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INFORME PRÁCTICO DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2014

 

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

José Ángel García-Valdecasas

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

Resumen del resumen:

    

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de septiembre destacamos las siguientes:

 

·                   Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, medidas trascendentes en cuanto flexibiliza el convenio concursal, facilita la transmisión del negocio y adecúa la garantía jurídica a la realidad económica del bien de que se trate. También es importante en el ámbito estrictamente societario en cuanto rebaja los quórum de adopción de acuerdos de las sociedades de capital para los aumento de capital por compensación de créditos a efectos de convenio, a imitación a como antes se había hecho con los acuerdos de refinanciación.

·                   Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa. De esta norma nos interesa especialmente todo lo relativo a la unificación de la firma electrónica, pero sobre todo a la modificación del  art. 59.5 LRJAPyPAC en cuanto establece que toda notificación que deba hacerse por desconocimiento del lugar de residencia o por fracaso en el intento de notificación, deberá efectuarse por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado". Es posible utilizar boletines autonómicos o provinciales pero con carácter previo y facultativo. Esta modificación entra en vigor el 15 de junio de 2015 y deberemos tenerla muy en cuenta en los RRMM cuando notifiquemos solicitudes de nombramiento de auditores por la minoría o ese mismo nombramiento a la sociedad. En muchos casos las cartas enviadas desde los RRMM, ante la previsión o sospecha por la sociedad de lo que contiene, no son recogidas por sus destinatarios obligando a la notificación edictal. Pues bien a partir de la fecha señalada la notificación se hará a través del BOE. No sabemos si ello provocará un retraso en las notificaciones ante la acumulación de las mismas en un breve espacio de tiempo.

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

 

·                   La Resolución de 22 de julio de 2014 sobre la necesidad de demandar y requerir de pago al deudor no hipotecante.

·                   La Resolución de 25 de julio de 2014 según la cual para tomar anotación de embargo sobre bienes de entidad declarada en concurso es necesario que lo ordene el juez del concurso y ello aunque la anotación tenga causas en afecciones derivadas de un proceso urbanístico.

·                   La resolución de 28 de julio de 2014 que establece la necesidad de consignar el NIF, tanto de las personas físicas constituyentes de una hipoteca como de entidad deudora del crédito, es decir a todos los intervinientes. La fuente debe ser por exhibición al notario si bien respecto de personas jurídicas también cabe la consulta el Registro Mercantil o por certificación del mismo registro. No por nota simple.

·                   La   Resolución de 31 de julio de 2014, según la cual para la inscripción de la subrogación en un préstamo hipotecario es necesario que conste la causas de la subrogación en la propia escritura. No es suficiente acompañar un documento privado del cual resulta la subrogación.

·                   La de 31 de julio que establece que no puede cancelarse una hipoteca en garantía de letras de cambio sin acreditarse la inutilización de los títulos cambiarios, pues tal cancelación podría producir indefensión a los posteriores tenedores de los mismos, si los hubiere, y ello aunque la finca se haya inscrito a favor del primer tenedor de dichas letras.

·                   La resolución de 31 de julo según la cual si existen acreedores posteriores a la hipoteca que se ejecuta la responsabilidad hipotecaria actúa como límite y por tanto no cabe pagar al acreedor por unas comisiones que no se aseguraron.

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

 

·                   La de 22 de julio estableciendo que en caso de renuncia de consejero debe constar su fecha y que la notificación al anterior administrador, a los efectos del art. 111 del RRM, puede hacerse en lugar distinto al domicilio si el agente de correos hace constar que la recibió el mismo administrador. La manifestación del administrador de darse por notificado puede hacerse por apoderado.

·                   La de 23 de julio que en un supuesto de reducción de capital obligado exigió que se respetaran los quórum más reforzados de los estatutos sociales.

·                   La de 24 de julio que exige para revocar un poder de una sociedad en concurso el consentimiento del administrador concursal.

·                   La de 25 de julio, muy interesante, al establecer la posibilidad del socio minoritario de desistir del nombramiento de auditor ya efectuado.

·                   La de 31 de julio relativa a un nombramiento de consejero por cooptación que sólo será inscribible si se reúne la mitad más uno de los consejeros nombrados por la junta general, con independencia de que algunos ya no estén vigentes por renuncia u otras causas.

·                   Finalmente la de 28 de julio, de gran interés, al establecer los requisitos para desconvocar una junta general.

 

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes:

 

La primera hará referencia a la responsabilidad individual de los administradores, cuestión que cada vez con mayor frecuencia plantea preguntas en los despachos notariales y en los registros mercantiles, consecuencia de la pertinaz crisis económica, y la segunda relativa a la persistencia del error en el legislador al aprobar reiteradas y sucesivas normas concursales no suficientemente depuradas técnicamente.

 

Primera cuestión: Responsabilidad individual de los administradores.

 

Son muchas y variadas las responsabilidades que pueden contraer los administradores sociales en el ejercicio de su cargo: Por deudas de la sociedad si no instan la disolución debiendo hacerlo (Art. 363.1.d.), responsabilidad concursal, laboral, frente a la seguridad social, tributaria e incluso penal. Pero aquí queremos referirnos a la responsabilidad de los administradores frente a terceros que contraten con la sociedad. Es decir la que se llama responsabilidad individual de los administradores frente a la responsabilidad social que es la que les pueden exigir los socios o la propia sociedad (vid. art. 236 a 241 de la LSC). Como es lógico no pretendemos ni osamos en estas breves notas hacer un sesudo estudio sobre la responsabilidad individual de los administradores, sino sólo señalar, al hilo de la jurisprudencia del TS, cuáles son los requisitos para que esa responsabilidad les pueda ser exigida. Cada vez con más frecuencia se pregunta al notario, y también al registrador mercantil, por terceros o por los propios administradores, acerca de los supuestos en debe responder el administrador si no lo hace la sociedad, sobre todo en las circunstancias económicas de crisis en que nos encontramos, o incluso si el tercero, sin necesidad de que se declare la insolvencia de la sociedad, puede accionar directamente contra los administradores en el caso del artículo 241 de la LSC.

 

Es esta, la de la responsabilidad directa del administrador, una materia llena de dificultades pues el tercero con quien contrata es con la sociedad, y en ese contratar el administrador lo hace simplemente como órgano de representación social. Es decir que en estos supuestos de responsabilidad directa de lo que se trata es de aplicar al administrador una responsabilidad extracontractual societaria.

 

En principio de la infracción o incumplimiento de una obligación legal por parte de la sociedad, que cause daño a un tercero,   debe responder la sociedad, sin perjuicio de que esta pueda lógicamente repetir contra sus administradores por negligencia en el ejercicio de su cargo, una vez reparado el daño.

 

Ello supondría que el tercero sólo tiene una acción subsidiaria frente a la sociedad, sin que en ningún caso el tercero pueda accionar directamente frente al administrador. Pero no es esto lo que pretende el artículo 241 de la LSC, pues este precepto parte de que el tercero pueda accionar directamente frente al administrador por negligencia o por incumplimiento de normas en su actuación como administrador social.

 

Pues bien, según la jurisprudencia más reciente y reiterada del TS (SSTS 396/2013, de 20 de junio, 15 de octubre de 2013, 395/2012, de 18 de junio, 312/2010 de 1 de junio/ los presupuestos para que pueda prosperar una acción individual de responsabilidad directa frente a un administrador social son los siguientes:

 

1º. Incumplimiento por acción u omisión de una norma imperativa y que tienda a proteger importantes intereses jurídicos de la parte más débil en la celebración del contrato de que se trate.

2º. Imputabilidad de tal conducta a los administradores como órgano social.

3º. Que la conducta antijurídica del administrador, sea culposa o negligente, produzca un daño al tercero.

4º. Que el daño que se infiera sea directo al tercero que contrata con la sociedad, sin necesidad de que también le cause un daño a esta. Y

5º. Que exista una relación de causalidad entre la conducta infractora de la Ley y el daño directo ocasionado al tercero.

 

Ahora bien debe quedar claro, para evitar preocupaciones innecesarias, que lo anterior no quiere decir que pueda imponerse al administrador responsabilidad por cualquier incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales de la sociedad con un tercero, o por fracaso de la sociedad en sus actividades empresariales, pues ello supondría desconocer los principios fundamentales que rigen el derecho de sociedades de capital, como son el de la propia personalidad jurídica de la sociedad, el de su responsabilidad con su propio patrimonio, y el principio de que los contratos sólo producen efectos entre las partes contratantes del artículo 1257 del CC. Sino que para que se imponga dicha responsabilidad es preciso que se den con claridad los presupuestos anteriores de forma que la acción u omisión de los administradores, dotada de las características señaladas, cause un daño al tercero que contrató con la sociedad.

 

Las características de esta acción individual de responsabilidad son la de ser una acción directa, principal, no subsidiaria y que se concede a los terceros para la debida reparación de su patrimonio dañado de forma directa por los actos de la administración social.

 

En aplicación de dicha doctrina el TS en sentencia de 24 de mayo de 2014 (recurso 1423/12), que nos ha servido para la elaboración de las anteriores notas, declaró la responsabilidad directa del administrador de una sociedad promotora por no garantizar las cantidades entregadas a cuenta por compradores de pisos conforme a la Ley 57/1968, de 27 de julio. Esta Ley obligaba a las sociedades promotoras que recibieran cantidades a cuenta por la compra de pisos de garantizar debidamente su devolución, bien con un seguro, o bien por un aval solidario de entidad financiera de forma que el comprador, en caso de no entrega del piso en el plazo convenido, pudiera recobrar lo entregado previamente a cuenta de su adquisición.

