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 ASPECTOS MERCANTILES DEL PROYECTO DE ECONOMÍA SOSTENIBLE

José Ángel García-Valdecasas Butron

Registrador Mercantil de Granada

 

Notas previas del autor:

1ª. Se presenta un resumen parcial que se irá completando en sucesivas entregas y a medida que avance la discusión parlamentaria del proyecto.

2ª. Se trata de un estudio  abierto a toda clase de sugerencias, correcciones u opiniones por parte de los lectores.

3ª. Todas las opiniones serán tenidas en cuenta para una vez completado, hacer un resumen de las mismas y establecer, si es posible, unas conclusiones.

5ª. Las sugerencias, colaboraciones, críticas u opiniones, se pueden mandar a la web o bien al correo electrónico del autor: .

 

Índice:

  I. Introducción.

  II. Proyecto de Ley de Economía Sostenible.

     1. Responsabilidad social corporativa.

     2. Constitución de Sociedades.

     3. Problemas y cuestiones que planteará la nueva regulación.

        3.1. Constitución de sociedades limitadas de pequeña dimensión o microempresas.

        3.2. Constitución de sociedades limitadas de mediana dimensión o pequeña y mediana empresa.

        3.3. Constitución de sociedades no incluidas en los dos apartados anteriores o sociedades “medianas-grandes”.

     4. Normas fiscales con incidencia en la constitución de sociedades.

     5. Reducción de cargas administrativas en actos societarios.

        5.1. Finalidad perseguida por el art. 40 del PL.

        5.2. Medios para conseguirlo.

        5.3. Preceptos modificados de la LSA.

        5.4. Preceptos modificados de la LSRL.

     6. Reformas de otras Leyes Mercantiles.

        6.1. Reforma de la Ley 24/1988 de 28 de Julio de Mercado de Valores.

        6.2. Reforma de la Ley 35/2003 de 4 de Noviembre sobre Instituciones de Inversión Colectiva.

        6.3. Modificación de la Ley 25/2005 de 24 de Noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo.

        6.4. Otras leyes modificadas por el PLES.

    7. Responsabilidad por incumplimiento del Derecho Comunitario.

 

 

I. Introducción.

Se trata de un Proyecto de ley que, con la finalidad de cambiar el modelo productivo, reforma diversas leyes que inciden en la actividad empresarial, comercial, de recursos humanos, de modelo energético y en otras actividades cuya proyección en la competencia y productividad de nuestras empresas se estima que es necesario modificar para superar la crisis económica.

La ley pretende apoyar la  sostenibilidad de nuestra economía en un triple aspecto: el puramente económico, el medioambiental y también el social. En lo que nos afecta a notarios y registradores, lo que se intenta es una simplificación y agilización de trámites. Así, según dice la EM, se  agiliza la constitución de sociedades y   la adopción de actos societarios, estableciendo con carácter general la tramitación telemática de las operaciones y actos del tráfico mercantil, de forma que la constitución de una sociedad limitada pueda llevarse a cabo en el plazo máximo de uno a cinco días, aunque exceptuando aquellos casos en que la elevada cuantía del capital o la complejidad de la estructura societaria exijan un examen más detallado. Para favorecer este tipo de constituciones, en su aspecto puramente fiscal, se modifica el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para eliminar la sujeción al impuesto de determinados actos societarios.

 Pues bien en las líneas que siguen vamos a  hacer un estudio-resumen de los aspectos puramente mercantiles, relacionados con notarios y registradores mercantiles, del Proyecto de Ley de Economía Sostenible, actualmente en fase de presentación de enmiendas. Se pretende con ello dar una visión puramente práctica de este proyecto, destacando al mismo tiempo sus posibles fallos, sus contradicciones, sus errores, y proponiendo otras soluciones  que por nuestra experiencia de muchos años en contacto directo con empresarios y emprendedores, nos parecen más viables y adecuadas para lo que pretende el legislador.

 

 II. Proyecto de Ley de Economía Sostenible.

 

1. Responsabilidad social corporativa.

La primera norma que encontramos en el Proyecto de Ley de carácter mercantil y que guarda relación con nuestro estudio es el art. 37 sobre la “promoción de la responsabilidad social de las empresas”. Aunque a primera vista pudiera parecer que dicha norma no guarda relación alguna con las notarías y registros, sí la tiene y mucho, en virtud de la ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En varios preceptos de esta Ley se cita expresamente la responsabilidad social de las empresas como uno de los elementos a tener en cuenta para la culminación de la modificación estructural de que se trate.

Así en el art. 8 sobre transformación uno de los datos que debe contener el informe de los administradores, puesto a disposición de los socios al convocar la Junta, es el relativo a la incidencia que puede tener la transformación en la responsabilidad social de la empresa.

El art.31 de la Ley, regulador del contenido del proyecto de fusión, establece también como parte de dicho contenido, la incidencia que pueda tener la fusión sobre la responsabilidad social de la empresa. Por su parte el art. 59 relativo al proyecto común de fusión transfronteriza, extiende a este proyecto el general de las fusiones y por tanto también deberá hacer una referencia a la materia que estudiamos. Y finalmente también el art. 74 sobre proyecto de escisión deberá contener dicho dato.

Todo ello debe llevar a preguntarnos qué entiende el legislador por responsabilidad social de la empresa, llamada también responsabilidad social corporativa.

Según la Exposición de Motivos del Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero por el que se crea “El Consejo Estatal de responsabilidad Social de las Empresas” la Comisión Europea entiende por Responsabilidad Social de las Empresas “la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones empresariales y sus relaciones con sus interlocutores”. Por su parte el artículo que examinamos pone como objetivos de esa responsabilidad social, la transparencia en la gestión, el buen gobierno corporativo, el compromiso con lo local y el medio ambiente, el respeto a los derechos humanos, la mejora de las relaciones laborales, la promoción de la integración de la mujer y finalmente la igualdad efectiva entre hombre y mujeres y la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad.

Se citan como ventajas de ser una empresa socialmente responsable, entre otras, las relativas a la fidelización de los clientes, la implicación de los trabajadores en el devenir de la empresa y la posible atracción de nuevas inversiones. Además mejora la imagen de la empresa en el entorno en que desarrolla sus actividades, favorece la competitividad de la empresa por medio de la posible reducción de sus costos operativos y finalmente también puede mejorar la imagen de la empresa frente a posibles inversionistas y frente a las entidades financieras.

Pues bien el art. 37 dispone que el Gobierno pondrá a disposición de las empresas, especialmente pequeñas y medianas, una serie de indicadores para que puedan autoevaluarse en materia de responsabilidad social y si lo consiguen podrán ser reconocidas como empresas socialmente responsables.

Como siempre las intenciones del legislador son buenas, lo que ocurre es que si hiciéramos un encuesta entre nuestras pequeñas y medianas empresas, muy pocas sabrían decir en qué consiste esa responsabilidad social a que alude el legislador y también muy pocas, pese a las teóricas ventajas que conlleva, estarían dispuestas a invertir para conseguir el reconocimiento de empresa socialmente responsable. Si a ese reconocimiento no se unen ventajas tangibles y directamente valuables, mucho nos tememos que ese reconocimiento social queda sólo para la gran empresa y que el pequeño o mediano empresario siga su actividad ajeno a la responsabilidad social de su empresa.

