además de manifiesto que en dicho justificante tampoco se identifica ni se reseña de forma indubitada el documento al que se refiere, ya que, aunque se utiliza la expresión «autorizada por mí», en ningún momento se inserta el nombre y apellidos de la notaria autorizante, ni incluye tampoco su firma. En definitiva no permite acreditar documentalmente que se haya dado cumplimiento a lo anunciado por la notaria en la estipulación séptima de la escritura y por tanto que se haya cumplido la exigencia del artículo 254 de la Ley Hipotecaria a los efectos de poder levantar el cierre registral y permitir la inscripción del documento” (MN)

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3. DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE PRESENTAR CUENTAS ELECTRÓNICAS Y DESPUÉS CAMBIAR SU FORMATO A PAPEL. LO QUE NO ES POSIBLE ES PRESENTARLAS PARTE EN PAPEL Y PARTE ELECTRÓNICAS. Resolución de 9 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales del ejercicio de 2012 de una sociedad.

            Su contenido es idéntico al de resolución resumida bajo el número 488/2013.  (JAGV)

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4. ANOTACIÓN DE EMBARGO. NIF DEL EMBARGADO EN REBELDÍA. Resolución de 5 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alcorcón n.º 1, por la que se deniega la anotación de un mandamiento de embargo.

            Se plantea si para la práctica de una anotación de embargo es necesaria la constancia del NIF del deudor titular de la finca, teniendo en cuenta que está en rebeldía procesal; su nombre y apellidos no son españoles y se ignora su nacionalidad; la inscripción de dominio es de 1979 por lo que en el Registro no consta y por el juzgado se intentó infructuosamente y por varias vías, la obtención del mismo.

            La Dirección revoca la nota. Entiende que el art. 254.2  LH ha de interpretarse atendiendo a su espíritu y finalidad (art. 3.1 del CC) y que según la Exposición de motivos de la Ley 36/2006 dicha finalidad es combatir un tipo de fraude fiscal mediante la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes por su adquisición a través de personas interpuestas y a fin de hacer aflorar todas las rentas que se manifiestan a través de las transmisiones de inmuebles y la obtención de aquella información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y del empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles.

            Por ello, en el presente caso en el que no hay transmisión de un bien inmueble, que el embargado no es un interviniente en una escritura pública, que se trata de una resolución judicial dirigida a la extensión de una anotación preventiva y que no consta en el Registro dato alguno en relación al NIF, debe considerarse que no es precisa la constancia del mismo, máxime cuando si es entendido de otra manera, la imposibilidad de su obtención acarrearía el perjuicio de la acción procesal y con ello la imposibilidad de hacerse pago de la deuda por parte del acreedor (MN)

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5.- AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DE HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN. Resolución de 9 de diciembre de 2013 (BOE 25enero 2014), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada nº 1, por la que se suspende la inscripción de una novación de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se formaliza una escritura de novación de un préstamo hipotecario, otorgado en su día, en la que se modifica el tipo de interés, se amplía el capital inicial, así como la  responsabilidad hipotecaria, y se hace constar en cuanto a la tasación que ésta ya figuraba en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, lo que plantea la cuestión de si es necesario aportar un nuevo certificado de tasación, como exige el registrador, conforme al art 682.2.1 de la LEC, o, por el contrario, como entiende el recurrente, no es exigible dicha certificación, ya que no se constituye una nueva hipoteca, ni se modifica el tipo de subasta inicial.

            Dirección General: Estima el recurso, manifestando que, como resulta de la R. 29 de octubre de 2013,  no se precisa aportar una nueva tasación sino que basta con la tasación llevada a cabo en su día,  si consta el valor de tasación en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicial y dicho valor no se ha modificado en la escritura de novación y ampliación, por lo que no es exigible en este caso un nuevo certificado de tasación, ya que éste consta en la escritura de constitución de hipoteca y en la inscripción  registral.

            En términos generales, el precio o tipo de subasta en un préstamo hipotecario lo fijan los interesados libremente y sirve para evitar el trámite de tasación pericial o avalúo que establece la LEC para el procedimiento ejecutivo común. Puede ocurrir que se produzcan posteriormente desfases en el valor de la finca hipotecada, que pueden perjudicar al deudor, pero es cierto que lo que se pide a los interesados no es el valor real de la finca hipotecada, que es mudable, sino establecer un precio de salida para la subasta, y en esto está en la base del art 682.1 de la LEC.   

            No obstante lo anterior, el precio de subasta sí que queda limitado en las hipotecas constituidas para el mercado hipotecario, dado que la finalidad de éste es emitir títulos hipotecarios, exigiendo una tasación oficial (art 8 de la ley 716/2009), ya que su finalidad es estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar los bienes hipotecados, de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado. La tasación exigida, no es pues una exigencia general para todo tipo de hipotecas, sino sólo para las constituidas conforme a la normativa del mercado hipotecario, que sirve de base a la emisión de títulos hipotecarios.         

            Sin embargo en los casos de constitución de hipotecas ajenas al mercado hipotecario, en especial las relacionadas con los consumidores y los préstamos concedidos por entidades bancarias, y añadida la actual situación de crisis económica, surge la posibilidad de una infravaloración del inmueble hipotecado, perjudicial para el prestatario, ya que ante una subasta desierta, la finca se puede adjudicar al Banco acreedor, por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (cincuenta o setenta por ciento, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (cfr. artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

            Frente a ello ha reaccionado la ley 1/2013 al imponer para todo tipo de hipotecas, se prevea o no la emisión de títulos hipotecarios, la exigencia de que el valor de subasta no pueda ser inferior al 75% del valor de tasación y se acredite al registrador el certificado de tasación a tal fin, tanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria, como en el extrajudicial.

            Sin embargo no cabe aplicar la exigencia de dicho certificado de tasación a los casos de novación y ampliación de hipoteca con incremento de la cuantía del préstamo, ya que el art 682..2.1 de la LEC lo limita claramente a la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no puede extenderse a otros supuestos y en especial a los casos de novación y modificación de hipoteca, otorgados con posterioridad a la vida de la misma, ni tampoco se puede exigir la actualización de sus cláusulas, y ello siempre que no se modifique expresamente el valor de tasación  inicial contenido en la escritura de constitución, pues en tal caso si que sería exigible dicho certificado ya que se estaría modificando expresamente uno de los elementos previstos en la escritura de constitución, que requeriría que se cumplieran los requisitos relativos al valor de subasta cuando éste se modifica. Y lo mismo cabe decir en el supuesto de que el pacto de ejecución judicial directa o extrajudicial no figurase en la escritura de constitución inicial y se integrase en la configuración del derecho real de hipoteca con ocasión de una novación o ampliación posterior.

            Por tanto, si el pacto de ejecución ya figura en la escritura de constitución del préstamo, y no hay modificación alguna del valor de tasación inicial, sino que continúa invariable el fijado en aquella escritura de constitución, basta ahora que,  o bien en la escritura de novación o ampliación se haga una remisión a la escritura de constitución en cuanto a las cláusulas no modificadas, entre ellas la del valor de tasación, o que se exprese una cifra de valor de tasación, coincidente con el que figuraba en la escritura de constitución, que produce el mismo efecto que si hubiera habido una remisión a la escritura inicial, pues en ambos casos, el valor sigue siendo el de la escritura de constitución sin modificación alguna en este punto.

            En consecuencia, constando ya el valor de tasación para subasta en la escritura de constitución y en la inscripción constitutiva determinante del nacimiento del derecho real de hipoteca y no habiéndose modificado dicho valor en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, no es exigible el certificado de tasación.

            Tampoco es aplicable la exigencia de certificado al caso de ampliación del préstamo como una segunda hipoteca, en que se fracciona la responsabilidad en dos partes, una de constitución y otra de ampliación, ya que lo querido por las partes es la subsistencia de la obligación inicial, aunque ampliado su contenido, quedando por tanto excluido cualquier ánimo novatorio con alcance extintivo, y no se puede apreciar una incompatibilidad entre la obligación preexistente y la que surge de la ampliación, ya que conduce al mismo resultado. Priman aquí los efectos queridos por las partes que es establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o si se quiere para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago.