 

De todo lo anterior resulta la ineludible diligencia que los administradores de las sociedades de capital deben poner en su gestión y la imperiosa necesidad de buscar en todas las facetas de su actuar como tal administrador de un adecuado asesoramiento jurídico.

 

 

Segunda cuestión: Persistencia en el error.

 

La Disposición Adicional 4ª de la Ley concursal que se refiere a la homologación judicial del acuerdo extrajudicial de pagos, y que fue añadida por el art. 8.3 del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo (Ref. BOE-A-2009-5311) ha sufrido o padecido hasta la fecha cinco sucesivas modificaciones.

 

En la modificación operada por el art. único.13 del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzoRef. BOE-A-2014-2485) se vino a posibilitar, en estos acuerdos de refinanciación, que los acreedores convirtieran sus créditos en capital previo el acuerdo de la junta general de la sociedad. Para facilitar estos acuerdos se dispuso que en las sociedades anónimas el acuerdo se adoptara con las mayorías a que se refiere el artículo 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Decir eso y no decir nada, como ya hemos expresado en otra ocasión, es lo mismo pues el artículo citado lo único que nos dice es que los acuerdos se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados. No tuvo en cuenta el legislador que en las sociedades anónimas lo importante no es el quórum de votación, que también, sino que lo importante es el quórum de constitución de la junta general establecido en el artículo 193 de la misma LSC. Por tanto sin saber el quórum de constitución no sabremos cómo se adoptará el acuerdo. Ahora bien teniendo en cuenta de que lo que se trata es de facilitar el acuerdo creemos que el mismo se podrá adoptar con el quórum mínimo del citado artículo, es decir con el 25% del capital en primera convocatoria y cualquiera que sea el capital que concurra a la junta en segunda convocatoria.


           Pero lo grave no es esto, sino que la DA que estudiamos fue modificada
el art. único.23 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre que confirma como ley el RDL antes señalado y persiste en el error cuando hubiera sido una inmejorable ocasión para aclarar los quórum aplicables como forma de proporcionar seguridad jurídica a los operadores. Pero ya lo rayano en el absurdo jurídico es que los quorum vistos fueron importados para el art. 100 de la ley Concursal, relativa al convenio, incidiendo en el mismo error por el RDL 8/2104 de 4 de julio, RDL que fue convalidado y además aprobado como Ley por el art. único.23 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (Ref. BOE-A-2014-9896) por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Puede parecer increíble esta acumulación de errores elementales en tan poco espacio de tiempo peo es real y para verlo basta acudir al BOE. Errores además que han sido puestos de relieve en diversas ocasiones y desde diversos ámbitos.

 

 

DISPOSICIONES GENERALES ESTATALES:

 

REFORMA CONCURSAL. Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

           Antes de comenzar con el resumen de la reforma concursal, aludiremos a tres modificaciones urgentes que aprovechan este RDLey.

           1ª.- Cláusulas abusivas alegadas. La D. F. 3ª modifica el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para recoger la doctrina de la reciente STSJUE de 17 de julio de 2014.

           Dice ahora (en negrita y cursiva lo que cambia): «4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

           Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.»

           Transcribimos el apartado 1.4ª referido:

           1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo (ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

           4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

           En consecuencia, cuando el ejecutado se oponga a la ejecución alegando la existencia de una cláusula abusiva y el Juez decida en Auto seguir adelante con la ejecución, el ejecutado podrá interponerse recurso de apelación contra ese Auto, lo que antes de la STSJUE y con la antigua redacción del art. 695 LEC se le negaba.

           Derecho transitorio. La D. Tr. 4ª se dedica al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución.

           1. La modificación del art. 695 LEC se aplicará a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 LEC.

           2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 LEC, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 LEC. Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley por lo que concluirá el 7 de octubre de 2014.

           3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.

 

           2º.- Sociedades de capital.

           La disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital queda redactada en los siguientes términos: «Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley.» Antes la fecha de entrada en vigor se fijaba en el 31 de diciembre de 2014.

           Este es el artículo citado: Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

           1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

           2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

           3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

           Así pues, el socio que quiera separarse porque la distribución de dividendos de la sociedad es escasa o nula tendrá que esperar hasta 2017 para hacerlo.

 

           3º.- SAREB. La D.F. 2ª añade una nueva letra k) al artículo 36.4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la siguiente redacción:

           « 4. La transmisión de activos estará sometida a las siguientes condiciones especiales:…

           k) Los créditos transmitidos a la SAREB se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (homologación de acuerdos de refinanciación), aun cuando la SAREB tuviera la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor conforme al apartado 2 del artículo 93 de la Ley Concursal.»

           Se trata de evitar, con ello, que haya interpretaciones restrictivas.

 

           Reforma concursal:

           El antecedente directo de este RDLey hay que buscarlo en el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, que flexibilizó el régimen de los convenios pre-concursales de acuerdo con tres premisas básicas.

           Ahora, este RDLey flexibiliza el convenio concursal atendiendo a esas mismas premisas que son las siguientes:

              - La continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del empleo.

              - Se ha de acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente, para evitar que privilegios carentes de fundamento sean el obstáculo principal de los acuerdos pre-concursales o concursales.

              - El respeto, en la mayor medida posible, de la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero atendiendo a su verdadero valor económico.

           También se adoptan una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad, deshaciendo trabas que la dificulten procurando facilitar la continuidad del negocio.

           El Legislador considera que la viabilidad futura de parte del tejido empresarial que está o que estará de forma inminente en concurso depende, en gran medida, de la flexibilización del convenio concursal tanto por lo que se refiere a su contenido como por la extensión de sus efectos. Con las modificaciones introducidas, las empresas y sus acreedores contarán con más instrumentos de reestructuración y refinanciación de la deuda. Además, la extensión de efectos a todos los acreedores privilegiados, si concurren las mayorías previstas por clases, garantizará un sacrificio proporcional de todos ellos facilitando el saneamiento financiero de las empresas que podrán de este modo continuar con su actividad empresarial.

           Entiende también que en la reforma de la fase de liquidación concursal, la eliminación de determinados obstáculos que están surgiendo en la transmisión de las unidades productivas, supondrá un incentivo inmediato para la adquisición de empresas o ramas de negocio permitiéndose así el mantenimiento de la actividad empresarial y, por ende, de puestos de trabajo.

 

           El RDLey tiene un solo artículo que modifica 19 artículos de la Ley Concursal, relativos fundamentalmente al convenio concursal y a la fase de liquidación y otros preceptos relacionados.

           Convenio concursal.  Estas son las principales novedades:

           1.- Valoración de las garantías con privilegio especial.

           Siguiendo la estela de la reforma de marzo en la D. Ad. 4ª L Concursal, se modifican los artículos 90 y 94.

           Se parte del principio de que el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores.

           Para obtener el verdadero valor de una garantía es necesario deducir del valor razonable del bien sobre el que ésta recae el importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien.

           Se reduce el valor razonable en un diez por ciento por cuanto la garantía, de hacerse efectiva, requerirá la ejecución del bien o derecho sobre el que esté constituida, lo cual entraña unos costes y dilaciones que reducen el valor de la garantía en, al menos, dicho porcentaje.

           El art. 94.5 define el valor razonable, según el tipo de bienes. Para los inmuebles, será el resultante de un informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España.

           Se trata de evitar que los créditos privilegiados pueden multiplicarse ad infinitum cuando su garantía recae sobre un mismo bien, sin que el valor de dicho bien se vea en absoluto incrementado. Por ejemplo, si hay cinco créditos hipotecarios de 100 cada uno sobre un bien que vale cien, resulta absurdo que exista un pasivo privilegiado de 500 sobre un bien que vale 100.

           Uno de los principios que debe necesariamente regir el concurso es el de pars conditio creditorum por lo que la extensión indefinida de los privilegios entra en contradicción con dicho principio.

           La determinación del valor de la garantía no considera el Legislador que sea un recorte del crédito garantizado, sino simplemente una valoración diferenciada del derecho principal y del derecho accesorio. No se pone en cuestión el derecho principal, sino que se permite aclarar qué parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio y cuál no, debiendo en la segunda recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su naturaleza.

           Se sigue manteniendo la purga de las garantías posteriores, el mantenimiento de las preferentes y la atribución del eventual sobrante en caso de ejecución por parte de alguno de los titulares de garantías reales.

           Los acreedores con privilegio general o especial respectivamente, deberán estar incluidos en las siguientes clases: laborales, públicos, financieros y resto.

 

           2.- Quórum de la Junta de acreedores.  Artículo 122 y artículo 93.

           Se amplía el quórum de la junta de acreedores, atribuyendo derecho de voto a algunos acreedores que hasta ahora no lo tenían como los que dejan de ser en todo o en parte privilegiados o los que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso (hasta ahora sólo se les admitía en adquisiciones universales o si se trataba de entidades financieras sujetas a supervisión).

           En sentido contrario, se amplía la lista de personas especialmente vinculadas con el deudor que, por esta razón, tendrán la condición de acreedores subordinados y carecerán en consecuencia de voto en la junta de acreedores, aunque adquieran el crédito después de la declaración de concurso.