No obstante en los proyectos de fusión y escisión que se vayan presentando en los RRMM y dado que es un dato que debe incluirse en ellos,  iremos viendo si efectivamente las empresas españolas se van haciendo socialmente responsables o se trata de un canto de sirena del legislador sin efectividad práctica alguna.

 

2. Constitución de Sociedades.

2.1. Introducción.

 La nueva forma de constitución de sociedades en el ámbito de la llamada Economía Sostenible, se regula en el art. 38.

Quizás sea este artículo, desde nuestro punto de vista,  el más interesante del Proyecto,   y también el que puede generar más problemas en la labor diaria de notarias y registros mercantiles.

Se incluye dentro del Título segundo de la Ley, relativo a la Competitividad, en su capítulo 1º de Simplificación Administrativa, sección primera que según su título pretende la “agilización de la constitución de empresas y la adopción de actos societarios”.

Como vemos, por los distintos encabezamientos que preceden a la norma, el legislador presupone que es necesario conseguir una mayor agilización en la constitución de empresas debido a que el actual sistema no cumple, pese a las distintas reformas desde que se promulgó la Ley sobre la Nueva Empresa, con los objetivos perseguidos de favorecer la creación de empresas consiguiendo al mismo tiempo un incremento de  la competitividad de las mismas.

A estos efectos el precepto distingue entre tres tipos de empresas que iremos examinado de mayor a menor, es decir desde las que tienen mayores ventajas para conseguir esa agilización a las que tienen menos ventajas. Una vez examinadas las distintas formas de constituir estas sociedades y las ventajas inherentes a este sistema, comentaremos y pondremos de relieve, también de mayor a menor, los inconvenientes o problemas que se pueden generar con la aplicación del precepto.

 

2.2. Constitución de sociedades limitadas de pequeña dimensión o microempresas.

Estas sociedades, para acogerse a las ventajas de la nueva regulación, deben tener estas características:

a) Capital máximo de 3.100 euros.

b) Estatutos modelo aprobados reglamentariamente.

c) Órgano de administración que sea administrador único, solidarios, cualquiera que sea su número, o dos mancomunados.

d) Ningún socio puede ser persona jurídica.

e) Su tramitación debe ser por vía telemática.

Estas sociedades se constituirán según las siguientes reglas:

1ª. El otorgamiento de la escritura debe hacerse en el mismo día en que,  aportados todos los datos para la constitución de la sociedad, se reciba el certificado negativo de la denominación social.

2ª. El notario debe solicitar de la AEAT la asignación del CIF de la sociedad.

3ª. La remisión de la escritura al RM debe ser en forma telemática, el mismo día del otorgamiento, salvo que el solicitante no le autorice para ello.

4ª. El solicitante puede obtener una copia electrónica de su escritura, para ser él mismo el que la remita de forma telemática al RM. También puede presentar la copia electrónica de forma presencial en el registro. Igualmente la copia electrónica puede ser remitida, de forma telemática, por un tercero encargado por el interesado.

5ª.El registrador mercantil debe calificar e inscribir en el mismo día en que reciba telemáticamente la escritura.

6ª. Una vez inscrita la sociedad el registrador lo notifica telemáticamente a la AEAT, la cual a su vez debe notificar telemáticamente al notario y al registro la asignación del CIF definitivo.

Ventajas de que gozan las sociedades que tengan estas características:

1ª. Los aranceles notariales y registrales por todos los conceptos no podrán superar los 100 euros. Reglamentariamente se  determinaran estos aranceles y su concreta distribución.

2ª. En la solicitud de denominación al RMC se pueden incluir hasta cinco denominaciones.

3ª. El RMC debe expedir la certificación por vía telemática en el plazo de un día hábil desde la solicitud.

4ª. No es necesario  que la solicitud de certificación la haga el propio interesado. También la puede hacer el notario o un autorizado.

5ª. Se puede solicitar del RM la expedición de una certificación electrónica o en papel, sin coste adicional alguno, que acredite la constitución de la sociedad y quiénes son sus administradores. Esta certificación debe expedirse el mismo día de la inscripción.

6ª. El mismo día en que se practique la inscripción, debe remitirse al notario la notificación correspondiente.

7ª. Están exentas del pago al Borme. Y finalmente

8ª. No están sujetas al impuesto que grava las operaciones societarias y están exentas del impuesto de actos jurídicos documentados.

 

2.3. Constitución de sociedades limitadas de mediana dimensión o pequeñas y medianas empresas.

Estas sociedades, para acogerse a las ventajas de la nueva regulación deben tener estas características:

a) Capital máximo de 30.000 euros.

b) Órgano de administración que sea administrador único, solidarios, cualquiera que sea su número, o dos mancomunados.

c) Ningún socio puede ser persona jurídica.

d) Su tramitación debe ser por vía telemática.

Estas sociedades se constituirán según las siguientes reglas:

1ª. El otorgamiento de la escritura debe hacerse en el plazo de un día hábil contado desde que  se reciba el certificado negativo de la denominación social,  siempre que hayan sido aportados todos los datos necesarios para la constitución de la sociedad.

2ª. El notario debe solicitar de la AEAT la asignación del CIF de la sociedad.

3ª. La remisión de la escritura al RM debe ser en forma telemática, el mismo día del otorgamiento, salvo que el solicitante   autorice al notario para ello.

4ª. El solicitante puede obtener una copia electrónica de su escritura, para ser él mismo o un tercero encargado por él, el que la remita de forma telemática al RM. También puede presentar la copia electrónica de forma presencial en el registro.

5ª. El registrador mercantil debe calificar e inscribir en el plazo de tres días hábiles a contar desde   que reciba telemáticamente la escritura.

6ª. Una vez inscrita la sociedad el registrador lo notifica telemáticamente a la AEAT, la cual a su vez debe notificar telemáticamente al notario y al registro la asignación del CIF definitivo.

Ventajas de que gozan las sociedades que tengan estas características:

1ª. Los aranceles notariales y registrales por todos los conceptos no podrán superar los 250 euros. Reglamentariamente se  determinaran estos aranceles y su concreta distribución.

2ª. En la solicitud de denominación al RMC se pueden incluir hasta cinco denominaciones.

3ª. El RMC debe expedir la certificación por vía telemática en el plazo de un día hábil desde la solicitud.

4ª. No es necesario  que la solicitud de certificación la haga el propio interesado. También la puede hacer el notario o un autorizado.

5ª. Se puede solicitar del RM la expedición de una certificación electrónica o en papel, sin coste adicional alguno, que acredite la constitución de la sociedad y quiénes son sus administradores. Esta certificación debe expedirse el mismo día de la inscripción.

6ª. El mismo día en que se practique la inscripción, debe remitirse al notario la notificación correspondiente.

7ª. Están exentas del pago al Borme. Y finalmente

8ª. No están sujetas al impuesto que grava las operaciones societarias y están exentas del impuesto de actos jurídicos documentados.

 

2.4. Constitución de sociedades no incluidas en los dos apartados anteriores o sociedades “medianas-grandes”.

Estas sociedades, según el punto 3 del art. 38 son las siguientes:

1. Sociedades anónimas.

2. Sociedades comanditarias por acciones.

3. Sociedades limitadas con estas características:

a. Con algún socio persona jurídica.

b. Con capital superior a 30.000 euros.

c. Con órgano de administración de más de dos administradores mancomunados o con Consejo de Administración.

Estas sociedades se constituirán según las siguientes reglas:

1ª. La solicitud de denominación se realizará telemáticamente por el notario autorizante, salvo petición expresa en sentido contrario.