            En cuanto a las cuestiones de Dcho Transitorio, relativa a los porcentajes establecidos a partir de la ley 1/2013 respecto del valor de tasación, son aplicables sólo a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la nueva ley e incluso a los que están ya en curso. Pero en cambio los nuevos requisitos previos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas ya constituidas con anterioridad, ya que implicaría que todas las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación, lo que no está legalmente previsto, ni concuerda con la necesaria reducción de costes a que hace referencia el preámbulo de la ley 1/2013.

            Resumen: Entiendo, tras de esta Resolución y la R. 29 de octubre de 2013, que en los casos de novación de préstamos hipotecarios constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013  (15 de mayo de 2013, día de San Isidro) con modificación del tipo de interés, ampliación del préstamo y de la hipoteca, así como de la responsabilidad hipotecaria, y siempre que se hubiera fijado inicialmente un valor para subasta en la escritura constitutiva, no se precisa aportar certificado de tasación, siempre que este valor estuviera previsto en ésta, bastando una remisión a la misma, o indicando el valor de tasación que figura en ella. (JLN)

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6. REDUCCIÓN DE CAPITAL EN SOCIEDAD LIMITADA: NO ES POSIBLE REDUCIR CAPITAL POR DEVOLUCION DE APORTACIONES DE FORMA SIMULTÁNEA A UNA REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. NOTIFICACIÓN DE DEFECTOS POR CORREO ELECTRÓNICO. Resolución de 10 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se deniega la inscripción de una escritura por la que se eleva a público un acuerdo de reducción de capital.

            Hechos: Trata esta resolución de un especial acuerdo de reducción de capital social por devolución de aportaciones a los socios, devolución que se hace porque estos habían pagado a un tercero una deuda de la propia sociedad, y a continuación y en la misma junta tomar otro acuerdo de reducción de capital social, esta vez para compensar pérdidas. El acuerdo es de hacer notar que se toma en junta universal y por unanimidad.

            El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

              1º. No puede efectuarse una previa reducción por devolución de aportaciones a los socios y a continuación efectuarla por pérdidas para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas???. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento en el art. 321 y 322 de la LSC.

              2º. Se hace constar que para la calificación de la operación de reducción por pérdidas, debe incorporarse a la escritura el Balance que sirva de base a la operación de reducción de capital y el informe previo de su verificación por el Auditor de Cuentas de la sociedad. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 322 y 323 de la LSC y art. 171 del RRM.

              3º. Modificación art.5: Debe constar la numeración correlativa de las participaciones, por lo que se deberá proceder a su renumeración y asignar las participaciones restantes a los socios. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 58 del RRM, art. 23.d) LSC y R. 13 de Diciembre de 2006.

            Sólo se recurre el primer defecto de la nota en base a que pese que se han tomado los acuerdos de forma conjunta son perfectamente independientes entre sí y por tanto deben reputarse válidos e inscribibles.

            Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando la nota de calificación del registrador.

            Para la DG “la asunción de la deuda de un tercero frente a la sociedad por varios socios, que a la vez integran la comunidad de bienes deudora, que se hace pago con las devoluciones, supone de facto una liquidación parcial de la sociedad, mediante la amortización y entrega de aportaciones a dichos socios, que de esta manera resarcen privilegiadamente el crédito social. A la vez, la situación de la sociedad, puesta de manifiesto en el segundo acuerdo, auditado, impone por imperativo legal la reducción de capital prevista en los artículos 317 y 320 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, la previa reducción, supone, efectivamente, la entrega anticipada a socios de cantidades, contra la expresa prohibición del artículo 321 de la Ley según el cual la reducción del capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios constituyendo un procedimiento si no fraudulento al menos inadmisible”.

            Como cuestión previa la DG plantea la validez de las notificaciones hechas por correo electrónico pues el recurso aparentemente esta interpuesto fuera de plazo. Sobre la base de la R. 2 de febrero de 2012, considera válida la notificación hecha al correo corporativo del notario autorizante, pero respecto de la notificación al interesado, al no constar en el expediente la aceptación de esta forma de notificación, considera que la notificación no ha sido correctamente practicada y estima que el recurso está dentro de plazo.

            Comentario: No es excesivamente clara la fundamentación de esta resolución. Se trata de dos acuerdos que, aunque tomados de forma simultánea, son independientes entre sí. Uno con devolución de aportaciones a los socios, de forma especial ciertamente, pero que en cuanto a la garantía debida a los acreedores, que es lo realmente decisivo al ser adoptado el acuerdo en junta universal y por unanimidad, queda cubierta por lo dispuesto en el artículo 331 de la LSC al hacer a los socios responsables “solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros”.

            El otro acuerdo, cuya calificación no se recurre, y que es independiente del primero, es obvio que también deberá ser adoptado con los requisitos exigidos: Inexistencia de reservas, balance y auditoría del balance.

            El hecho de que los acuerdos se adopten en la misma junta no debe ser óbice para la calificación independiente de cada uno de ellos, como con reiteración ha sostenido la propia DG en materia de operaciones acordeón y como lo prueba también el hecho de que sólo se recurre la calificación de un acuerdo y no la del otro. Por tanto y aunque no conocemos con detalle los hechos de la resolución por lo breve de la nota de calificación, sin duda aclarada convenientemente, como la DG da a entender, en el informe del registrador que no se transcribe, y por lo breve también de la fundamentación del CD, en principio nos parece que si aplicamos a cada acuerdo sus reglas correspondientes, no debe existir inconveniente en la inscripción pues, la devolución de aportaciones, aunque insólita en una sociedad con pérdidas, en nada perjudica a los acreedores, que, insistimos, es lo verdaderamente importante, por lo dispuesto en el artículo 331 de la LSC. Es más pudiera decirse que la situación de los acreedores mejora con el acuerdo, pues antes de este sólo contaban con la garantía de la sociedad y después de este van a contar con la garantía de la sociedad y la de los socios a los que se le devuelven las aportaciones.

            En cuanto al  problema procedimental planteado en la resolución, coincidimos con la DG de que en caso de  duda de si la notificación fue correctamente realizada ha de optarse por el derecho del interesado a la interposición del recurso, aunque debemos dejar constancia de que es realmente raro y extraño que si el registro notifica  a un correo electrónico determinado, sin duda ello ha sido porque el interesado se lo ha suministrado al registro precisamente como medio de recibir notificaciones y, desde este punto de vista, la notificación estaría correctamente realizada y el recurso interpuesto fuera de plazo.(JAGV)

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7. ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE MITAD INDIVISA DE FINCA INSCRITA CON CARÁCTER CONSORCIAL ARAGONÉS, HABIÉNDOSE TOMADO LA ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LOS DERECHOS QUE PUDIERAN CORRESPONDER AL CÓNYUGE DEUDOR SOBRE LA FINCA. Resolución de 11 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 8, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

            Hechos: Se ordena judicialmente la adjudicación de la mitad indivisa de una finca, que figura inscrita a nombre de dos cónyuges conforme al régimen consorcial aragonés, por deudas de uno de los cónyuges. La adjudicación se ordena estando anotado un embargo previo de la parte que corresponda al cónyuge deudor en dicho bien, pero sin que se haya practicado la liquidación de dicho régimen. Se da la circunstancia de que el actor es el cónyuge no deudor, y de que su estado civil, según varias escrituras inscritas sobre dicha finca, es ya el de divorciado.

            La registradora suspende la inscripción por cuanto al estar embargado un derecho abstracto o cuota en la liquidación de la sociedad matrimonial es necesario proceder a su liquidación antes de poder inscribir la adjudicación de la mitad indivisa.