           Ahora también se consideran especialmente vinculadas con el concursado persona física las personas jurídicas controladas por él o personas de su entorno, las que formen parte del mismo grupo de empresas y aquéllas de las que sean administradores de hecho o de derecho.

           Asimismo, se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, no sólo los socios con más de un 10% de participación sino también las personas relacionadas con esos socios personas físicas.

           La reforma entiende que normalmente no existirá fraude en las adquisiciones posteriores si no son en confabulación con el deudor –de ahí que se amplía el círculo de personas relacionadas con él- y pretende potenciar un mercado de estos créditos que les permita obtener liquidez, en una situación de concurso de su deudor, sin tener que esperar a la liquidación final.

 

           3.- Efectos del convenio. Artículo 100.

           La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas desapareciendo los límites del 50% y cinco años respectivamente.

           Se aumenta el elenco de proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, pero se restringe en cuanto que no pueden estar dirigidas a los acreedores públicos.

           Se señala que los acuerdos de aumento de capital requeridos cuando se trate de capitalización se adoptarán con las mismas mayorías previstas en la disposición adicional cuarta (dedicada a la homologación de los acuerdos de refinanciación), que remite a los arts. 198 y 201 LSC. Ver trabajo de José Ángel García Valdecasas.

           También se efectúa una remisión al régimen general de transmisión de unidades productivas a lo dispuesto en el artículo 146 bis, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas.

           Además se facilita la cesión en pago de bienes con determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos. Esas cautelas consisten en que los bienes o derechos cedidos no han de resultar necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable sea igual o inferior al crédito que se extingue.

 

           4.- Votaciones. Artículos 121.4, 122 y 124

           El cuarto aspecto se refiere a las votaciones y mayorías en el convenio y a la ampliación de la capacidad de arrastre de los acreedores disidentes en determinadas circunstancias.

           No tendrán derecho de voto en la junta los titulares de créditos subordinados en cuya categoría se incluyen las personas especialmente relacionadas o vinculadas, incluso las que hubiesen adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso. Pero sí tendrán derecho a votar el resto de adquirentes posteriores al concurso.

           Se levanta la limitación general que con anterioridad existía para los efectos del convenio (quitas del 50 por ciento y esperas de cinco años) pero para superar dichos límites –esperas hasta de diez años- se exige una mayoría reforzada del 65 por ciento. También para el caso de conversión de deuda en préstamos participativos por más de cinco años, salvo acreedores públicos o laborales.

           Se introduce igualmente la regla ya aprobada respecto a los convenios pre-concursales en lo referente a las mayorías máximas exigibles para los pactos de sindicación, que será del 75 por ciento

 

           5.- Arrastre de créditos.  Artículo 134.3 y artículo 140.

           El art. 134.3, abre la posibilidad de arrastre al convenio de determinados créditos con privilegio general o especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía.

           Para ello se exige un doble requisito:

              - Mayorías aún más reforzadas, 60 o 75 por ciento de los acreedores (según los casos)

              - Que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase,

           Se distinguen cuatro clases de acreedores: los de derecho laboral, los acreedores públicos, los financieros y el resto (entre los que se incluyen los acreedores comerciales).

           Con el fin de respetar en la mayor medida posible el verdadero valor de la garantía, se establece en el artículo 140 –dedicado al incumplimiento del convenio- que, llegado el caso, el acreedor con privilegio (que hubiera votado a favor de un convenio o se hubiera visto arrastrado por él) podrá iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación. En tal caso, tiene derecho a quedarse con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario.

           Estas medidas introducidas en este real decreto-ley y en el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso.

 

           6. Especialidades para empresas concesionarias. Nueva D. Ad. segunda.ter.

           En los concursos de empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas, se aplicarán las especialidades que se hallen establecidas en la legislación de contratos del sector público y en la legislación específica reguladora de cada tipo de contrato administrativo.

           En estos concursos se acordará la acumulación de los procesos concursales ya iniciados cuando se formulen propuestas de convenio que afecten a todos ellos, pudiendo ser presentadas las propuestas de convenio por las administraciones públicas y sus vinculadas. Podrá condicionarse la aprobación de la propuesta de convenio presentada en cada uno de los procedimientos concursales a la aprobación de las propuestas de convenio presentadas en los restantes.

 

           Fase de liquidación.

           Se intenta facilitar el desarrollo de esta fase de procedimiento concursal y de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, removiendo obstáculos para la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.

           Estas son las principales novedades:

              - Se introduce la subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis).

              - Se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores.

              - Se introducen en el artículo 148 previsiones adicionales respecto a la cesión en pago o para pago.

              - El juez podrá acordar la retención de un diez por ciento de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones. Esta previsión es novedosa y pretende conducir a una agilización de la fase de liquidación.

              - El artículo 149 también resulta modificado, con el fin de introducir determinadas reglas supletorias relativas a la enajenación de unidades productivas, especialmente en lo referente a las reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en dicha unidad.

              - En concreto, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso.

              - Cabe la posibilidad de que ordene la cancelación de cargas anteriores al concurso, aunque gocen de privilegio especial, si no han sido transmitidas al adquirente con subsistencia de las mismas.

 

           Otras modificaciones.

              - Al informe de la administración concursal, regulado en el artículo 75, se la he de incorporar un nuevo documento complementario: la valoración de la empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones y liquidación.

              - Se aborda una modificación del artículo 167 que clarifica las dudas interpretativas existentes en torno al término «clase». Este término puede implicar en una interpretación estricta, una referencia a la «clasificación legal» de los respectivos créditos, en los términos establecidos en los artículos 89 a 92 de la Ley Concursal, de suerte que solamente cuando todos y cada uno de los acreedores clasificados en el proceso concursal de la misma manera queden afectados por las quitas y esperas inferiores a lo que dispone el precepto, no procederá la formación de la sección de calificación. Sin embargo, la práctica judicial ha venido a darle un sentido más genérico, incluyendo en tal «clase» a un grupo de acreedores que reúnan características comunes aunque tal grupo no comprenda a todos los de la misma clasificación concursal, a los efectos del tratamiento otorgable en la sección de calificación respecto a propuestas de convenio no gravosas.

              - Habida cuenta que la nueva redacción del artículo 94.2 incorpora una nueva definición del término «clase» aplicable, conforme al artículo 134, a los supuestos en que el convenio llegara a arrastrar a acreedores privilegiados y no exclusivamente a los ordinarios, se aclara que la mención que se efectúa en el artículo 167 debe entenderse también referida a esta definición, que afecta a una pluralidad de acreedores beneficiados por la solución concursal lo suficientemente amplia como para hacer equivalente el tratamiento a efectos de la sección de calificación.

           Últimas Disposiciones aún no tratadas. Entre ellas destacamos:

           La D. Ad. 1ª aclara que las actuaciones que se deriven de la aplicación del artículo 5 bis (comunicación de negociaciones) y de la disposición adicional cuarta (dedicada a la homologación de los acuerdos de refinanciación) de la Ley Concursal tendrán la consideración de medidas de saneamiento a los efectos del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo.

           La D. Ad. 2ª prevé la creación de un portal de acceso telemático para facilitar la enajenación de empresas que se encuentren en liquidación o de sus unidades productivas. Estará en el «Boletín Oficial de Estado» y antes de seis meses.

           Las cuatro disposiciones transitorias se dedican respectivamente:

              - a los procedimientos concursales en tramitación (1ª)

              - a la limitación a la homologación judicial; en concreto, a los deudores que hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados judicialmente durante el año anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley, no les será de aplicación la limitación de un año prevista para solicitar una nueva homologación judicial (2ª)

              - al régimen de los convenios concursales (3ª)

              - y al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución que vimos al principio, tras la reforma del art. 695 LEC (4ª).

           Entró en vigor el 7 de septiembre de 2014.

           Ver comparativa de artículos.

           Ver trabajo de José Ángel García Valdecasas (lo que afecta a los estatutos de las sociedades).

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SECTOR PÚBLICO. Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa.

           La racionalización de la estructura de la Administración Pública, como parte del programa de reformas del Gobierno, tiene su principal antecedente en la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que estableció objetivos concretos de gasto y endeudamiento para todas las Administraciones, así como la obligación de presentar planes dirigidos a su cumplimiento y los correlativos mecanismos para asegurar su consecución.

           La reforma de las Administraciones Públicas trata de asegurar que los servicios públicos se prestan de la forma más eficiente y al menor coste posible, aprovechando todas las economías de escala, evitando solapamientos y duplicidades y desarrollando procedimientos simples y estandarizados.

           Funciona desde octubre de 2012, con este objetivo, la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), en cuyo seno se elaboró un informe con propuestas de medidas concretas. Para su ejecución, seguimiento e impulso, se creó en junio de 2013 la Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración.

           Desde entonces, se han dictado diversas normas inspiradas en el informe, como, por ejemplo, la implantación del Proyecto Emprende en 3; la puesta en marcha del servicio telemático en la sede electrónica de la Seguridad Social para el envío de certificados de estar al corriente de pago de las cuotas; la creación de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, o medidas para favorecer el acceso de la pequeña y mediana empresa a la contratación pública..

           El presente texto adopta las medidas legislativas necesarias para implantar recomendaciones de la CORA, tanto para la reordenación del sector público institucional, como en otros ámbitos de la actividad administrativa.

           Otras disposiciones de menor rango siguen la misma línea, como el Real Decreto 701/2013, de 20 de septiembre, de racionalización del sector público, o la Orden HAP/1816/2013, de 2 de octubre.