2ª. Si la pide el notario puede incluir hasta cinco denominaciones sociales alternativas.

3ª. El RMC debe expedir telemáticamente el certificado en el plazo máximo de un día hábil. Si todas las denominaciones solicitadas estuvieran registradas o no fueran admisibles, también lo debe notificar en el plazo de un día hábil.

4ª. 2ª. El notario debe solicitar de la AEAT la asignación del CIF de la sociedad.

5ª. La escritura debe remitirse telemáticamente al RM, salvo petición expresa en sentido contrario de los interesados.

6ª. Los plazos de calificación e inscripción por el RM son los generales, es decir los previstos en el art. 18.4 del Ccom.

7ª. Una vez inscrita la sociedad el registrador lo notifica telemáticamente a la AEAT, la cual a su vez debe notificar telemáticamente al notario y al registro la asignación del CIF definitivo.

Las ventajas de las sociedades que se constituyan de esta forma son las siguientes:

1ª. Si la tramitación es telemática, no se les aplica los art. 412.1 y 414.1 del RRM, es decir la certificación del RMC no está sujeta a plazo alguno de reserva, ni tampoco de caducidad.

2ª. Los impuestos devengados por la constitución de la sociedad, son liquidados por el registrador, si tiene la condición de oficina liquidadora, o de forma telemática por el notario autorizante.

3ª. El pago de las tasa del Borme se realizará telemáticamente en la forma determinada reglamentariamente.

 

3. Problemas y cuestiones que planteará la nueva regulación.

Una vez vistas las distintas formas de constitución de sociedades a partir de la entrada en vigor de la ley, examinemos, por el mismo orden, los problemas y cuestiones que por falta de claridad de la norma se pueden plantear en notarías y registros mercantiles.

Como opinión general ante el Proyecto de Ley es de señalar que quizás con esta Ley se tenga más éxito del que se ha tenido con los anteriores intentos de agilizar la constitución de sociedades y ello sin perjuicio de que no estemos de acuerdo con las líneas generales del proyecto.

Efectivamente al establecer la no sujeción y exención de impuestos que gravan la constitución de la sociedad y al establecerse la gratuidad en la publicación en el Borme y la limitación arancelaria notarial y registral para las que hemos llamado pequeñas y medianas sociedades limitadas, muy probablemente la inmensa mayoría de los futuros empresarios o emprendedores se acogerán a las nuevas modalidades en la constitución de su sociedad. Debe tenerse además en cuenta que las empresas de capital no superior euros, o en su caso a 30.000 euros, son prácticamente la totalidad de las que se constituyen en España. Basta acudir a las estadísticas del Borme para apreciar que al menos el 95% de las sociedades constituidas reúnen los requisitos establecidos por la Ley para gozar de los beneficios o ventajas que hemos señalado. Y además como no se establece ninguna regla de mantenimiento temporal de dichas condiciones, con devolución, en su caso, de los beneficios económicos percibidos, es perfectamente posible que la sociedades se constituyan en alguna de las formas exigidas, para después e inmediatamente aumentar el capital social por encima de los límites inicialmente establecidos, o cambiar el órgano de administración a Consejo si así le interesa a la sociedad.

  

3.1. Constitución de sociedades limitadas de pequeña dimensión o microempresas.

3.1.1. Modelo de estatutos.

El primer problema que quizás se plantee con esta forma de constitución radique en el modelo de estatutos que se aprueben reglamentariamente para gozar de los beneficios legales. Parece, pues así lo dice la Ley, que no será un solo modelo de estatutos sino que podrán coexistir varios de esos modelos.

Hasta la fecha las únicas normas que habían establecido en España la posibilidad de utilizar modelos de estatutos, han sido la Ley 7/2003 creadora de la sociedad limitada Nueva Empresa, aprobados sus estatutos por Orden JUS/1445/2003 de 4 de Junio, y la Ley 56/2007 de Impulso de la Sociedad de la Información que vino a establecer también la posibilidad, mediante la introducción en la Ley 2/95 de una DF 3ª, de utilizar estatutos orientativos lo que tenía como consecuencia que la escritura debería ser inscrita  en el RM en el plazo de 48 horas. Esta última norma, pese al tiempo transcurrido desde su entrada en vigor, no ha tenido ninguna efectividad pues esos modelos de estatutos orientativos no llegaron a aprobarse nunca y obviamente cuando entre en vigor la nueva LES, la DF 3ª de la Ley 3/1995, carecerá totalmente de utilidad.

Notamos un cierto avance en la nueva Ley pues ya no se habla de estatutos orientativos, quizás por lo mucho que había sido ello criticado, pues si eran orientativos parece que su utilización literal no era obligatoria, sino que ya se habla de diversos modelos de estatutos.

Los únicos modelos de estatutos existentes en la actualidad son por tanto los aprobados para la Nueva Empresa. Estos estatutos, con diversa fortuna pues no eran precisamente  claros, han venido siendo utilizados por los empresarios que se acogían a la forma social Nueva Empresa. Los mismos, quizás para evitar la aprobación de varios modelos, en algunos de sus artículos-forma de administración, y forma convocatoria Junta, sobre todo- establecían varias posibilidades respecto de las cuales el emprendedor debería inclinarse por una de ellas. Pues bien la experiencia de ello es que el modelo se consideraba global y unitario, no optándose por ninguna de las distintas posibilidades establecidas, quedando todas ellas formando parte de los estatutos y consiguiendo que la escritura presentada estuviera defectuosa pues existía imposibilidad de de inscribir ante la falta de claridad de los mismos estatutos. Esperemos que los nuevos modelos que se aprueben, aparte de su simplicidad, necesaria para todo modelo, no establezcan opción alguna, sino que se trate de un modelo cerrado que debe acogerse en su totalidad. Quizás por ello se hable ahora de varios modelos para que sean escogidos por el empresario aquél que más se acomode a sus necesidades.

 

3.1.2. Medios telemáticos de constitución.

Cuestión distinta es la relativa a los medios informáticos y de seguridad que se utilicen, para acreditar que efectivamente la sociedad presentada utiliza uno de dichos modelos, pues si estos medios no son suficientemente seguros y adecuados a la finalidad perseguida, puede ocurrir que el modelo utilizado no sea uno de los aprobados reglamentariamente y dado lo perentorio de su calificación e inscripción no pueda ser comprobado por el Registro, inscribiéndose y quedando bajo la salvaguarda de los tribunales unos estatutos que pueden omitir datos esenciales o recoger normas no acomodadas a los preceptos legales. Es un problema puramente técnico pero que deberá ser tenido en cuenta a la hora de fijar la concreta forma de remisión telemática de la escritura, en evitación de posibles responsabilidades, tanto para el Notario autorizante, como para el Registrador mercantil ya que a este le será imposible calificar unos estatutos completos en el mismo día en que se produce su presentación. Se debe articular por tanto un sistema de dos archivos digitales, uno que contenga la parte fija de los estatutos que no admiten variación y que se reflejará de forma directa y automática en los libros registrales y otro archivo digital que contendrá las partes variables de dichos estatutos, -denominación, objeto, domicilio, fecha de cierre del ejercicio- y la parte relativa a la escritura de constitución de la sociedad y que será la que se sujete a calificación, y, en su caso, inscripción. Con ello ya los estatutos no serán un cuerpo completo, como parece exigir para su contenido el art. 13 de la LSRL, sino que los estatutos se dividirán en dos partes diferenciadas.