            La interesada interpone recurso en el que argumenta que si el embargo fue anotado, debe de ser también inscrita la adjudicación, que además la ordena una autoridad judicial; añade que resulta de aplicación la doctrina de la DGRN  en su Resolución de  17 de Agosto de 2010.

            La DGRN desestima el recurso, pues al haberse embargado la cuota global de liquidación no pueden adjudicarse bienes concretos o partes indivisas de ellos sin la previa liquidación de la sociedad conyugal, conforme al artículo 225.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (de forma análoga al artículo 1373.2 CC), cuyo criterio recoge expresamente el artículo 542 LEC (sic, aunque más bien parece que se refiere al artículo 541).

            Aprovecha la DGRN para resumir su doctrina sobre embargo y adjudicación de bienes gananciales, aplicable al consorcio foral aragonés dada su afinidad jurídica con la sociedad de gananciales. Caben tres posibilidades:

              1).- Embargo de bienes gananciales concretos, en cuyo caso tienen que intervenir ambos cónyuges en el procedimiento.

              2).- Embargo de la cuota global de liquidación de uno de los cónyuges en la sociedad de gananciales sobre los bienes que determine el mandamiento judicial.

            En este caso señala que una cosa es que el derecho abstracto sea susceptible de embargo  y otra que, una vez embargado, sea susceptible de enajenación directa, pues habrá que liquidar previamente la sociedad conyugal. En caso de adjudicación antes de la liquidación del derecho embargado lo que se adjudicará es un derecho imperfecto (el derecho a los bienes gananciales adjudicados al cónyuge deudor), que no concede el derecho al adjudicatario a subrogarse en la posición jurídica del cónyuge deudor en la liquidación e intervenir en la misma, y  que requerirá para que se perfeccione la liquidación de los gananciales.

              3).- Embargo de la cuota que corresponda a uno de los cónyuges en un bien concreto. Es un caso en el que, a juicio de la DGRN, carece de sustantividad el derecho embargado, por lo que no debe de ser objeto de inscripción.

              4).- Lo que no cabe en ningún caso es el embargo de la mitad indivisa de un bien ganancial, en tanto no esté liquidada la sociedad de gananciales.

            Comentario: En definitiva, entiendo, como resumen de lo anterior, que:

            -Si las deudas son gananciales o deben de responder los bienes de la sociedad de gananciales hay que demandar a ambos cónyuges, aunque uno sólo sea el deudor, y es posible embargar y adjudicar bienes concretos gananciales, sin necesidad de liquidación de la sociedad de gananciales.

            -Si la deuda es privativa de uno de los cónyuges, se puede optar entre:

               1).- Embargar un bien ganancial concreto, demandando al cónyuge deudor (y en todo caso al titular registral, aunque no sea deudor) y notificándolo al cónyuge no deudor. A su vez hay dos posibilidades.

                      1.1.- Si el cónyuge no deudor no se opone al embargo, éste seguirá su curso y estaremos en el caso del apartado a) anterior, sin perjuicio de los efectos internos de compensación entre cónyuges por causa del embargo y adjudicación del bien ganancial.

                       1.2.- Si el cónyuge no deudor se opone al embargo, estaremos en el supuesto del artículo 1373.2 CC y en tal caso se producirá la disolución de la sociedad de gananciales de pleno derecho, y el embargo recaerá sobre la cuota global de liquidación ganancial. En ese supuesto, antes de ejecutar el embargo, habrá que liquidar la sociedad de gananciales por el procedimiento adecuado y proseguir luego la ejecución sobre los bienes adjudicados al cónyuge deudor.

              2).-  Embargar la cuota global de liquidación en la sociedad gananciales del cónyuge deudor, anotando dicho embargo en los bienes gananciales que se soliciten, liquidar la sociedad de gananciales, y finalmente ejecutar el embargo sobre los bienes adjudicados al cónyuge deudor.

              3).- No es posible, sin embargo, ni embargar la cuota de liquidación de un bien concreto, ni la mitad indivisa de dicho bien, en tanto no esté liquidada la sociedad de gananciales.

            En el caso presente, el motivo de la confusión puede derivar de que el demandante es el cónyuge no deudor, y que se ha producido ya el divorcio; sin embargo no queda otra alternativa que liquidar la sociedad conyugal, previamente o con posterioridad a la adjudicación.

            Hipotéticamente podría haberse optado también, pienso, por solicitar el embargo de la totalidad del bien y si el cónyuge deudor demandado no se hubiera opuesto se podría haber embargado y adjudicado todo el bien, sin liquidación, al cónyuge deudor. Esta posición puede ser discutible, porque el cónyuge no deudor demandante tendría la doble consideración de acreedor del embargo, y copropietario del bien, y en principio podría parecer que hay una incompatibilidad de derechos (acreedor y propietario), pero hay que tener en cuenta que esos derechos no tienen la misma extensión, no coinciden, y por tanto creo que son compatibles, aunque recaigan sobre el mismo bien. (AFS)

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8. INMATRICULACIÓN DE FINCA COLINDANTE CON UN BARRANCO. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 12 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián de la Gomera, por la que se deniega la inmatriculación de una finca.

            Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca que linda con barranco, en La Gomera.

            La registradora suspende la inscripción, pues considera, entre otros defectos no recurridos, necesario que se aporte un informe favorable del Consejo Insular de Aguas, acreditativo de que la finca no invade el dominio público, con cita de varios preceptos legales.

            La notaria autorizante recurre y alega que la nota carece de motivación suficiente, pues, aunque se citan varios preceptos, es una cita genérica y no se fundamenta el defecto alegado en el caso concreto; y, en cuanto al fondo del asunto, argumenta que ningún precepto citado exige ese informe reclamado por la Registradora.

            La DGRN considera que la cita de preceptos y fundamentación del defecto es escueta, pero suficiente.

            Y en cuanto al fondo del asunto estima el recurso por cuanto ningún precepto exige dicho informe previo, si bien aclara que una vez inmatriculada dicha finca el registrador habrá que notificarlo a la administración pública competente conforme al artículo 38 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

            Comentario.- Tiene, a mi juicio, razón en la queja la notaria autorizante, pues si se observan los preceptos citados nada tienen que ver con el defecto alegado (son básicamente citas de competencias de los organismos en materia de aguas en Canarias) y curiosamente no se cita el precepto más cercano (reseñado por la DGRN) que impone un sistema de control, de notificación, diferente del imaginado por la registradora.

            Las notas de calificación tienen que tener un mínimo de fundamentación concreta, basada en un precepto legal, pues, en otro caso, crean indefensión en los interesados que no pueden contra argumentar adecuadamente contra una nota carente de argumentos legales concretos, salvo la alegación de inexistencia de precepto legal alguno que la fundamente, como ocurre en el presente caso. De esta forma se evitarían recursos innecesarios sobre asuntos en los que no hay debate jurídico  posible, pues no cabe siquiera interpretar una norma. (AFS)

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9. CONCURSO. APROBACION DEL CONVENIO NO PROVOCA LA CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE CONCURSO. Resolución de 13 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación y despacho extendida por la registradora de la propiedad de Callosa d'en Sarrià, en relación con el testimonio de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante (sede en Elche), en el procedimiento de concurso ordinario, por la que se aprueba el convenio entre una sociedad y sus acreedores. (MN)

            Se plantea si puede rectificarse un asiento vía recurso, en concreto una anotación preventiva de apertura de fase de convenio en virtud de una sentencia que aprueba el convenio, por entender el recurrente que lo correcto hubiera sido una anotación de aprobación del convenio; y si procede cancelar la anotación preventiva de declaración de concurso con la mera presentación de testimonio de la sentencia firme aprobatoria de un convenio.

            Respecto a la primera cuestión es continua la doctrina de que el objeto del recurso contra calificaciones es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, pero una vez practicado un asiento éste no puede ser modificado sin consentimiento del titular registral o resolución judicial, sin que el recurso sea el medio adecuado para dilucidar sobre la forma de practicar los asientos. Ello no obsta para que el interesado pueda solicitar la rectificación del error que considera que se ha producido, en la forma y por los cauces previstos en la Ley (cfr. Arts. 211 y ss. LH y 314 a 329 RH).