 

           En firma electrónica en la Administración pública, se modifica la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, para asegurar el uso de una única relación de certificados electrónicos reconocidos en todas las Administraciones Públicas. Se utilizará exclusivamente la lista de confianza de prestadores de servicios de certificación establecidos en España que mantiene el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. La E. de M. recuerda que se está tramitando un Reglamento europeo sobre identificación electrónica y servicios de confianza para las transacciones en el mercado interior, que obligará a las Administraciones Públicas a admitir también los certificados electrónicos reconocidos emitidos por prestadores de servicios que figuren en las listas de confianza de otros Estados miembros de la Unión.

           La Ley implanta el Tablón Edictal Único a través del «Boletín Oficial del Estado», como diario oficial de la entera organización estatal, no solamente de la Administración General del Estado, ordenándose los actos a publicar en razón de la Administración de la que procedan (autonómica, ayuntamientos…). Las publicaciones tendrán carácter gratuito por tratarse de inserciones obligatorias según norma con rango de ley y conforme se establece ahora también en la modificación que se introduce en la LRJAAPPyPAC (nueva D. Ad 21ª). Con ello, el ciudadano sabrá que, mediante el acceso a un único lugar, puede tener conocimiento de todos los anuncios para ser notificado que le puedan afectar, independientemente de cuál sea el órgano que los realiza o la materia sobre la que versan.

           Cambios en notificaciones relacionadas con la creación del Tablón Edictal Único:

              - Procedimiento administrativo (art. 59.5 LRJAPyPAC). Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo (cualquier medio que permita tener constancia de la recepción…), o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado". En la redacción anterior, había varios lugares, dependiendo del ámbito territorial del órgano. De todos modos, se puede seguir notificando además donde antes (boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento, consulado, embajadas o en los tablones de sedes electrónicas), siempre que sea previamente y con carácter facultativo. Por la nueva D. Tr. 3ª, esta nueva redacción del art. 59.5 no entrará en vigor hasta el 1 de junio de 2015, pero entonces afectará tanto a los procedimientos que se inicien con posterioridad a esa fecha como a los ya iniciados.

              - Artículo 112 de la Ley General Tributaria, dedicado a la notificación por comparecencia. Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar. En este supuesto se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, en el "Boletín Oficial del Estado". La publicación en el "Boletín Oficial del Estado" se efectuará los lunes, miércoles y viernes de cada semana.  Aunque, por la D. Tr. 5ª, la notificación por comparecencia a través del BOE se aplicará a todas las notificaciones que hayan de practicarse por las administraciones tributarias a partir de la entrada en vigor, incluso para los procedimientos tributarios se hubieren iniciado con anterioridad, sin embargo, por la D. F.11ª, la reforma del art. 112 LGT no entrará en vigor hasta el 1º de junio de 2015.

             

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

 

RDLEY REGISTRO CIVIL. Recurso de Inconstitucionalidad n.º 5099-2014, contra el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

           El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta Diputados de los Grupo Parlamentarios Socialista; IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda plural; y Unión Progreso y Democracia contra el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

           Ver texto de la providencia

           Contenido del recurso.

           Citemos algunos párrafos:

           “La parte final del decreto-ley incorpora también nuevas medidas cuya extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno debería haber acreditado, si bien merece especial atención el aplazamiento de la entrada en vigor y la modificación de la Ley del Registro Civil. Conforme a la exposición de motivos “aunque han sido muchos los avances y mejoras introducidas por la Ley 20/2011, de 21 de julio, pendiente aún su entrada en vigor, el dilatado periodo de vacatio legis previsto en la misma ha permitido poner de manifiesto algunas carencias que aconsejan su revisión parcial, profundizando en esos mismos elementos que la inspiraron y perfilando algún aspecto concreto de la misma”. En efecto, la Ley incluía una vacatio legis de tras años que no ha servido para que el Gobierno que tomó posesión cinco meses después de su aprobación haya utilizado estos dos años y medio transcurridos para adoptar ninguna medida en relación con la misma. Y ahora, procede a prorrogar su entrada en vigor, no para hacer posible su efectiva aplicación, sino para subvertir por completo sus previsiones y atribuir la llevanza del Registro civil a los registradores mercantiles. Ni siquiera se ocupan en justificar la existencia del presupuesto habilitante, en los términos previstos en el artículo 86.1 CE, sino que se limitan a señalar que “la inminente entrada en vigor de la ley hace completamente imprescindible la utilización de la figura constitucional del Real Decreto-ley, dando respuesta normativa inmediata a una cuestión inaplazable”. Paradójicamente, nos encontramos con que este decreto-ley pretende resolver una “cuestión inaplazable” mediante su aplazamiento. En conclusión, al repasar las razones alegadas por el Gobierno para justificar las medidas contenidas en Real Decreto-ley 8/2014, nos encontramos con que se trata de afirmaciones genéricas, abstractas y, en algunos casos, contradictorias, formuladas en términos tales que las mismas serían de aplicación a cualquier tipo de reforma legislativa. En sentido contrario, no hay ningún tipo de concreción respecto de las materias abordadas por este Real Decreto-Ley, de forma que afirmaciones tan vagas no permiten justificar en modo alguno la concurrencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad.

           (…). IV. LA VULNERACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS REGULADOS EN EL TÍTULO I. Adicionalmente, el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, comporta la vulneración del artículo 86.1 CE, al afectar a derechos regulados en el Título I de la Constitución. Las disposiciones adicionales decimonovena a vigésimo cuarta del Real Decreto-Ley atribuyen la llevanza del Registro Civil a los registradores mercantiles, lo que conlleva poner en manos de operadores privados datos sensibles de los ciudadanos que, sin duda, constituye una afectación por un decreto-ley de un derecho regulado en el Título I CE, como es el derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad se erige en derecho autónomo según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (por todas STC 209/1988), es el derecho que permite reconocer la existencia de un ámbito reservado, personal y privado frente al conocimiento de los demás que, cuya protección se considera absolutamente imprescindible para mantener una calidad mínima de vida, propia de nuestra cultura occidental. … Asumida y consolida esta doctrina del Tribunal Constitucional, se constata, en el supuesto que nos ocupa, que el Decreto-ley 8/2014, al regular un nuevo modelo de Registro Civil, excede el ámbito propio que el constituyente reserva a este tipo de normas (decreto-ley) por afectar a un elemento esencial del derecho a la intimidad. En otras palabras, que esta nueva regulación que contienen las disposiciones adicionales decimonovena a vigésimo cuarta del Decreto-ley 8/2014, vulnera la reserva material negativa (“no podrán afectar a los derechos deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero”) que el artículo 86.1 CE establece en relación con la figura normativa del decreto-ley.

           En este sentido, los datos que se recogen en el Registro Civil, relativos a los hechos y actos que se refieren a la identidad, estado civil y demás circunstancias de la persona (nacimiento, filiación, nombre y apellidos, sexo y cambio de sexo, nacionalidad y vecindad civil, emancipación y beneficio de la mayoría de edad, el matrimonio y sus circunstancias modificativas, el régimen económico matrimonial, las relaciones paterno-filiales y sus modificaciones, la modificación judicial de la capacidad de las personas, la defunción…) son circunstancias que, evidentemente, afectan al núcleo del derecho constitucional a la intimidad personal. No deja de ser paradójico que se atribuya la llevanza del Registro Civil, que recoge este tipo de información tan sensible desde el punto de vista de la intimidad personal, a los Registradores Mercantiles encargados de la inscripción de los empresarios y de los actos y contratos relativos a los mismos (art. 2 Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil). Hasta el momento, el tratamiento de los datos, sensibles desde el punto de vista de la intimidad personal y familiar, que se integran en el Registro Civil estaba en manos de funcionarios públicos.

           La Ley de 17 de junio de 1870, del Registro Civil encomendaba las funciones de gestión del Registro a los Jueces Municipales. En el mismo sentido, el artículo 86 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establecía que el Registro Civil estaba a cargo de los Juzgados de Primera Instancia y de los Juzgados de Paz. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, adoptó un nuevo modelo que, para modernizar su gestión, apuesta porque la llevanza del Registro Civil se desjudicialice, asumiendo la misma funcionarios públicos distintos de aquellos cuya misión es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Con ello, se mantiene inmutable la tutela pública sobre los datos inscritos al encomendarse la gestión del mismo a funcionarios públicos como sucede, por otra parte, en la práctica totalidad de los países de nuestro entorno. En este sentido, tanto en Francia y Portugal (Ayuntamientos bajo el control de las secretarías de los tribunales), como en Alemania e Italia (Ayuntamientos) y en todos los países de nuestra tradición y cultura jurídicas la gestión del Registro Civil se encomienda al personal de la administración pública. A partir del Decreto-ley objeto del presente recurso, la llevanza del Registro Civil se encomienda a los Registradores Mercantiles (disposición adicional vigésima en relación con la disposición adicional vigésimo segunda Decreto-Ley 8/2014), a partir del 15 de julio de 2015. Es decir, los datos que se recogen en el Registro van a ser tratados por sujetos que no tienen la condición de funcionarios del Estado y, en consecuencia, se vulnera el derecho a la intimidad de los ciudadanos pues no puede encomendarse a particulares la llevanza de un Registro que incluye datos tan personales como los anteriormente expuestos al afectar al régimen del derecho fundamental a la intimidad. En definitiva, al proceder a una privatización encubierta del Registro Civil, el Real Decreto-Ley 8/2014 arrebata a la administración pública su gestión afectando a un derecho reconocido en el Título I de la Constitución, el derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 CE, incorporando una regulación que altera un elemento esencial del derecho a la intimidad constitucionalmente reconocido. “

           Nota: A pesar de lo documentado del recurso, se deduce de inmediato un error de bulto: los registradores – todos, incluso los que están desempeñando funciones de registradores mercantiles- son funcionarios públicos como se dice expresamente en el artículo 274 de la Ley Hipotecaria. Las negritas son nuestras.