 

3.1.3. Calificación registral.

Otro problema que presentan los modelos de estatutos o su parte digital no estándar, es que los mismos contienen determinadas variables que es necesario calificar, si queremos que el mercado funcione con la seguridad jurídica necesaria que exige todo Estado de Derecho. Efectivamente dentro de los estatutos, y no sujeto a modelo alguno, al contrario de lo que ocurría con la Nueva Empresa, debe comprenderse y modularse el objeto de la sociedad. Dicho objeto debe cumplir una serie de requisitos establecidos en el art. 13,b) de la Ley y 178 del RRM, que deberán ser tenidos en cuenta la hora de aprobar los estatutos por parte de los socios constituyentes. También el nombre es un elemento variable que está sujeto a calificación, calificación de gran trascendencia pues la denominación de la sociedad es su medio de identificación en el tráfico jurídico debiendo cumplir una serie de normas reglamentarias que en ningún caso podrán ser soslayadas. Otras variables son el domicilio, provocador en ocasiones de calificaciones desfavorables por su excesiva concisión o falta de claridad, la fecha de cierre del ejercicio y el capital social (Cfr. Art. 13 de la LSRL). Es decir que aunque se trate de un modelo aprobado reglamentariamente, ello no quiere decir que los estatutos sean de entrada automática en el RM, salvo lo estándar, sino que los mismos en cuanto a todos esos elementos deben estar sujetos a calificación registral.

 

3.1.4. Autorización notarial.

Otro  problema que plantean estas sociedades es de de su autorización notarial. Deben ser autorizadas en el mismo día en que aportados todos los datos se reciba la certificación negativa de la denominación social.

Prescindiendo de la anómala existencia de la sociedad unipersonal, como tal sociedad, toda constitución de sociedad, como contrato que es, implica necesariamente un acuerdo de voluntades (Cfr. Art. 1665 CC). Por tanto con carácter previo a la exteriorización de la voluntad de constituir una sociedad deben preceder una serie de conversaciones entre los socios acerca de los objetivos que pretenden conseguir con su constitución y la forma de lograrlo. Una vez que hayan tenido esas conversaciones y pactos previos es cuando se plantearán acudir al notario para la formalización de la sociedad.

Pues bien el precepto supone que todos los socios, previamente puestos de acuerdo, suministran al notario todos los datos necesarios para la constitución de la sociedad. Estos datos deben ser la identidad de los fundadores, capital aportado por cada uno, objeto social, domicilio de la sociedad, órgano de administración y quien ostentará inicialmente el cargo de administrador o administradores y la fecha de cierre del ejercicio social. No incluimos entre los datos a suministrar al notario los estatutos sociales, pues ya suponemos que serán los reglamentariamente aprobados, es decir el estatutos modelo que posibilita acogerse a esta forma de constitución de la sociedad. Pues bien, aportados todos los datos anteriores, es cuando parece que el precepto exige que el notario haga la petición de denominación social, la cual debe expedirse en un día hábil, es decir que será al día siguiente de haber aportados todos los datos cuando, previa cita, reunidos todos los socios en el despacho notarial se procederá a otorgar la escritura de constitución social. Es en este momento cuando pueden surgir los primeros problemas para conseguir la autorización en el mismo día en que se reciba la certificación de denominación. Efectivamente puede ocurrir que pese a la inclusión de cinco denominaciones en la petición de denominación al RMC, todas ellas, según los criterios de calificación, estén previamente registradas, lo que obligará, previa cita fallida de los otorgantes, a repetir el proceso hasta conseguir un certificado negativo de denominación de la sociedad. Este problema se evita con la sociedad NE por medio de una denominación compuesta por el nombre de uno de los fundadores y un código alfanumérico, y en las sociedades limitadas de 48 horas de la Ley de Impulso de la Sociedad de la Información mediante la creación de una Bolsa de Denominaciones a la cual podría acudir el notario escogiendo directamente una denominación que estuviera libre y que en principio fuera del agrado de los fundadores. Nada de esto se hace con la nueva regulación y por ello puede surgir y de hecho surgirá el problema señalado anteriormente, lo que sin duda redundará en un retraso, más o menos considerable, en el otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad.

En el momento actual y precisamente para evitar este problema, el orden de la documentación suele ser precisamente el contrario. Es decir lo primero que los futuros fundadores hacen, una vez que han decidido la forma jurídica de su empresa, es solicitar el certificado de denominación social. Una vez obtenido el certificado, por ellos directamente o bien por el notario por medios telemáticos, es cuando se aportan todos los datos necesarios para el otorgamiento de la escritura y se podrá concretar el momento temporal en el que tendrá lugar la firma de la escritura. Por ello será realmente difícil cumplir la regla de que la autorización debe realizarse el mismo día en que se reciba el certificado de denominación social. Aparte de este problema, puramente organizativo y de oportunidad, también puede ocurrir que a los fundadores les sea indiferente el que la escritura se firme un día u otro. Es decir que una cosa es que el notario, de conformidad con el precepto tenga obligación de autorizar la escritura el mismo día del certificado y otra muy distinta es que los interesados en la constitución consideren que ello es fundamental para su empresa. En principio no me cabe la menor duda que en la mayor parte de los casos a los fundadores les será indiferente que la escritura se otorgue ese mismo día o bien al día siguiente o en días posteriores. Nadie les puede obligar a otorgar la escritura en un día determinado. Es más en el estado actual se observa que incluso en aquellos casos en que la certificación de denominación social unida a la escritura es obtenida telemáticamente por el Notario, la autorización de la escritura no está realizada en dicho día, lo que implica que aunque se encargue al notario la petición de la denominación por su comodidad a los interesados, normalmente, le es indiferente el concreto día de autorización de su escritura que  será cuando obtenido el certificado todos ellos puedan concurrir  al despacho notarial.

Cuestión distinta y que no viene resuelta en la Ley es que ocurrirá si por las circunstancias que sean,- falta   alguno de los socios sin que nadie esté dispuesto a representarle, falta de acuerdo sobre quien será el administrador, o falta el acuerdo sobre el objeto de la sociedad, etcétera-, la escritura no se otorga el día exigido por la Ley. ¿Supondrá ello la pérdida de los beneficios fiscales, de gratuidad del Borme y de limitación arancelaria? No resulta claro del precepto que examinamos. Indudablemente los términos que utiliza el precepto son imperativos- el notario otorgará la escritura de constitución- pero no se dice nada acerca de si esa falta de otorgamiento implica sólo una responsabilidad disciplinaria del notario o si supone que la sociedad constituida no pertenece a la categoría de sociedades acogidas a la norma de la economía sostenible. Si la interpretación que prevaleciera fuera la favorable a la pérdida de los beneficios en caso de incumplimiento del plazo, el resultado sería similar al de la Nueva Empresa. Es decir se procedería a escoger una denominación que, aunque no gustara a los interesados, fuera lo suficientemente compleja para evitar que la misma  estuviera registrada. En este caso sí sería posible el cumplimiento del precepto en sus estrictos términos. Es decir los interesados en la constitución de la sociedad aportarían todos los datos necesarios. Una vez aportados el notario procedería a citar a un día concreto para la firma de la escritura y él mismo, el día previo,   solicitaría la denominación que le llegaría precisamente el día previsto para el otorgamiento. Por tanto si no existe problema de denominación sí es posible el otorgamiento de la escritura para el mismo día. Ahora bien puede ocurrir con estas denominaciones forzadas lo mismo que ocurrió con las denominaciones de la Nueva Empresa. Las mismas por lo poco adecuado fueron una rémora a la hora de que este tipo social tuviera el éxito que se esperaba de él. Ello hizo necesaria una modificación de la Ley permitiendo como modificación estatutaria la del nombre e incluso estableciendo la gratuidad de la escritura y de la inscripción si ese cambio de nombre se producía en los tres primeros meses desde la constitución de la sociedad (Cfr. Art. 131 y 140de la LSRL, modificado por la Ley 24/2005 de 18 de Noviembre de reformas para el impulso de la productividad y DA 1ª de esta ley).