            Respecto a si procede o no la cancelación de oficio de los asientos registrales relativos a la declaración el concurso, en virtud de la presentación del testimonio de la sentencia de aprobación del convenio, el recurrente pretende que además de la extensión del correspondiente asiento de constancia de la sentencia de aprobación del convenio, se debía haber cancelado la inscripción/anotación de la declaración del concurso.

            La Dirección también confirma la nota: la LC menciona la inscripción del convenio en los arts. 132.2 y 137.2. En el primero se prevé la publicidad registral de la sentencia aprobatoria del convenio y en el segundo la publicidad de las medidas prohibitivas o limitativas del convenio. Una interpretación coordinada y coherente de ambos preceptos lleva a la conclusión de que siempre que proceda la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio, debería aportarse éste para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejándose en el asiento en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas.

            Pero en cualquier caso la existencia de un convenio no pone fin al procedimiento concursal que sólo finalizará cuando así lo declare el propio juez de lo Mercantil por auto en el que se declare su cumplimiento (art. 176 LC). De modo que vigente el convenio cualquier acreedor puede instar la acción de incumplimiento y solicitar del juez que así lo declare (art 140), lo que conllevará su rescisión y la apertura de oficio de la fase de liquidación (art 143). Además, aunque desde la aprobación judicial del convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso que quedan sustituidos en su caso por los previstos en el propio convenio (art 133.2), algunos de los efectos de la fase común del concurso subsisten y se extienden a la fase de convenio, alguno de ellos de indudable transcendencia registral: Así, por ejemplo, conforme al art. 57 LC, el inicio o reanudación de las acciones paralizadas por aprobación de convenio se ha de someter a la jurisdicción del juez del concurso en tanto no conste la conclusión de dicho concurso por alguna de las causas establecidas en el art. 176 LC; o la suspensión del devengo de intereses (sin perjuicio de que en el convenio se acuerde el cobro total o parcial de los intereses suspendidos, ex art. 59); o la interrupción de la prescripción de las acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración que, según el art 60.1 que se extiende desde la declaración hasta la conclusión del concurso, o las limitaciones que respecto de las daciones en pago impone durante la fase de convenio el art. 100.3.

            Por ello, la aprobación del convenio no comporta necesariamente la cancelación de la anotación o inscripción de la declaración del concurso. Así se desprende también de la R. de 13 de octubre de 2011 en que se pretendía la inscripción de una enajenación de un inmueble, constando anotada la declaración del concurso y la aprobación del convenio del concurso mediante sentencia firme, sin que del convenio resultase ninguna medida limitativa de las facultades dispositiva de la sociedad concursada, en la que se afirmó que no era necesario cancelar expresamente la anotación de concurso por mandamiento judicial, pues la situación de concurso seguirá hasta el cumplimiento del convenio y hasta que exista resolución judicial expresa al efecto (art. 177)».

            No procediendo la referida cancelación por mandamiento judicial, con mayor motivo, no procederá una actuación de oficio del registrador para operar dicha cancelación. También confirma este criterio el art. 24.5 que, tras haber previsto las distintas resoluciones judiciales susceptibles de reflejo tabular, establece que «los asientos a que se refieren los apartados anteriores se practicarán en virtud de mandamiento librado por el secretario judicial. En el mandamiento se expresará si la correspondiente resolución es firme o no. En todo caso, las anotaciones preventivas que deban extenderse en los registros públicos de personas o de bienes por falta de firmeza de la resolución caducarán a los cuatro años desde la fecha de la anotación misma y se cancelarán de oficio o a instancia de cualquier interesado», de donde se desprende que la regla general es que los asientos registrales se practican «en virtud de mandamiento y que la única excepción es la posible cancelación de las anotaciones preventivas que caduquen. Y así resulta finalmente el art. 178.3 que, en los casos de liquidación o insuficiencia de la masa activa la resolución que declare la conclusión del concurso, «acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los Registros Públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme». (MN)

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10. OBRA NUEVA. FORMA DE ACREDITAR DESCRIPCIÓN Y ANTIGÜEDAD. Resolución de 16 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián de la Gomera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de obra nueva y división horizontal.

            Se pretende la inscripción de una obra nueva acreditando su antigüedad por diferentes medios, certificación de técnico, catastral y del Ayuntamiento.

            La Registradora suspendió la inscripción porque entiende que no se acredita la antigüedad y prescripción de la infracción: el certificado del técnico describe completa y coincidente la obra nueva con la del título, pero la levanta sobre superficie distinta –superior–y a su juicio no determina la finca sobre la que está levantada la obra; el certificado del Ayuntamiento identifica la finca pero no describe la obra; y las certificaciones catastrales no son coincidentes con la descripción de la obra. Señala un segundo defecto: la falta de acreditación de las facultades del técnico competente que certifica.

            La Dirección confirma la nota. Admite que los medios establecidos en art. 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo como el art 52.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, para la acreditación de la existencia de la obra descrita, la terminación de dicha obra en fecha determinada y su descripción coincidente con la del título, no tienen ninguna jerarquía o preferencia entre ellos, por lo que el interesado puede optar por cualquiera de los cuatro. Pero lo que ocurre en este caso es que no son admisibles ninguno de los medios ya que se pretende utilizar conjuntamente tres de ellos: 

            a) En cuanto a la certificación de técnico por cuanto no identifica la finca ya que hay una ostensible diferencia en cuanto a la superficie de la parcela en que dice que se ubica la edificación respecto a la que consta en la escritura, por lo que no se cumple la exigencia del art. 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, de que la descripción del certificado sea coincidente con la del título. Además en cuanto a la descripción de la obra señala mucha más superficie por planta e incluso una planta más de la que figura en el catastro pero con la misma antigüedad que reconoce la certificación catastral por lo que entiende que la discordancia en la fecha de terminación de las obras, consistente en señalar el mismo año de terminación de la construcción para dos objetos o superficies diferentes, debería haber sido explicado suficientemente en el certificado del técnico;

            b) En cuanto a la certificación catastral tampoco es suficiente, pues recoge unas superficies por planta muy inferiores a las que señala la escritura según se ha indicado, aparte de no incluir la planta ático, por lo que sólo acreditarían que en el año 1981 se terminaron de construir las tres plantas con las superficies inferiores que señala el Catastro, pero no las superiores que señala y describe la escritura.;

            Y c) la certificación municipal no describe la obra con la superficie y plantas que figuran en el título, pero además se refiere a que la construcción «principal» se terminó en el año 1981, lo que introduce más dudas al certificado del técnico, ya que podrían existir otras edificaciones posteriores.

            Respecto al segundo defecto: falta de acreditación de las facultades del técnico que certifica, también confirma la nota. El art. 50 RD 1093/1997 determina quiénes están cualificados como técnico competente: 1.-el que hubiera firmado el proyecto, 2.-el que tuviera encomendada la dirección de la obra, 3.- cualquier otro técnico que tuviera facultades suficientes en virtud de certificación de su colegio profesional, y 4.-el técnico municipal del Ayuntamiento. Es evidente que no se exige el visado y sólo se exige certificación del Colegio para determinar las facultades en el supuesto del número 3. Pero respecto a la forma de acreditación de dicha competencia depende de si el técnico comparece en el otorgamiento de la escritura, se incorpora el certificado a la misma o se acompaña como documento complementario; de forma que en el caso de comparecencia la acreditación lo sería ante el notario autorizante; en el caso de certificación unida lo será por el visado del Colegio Profesional correspondiente, y en el de la legitimación notarial lo sería a los efectos de la autoría de la firma. De esta forma sólo la comparecencia ante notario o la legitimación de firma puesta en presencia con la acreditación de la condición de técnico competente suplen el visado del Colegio Profesional. Como en este supuesto no se acreditó ante notario la competencia como técnico en alguna de las formas expuestas y no está tampoco visado por el Colegio Profesional correspondiente confirma la necesidad de la exigencia de acreditación de las facultades del arquitecto técnico que certifica. (MN)

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11. OBRA NUEVA ANTIGUA. ACREDITACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR CERTIFICACIÓN CATASTRAL. MOTIVACIÓN CALIFICACIÓN. Resolución de 16 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián de la Gomera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: Se pretende la inscripción de una obra nueva antigua en base a un certificado catastral descriptivo y gráfico en el que aparece la construcción con una antigüedad de 1980. Tanto en la escritura, como en el certificado, aparece identificada la finca y la construcción por una calle y un número, idéntico en todos los casos, si bien hay una pequeña diferencia o defecto de cabida, y en sus linderos actualizados aparecen ahora dos calles.