           Ver resumen del RDLey.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

285. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE. DEUDOR EN QUIEBRA. Resolución de 22 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alcalá de Guadaíra n.º 1, a inscribir un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

           Se reitera en esta resolución el criterio mantenido por la propia Dirección en el sentido de que es necesario para inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria que se haya demandado y requerido de pago al deudor no hipotecante -art. 132.1 LH- con el fundamento no del principio de tracto sucesivo, ya que si ha sido demandado el titular registral, sino porque además de las incidencias que pueden producirse a lo largo del procedimiento en cuanto a la posibilidad de que el deudor demandado pague y pueda participar en la subasta elevando las pujas de la misma, por la razón fundamental de que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar.

           Sin embargo rechaza la calificación de insubsanable del defecto, al darse circunstancias especiales como que el deudor está en quiebra y por tal situación se suspenden las ejecuciones dirigidas contra el mismo, a pesar de lo cual sería posible seguir la ejecución contra los demás interesados. En este sentido, el art 568 LEC a propósito del concurso establece: 1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. 2. El secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración de concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal. 3. Si existieran varios demandados, y sólo alguno o algunos de ellos se encontraran en el supuesto al que se refieren los dos apartados anteriores, la ejecución no se suspenderá respecto de los demás».   (Aunque este precepto está previsto para el Concurso y no existía tal reconocimiento normativo en la regulación de la quiebra latía implícita en preceptos procesales, ordenando la acumulación al juicio de quiebra de las ejecuciones pendientes contra el quebrado al tiempo de la declaración de aquélla y de todas las demandas ejecutivas u ordinarias –STS de 31 de diciembre de 1997). Por ello aun reconociendo el defecto entiende que puede considerarse subsanable, dadas las especiales circunstancias de este supuesto, mediante la acreditación de la adecuada notificación al deudor de los trámites realizados, a fin de que puedan alegar lo que convenga a sus intereses; lo que ocurre es que se ha notificado al comisario no a los Síndicos y el centro directivo, confirmando la calificación, entiende que dado que la Sindicatura es el órgano encargado legalmente de administrar el patrimonio concursal y representar a la quiebra, (art 1.366 LEC de 1881), es el que debió ser notificado sin perjuicio de poder hacerlo también al Comisario.

           Por otro lado confirma el segundo defecto en el sentido de que de acuerdo con disp. Trans. 4.ª2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, para poder inscribirse la adjudicación es preciso para los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la Ley que el secretario del Juzgado certifique alternativamente: que a la fecha en que entró en vigor la Ley, se había puesto en posesión del inmueble al adquirente o bien que no dándose tal circunstancia, no se ha formulado por el ejecutado incidente de oposición por razón de la existencia de cláusulas abusivas o bien que, habiéndose formulado, la resolución dictada no afecta a la eficacia de la adjudicación (MN)

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293. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE ENTIDAD CONCURSADA. Resolución de 25 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Arévalo, por la que se suspende la anotación de embargo como consecuencia de las obligaciones urbanísticas previstas en el artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, ordenada por mandamiento de secretario judicial.

           En ejecución de una sentencia dictada en procedimiento de expropiación contra la junta de compensación se decreta embargo sobre una finca inscrita a favor de una sociedad declarada en concurso. Con la documentación presentada se acredita la ampliación del despacho de ejecución a las sociedades mercantiles titulares según Registro de las fincas objeto de embargo.

           El registrador entiende que el embargo debe ser acordado por el juez del concurso conforme a lo dispuesto en el art 24.4 LC.

           Los recurrentes entienden que es una garantía real por la afección al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas del art. 19 Real Decreto 1093/97 de 4 de julio y del Registro no consta que la finca esté afecta a la actividad profesional o empresarial de la concursada; que además el titular concursado es tercer poseedor y no subrogado porque tendría que haberle cedido esa condición el transmitente, lo cual no consta, y del certificado expedido por el Secretario de la junta no resulta que la titular registral forme parte de la Junta de Compensación.

           La Dirección recuerda el carácter universal del concurso y la vis atractiva de la competencia del juez del concurso salvo excepciones (art. 24 LC). Y aun tratándose de créditos con garantía real la universalidad del concurso también produce la suspensión de su ejecución en los términos establecidos en los arts 56 y 57 LC. En este caso aunque pudiera entenderse que está garantizado con eficacia real a través de la afección de las fincas al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas, (ya que en el mandamiento de embargo por el que se amplía la ejecución a los titulares registrales se declara expresamente que los bienes embargados resultan especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede a la ejecución, como consecuencia de su afección al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas prevista en el art 19 RD 1093/97 de 4 de julio, afección que incluso aparece anotada al margen de la inscripción del dominio de todas y cada una de las fincas embargadas), aun así los arts. 56 y 57 solo permiten la ejecución aislada al margen del concurso cuando se trate de ejecución ya iniciada de acciones reales sobre bienes no afectos a la actividad empresarial y profesional del deudor y de acuerdo con el 56.2 sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Y en el presente caso no consta resolución del juez en este sentido.

           Respecto a la alegación de que la entidad concursada es tercer poseedor y que sería aplicable el art. 56.4 en el sentido que la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta, pudiendo en consecuencia, despacharse los mandamientos procedentes del juzgado ordinario no concursal sin necesidad de intervención del juez del concurso, también se rechaza por el Centro Directivo ya que de los mandamientos aportados resulta que se ha despachado –mediante ampliación– ejecución directamente contra la propia sociedad concursada al entender que los bienes están especialmente afectos al pago como consecuencia de la afección urbanística prevista en el art. 19 LS, circunstancia que impide, por definición, tenerla por tercero en la ejecución y, como señala el registrador rige el principio de subrogación personal en los deberes urbanísticos que se produce ipso iure de conformidad con el art. 19.1 del TR de la Ley del Suelo. (MN)

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297. HIPOTECA. CONSIGNACIÓN DE LOS NIF. Resolución de 28 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

           Hechos: Se otorga ante Cónsul una escritura de reconocimiento de deuda entre dos sociedades españolas y se garantiza el pago con hipoteca por dos personas de nacionalidad marroquí no haciéndose constar los NIF/NIE de todos ellos. Dicha escritura es complementada por otra escritura de aceptación de hipoteca otorgada ante notario en la que se especifican los NIF de las sociedades por consulta en el Registro Mercantil y de alguna de las personas físicas (no todas) por consulta al Catastro.

           El registrador suspende la inscripción pues considera que no constan todos los NIF de las personas físicas y que, aunque constaran, la consulta al Catastro no es el medio adecuado para su constancia.

           La entidad acreedora recurre y alega que es necesario que conste el NIF únicamente de la entidad acreedora, pues la hipoteca es el único acto con trascendencia fiscal, y no es necesario por ello el de los demás intervinientes. Aun cuando se interpretara que es necesario la consignación de dicho dato de identificación de los demás otorgantes ello es competencia exclusiva del notario, no del registrador, y están consignados.

           La DGRN confirma la nota señalando que la obligación de hacer constar el NIF se extiende también a las personas físicas constituyentes de la hipoteca y a la entidad deudora del crédito, es decir a todos los intervinientes, lo que no ocurre en el presente caso.

           En cuanto al segundo argumento del recurso señala que el NIF de las personas físicas debe de acreditarse por exhibición al notario conforme al artículo 18.2 del Real Decreto 1065/2007, no por consulta al Catastro (y en el presente caso ni siquiera consta el de todos); sin embargo en cuanto a las personas jurídicas sí admitiría el consignado procedente del Registro Mercantil, si bien en el presente caso lo rechaza por cuando resulta de una nota informativa y no de un certificado.

           Finalmente señala que la competencia de control de blanqueo de capitales y de constancia del NIF en las escrituras es compartida por notarios y registradores y que opera en un plano distinto del control de identidad notarial. (AFS)

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299. SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO y CAUSA. DOCUMENTO PRIVADO COMPLEMENTARIO. Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Ontinyent a inscribir una escritura de subrogación de préstamo hipotecario.

           Hechos: se otorga una escritura de subrogación (de deudor) a título oneroso y novación de dos préstamos hipotecarios. En dicha escritura nada se dice sobre el negocio jurídico en virtud del cual se produce la subrogación.

           El registrador suspende la inscripción pues alega que no consta dicho negocio jurídico de subrogación y por tanto que falta la causa de la subrogación.

           Los interesados recurren y presentan junto con el recurso un documento privado de subrogación y reconocimiento de deuda presentado en el Registro y liquidado de impuesto, en el que se documenta dicho negocio.

           La DGRN desestima el recurso pues la escritura no contiene la causa de la subrogación y por otro lado no es posible considerar el contenido del documento privado presentado pues los documentos privados no pueden acceder al Registro, salvo casos excepcionales. (AFS)

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301. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA POR CONFUSIÓN DE DERECHOS. Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca.