De todas formas aunque la escritura pueda ser otorgada en el plazo querido por el legislador, si con ello se consiguen los beneficios establecidos,   es más que dudoso  que los fundadores pongan como condición de la constitución de su sociedad el que esta se haga en dichos plazos. Desde la entrada en vigor de la Ley de Sociedad Nueva Empresa hemos venido observando dos fenómenos que nos indican que la rapidez, siendo importante, no es lo fundamental para los emprendedores. El primero de esos fenómenos es que si la escritura por cualquier motivo estaba defectuosa y el defecto era claro y patente, de forma que no admitía una oposición fundada, la subsanación o modificación exigida por la calificación registral se retrasaba considerablemente en el tiempo lo que venía a poner de manifiesto que la rapidez le era indiferente al emprendedor, siempre claro está que el retraso no fuera considerable. Incluso en un principio el programa de CIRCE no admitía subsanación telemática, con lo que de estar defectuosa la escritura había que recurrir a la presentación física.  El segundo fenómeno que hemos notado es que el mismo CIRCE, sistema establecido para la remisión telemática de la escritura, en ocasiones retrasaba el envío de la escritura al registro mercantil, con lo que el mismo sistema establecido para dar rapidez a  la constitución de las sociedades retrasaba la adquisición de la personalidad jurídica por parte de la sociedad. Normalmente el CIRCE solía remitir las escrituras de forma telemática al RM los viernes, quizás por ser el día que una vez otorgada la escritura en los días precedentes, el encargado de la remisión, se ocupaba de dichos menesteres. Queremos indicar con ello que la obsesión del legislador por la rapidez, ahora no ya solo por la inscripción sino también por el otorgamiento de la escritura, no responde a una verdadera necesidad social ni a una exigencia clara de los emprendedores. Tampoco pensamos que esa rapidez influya en que la economía sea más sostenible, ni que la bondad del negocio emprendido sea mayor por la rapidez en el despacho. Debería haberse sustituido la rigidez en la estructura del otorgamiento de la escritura, que sólo problemas puede plantear, por la posibilidad de que en caso de que unos emprendedores tuvieran verdadera necesidad de disponer de una sociedad en breve plazo, pudieran obligar a su constitución en el mismo día en que ellos lo solicitaran. Eso sí sería un verdadero avance pues respondería a una necesidad sentida por los otorgantes y no a una necesidad creada artificialmente por el legislador.

Aparte de ello el legislador ha dejado un fleco o flanco sin cubrir en el sistema ultra rápido de otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad. Este flanco es el siguiente: Para el otorgamiento de la escritura son necesarios dos elementos: Uno el proporcionar al Notario todos los datos necesarios y el otro el obtener la certificación negativa de denominación social. Pues bien lo que no se regula ni se establece por lugar alguno es el plazo que el notario, el interesado o su autorizado, deben pedir la denominación al RMC. Por tanto puede ocurrir que se aporten todos los datos necesarios para la constitución de la sociedad, pero que el último paso de petición de la denominación se retrase, bien por descuido de las partes o bien de forma interesada para hacerlo coincidir con una fecha determinada. En definitiva que la rapidez en el otorgamiento de la escritura, sobre todo si no existe sanción alguna, fuera de la disciplinaria( Vid. Art. 349 RN), dependerá, como hasta ahora, de la omnímoda voluntad de los fundadores, lo que por otra parte es lo que debe ser pues el legislador debe poner los medios para que pueda conseguirse rapidez en la constitución de la sociedad, si es deseo de las partes, pero nunca imponer esa rapidez incluso contra la voluntad o los deseos de los que solicitan la intervención notarial.

Otra de las cuestiones que plantea la regulación es que según establece el precepto la certificación de denominación la puede pedir el notario, será lo normal, pero también la puede pedir el interesado o un autorizado. No sabemos si ello supone una derogación de la norma contenida en el art. 413.2 del RRM que exige que la certificación de la denominación haya sido expedida a nombre de uno de los fundadores de la sociedad. La norma, que ha sido interpretada además con gran rigidez por nuestra DG, venía a poner coto al tráfico de denominaciones y a dar seriedad a la petición. Al no distinguirse entre solicitante y persona a cuyo favor se expida no queda claro el precepto, aunque nos inclinamos porque siga vigente el art. 413.2 y que en la petición que haga el notario indique el nombre de la persona-uno de los fundadores- a cuyo favor se debe expedir la certificación. También la puede pedir un autorizado. La norma no puede ser más lacónica al respecto. No sabemos si dicho autorizado debe ser un apoderado con poder suficiente o puede ser cualquier persona que cuente con una autorización expresa o incluso tácita de uno de los fundadores. Tampoco queda claro si en caso de que la pida el interesado o el autorizado, se debe pedir desde el mismo despacho notarial, pues si así no fuera y la petición de certificación telemática se pudiera hacer desde fuera de la notaría, sería mucho más difícil y complicado el que la escritura se autorizara el mismo día de su recepción pues la recepción ya no sería la del notario sino la del interesado o autorizado. Quizás en la petición se deba indicar la notaría en que se autorizará la escritura para que el RMC la remita directamente a la misma. No obstante lo normal en estas constituciones debe ser que el trámite se realice desde la notaría.

 