            La registradora suspende la inscripción por cuanto parece que tiene dudas de que la construcción que se declara en base al certificado catastral se encuentre ubicada en la finca registral que se dice. Sugiere que un técnico certifique la antigüedad y que especifique también la ubicación y su correspondencia con la finca registral.

            La notaria autorizante recurre y se queja en primer lugar de que la nota carece de motivación por cuanto no se cita el precepto concreto infringido y su aplicación al presente caso. Y en cuanto al fondo del asunto señala que no hay defecto propiamente, ni tampoco precepto infringido, aunque parece desprenderse de la nota que la registradora tiene dudas de la identidad de la ubicación de la construcción.

            La DGRN rechaza el primer argumento, relativo a la falta de motivación de la nota, pues considera que hay motivación suficiente y cita para ello varios preceptos legales. En cuanto al segundo argumento, estima el recurso y revoca la nota de calificación, ya que considera que se cumplen todos los requisitos sustantivos para la inscripción de la obra (artículo 52, Real Decreto 1052/97) y que no hay ninguna duda de la correspondencia del certificado catastral con la finca registral, que no varía en cuanto a la calle y número.

            Comentario.- Valga lo dicho en el comentario anterior de la Resolución número 8 del presente informe. En cuanto al fondo del asunto, si hubiera duda de la identidad de la finca sobre la que se encuentra, la construcción debería de haberse dicho así y justificado en la nota. Dicha posible duda carece, obviamente, de justificación objetiva pues todos los documentos son coincidentes. Sugerir como medio de subsanación que un técnico certifique de nuevo la antigüedad de la edificación y su ubicación y correspondencia con la finca registral carece también de fundamento legal, estando ya acreditado todo ello. (AFS)

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12. RENUNCIA AL CARGO DE ADMINISTRADOR. TRACTO SUCESIVO. FORMA DE LA NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD. INSCRIPCIÓN PARCIAL. Resolución de 16 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la renuncia del recurrente al cargo de administrador de dos sociedades de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de un acta notarial de remisión de correo con aviso de recibo en la que se refleja la dimisión de un vocal de consejo a los cargos en que fue designado por una determinada junta en dos sociedades y además  a “todos los cargos que haya ostentado u ostente en las mercantiles y consten o puedan constar inscritos en el registro mercantil”.

            El notario hace constar “que el envío remitido a una  sociedad fue devuelto «al no ser entregado por el motivo «desconocido», y el remitido a la otra sociedad también fue devuelto «por el motivo "ausente de reparto", y sin que transcurrido el plazo correspondiente fueren posteriormente retirados”.

            El registrador considera no inscribible la renuncia por un doble motivo:

              1º. Por no constar inscrito dicho señor como vocal del consejo, según la junta citada, pues consta inscrito como administrador solidario en una de las sociedades y como administrador mancomunado en la otra y en virtud de una junta distinta de la citada, por lo que en todo caso sería necesaria la previa inscripción como vocal del consejo. Art. 11 del RRM.

              2º. No constar acreditada la recepción de la notificación efectuada por correo certificado con acuse de recibo a las sociedades afectadas, ni constar haberse practicado dicha notificación en la otra forma prevista en el artículo 202 del Reglamento Notarial (Art. 235 LSC, arts. 147 y 192 del RRM art. 202 del Reglamento Notarial y RDGRN de 21 de noviembre de 1992, y 30 de enero de 2012).

            Previa calificación sustitutoria que la confirma el  interesado recurre alegando que resulta del acta la renuncia a todos los cargos que ostente o pueda ostentar y que para inscribir la renuncia a un cargo no inscrito no es necesaria la previa inscripción de este. Y además “si el requerimiento no ha sido recibido…, tal circunstancia no puede serle imputada al exponente y opuesta frente a su legítima pretensión de desligarse de la administración de las expresadas entidades”.

            Doctrina: Respecto del primer defecto relativo a la falta de inscripción previa, la DG lo revoca parcialmente pues para ella “resulta patente la declaración de voluntad del interesado de cesar en todos sus cargos de administrador de las sociedades indicadas, estuviera o no inscrito el correspondiente nombramiento o reelección, y en tal situación, según la doctrina de esta Dirección General, nada impide la inscripción del cese en el cargo de administrador que conste inscrito en el Registro (cfr. las Resoluciones de 8 de marzo y 3 de diciembre de 1991 y 5 de abril de 2005), si bien para ello es necesaria la solicitud de inscripción parcial –lo que en este caso no se ha realizado–, en tanto en cuanto no se puede inscribir el cese en el cargo de consejero aún no inscrito (cfr. artículo 11.2 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual para inscribir actos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos). Es decir que si se pide la inscripción parcial se suspenderá la inscripción de la renuncia al cargo de consejero y se inscribiría la renuncia al cargo de administrador solidario o mancomunado que es el que consta inscrito.

            Respecto del segundo defecto lo confirma pues la sociedad tiene derecho a conocer las vacantes que se producen en su órgano de administración y por tanto si el envío con acuse de recibo es entregado en el domicilio de la sociedad y recibido por esta produce todos sus efectos pero si no fuere recibido, es decir devuelto por cualquier causa, se debe realizar una segunda notificación en los términos previstos en el artículo 202 del RN, es decir de forma presencial por el notario, la cual sea cual sea entonces su resultado, sí produce los efectos de una notificación(véase por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/2007, de 2 de julio).

            Comentario: Resolución que aclara una vez más como deben realizarse las notificaciones de la renuncia de los administradores o apoderados para que surtan el efecto requerido. Resuelve que, si intentada la notificación por correo resulta infructuosa, bien porque se devuelve el correo o bien por estar ausente su destinatario y no recogerlo, el notario debe intentar la notificación de forma presencial y si es esta la que intenta primero y resulta también infructuosa, deberá entonces utilizar el medio supletorio de intentar la notificación por correo la cual surtiría el efecto requerido sea también cual sea su resultado.

            Lo que quizás sobre, al menos a nuestro juicio, en el caso planteado por la resolución, sea la petición expresa de inscripción parcial, pues en el acta se contemplan dos actos independientes: Uno la renuncia al cargo de vocal que no estaba inscrito y por tanto no se podía inscribir y otro acto la renuncia a cualquier otro cargo que sí estaba inscrito y por tanto se podía reflejar en el registro. Así resulta claramente del artículo 62.2 del RRM. (JAGV)

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13. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. INCIDENTE DE OPOSICIÓN D.T. 4ª LEY 1/2013. Resolución de 18 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Amposta n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas recaído en un procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados.

            Se plantea si es calificable en un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación en un procedimiento de ejecución hipotecaria la aplicación de la Disp.Transt. 4ª de la Ley 1/2013 ya que puede llevar al sobreseimiento del procedimiento como entiende la registradora, o al contrario, como pretende el recurrente, no afecta al adjudicatario de la subasta por referirse a cuestiones que sólo atañen a las partes contractuales y porque de otro modo se violaría la protección que el Registro depara a los adquirentes de buena fe.