           Se plantea la posibilidad de cancelar determinada hipoteca cambiaria dándose la circunstancias siguientes: en 1.995 se inscribió una hipoteca en garantía de sesenta letras a pagar mensualmente, siendo la fecha de pago de la última en el año 2.000; en 1996 los deudores al haber incumplido el pago de varias letras procedieron a adjudicar la citada finca en pago de deuda al tenedor de dichas letras, por el importe total de la deuda, a cuyo favor quedó inscrita mediante la correspondiente escritura pública.

           Se solicita por los titulares actuales la cancelación por confusión de derechos, ya que en su día el acreedor hipotecario fue titular de la finca gravada con la citada hipoteca.

           Confirma la Dirección General la calificación: Es cierto que en la hipoteca se pactó como causa de vencimiento anticipado el incumplimiento de pago de las letras de cambio, en cuyo caso, la parte acreedora podrá dar por vencida la totalidad de la deuda, sin necesidad de aviso o requerimiento previo a la deudora; y en la inscripción de adjudicación los deudores haciendo uso de dicha facultad adjudican la finca al tenedor de las letras impagadas correspondientes a los vencimientos de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1996 y la de enero y febrero de 1997. Pero no consta en la inscripción la inutilización de los citados cambiales ni que el tenedor lo fuera del resto de las letras, antes bien se hace referencia expresa a «dichas letras» (las impagadas).

           También es cierto que se ha admitido el pacto de vencimiento anticipado de la hipoteca por impago de una sola o varias de las letras, pero siempre y cuando se prevea que al interponer la demanda, el actor aporte las letras de vencimiento posterior a la que ha resultado impagada, a fin de evitar una doble ejecución de las mismas; y a la misma conclusión debe llegarse en el caso de la dación, de modo que no puede cancelarse tal derecho sin acreditarse la inutilización de los títulos cambiarios, pues tal cancelación podría producir indefensión a los posteriores tenedores de los mismos, si los hubiere. En este caso había múltiples letras posteriores a las que dieron motivo a la dación y no consta su inutilización y por lo tanto, no cabe la cancelación en base a la dación en pago efectuada.

           Por otro lado también se recuerda que aun cuando se produzca la cancelación automática por prescripción legal, no quiere decir que sea practicable de oficio por el Registrador sino que debe mediar solicitud del interesado (art. 190 RH). Y en cuanto a la posibilidad de cancelar la hipoteca por prescripción, por aplicación del plazo de 3 años previsto en el art. 88 de la Ley 19/1985 cambiaria y del cheque, también se rechaza pues hay que distinguir la prescripción de la acción cambiaria de la prescripción de la acción hipotecaria, -20 años según el art. 128 LH– y por tanto no habrían transcurrido los plazos para poder cancelar la hipoteca por prescripción de conformidad con el art. 82.5 LH. (MN)

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302. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. COMISIONES. CONCEPTOS Y CIFRAS LÍMITES DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la Registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación dimanantes de autos de ejecución hipotecaria.

           Se presentan testimonio de decreto de aprobación del remate y mandamiento de cancelación de cargas, dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria. En el Registro constan inscritas cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta.

           La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral negativa, señalando que: “Es cierto que en el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.”  Y que “no habiéndose garantizado especialmente las comisiones derivadas del aval, las cantidades percibidas por el acreedor por dicho concepto exceden de dicha cobertura. Y ello aun cuando lo pagado sea inferior no solo a la deuda reclamada sino al importe que por principal garantiza la hipoteca, pues en este caso no se trata de un exceso cuantitativo del límite de cobertura, sino de que dichas comisiones no están cubiertas con ninguna cantidad, en definitiva no se aseguraron.” (JDR)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

286. CERTIFICACIÓN DE JUNTA EMITIDA POR PERSONA DISTINTA DE LA QUE CONSTA EN EL REGISTRO COMO TITULAR DE LA FACULTAD CERTIFICANTE. FORMA DE LA NOTIFICACIÓN. FECHA DE LA RENUNCIA. Resolución de 22 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

           Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

           . Junta convocada judicialmente con asistencia del 100% el capital social.

           . Se toma el acuerdo de cambiar el sistema de administración de administradores mancomunados a administrador único.

           . A estos efectos el administrador único nombrado renuncia al cargo de mancomunado y respecto del otro, su representante en la junta dice que reitera su renuncia al cargo.

           . Se notifican a dicho administrador mancomunado los acuerdos a los efectos del artículo 111 del RRM en domicilio distinto del que consta en el registro, siendo la carta entregada a persona distinta del administrador mancomunado cesado.

           Dichos hechos merecen la siguiente calificación registral:

           1º.  No consta inscrita la renuncia del administrador mancomunado de la sociedad, no asistente –cuya renuncia se reitera en el acto de celebración de la junta–, debiendo acreditarse o manifestarse la fecha en que se produjo. Art. 147 del RRM.

           2º. No puede darse por cumplimentada la notificación fehaciente prevista en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil al administrador mancomunado representado al no haber sido recibida por el mismo ni haberse efectuado al domicilio que del señor que figura inscrito en este Registro. Se advierte que, de no efectuarse su recepción en dicho domicilio inscrito, deberá procederse a la notificación presencial por el notario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 del Reglamento Notarial. (Artículo 111 del RRM RDGRN de 30 de enero de 2012).

           La administradora nombrada recurre y alega que la renuncia se presentó en la propia junta y que el otro administrador mancomunado asistió a la junta representado en virtud de escritura de poder en la cual se señalaba como su domicilio aquel en el que se hicieron las notificaciones.

           Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

           El primero porque la manifestación que se hace en la certificación carece de virtualidad al estar la misma expedida por persona no competente.

           Y la segunda porque el mandato del art. 111 es claro respecto del lugar en el que debe hacerse la notificación.

           A este respecto recuerda la DG la doctrina del TC (Sentencias de 20 de septiembre de 1993, 28 de octubre de 2002, 17 de marzo de 2010 y 7 de mayo de 2012, entre otras muchas) de que “no se puede presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado al conocimiento de la parte interesada fuera de los supuestos estrictamente previstos”.

           Ahora bien, supuesta la confirmación de la nota, también hace notar nuestra DG que de conformidad con el artículo 326 de la LH “el objeto de recurso está basado exclusivamente en la calificación del registrador por lo que debe rechazarse «cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma». De acuerdo con dicha disposición no pueden ser tenidos en cuenta en este expediente los documentos aportados junto al escrito de recurso y que no fueron puestos a disposición del registrador en el momento de la calificación”.

           Comentario: Pese a que la doctrina que emana de esta resolución es básica y reitera su doctrina de otras muchas resoluciones, no por eso carece de interés pues de sus fundamentos de derecho podemos extraer interesantes conclusiones:

           1ª. Respecto de la fecha de la renuncia que basta que la misma conste en la certificación sin necesidad de acreditación alguna.

           2ª. Que si la carta remitida por la notaria hubiera llegado a su destinatario, según nota del funcionario de correos, la notificación hubiera estado perfectamente realizada a pesar de no serlo en su domicilio según el registro.

           3º. Que si el poder es suficiente para representar en la junta al administrador mancomunado ausente, hubiera bastado la presentación de dicho poder en el registro, junto con la escritura de nombramiento, para dar por cumplido el requisito del artículo 111 del RRM. (JAGV)

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288. OPERACIÓN ACORDEÓN. QUORUM REFORZADO DE ADOPCIÓN DEL ACUERDO. INTERPRETACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. Resolución de 23 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de reducción a cero y aumento de capital simultáneos.

           Hechos: Similar, incluso en cuanto a los interesados, a la resolución de 20 de diciembre de 2014, resumida bajo el número 16 de este año.

           Sólo recordaremos dos declaraciones del CD que nos parecen interesantes en cuanto puedan ser aplicadas a casos similares:

           Una que “el hecho de que la sociedad se encuentre en causa legal de disolución por pérdidas no implica la existencia ni de una obligación legal de reducción ni de una obligación legal de aumento de capital. La única obligación legal es la de convocar junta al efecto de acordar la disolución de la sociedad pudiendo incluir en el orden del día propuesta de remoción de la causa de disolución.”

           Y la otra que el hecho de que el socio que votó en contra suscriba la parte de capital que en el aumento le corresponde no afecta en nada a la irregularidad en la adopción de los acuerdos sin el quorum suficiente de votación. Es decir que debe separarse claramente el ejercicio del derecho de voto, del ejercicio de los derechos derivados de la junta. “Si el socio disidente ha hecho uso de su derecho de suscripción preferente a pesar de votar en contra del acuerdo no por ello se justifica que pueda prescindirse de los requisitos que para la modificación del capital prevén los estatutos sociales (vid. artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital)”. (JAGV)  PDF (BOE-A-2014-9237 - 9 págs. - 197 KB)   Otros formatos.

 

291. REVOCACIÓN DE PODER. SI LA SOCIEDAD ESTA EN CONCURSO ES NECESARIA LA INTERVENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.  Resolución de 24 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de revocación de poderes.

           Hechos: Se trata de una escritura de revocación de un poder otorgada por el administrador único de una sociedad que está en concurso.

           El registrador estima que la revocación no es inscribible por el siguiente motivo: “Dado que la Sociedad se encuentra en concurso de acreedores y sus facultades de administración intervenidas, debe constar la autorización o conformidad del administrador/es concursal/es. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 40, 44 y 48 de la Ley concursal”.