 3.1.5 Copia electrónica de la escritura.

Cuestión distinta y que tampoco queda clara en el precepto es la posibilidad de que el solicitante pida copia electrónica de la escritura. Ello se establece con carácter facultativo para el solicitante, es decir que si no quiere que la tramitación telemática se gestione desde la notaria, está facultado para pedir que se le entregue copia electrónica de su escritura. Lo primero que habría que determinar es que entiende el art. 38 por solicitante pues es un término impreciso y que se utiliza por primera vez para referirse a la persona que puede pedir copia al notario. De conformidad  con el art. 224 del RN, tienen derecho a obtener copia en papel o electrónica, además de cualquiera de  de los otorgantes   “todas las personas a cuyo favor resulte de la escritura o póliza incorporada al protocolo algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido por acto distinto de ella, y quienes acrediten, a juicio del notario, tener interés legítimo en el documento”. Parece, por la intención del legislador que claramente es la consecución en plazos rápidos del despacho de la escritura, que aquí el término solicitante debe entenderse como cualquiera de los otorgantes de la escritura de constitución de la sociedad lo que supone una dificultad añadida pues no sabemos que ocurrirá si parte de los otorgantes quieren que se tramite a través de la notaria y otros desean que la tramitación sea hecha directamente por ellos. Todos los fundadores y también los administradores nombrados en la escritura de constitución están facultados y obligados solidariamente para presentar a inscripción la escritura en el RM. Por tanto entendemos que podrá ser cualquiera de ellos el que solicite la entrega de copia electrónica a estos efectos. Lo que no será posible es que se autorice al notario para la remisión telemática de la escritura al RM y que al mismo tiempo se solicite la entrega de copia electrónica. Sólo hay derecho a copia electrónica si no se autoriza al notario para la remisión telemática de la escritura al RM y para el caso de que no haya acuerdo entre los interesados parece que el notario en estos casos lo que debe hacer es pedir a los interesados que se pongan de acuerdo por mayoría sobre esta cuestión. Pero obviando estos problemas que probablemente son más de laboratorio que reales, lo que resulta claro del precepto es que el solicitante tiene derecho a obtener copia electrónica de su escritura. Ello supone una derogación del art. 224 del RN que solo prevé como copia electrónica la que el notario puede remitir a otros notario o registradores de la propiedad y mercantiles o a otros funcionarios por razón de su oficio. Incluso de forma excesivamente rígida y sin fundamento en la sociedad de la información en que nos movemos el precepto citado exige que “el notario que expida la copia autorizada electrónica será el mismo que la remita” y que “en la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia de esta circunstancia por nota en la matriz”. Es obvio que desaparece el monopolio notarial en la remisión telemática de copias electrónicas, pero lo que no es tan claro es que pueda obviarse la segunda parte del precepto de forma que la copia sólo será expedida a los efectos de conseguir la inscripción en el RM, sin que pueda ser utilizada para otra finalidad.

Una vez expedida la copia y en poder del interesado este será el encargado de gestionar la remisión de la escritura al RM. Puede hacerlo por sí mismo o encargarlo a un tercero y la remisión puede ser telemática o también de forma presencial. Lo que llama la atención en este caso es que al legislador se lee olvida la prisa y urgencia que impone al notario autorizante en cuanto a la remisión de la copia el RM y en caso de su entrega al interesado parece que este puede presentarla o remitirla telemáticamente cuando le plazca pues no se establece plazo alguno para ello. Ello carece de sentido pues la copia puede ser retenida por el interesado y sin embargo cuando se le ocurra o le interese mandarla el RM seguirá estando obligado a su despacho supersónico. Quizás en estos casos y si se constata la falta de urgencia por parte de los fundadores, deberían eliminarse todas las ventajas, fiscales, arancelarias y de urgencia en el despacho, que de la utilización de este artículo se derivan a favor de los fundadores de una sociedad. Carece de sentido que se articule un sistema de altas obligaciones y exigencias para los funcionarios que intervienen en el mismo y que no se obligue a los supuestos beneficiarios a cumplir unas mínimas reglas de diligencia. Lo que parece claro es que estas copias electrónicas tendrán una vigencia ilimitada, no sólo por la anulación por STS de 20 de Mayo de 2008 de la norma que limitaba a 60 días la vigencia de las copias electrónica, sino porque al estar ya en poder del interesado no tendría sentido que la misma caducara. Lo que tampoco soluciona el precepto es si es posible  el traslado  a papel de la copia electrónica y quien estará facultado para ello. Según el artículo tantas veces citado del RN “el traslado a papel de las copias autorizadas expedidas electrónicamente, cuando así se requiera, sólo podrá hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido, para que conserven la autenticidad y la garantía notarial”.  También podrá hacer ese traslado el propio notario autorizante. Las demás autoridades o funcionarios sólo pueden hacer el traslado a los efectos de su incorporación a sus archivos o expedientes. No obstante en el caso del art. 38 que comentamos parece que también el registrador mercantil, una vez inscrita la escritura podrá hacer ese traslado a papel con la debidas garantías e incluso pudiera ser el propio interesado el que hiciera el traslado en cuyo caso la garantía de su autenticidad sólo se lograría previo cotejo con la copia electrónica en poder del mismo. Solo así se le podrá dar utilidad a las copias electrónicas expedidas conforme a este artículo.

 

3.1.6. Inscripción en el RM.

Una vez despachada la escritura el registrador, en el mismo día, debe notificar al notario autorizante el hecho de la inscripción con los correspondientes datos registrales. Parece que esta  obligación existe para el registro, tanto se haga la remisión por parte del propio notario como se remita o se presente por el interesado. En el caso de que se presente telemáticamente por el interesado, la nota de despacho se le remitirá al mismo de igual forma, es decir por vía telemática y si lo que se presenta es la copia electrónica en su correspondiente soporte se pueden arbitrar dos soluciones: Una introducir de forma digital en el mismo soporte la nota de despacho de forma tal que el interesado con su soporte electrónico pueda acreditar la debida constitución de la sociedad, o bien complementar su soporte digital con otro expedido por el mismo registro acreditativo del hecho de la inscripción. En todo caso lo que sí tendrá que hacer el registro es a petición del interesado expedir una certificación electrónica o en papel para acreditar la correcta inscripción de la sociedad y quienes son sus administradores. Con esta certificación ocurre lo mismo que con la copia electrónica de la escritura que nos e determina quien está facultado para su traslado a papel y sobre todo si ello es posible o siempre deberá funcional como soporte electrónico acreditando su autenticidad mediante una huella digital. Nuestra opinión es que deben establecerse los medios técnicos necesarios, para que con las debidas garantías los soportes electrónicos puedan transformarse en papel siempre que este sea necesario. Lo que no  es acorde con la tramitación telemática que se pretende de estas sociedades es que el precepto imponga al registrador que también a solicitud del interesado  se tenga que expedir certificación de la inscripción en formato papel. Si queremos entrar de lleno en la sociedad de la información debemos evitar el papel por todos los medios pues si al final todo termina en este soporte, lo único conseguido será la rapidez en la tramitación pero no un funcionamiento de la sociedad verdaderamente moderno y ágil.

Otra de las características en la constitución de este tipo de sociedades, está en que el registrador mercantil debe calificar e inscribirlas en el mismo día en que reciba telemáticamente la escritura. Es grave el problema que se puede plantear con esta norma en los RRMM. Efectivamente, incluso prescindiendo en que no es necesario calificar los estatutos en su globalidad, pues se trata de unos estatutos modelo, la complejidad en la calificación registral no va a estar en que la sociedad cuente con un capital mínimo de 3.100 euros o ningún fundador sea persona jurídica. La complejidad calificatoria la dan otros elementos que señalamos a continuación:

--- El primero el objeto de la sociedad. Dada la variedad y multiplicidad de objetos posibles, con sólo 3.100 euros de capital, será un elemento que en ocasiones no será fácil ni rápido el determinar si dicho objeto se adecúa, no ya sólo al art. 13 b de la Ley y al art. 177 del RRM, sino si dicho objeto es conforme con la variedad y multiplicidad de legislación especial que impone restricciones o especiales características a determinadas actividades sociales. Citemos sin ánimo exhaustivo la legislación sobre juego, la legislación sobre agencias de viajes, la legislación sobre tasaciones de inmuebles, la relativa a las agencia y corredores de seguros, las que hacen referencia al sector eléctrico o de los transportes, o en fin toda una serie de normas que el registrador mercantil debe tener en cuenta a la hora de determinar la adecuación del objeto al ordenamiento jurídico con la finalidad de que la actuación de la sociedad en el tráfico mercantil sea la debida y adecuada.