            La Dirección confirma la nota. En aplicación del art. 100 RH los registradores deben rechazar aquellos documentos judiciales cuando en el procedimiento del que dimana el documento calificado no han intervenido todos los titulares registrales de derechos y cargas de las fincas o no han tenido la posición jurídica prevista por el ordenamiento de modo que sea patente su indefensión.

            La Disp.Trans. 4ª introduce un trámite de oposición en beneficio del ejecutado que puede implicar el sobreseimiento del procedimiento por lo que es evidente que el registrador está capacitado para rechazar la inscripción en tanto no resulte de la documentación aportada que el trámite judicial se ha despachado.

            Prevé que En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el período de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 LEC, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del art. 695.1 LEC. El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 LEC. Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 LEC.  

            Como resulta del texto de la disposición quedan excluidos de su aplicación aquellos procedimientos en los que se haya puesto en posesión del bien adjudicado en la persona del adjudicatario, pero como la puesta en posesión es posterior a la adjudicación (art 675 LEC), el mero testimonio del decreto de adjudicación no será por sí mismo suficiente para acreditarlo y salvo que en el propio testimonio del decreto de adjudicación recoja efectivamente dicha circunstancia por haberse emitido con posterioridad a la diligencia de entrega de posesión, deberá acompañarse de escrito del secretario judicial del que resulte que ha sido entregada la posesión antes de la repetida fecha para poder inscribir a favor del adjudicatario y proceder, en su caso, a las cancelaciones pertinentes.

          En los casos en que no se hubiera entregado la posesión al adjudicatario, para poder practicar la inscripción deberá acompañarse escrito del secretario judicial del que resulte que transcurrido el plazo de un mes previsto en la disposición transitoria (plazo que finalizó el día 16 de junio de 2013), no se ejercitó por el ejecutado su derecho a instar el incidente de oposición y si por el contrario efectivamente se ejerció el derecho de oposición habrá que estar a la resulta del mismo de conformidad con el art.695.3 LEC: De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. (MN)

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14. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES MEDIANTE AUTO QUE HOMOLOGA TRANSACCIÓN JUDICIAL. Resolución de 19 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de auto de liquidación de sociedad de gananciales.

            Supuesto: Se presenta un auto judicial por el que se homologa una transacción relativa a la liquidación de sociedad de gananciales, en un proceso declarativo al efecto. En dicha liquidación se incluye una finca registral que, adquirida por mitades indivisas por ambos cónyuges antes de la celebración del matrimonio, fue vivienda familiar, habiéndose destinado fondos comunes para su pago y se encuentra gravada con una hipoteca que en el inventario se dice ganancial.

            El registrador suspende la inscripción porque “el procedimiento del que deriva el título inscribible tiene por objeto la liquidación de la sociedad de gananciales, existente entre las partes, la atribución a uno de los cónyuges, en virtud de tal liquidación de una finca que no forma parte de dicho patrimonio ganancial sino del patrimonio privativo de ambos cónyuges, al haber sido adquirida en estado de solteros y por mitades indivisas, no cabe incluirlo en la liquidación de gananciales sino como operaciones de liquidación de comunidades ordinarias en proindiviso existente”

            Sin embargo, la DGRN revoca la calificación registral. Recuerda que “Este Centro Directivo así ha entendido que forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (R. 11 de  abril de 2012 y R. 7 de Julio de 2012).” (…) “No se trata por tanto de un trasvase injustificado de un patrimonio privativo a otro, lo cual exigiría escritura pública”. (JDR)

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15. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA DE CONTRA-AVAL. CONSTANCIA DE SI ES VIVIENDA HABITUAL EN TODA HIPOTECA. CALIFICACIÓN SUCESIVA POR APORTACIÓN DE DOCUMENTOS SUBSANATORIOS. Resolución de 19 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

            Hechos: Se otorga un préstamo a una entidad mercantil por una entidad bancaria, formalizado en póliza notarial y garantizado con un afianzamiento por una sociedad de garantía recíproca; inmediatamente se otorga un contrato de  afianzamiento en una segunda póliza notarial entre la sociedad de garantía recíproca, la entidad prestataria y varias personas más que contra garantizan el reembolso a la parte fiadora de las cantidades que abone por causa del afianzamiento anterior; finalmente se otorga una escritura de hipoteca de contragarantía en virtud de la cual varias personas físicas garantizan con hipoteca sobre una vivienda a la citada entidad fiadora el derecho de reembolso por el afianzamiento.

            La registradora observa tres defectos. Primero, que no se especifica con claridad la fecha de duración de la hipoteca. Segundo, que no se especifica si la vivienda es habitual o no. Tercero, que deniega la posibilidad de ejercitar el procedimiento especial de ejecución judicial de bienes hipotecados del artículo 681 y siguientes de la LEC por cuanto no se respeta el límite de tres impagos que establece el artículo 693 de la LEC para ejercitar la acción judicial ejecutiva hipotecaria.

            En una calificación previa del mismo documento alegó la registradora como defecto que no se incorporaba el certificado de tasación, defecto que fue subsanado, por lo que se emitió una segunda nota de calificación, que ahora se recurre.

            El notario autorizante recurre y argumenta que el plazo de duración de la hipoteca está determinado ya que  una cosa es el plazo ordinario de pago (72 meses) y otra es el de duración del préstamo (que no se extinguirá hasta que no se realice el pago), que es el que se señala en la escritura. Que la especificación de la vivienda habitual es necesaria en los casos de préstamos hipotecarios, pero no en el de hipotecas en garantía de aval o afianzamiento. Finalmente, en cuanto al tercer defecto, que no es aplicable al presente caso pues la exigencia del artículo 693 de la LEC lo es sólo para los casos especiales de hipotecas en garantía de obligaciones en los que se devuelva un capital por plazos y en la presente la obligación de reembolso al fiador no está sujeta a plazos.

            La DGRN desestima el recurso por los siguientes motivos:

            En cuanto al primer defecto porque la escritura no cumple con el principio de especialidad pues por un lado se establece un plazo de duración de la hipoteca igual al señalado para la devolución del préstamo (72 meses), que es un plazo de caducidad del derecho real, pero por otro lado se dice que su duración será la del préstamo personal afianzado hasta su total pago, que es un plazo de prescripción.

            En  cuanto al segundo defecto señala que hay que interpretar la exigencia de la normativa para los préstamos hipotecarios en vigor en el sentido de gravámenes hipotecarios, por lo que, concluye, el carácter de vivienda habitual debe de constar en todas las hipotecas siempre que el hipotecante sea una persona física, sea cual sea el tipo de hipoteca.

            En cuanto al tercer defecto considera, después de reconocer que es posible la hipoteca en garantía de una obligación futura con el fiador, que sí es aplicable al presente caso el citado artículo 693 de la LEC ya que la obligación del fiador es accesoria del préstamo que garantiza, y en consecuencia participa de su naturaleza, por lo que es correcta la denegación de la vía de ejecución judicial hipotecaria al no haberse pactado que el ejercicio de la acción hipotecaria sólo podría tener lugar en caso de reclamación  por el fiador de tres mensualidades.

            Finalmente declara, en contra de lo alegado por la registradora, que el notario está legitimado para recurrir, porque, aunque hubo una primera nota de calificación negativa y no fue recurrida, luego hubo una subsanación en plazo que motivó una segunda nota de calificación, y es esa segunda nota de calificación la que se recurre y no la primera.