           El notario recurre y alega que la revocación del poder es un acto ajeno a la intervención de la administración concursal en tanto no comprendido en las facultades patrimoniales afectadas por el concurso pues la relación entre administrador y apoderado es una relación de confianza por lo que perdida esta no es posible que se mantenga sin consentimiento del otorgante del poder.

           Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

           Las razones o fundamentos alegados son, en síntesis, los siguientes:

           1º. La Ley Concursal sujeta el conjunto de las relaciones patrimoniales del deudor concursado a una serie de limitaciones que tienen por finalidad la salvaguarda de la masa activa y la satisfacción ordenada de la masa pasiva

           2º. La declaración de concurso no es una carga específica sobre una carga o derecho sino una decisión judicial por la que el concursado ve limitadas sus facultades patrimoniales respecto del conjunto de sus bienes, derechos y obligaciones.

           3º. Dentro del conjunto de relaciones de naturaleza patrimonial que se integran en el patrimonio del deudor se incluyen las relaciones de representación. 

           4º. Las restricciones sobre las facultades de contenido patrimonial se extienden a los representantes voluntarios. 

           5º. Como resulta del artículo 48 ter, los administradores concursales pueden solicitar cautelarmente del Juez del concurso «el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores… ».

           6º. La situación de concurso del deudor no es inocua para las relaciones de apoderamiento que el órgano que tenga atribuido el poder de representación de la sociedad tenga conferidas con carácter voluntario

           7º. La administración concursal tiene un interés directo en la intervención de las relaciones de apoderamiento del deudor pues asume una responsabilidad no solo en el caso de que se otorguen nuevos poderes o se revoquen los existentes, sino también en el ejercicio de acciones frente a terceros que ostenten o que hayan ostentado en el plazo legal un poder de representación de la sociedad (artículo 36 de la Ley).

           8º. No puede el titular del poder de representación de la sociedad como administrador o liquidador ejercer las facultades inherentes a su poder para otorgarlo a terceros sin la intervención del administrador concursal pero tampoco para revocarlo.

           Comentario: De la resolución y de sus fundamentos extractados antes transcritos, resulta claro que cualquier actividad del concursado que tenga o pueda tener una incidencia patrimonial, de forma directa o indirecta, o que pueda incidir en la posible responsabilidad de administradores o apoderados, queda sujeta al consentimiento o intervención de la administración concursal. (JAGV)

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295. DEPÓSITO DE CUENTAS. NO ES POSIBLE SIN EL INFORME DE AUDITOR NOMBRADO A SOLICITUD DE LA MINORÍA. POSIBILIDAD DE DESISTIMIENTO DEL NOMBRAMIENTO. Resolución de 25 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2011.

           Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad respecto de la cual se ha nombrado un auditor por el Registro Mercantil a solicitud de la minoría (Art. 265.2 de la LSC).

           La registradora suspende el depósito pues no se acompaña el informe de auditoría.

           La sociedad recurre alegando que el auditor, pese a disponer de la documentación, no procedió a llevar a cabo el informe de verificación, que el socio que instó el nombramiento de auditor ha renunciado a la auditoría solicitada tal y como se acredita y que además ha perdido la condición de socio como consecuencia de determinados pactos.

           Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Sigue con ello su ya clásica doctrina de que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría, para obtener el depósito de cuentas de la sociedad es necesario, en todo caso, acompañar su informe.

           Ahora bien al hilo de las alegaciones del recurrente hace unas muy interesantes declaraciones acerca de la posibilidad de instar la cancelación del nombramiento de auditor a instancias de la minoría.

           Así establece las siguientes reglas:

           1ª.  La persona que haya instado el nombramiento de auditor puede desistir del procedimiento una vez iniciado en base a la previsión del artículo 90 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Resolución de 1 de abril de 2014 en materia de auditores).

           2ª. También puede renunciar al derecho material una vez que el procedimiento haya finalizado en base al artículo 91 del mismo cuerpo legal (vide Resolución en materia de auditores de 31 de enero de 2014 y Sentencia del Juzgado Mercantil número 10 de Madrid de fecha 26 de mayo de 2014 por la que se anula la Resolución de esta Dirección de fecha 28 de noviembre de 2008).

           3ª. Igualmente cuando el socio instante ha dejado de serlo decae el procedimiento y procede el archivo del expediente siempre que aquella circunstancia quede debidamente acreditada y el adquirente, en su caso, muestre su voluntad de no continuar el procedimiento (Resoluciones de 16 de septiembre de 2009 y 7 de octubre de 2013 en materia de auditores).

           En definitiva para el CD la desaparición del interés protegible hace inviable “la continuación del procedimiento ya iniciado o el mantenimiento de un nombramiento realizado en base a un derecho reconocido y renunciado”.

           Finalmente en cuanto a la forma de actuar por parte de la sociedad debe ser mediante una solicitud en la que, previa acreditación de las circunstancias que hacen que el interés protegido ya no existe, se solicite la “revocación del nombramiento de auditor que en su día se llevó a cabo y la pertinente cancelación de los asientos que en su día se practicaron (artículo 358.2 del Reglamento del Registro Mercantil).”

           Comentario: Interesantísima resolución no por el fondo del asunto que ya es un clásico, sino por el resumen que hace el CD de su actual doctrina acerca de la forma de conseguir el depósito de cuentas de sociedades con auditor nombrado a instancia de la minoría cuando por diversas circunstancias la situación que existía en el momento de la solicitud ha cambiado respecto de la existente en el momento de la petición de depósito. En definitiva su doctrina sobre la posibilidad de desistimiento, que para nosotros nunca ha ofrecido dudas, a la solicitud de nombramiento de auditor o a un nombramiento ya realizado. Con esta doctrina se puede poner fin y solucionar multitud de casos en que las sociedades, por diversas circunstancias, llegaban a un callejón sin salida, pues de una parte no se hacía la auditoría por el costo que la misma siempre supone y por otra el socio solicitante, en muchos casos, o había dejado de serlo o había perdido interés en la realización de la auditoría.

           Es obvio que en todos estos supuestos al tiempo de proceder a la cancelación del nombramiento de auditor o al cierre del expediente lo deberemos poner en conocimiento del auditor en su caso nombrado a los efectos de que este pueda interponer las acciones pertinentes contra el socio o la sociedad si a consecuencia de su nombramiento fallido ha incurrido en gastos o dicho nombramiento le ha causado cualquier clase de perjuicio. (JAGV)

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300. ES NECESARIO PARA QUE SEA INSCRIBIBLE UN NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO POR COOPTACIÓN, QUE EL CONSEJO SE PUEDA REUNIR CON EL NÚMERO MÍNIMO DE CONSEJEROS EXIGIDO PARA ADOPTAR ACUERDOS. Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir un acuerdo de designación de administrador, por cooptación, de una sociedad.

           Hechos: Se trata de determinar si es inscribible un acuerdo de consejo de nombramiento de consejero por cooptación, dándose la circunstancia de que el acuerdo se adoptó por sólo tres consejeros que son los únicos que en dicho momento tenían el cargo vigente. Es de hacer notar que el consejo estaba constituido por seis consejeros.

           El registrador considera que el nombramiento no es inscribible pues el consejo no está válidamente constituido al no asistir a la reunión al menos la mitad más uno o la mayoría, como ahora dice la Ley, de los consejeros. Cita el 247.1 de la LSC y la RDGRN de 14 de febrero de 1997 según la cual no cabe considerar válidamente efectuado el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación cuando el número de los componentes del consejo que quedan y hacen la elección no llega a la mitad más uno y la de 15 de octubre de 2012 según la cual no es posible que el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa, pues la mayoría exigida sólo puede ser referida al número de vocales previsto en los estatutos.

           El notario recurre y alega que según estatutos el consejo estará integrado por un número de consejeros entre 3 y 7. Que tres consejeros han dimitido, por lo que ya no forman parte del consejo y que por tanto el consejo quedó válidamente constituido al asistir a la reunión los tres consejeros vigentes.

           Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG parte de la base de que el número de consejeros, dentro de los límites estatutarios, lo determina la junta general al hacer el nombramiento. Por tanto y sobre esta base un consejo que no pueda reunir a la mayoría de sus miembros será un consejo inoperante que no podrá tomar acuerdo alguno ni siquiera el de recomponer su funcionamiento nombrando otro consejero por el sistema de cooptación.

           Comentario: Pese a que el CD nos dice que ampara “la idea de que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del órgano de administración en circunstancias especiales” dicha doctrina no debe llevarse al extremo de desnaturalizar la finalidad, estructura y funcionamiento del consejo. Por tanto en el caso de la resolución considera que un consejo no lo es tal “si ni siquiera es posible reunir el mínimo legal que determina su válida constitución… sin que sea posible admitir excepciones a esta regla general, so pena de correr un grave riesgo de vulneración de la voluntad social previamente manifestada por la junta”. Por ello en casos como el presente lo único posible será convocar a la junta general utilizando las facilidades previstas en el artículo 171 de la LSC. (JAGV)

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303. ACUERDOS SOCIALES. POSIBILIDAD DE DESCONVOCAR UNA JUNTA GENERAL. CONTROVERSIAS ENTRE LAS PARTES: EN SU CASO DEBEN SER RESUELTAS POR LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA. CALIFICACIÓN VALORANDO DOCUMENTOS PRESENTADOS CON POSTERIORIDAD, AUNQUE NO SEAN INSCRIBIBLES. Resolución de 28 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza, por la que suspende la inscripción de cuatro escrituras por las que se elevan a público sendos acuerdos de una sociedad.