--- La segunda dificultad puede estar en el número de fundadores. El hecho de que ningún fundador sea persona jurídica no quiere decir que la calificación de la aptitud y capacidad de una persona para constituir una sociedad sea una cuestión fácil ni sencilla. Prescindiendo del número de fundadores que no está limitado en la Ley y por tanto en teoría pudiera ir de uno hasta el infinito, la cualidad de esos fundadores puede ser tan varia que exija un determinado tiempo para comprobar que todos ellos son aptos para constituir una sociedad. Así pueden ser  fundadores menores no emancipados, emancipados, incapaces, extranjeros, residentes o no,  pueden existir determinados supuestos, aunque raros, de contraposición de intereses, pueden concurrir fundadores representados por otros o incluso supuestos de representación no acreditada, datos y circunstancias que el registrador tendrá que valorar antes de adoptar el acuerdo de despachar o suspender la inscripción de la sociedad.

--- La tercera dificultad puede venir por la vía de las aportaciones. Tampoco están limitadas y por tanto dichas aportaciones pueden ser perfectamente dinerarias o no dinerarias. Si son dinerarias el problema se minimiza pues bastará comprobar su ingreso en cuenta a nombre de la sociedad y la fecha en que el mismo ha sido realizado (Cfr. Art. 189 del RRM), pero si las aportaciones son no dinerarias el problema se puede complicar enormemente dada también la variedad y multiplicidad que pueden revestir dichas aportaciones. Pueden ser de bienes muebles o de bienes inmuebles y respecto de todas ellas deberá comprobarse su descripción correcta en términos de quedar perfectamente identificadas, su valoración coincidente con el total capital social, la asignación de las participaciones de cada bien y las que se adjudiquen al socio aportante por su concreta aportación, y, en su caso, los consentimientos necesarios para que dicha aportación pueda llevarse a cabo. Por tanto la calificación de la constitución de una sociedad con diversidad de aportaciones no dinerarias puede ser incluso mucho más compleja que la calificación de una sociedad anónima de cien millones de euros con aportaciones en efectivo, de un solo socio y con administrador único como forma de administración y ello por muy complejos que sean los estatutos de dicha sociedad. Es decir que probablemente requiera mayor tiempo y dedicación la calificación de la sociedad de 3.100 euros con aportaciones no dinerarias varias y múltiples, que la calificación de la anónima de ingente capital.

--- La cuarta dificultad se centrará en el momento en que la sociedad llega telemáticamente al RM. Efectivamente la presentación de la sociedad, puede ser hecha en cualquier momento y sea cual sea el momento temporal de dicha presentación su despacho debe ser en el mismo día. El precepto obliga al notario a remitir la escritura en el mismo día de su otorgamiento, otorgamiento que puede ser a cualquier hora del día y por tanto también esa remisión por urgente que se haga puede llegar al Registro fuera de las horas de oficina. ¿Deberemos establecer una guardia para el cumplimiento del precepto? ¿Deberemos estar siempre localizados las 24 horas del día para que el despacho lo sea en el mismo día de la recepción telemática de la escritura? ¿Cuáles serán las consecuencias de que no se despache el mismo día? ¿Deberán desatenderse otras obligaciones registrales para atender de forma exclusiva a la rapidez en la constitución de la sociedad? La misma rigidez del precepto lo hace inservible. Qué duda cabe que si la recepción  es en hora oportuna se procurará la calificación y el despacho en el mismo día, pero si la recepción es vespertina o a última hora antes del cierre o incluso después del cierre material de la oficina, dicho despacho será imposible, debiendo despacharse al día siguiente. Ya las 24 horas de la SLNE se estimaban escasas para la calificación y despacho de la escritura y dichas sociedades por sus especiales características son de más fácil calificación que las que contempla la LES, pues su objeto normalmente era tasado, no eran posibles, en principio, en cuanto al capital mínimo   las aportaciones no dinerarias, su número de socios también está limitado debiendo ser forzosamente personas físicas, y finalmente su denominación tasada. Al carecer las nuevas sociedades de estas especiales condiciones, no cabe duda de que aunque con estatutos tasados, su calificación será necesaria en muchos de  sus elementos que obligarán a un estudio detallado de los mismos. No queremos ni pensar que la presentación de varias constituciones se haga a la misma hora ya próxima al cierre del registro. En estos casos será realmente imposible la calificación y el despacho de 15,10 o 5 escrituras de constitución que sean presentadas a las 17,30 horas. Materialmente será irrealizable que un solo registrador, con los oficiales o auxiliares dedicados al despacho de constituciones, puedan en media hora o en hora y media dar salida a todas ellas. Se trata de una norma, como ya hemos apuntado, de imposible cumplimiento sin que tampoco se vea con claridad las ventaja de que el notario reciba la nota de despacho a las 20 o 21 horas de la tarde cuando ya posiblemente, o sin posiblemente, la notaria habrá cerrado y será al día siguiente cuando puedan expedir la copia con la nota de despacho del registro.

Además y según ya hemos señalado, las ventajas fiscales y arancelarias harán que aumente el número de estas constituciones y que normalmente del total de presentación de constituciones de recibidas en un día, la mayor parte sea de este tipo de sociedad. Ello obligará a un esfuerzo tremendo  por parte de la oficina registral que no parece que tenga adecuada contrapartida en la consecución de una mayor competitividad de la empresa que se constituya de esta forma.

Todo lo dicho anteriormente nos lleva a una primera conclusión: Con la constitución de este tipo de sociedades, que insistimos serán mayoritarias, descenderá la seguridad jurídica del tráfico mercantil pues aunque nuestras leyes societarias son muy restrictivas en materia de nulidad de la sociedad,  dicha nulidad se centra precisamente en los elementos que a partir de ahora deberán ser objeto de una calificación somera, como es el propio objeto de la sociedad, la materia relativa a la correcta formación del capital social, o la incapacidad de todos los socios fundadores(Cfr. Art. 34 de la LSA). Debemos además tener en cuenta que nuestra Constitución de 1978 en el art. 9.3 consagra los principios de legalidad y de seguridad jurídica, principios que pueden verse conculcados y violados con la ley que comentamos y por el contrario en ningún lugar de nuestra Carta Magna hemos encontrado ningún otro precepto que consagre la rapidez o la inmediatividad como un derecho fundamental del ciudadano. Por tanto en el binomio seguridad-rapidez parece que debe primar el primero por ser un principio constitucionalmente consagrado.

También todo lo dicho nos lleva a una segunda conclusión: El sistema de constitución de sociedades diseñado por el legislador no es el más adecuado para la consecución de los fines perseguidos. Por ello debe ser sustituido por sistemas que primen el uso de la firma electrónica, la estandarización de la constitución de la sociedad y de los estatutos por los que se rige, la neutralidad fiscal y arancelaria, de forma que su uso sólo esté incentivado por la misma rapidez que se pretende y que sea verdaderamente necesaria, la efectiva eliminación de trámites presenciales y en definitiva una verdadera modernización del derecho de sociedades que sirva para lo que se pretende y no parches que como el de la SLNE o la sociedad limitada de 48 horas, que ni siquiera ha llegado a estar en vigor, o la que ahora se diseña, difícilmente aumentarán nuestra competitividad ni ayudarán a la sostenibilidad de la economía.

 

 3.1.7. Aspectos arancelarios.

No podemos finalizar estas líneas, sobre la constitución de las microempresas, sin hacer una somera referencia a los aspectos arancelarios de su constitución.