            Comentario.-  Aunque la redacción de la escritura no sea la más precisa posible, parece claro no obstante, con una interpretación lógica e integradora del contenido de la escritura, que no hay plazo pactado de caducidad de la hipoteca, y que la duración de la hipoteca está vinculada a la de la obligación garantizada (a su vez ligada a la obligación principal) del modo ordinario en los préstamos hipotecarios; la referencia al plazo de 72 meses en la escritura, que origina la confusión, se hace  no como plazo de caducidad de la hipoteca, sino como plazo ordinario de pago del préstamo y por tanto de exigencia del afianzamiento y de la obligación de reembolso, dentro del cual se  iniciará el computo inicial del plazo de ejercicio de la acción hipotecaria, que como sabemos  es de 20 años, por lo que la hipoteca caducaría como máximo a los 26 años, si no se ejercitara en ese plazo la acción hipotecaria

            En relación al segundo defecto, aunque es interpretable la normativa, parece lógico entender, como hace la DGRN, que prevalezca la protección al titular de la vivienda hipotecada, manifestando su carácter habitual o no, sea cual sea el motivo de la hipoteca, frente a la literalidad de la norma, pues ésa parece ser la finalidad que persiguió la última reforma. A tener en cuenta que ello no será de aplicación cuando el hipotecante y titular de la vivienda no sea persona física, incluso cuando haya prestatarios que sean personas físicas.(ver Resolución de 17 de Diciembre de 2013)

            En cuanto al tercer defecto, es demasiado forzada la interpretación que hace la DGRN del 693 LEC, pues el garante del fiador no tiene ningún capital que devolver en plazos al fiador y acreedor hipotecario, como exige dicho artículo. Dicha norma en realidad defiende al deudor hipotecario frente al prestamista acreedor hipotecario, del exceso que suponía antes, por un solo impago, el vencimiento anticipado y devolución de la totalidad del  préstamo. En el presente caso el fiador, que no es el prestamista acreedor hipotecario, en realidad le está haciendo un favor al deudor y asumiendo un riesgo sin obtener nada a cambio, como no sea el mero reembolso, por lo que tampoco hay ninguna identidad de razón en ambos supuestos (prestamista acreedor hipotecario, que es al que se refiere la norma, y fiador acreedor hipotecario, que es el presente) que permita su aplicación extensiva a este supuesto, a pesar del carácter accesorio del afianzamiento respecto del préstamo.  En definitiva, ni desde el punto de vista literal, ni del finalístico de la citada noma parece acertada la aplicación al presente caso.

            A destacar también que la doctrina de la DGRN  es que no cabe recurso de una escritura en defecto, aunque haya una nueva presentación y calificación, si no se recurre la primera nota en plazo, o se subsana el defecto durante el tiempo de la vigencia del asiento de presentación, en cuyo caso si la calificación sigue siendo negativa sí cabe el recurso contra esta segunda calificación. (AFS)

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16. OPERACIÓN ACORDEÓN. QUORUM REFORZADO DE ADOPCIÓN DEL ACUERDO. INTERPRETACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. Resolución de 20 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de La Rioja a inscribir una escritura de reducción y aumento simultáneos del capital de dicha sociedad.

            Hechos: La resolución se centra en unos acuerdos de reducción y aumento simultáneos del capital social   adoptado en una junta general con el voto favorable de uno de los dos socios titular de participaciones con derecho al 77,70 por ciento de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social y con el voto en contra del otro socio a cuyas participaciones corresponden el 22,50 por ciento de los votos restantes. El capital social se reduce a cero por pérdidas y simultáneamente se aumenta en novecientos mil euros que es la cantidad estrictamente necesaria para que la sociedad deje de incurrir en causa legal de disolución conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital.

            En los estatutos inscritos de dicha sociedad, se dispone que:

            “Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social.

            (i) Por excepción a lo dispuesto en el párrafo anterior, requerirán el voto favorable del 80% de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social, los siguientes acuerdos: El aumento o la reducción de capital y cualquier otra modificación de estatutos sociales (salvo que resulte exigible por imperativo legal) relativa a: …”

            Para el registrador, dado que los acuerdos han sido aprobados por el 77,50 por ciento del capital social y con el voto en contra del 22,50 por ciento, no se superan las mayorías reforzadas estipuladas en los estatutos de la sociedad por lo que procede la denegación de la inscripción por defecto insubsanable.

            Se pide registrador sustituto el cual confirma la nota considerando que la excepción establecida en los estatutos de eliminar el quórum reforzado cuando la causa de adopción del acuerdo venga impuesta por imperativo legal, no es aplicable en este caso “al ser el acuerdo de aumento y reducción simultáneos una medida adoptada de forma voluntaria por la sociedad”.

            Se recurre por la sociedad alegando en esencia que “dada la situación patrimonial de la sociedad, resultaba una obligación legal remover la causa de disolución por pérdidas si se quería evitar la disolución de la compañía, por lo que se adoptaron los referidos acuerdos de reducción y aumento simultáneos del capital social, con cuya ejecución dicho capital quedó aumentado en la cuantía mínima suficiente que permitía salir de la causa de disolución”.  En definitiva que el acuerdo se adopta por imperativo legal “por lo que no sería exigible la mayoría reforzada del 80 % que exige el artículo…” de los estatutos. 

            Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando la calificación impugnada.

            Como argumentos que la DG utiliza para llegar a la desestimación del recurso destacamos los siguientes:

              1º. Todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos.

              2º. El incumplimiento por la junta del mandato contenido en los estatutos deriva en la antijuridicidad de lo acordado y abre la vía impugnatoria (artículo 204 de la Ley).

              3º. El carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en diversas ocasiones en clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001). En el mismo sentido se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el CD.

              4º. Puede decirse que los estatutos, sin ser verdadero derecho objetivo, constituyen derecho interno de la corporación. Por ello, en atención a su doble carácter, contractual y normativo, su interpretación debe hacerse teniendo en cuenta las normas sobre interpretación de los contratos, pero sin excluir absolutamente las reglas sobre la hermenéutica de las leyes.

              5º. El régimen del principio mayoritario en los acuerdos modificativos de los estatutos sociales –opuesto al principio de unanimidad propio de las modificaciones de los contratos plurilaterales en general– tiene como contrapartida la necesidad de observar un procedimiento riguroso, con determinados requisitos mediante los que se pretende garantizar no sólo la adecuada información a los socios sobre la modificación de que se trate, sino también la adhesión suficiente de tales socios y por ello, en este último aspecto, se exige que todo acuerdo de modificación de estatutos –y, en concreto, el de reducción o aumento del capital social– se adopte con las mayorías mínimas que la Ley establece y que podrán ser elevadas pero no rebajadas por los propios estatutos –cfr. artículos 288.1, 296.1 y 318.1, en relación con los artículos 199.a) y 200 de la Ley de Sociedades de Capital y la Resolución de 20 de julio de 1957–.

              6º. El supuesto de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social constituye un caso de reducción del capital impuesta como consecuencia del cumplimiento de una ley –pues, si no se lleva a efecto ni se aumenta el capital social en la medida suficiente, la sociedad deberá disolverse por acuerdo de la junta general, conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital–.

              7º. En tal caso podría pensarse que, constatada la existencia de pérdidas por la junta general que apruebe las cuentas del ejercicio correspondiente, bastaría el voto mayoritario expresado en dicha junta, y que si se compara con el régimen previsto para la disolución por pérdidas, que constituye el supuesto más grave que el de reducción por pérdidas, no tendría sentido exigir para ésta una mayoría superior al de aquélla –cfr. artículo 363.2 en relación con el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital).

              8º.  No obstante, en puridad de conceptos, la reducción del capital social no puede considerarse obligatoria en los casos en que la sociedad tenga alguna alternativa a la reducción, como ocurre en este supuesto, toda vez que, además del aumento del capital social, cabe realizar aportaciones por los socios al patrimonio social, la transformación o la disolución de la sociedad. Además, al acordarse con la reducción del capital social, simultáneamente, el aumento del mismo, requiere indudablemente la mayoría reforzada fijada en estatutos y este requisito se extiende a toda la operación, habida cuenta de su carácter unitario.

              9º. De las consideraciones precedentes resulta que en el supuesto al que se refiere este expediente no puede interpretarse que la reducción por pérdidas se incluye entre los supuestos estatutariamente exceptuados de la exigencia de mayoría reforzada, pues por aplicación literal de la misma disposición estatutaria debatida… sería suficiente que el acuerdo de reducción se adoptara por mayoría de, al menos, un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, cuando, como ha quedado expuesto, la mayoría legal reforzada –cfr. artículo 199 de la Ley de Sociedades de Capital– puede ser ampliada pero no disminuida.