           Hechos: Los hechos de esta resolución, muy resumidos, son los siguientes:

              1. Se presentan cuatro escrituras de una sociedad relativas a acuerdos por los que se nombra nuevo consejo, se distribuyen cargos dentro del consejo, se revocan poderes y se manifiesta la no aprobación de cuentas de una sociedad.

              2. A continuación se presenta un escrito de los anteriores administradores, como consecuencia de la notificación que se les ha hecho a efectos del artículo 111 del RRM, en el que manifiestan que la junta no se ha celebrado en el domicilio social y que el notario requerido para ello no ha asistido a la junta ya que la misma fue desconvocada.

              3. Dichas escrituras merecen calificación desfavorable pues “en el anuncio de convocatoria de la Junta, incorporado a la escritura, se hace constar que la Junta se convoca para ser celebrada en el domicilio social y «con presencia de notario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital». En la certificación de los acuerdos incorporada a la escritura no se hace referencia alguna a la presencia de notario, tal como preveía la convocatoria de Junta”.

              4. Se recurre la nota y aceptando el registrador los argumentos del recurso la revoca quedando el documento para despacho. En esencia se basaba el recurso en que sólo la presencia de notario requerida por los socios es la que puede suspender la inscripción (Art. 203 de la LSC).

              5. Antes de practicar la inscripción, se presenta nuevo escrito por los consejeros cesados acreditando la desconvocatoria de la junta y por acta notarial la no celebración de la junta en el domicilio social. A su vista el registrador vuelve a suspender la inscripción por los siguientes motivos:

           --- La junta se celebró sin ajustarse a los términos en que había sido convocada y sin atender a la desconvocatoria efectuada y comunicada por el consejo de administración.

           --- Resulta acreditado que el consejo de administración había desconvocado la junta y, según se manifiesta, se había comunicado así al notario requerido para estar presente en su celebración.

           --- La junta se celebró fuera del domicilio social, según queda acreditado por el acta notarial.

           --- la junta celebrada y de la que se certifica no fue universal pues sólo asistió a ella el 50% del capital social.

           --- En definitiva que los acuerdos que pretenden inscribirse se adoptaron en junta que no era la previamente convocada.

           El interesado interpone recurso en el que de forma muy extensa y con amplios argumentos jurídicos y factuales pretende desvirtuar, tanto lo manifestado por los consejeros cesados, como la propia nota del registrador.

           Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

           Pese a lo aparatoso del recurso y la extensión del mismo- 32 páginas de boletín- la confirmación de la nota es relativamente fácil para el CD.

           Así argumenta, pues es doctrina ya consolidada, que el registrador puede variar su calificación y así ocurre en este caso en que “realizada la calificación en tiempo y forma la documentación complementaria aportada contradice a la que ya consta en el expediente”.

           Distingue por otra parte, perfectamente, entre el conflicto de prioridad y el conflicto de validez diciendo que en el caso planteado “no estamos ante un problema de prioridad, sino de validez y en consecuencia y por aplicación del principio de legalidad consagrado en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y del Código de Comercio, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo”. A este respecto sigue diciendo “que la regla general de que el orden de despacho deba corresponder al orden de presentación no puede imponerse a aquellas situaciones en que del documento posteriormente presentado resulte de forma auténtica la falta de validez del primero, o bien comprometida dicha validez en términos tales que su inscripción resultaría contraria al principio general que rige en sede registral de que al Registro Mercantil sólo pueden acceder títulos plenamente válidos y no claudicantes”.

           En cuanto a la desconvocatoria de la junta, tema debatido, considera que la misma ha quedado debidamente justificada a través de la remisión de la comunicación a los socios mediante burofax con acuse de recibo y certificado de contenido.

           Y en cuanto a la intervención notarial en la junta, también considera acreditado, para considerarla necesaria, la petición hecha por uno de los socios.

           Concluye que “este cúmulo de hechos y circunstancia no hacen sino confirmar la imposibilidad de llegar a una conclusión en sede de procedimiento registral que permita modificar el contenido del Registro con efectos «erga omnes», … Pues “para evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a la publicidad legal de situaciones jurídicas ciertas, ante situaciones de incompatibilidad, controversia o falta de certeza, el registrador debe suspender la inscripción y remitir la cuestión a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo en que se ventile la contienda”.

           Comentario: Quizás lo más interesante y trascendente de la resolución, desde un punto de vista práctico, sea el tratamiento que hace acerca de la posibilidad de desconvocar una junta general de una sociedad, en el caso de la resolución, anónima, pero que puede aplicarse también a la sociedad limitada.

           Sobre esta posibilidad de desconvocar la junta la DG hace las siguientes observaciones:

             1ª. Es una materia no regulada legalmente.

             2ª. Considera que el órgano encargado de desconvocar la junta debe ser el mismo que ordenó su convocatoria. Añade que ello está en su haz de facultades.

             3ª. Si la junta es desconvocada y pese a ello se celebra, ha de entenderse que dicha celebración es inválida y por tanto los acuerdos que se adopten en dicha junta no pueden producir ningún efecto, ni ser inscritos en el Registro Mercantil. El supuesto es asimilable al de falta de convocatoria.

             4ª. La desconvocatoria puede implicar responsabilidad del órgano de administración, si la misma no está debidamente justificada. No queda claro si en la desconvocatoria debe constar el motivo o la causa de la misma, ni tampoco si debe reproducirse el orden del día de la junta desconvocada.

             5ª. Por último en nuestra opinión, aunque no en la de la DG, los medios de desconvocar la junta deben ser los mismos que se utilizaron para desconvocarla.

           Este último punto, que para mí es esencial, sin entrar en el relativo a la antelación con que debió hacerse la desconvocatoria, recibe en la resolución un tratamiento muy particular. Efectivamente al tratarse de una sociedad anónima la convocatoria por imperativo legal se hizo a través de su publicación en el Borme y en un diario y sin embargo la desconvocatoria fue realizada por medio de burofax con acuse de recibo y certificación de contenido. Para la DGRN este medio, incluido en el nuevo artículo 173 como posible medio estatutario de convocar la junta, en el caso de la resolución es efectivo y produce el efecto deseado, pues parece acreditado que el burofax llegó a todos y cada uno de los socios.

           Como decimos este punto es muy dudoso pues es evidente que si la convocatoria exige una forma determinada y de modo imperativo de forma tal que una convocatoria hecha en forma distinta, aunque se pueda acreditar el conocimiento de los socios, no daría lugar a acuerdos inscribibles, parece evidente que la desconvocatoria debe exigir, y también de forma imperativa, que se haga a través de los mismos medios, entre otras razones por la imposibilidad de acreditar de forma indubitada, ante el registrador, que la misma llegó a todos los socios pues las personas que sean socios en un momento dado sólo serán conocidas por la sociedad. Creemos que la DGRN, en este caso concreto y teniendo en cuenta las cuestiones suscitadas entre los socios, admite que la desconvocatoria sea hecha en forma distinta a la legalmente prevista para la convocatoria pero de ello no podemos extraer la consecuencia, sería funesta, de que una convocatoria de junta hecha de forma distinta a la legal o estatutariamente establecida, pueda dar lugar a acuerdos inscribibles en el registro mercantil, por mucho que se nos intente acreditar que la convocatoria llegó a conocimiento de todos los socios.

             6ª. En cuanto a la antelación con la que debe ser realizada la desconvocatoria, la DG no entra en el problema, debiendo estimarse que al menos debe ser con la prudencial antelación necesaria para que los socios tomen conciencia de esa desconvocatoria y adopten las decisiones que más interesen a la salvaguarda de sus derechos. Se tratará de una cuestión de hecho a tomar en consideración en cada supuesto planteado.

           En definitiva que es posible desconvocar una junta debidamente convocada siempre que se den las circunstancias anteriores. La DG cita en apoyo de su opinión una sentencia de la AP de Madrid de 15 de junio de 2006 reiterada  más recientemente en el auto número 145/2011, de 21 octubre, de su Sección Vigesimoctava–, con cita de las del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004 y de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta) de 18 de febrero de 2004, diciendo que “este Tribunal ha asumido expresamente el criterio de que son nulos los acuerdos adoptados en junta general que se celebra a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria”.

           Finalmente hemos de concluir diciendo que, a nuestro juicio, lo fundamental para la desestimación del recurso y parta estimar no inscribibles los acuerdos estaba en que la junta no se celebró en el domicilio de la sociedad y ello sí estaba debidamente acreditado por acta notarial. No obstante también hemos de poner de relieve que si bien en estos casos la DG remite a los Tribunales de Justicia, al poder tener en cuenta el registrador los documentos y pruebas aportadas por una de la partes o las dos, realmente está asumiendo, en el ámbito limitado de inscribir o no inscribir, facultades cuasi jurisdiccionales que estimamos que no le corresponden. Es de tener en cuenta que puede tomar en consideración, según la DGRN, documentos que ni siquiera por sí solos pueden provocar una inscripción con lo que ni siquiera debieran ser objeto de presentación al Diario (cfr. art. 50 RRM). En definitiva el CD toma su decisión desde el punto de vista eminentemente utilitarista de evitar inscripciones que pudieran ser anuladas por los Tribunales. JAGV.

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           Granada, a 19 de octubre de 2014.

 

 

 

  Archivo publicado el 20 de octubre de 2014

  

  

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