              10º. Por ello, no cabe sino entender que la excepción prevista en dicha disposición estatutaria sólo puede referirse a otros supuestos de modificaciones estatutarias que vengan impuestas por ley (por ejemplo, la exigida para la adaptación de estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, según la disposición transitoria segunda de dicha Ley; o la impuesta por la disposición transitoria quinta, apartado 2, de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades).

            Comentario: La conclusión o conclusiones que debemos extraer de esta resolución de nuestro CD es la tremenda importancia que una correcta redacción de los estatutos sociales va a tener en las situaciones patológicas de la sociedad. Tal y como estaba redactada la cláusula estatutaria admitía diversos sentidos y no es ni mucho menos descartable el que propugnaba el recurrente. No obstante para la DG es decisivo en la solución del problema la existencia de otras alternativas que puede usar la sociedad para la pervivencia de la misma. Sin embargo y en un intento de averiguar lo que querían los fundadores de la sociedad al aprobar el reforzamiento del quórum exigible en la reducción y aumento de capital social dejando exceptuados los supuestos de imposición legal en la adopción del acuerdo, nos resulta extraño e incluso fuera de lugar el que estuvieran pensando en un adaptación de estatutos a normas vigentes y que exigen el acuerdo de la junta. En estos casos de adaptación de estatutos por imperativo legal es la propia ley la que establece normalmente cuales son los quórum aplicables a dichas operaciones ante lo que poco tienen que decir los estatutos de la sociedad, sean cuales sean los quórum establecidos en los mismos. En definitiva, quizás en lo que estaban pensando los fundadores al redactar sus cláusulas estatutarias y dejar a salvo de los quórum reforzados los supuestos exigidos imperativamente era precisamente aquellos casos en que o se toma el acuerdo o desaparece la sociedad con el grave perjuicio que ello supone no sólo a los propios socios sino a la economía nacional.     Lo que ocurre es que no lo expresaron con la suficiente claridad. Por tanto creemos que la excepción estaba pensada precisamente para el caso de reducción obligada por pérdidas y subsiguiente ampliación, también obligada, de capital y si bien es cierto, como apunta la DG, que en estos casos existen otras alternativas que a lo mejor no exigen ese quórum reforzado de votación, es igualmente cierto que tanto los administradores, como la propia junta, en base al principio mayoritario, pueden estimar que lo adecuado y lo conveniente para la sociedad en el caso planteado es precisamente la reducción y la ampliación del capital de la sociedad. En todo caso y si los acuerdos se han tomado en beneficio de unos socios y perjuicio de otros siempre queda a estos últimos la vía de impugnación de los acuerdos sociales. (JAGV)

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17. INMATRICULACIÓN DE FINCA COLINDANTE CON UN BARRANCO.  LINDEROS EN INVESTIGACIÓN. LEGITIMACIÓN DEL NOTARIO AUTORIZANTE DEL ACTA DE NOTORIEDAD. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 20 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián de la Gomera, por la que se deniega la inmatriculación de una finca.

            Hechos: Se pretende la inmatriculación de varias fincas que lindan con barranco, en La Gomera. Además, en una de ellas no se especifican los colindantes,  puesto que se señala en la escritura en tres de los  linderos la expresión “en investigación, artículo 47, Ley 33/2003”, como también ocurre en el certificado catastral.

            La registradora suspende la inscripción, pues considera necesario, entre otros defectos no recurridos,  que se aporte un informe favorable del Consejo Insular de Aguas, acreditativo de que las fincas no invaden el dominio público, con cita de varios preceptos legales, y considera que los linderos con dicha expresión están indeterminados.

            La notaria autorizante del Acta de Notoriedad complementaria del título público (no así del título a inmatricular) recurre y alega que la nota carece de motivación suficiente,  pues, aunque se citan varios preceptos, es una cita genérica y no se fundamenta el defecto alegado en el caso concreto; y, en cuanto al fondo del asunto, argumenta que ningún precepto citado exige ese informe reclamado por la Registradora. Respecto del segundo defecto señala que los linderos no están indeterminados, a pesar de la expresión, pues puede acudirse para determinar esos linderos a los planos incorporados, caso de ser necesario.

            La DGRN considera que la cita de preceptos y fundamentación del defecto es escueta, pero suficiente.

            Y en cuanto al fondo del asunto estima parcialmente el recurso en cuanto a las fincas afectadas por el primer defecto, porque ningún precepto exige dicho informe previo relativo a los barrancos, si bien aclara que, una vez inmatriculada dicha finca, el registrador habrá de notificarlo a la administración pública competente conforme al artículo 38 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

            En cuanto al segundo defecto considera que los linderos están indeterminados pues la expresión “en investigación” la estima insuficiente para la perfecta ubicación e identificación de la finca a inmatricular

            Comentario.- Valga lo dicho en el comentario anterior de la resolución número 8 del presente informe, respecto del primer defecto relativo al certificado, pues se trata del mismo caso y protagonistas.

            En relación al segundo defecto y a la expresión “en investigación” para los linderos tiene razón la registradora, me parece. Es obligación del propietario, al identificar la finca, averiguar los nombres de los propietarios colindantes, al menos mientras no cambia el actual sistema literario de identificación de fincas  por linderos personales y pasemos a un sistema numérico de identificación por georreferenciación. En el caso concreto, en la escritura y acta complementaria se debían de haber identificado los colindantes, aunque el Catastro desconozca los propietarios de dichas fincas colindantes. Ahora bien si la escritura los contuviera, ante la falta de información del Catastro sobre este punto, no podría alegarse, a efectos de inmatriculación, discordancia entre escritura y certificado, circunstancia ésta que a veces ocurre en la práctica, normalmente por falta de actualización del Catastro, pero que la propia DGRN considera irrelevante a efectos de determinar la plena coincidencia que exige la normativa entre la escritura y el Catastro, quizá porque éste no es un Registro Jurídico.

            A destacar también que se concede legitimación para recurrir a la notaria autorizante del Acta de Notoriedad complementaria, aunque no es la autorizante del título que se inmatricula y cuya inscripción se deniega, pues en definitiva esta Acta es elemento esencial en la inmatriculación. (AFS)

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18. REDUCCIÓN DE CABIDA DE FINCAS OBJETO DE AGRUPACIÓN. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 20 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de San Sebastián de la Gomera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y segregación de fincas.

            Supuesto: Se presenta escritura de agrupación de cuatro fincas registrales y posterior segregación de siete porciones de la finca agrupada.

            La registradora suspende la inscripción señalando que una de las fincas que se agrupan tiene según Registro quinientos metros cuadrados, si bien según reciente medición mide trescientos veintiséis metros y sesenta y siete decímetros cuadrados, por lo que, a su juicio, no queda acreditada la disminución de cabida, siendo necesario justificar la nueva superficie mediante certificación catastral, siempre que pueda deducirse identidad de las fincas.

            La DGRN revoca la calificación registral “teniendo en cuenta que todas y cada una de las fincas agrupadas han sido objeto de nueva medición justificada por la doble vía técnica y municipal, que todas presentan una pequeña reducción de cabida en relación con la superficie que consta en el Registro, y, básicamente, que la finca agrupada en su conjunto ofrece en cuanto a su superficie real (…) una reducción de cabida respecto a la registral (…) inferior al diez por ciento de la cabida inscrita –de hecho no llega al seis por ciento de reducción respecto de la superficie global inscrita–, y dado que se justifica el destino de la reducción de la cabida, debe concluirse en la estimación del recurso, sin que sea necesario aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica referida a sólo una de las fincas agrupadas y que actualmente, tras la segregaciones efectuadas, ninguna correspondencia ofrecería con los terrenos resultantes.

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