Como hemos visto se establece un importe máximo, por todos los conceptos, de 100 euros por otorgamiento de escritura e inscripción en el Registro Mercantil.

Sin entrar en consideraciones sobre si dicho importe cubre el coste puramente material de la confección de la escritura y de la práctica de la inscripción, que probablemente no lo cubra, es lo cierto que la Ley va a dejar pendiente una cuestión que puede ser tremendamente polémica entre los dos cuerpos afectados, como es la concreta distribución entre escritura e inscripción del total coste de la sociedad. No sabemos si dicha distribución será igualitaria o desigual y qué criterio primará a la hora de establecer dicha distribución. Si la Ley quería establecer un coste fijo para cada uno de los profesionales afectados por la norma lo debería haber hecho directamente y no aplazando su distribución a un RD posterior.

Además, y reconociendo por supuesto que todos debemos colaborar en la superación de la crisis económica, que está en el origen del Proyecto de Ley que estudiamos,   y por tanto que parte de su coste debe ser asumido por todos, aunque los aranceles notariales y registrales son de pago directo por el que reclama nuestros servicios, sin que estén a cargo del Estado, es indudable que un abaratamiento de la constitución de la sociedad, aunque sea en escasa medida, puede contribuir a facilitar o a animar a los emprendedores a iniciar nuevos negocios por medio de la constitución de una sociedad. Lo sorprendente es que no se haya generalizado dicho abaratamiento a todos aquellos aspectos que inciden en la puesta en marcha de una empresa como pueden ser las licencias, autorizaciones, proyectos, estudios medioambientales, inscripción en Registro Administrativos, etc. Por poner simplemente un ejemplo citaremos el importe de la tasa que percibe la Dirección General de Seguros por la inscripción de las Agencias y Corredurías de Seguros en su registro puramente administrativo. La DA 4ª de la Ley 26/2006 de 17 de febrero sobre mediación de seguros y reaseguros privados establece que la inscripción de agentes de seguros, sean exclusivos o vinculados, o de una correduría de seguros o de reaseguros devengará una cuota fija de 140 euros. A ello debe añadirse el coste de la inscripción de los cargos de administración y dirección que devengará 10 euros por cada uno que se inscriba. Realmente puede parecer paradójico que la inscripción en el registro administrativo de estas sociedades pueda llegar a ser el doble o el triple de lo que se devengue por el otorgamiento de la escritura o por la inscripción de la misma en el Registro.

Continuarᅅ…

 

SEGUNDA ENTREGA:

3.2. Constitución de sociedades limitadas de mediana dimensión o pequeña y mediana empresa.

3.2.1. Diferencias de este tipo social con las microempresas.

Las únicas diferencias que apreciamos entre este tipo de sociedades y las que hemos denominado microempresas se centran en los siguientes puntos:


           a. Cuantía del capital social.

b. Plazo de autorización de la escritura.

c. Plazo de inscripción en el Registro Mercantil.

d. No estatutos modelo.

e. Coste arancelario.

Por ello serán estas las únicas características o ventajas que someteremos a nuestra consideración, pues para el resto damos por reproducidos los comentarios que hemos expuesto anteriormente.

3.2.2. Cuantía del capital social.

El capital máximo para estas sociedades se cifra en 30.000 euros. Se trata de una cifra de capital social que debe cubrir gran parte de las necesidades empresariales, pues no son muchas las sociedades que desde su origen cuentan con una cifra de capital superior a 30.000 euros. Por tanto a partir de esta ley, pocas sociedades, salvo las anónimas, se constituirán fuera de los cauces privilegiados para sociedades limitadas de la Ley de Economía sostenible. Aquí se acrecienta en gran medida el problema que ya planteamos con las microempresas. Dado que no existe ninguna obligación de mantenimiento del capital social inicial una vez constituida la sociedad, será perfectamente posible que si la empresa constituida necesita, por sus características, un mayor aporte de capital social o un capital de superior cuantía, aumente la cifra de ese capital de forma inmediata a la constitución social. Habrá conseguido todos los beneficios fiscales y arancelarios que comportan este tipo de sociedades cuando en la realidad la sociedad debería haberse constituido con un capital superior al fijado por la Ley.

Por ello y para evitar este problema quizás debiera establecerse por el legislador la obligación de permanecer con el capital social inicial durante un plazo más o menos largo, y si así no lo hiciere debería la sociedad estar obligada a la devolución del impuesto dejado de pagar y también al abono de los derechos arancelarios de las constituciones que pudiéramos llamar normales. No parece que tenga sentido el que una ley dada para favorecer la constitución de sociedades de pequeña o mediana dimensión, oculte la constitución de sociedades de las llamadas grandes, sólo con aplazar o dilatar en el tiempo la aportación de capital necesario para su debido funcionamiento. Ahora bien, no se nos oculta que aunque se estableciera esta obligación de estabilidad en el capital social durante un plazo más o menos largo, ello no evitaría el fraude pues las sociedades pueden buscar otras fuentes de financiación distintas del capital social aportado por sus socios. Pero al menos pudiera hacer desistir de constituir sociedades de este tipo a aquellos empresarios que por la naturaleza del negocio emprendido-promoción inmobiliaria con aportación de suelo, alquiler de bienes inmuebles o maquinaria aportada a la sociedad, etc.- requieren, por la misma naturaleza del negocio emprendido, la aportación de capital no dinerario a la sociedad con valores superiores a los previstos en la Ley. Estas sociedades, en principio, no podrían conseguir sus fines pues al no poder ampliar capital con las aportaciones necesarias para el desarrollo de su objeto, pudieran desistir de ser sociedades acogidas a las ventajas de las sociedades sostenibles. Aunque también sería posible la constitución con aportaciones exclusivamente dinerarias para a continuación, y una vez inscrita la sociedad, aumentar el capital social con la aportación de inmuebles.

Recordemos en este sentido y para dar apoyo a nuestras opiniones, lo que establece el art. 16 de la Ley 4/1997 de 24 de marzo sobre sociedades laborales también exentas del pago de IOS. Este precepto regula determinadas causas por virtud de las cuales la sociedad constituida como laboral pierde ese calificativo. Pues bien si esa pérdida se produce dentro de los cinco primeros años desde su constitución, la sociedad  pierde los beneficios tributarios conseguidos, no sólo desde su constitución, sino también desde su transformación en sociedad laboral. Creemos que este es el camino correcto y el que debe seguir la Ley de ES para evitar la constitución de sociedades que sólo nominalmente y durante un corto período de tiempo responden a lo querido por el legislador.

3.2.3. Plazo de autorización de la escritura.

Dada la superior cuantía del capital social el legislador amplía el plazo, aunque pírricamente, de otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad. Si en las sociedades con capital no superior a 3.100 euros el   otorgamiento de la escritura debe hacerse en el mismo día de la recepción de la certificación negativa del RMC, aquí ese plazo es de un día hábil desde la recepción de la indicada certificación. Parece que lo que quiere decir el precepto es que se autorizarán al siguiente día hábil desde dicha recepción.

Aquí, en nuestra modesta opinión, el legislador parte de dos premisas erróneas:

Una considerar que la complejidad de la sociedad está en su capital social y otra considerar que a menos capital social, existe una mayor urgencia en la constitución de la sociedad.

Ambas premisas son falsas.

Es indiferente a la hora de autorizar una escritura de constitución de sociedad que esta cuente con un capital de 3.100 euros o que cuente con un capital de 30.000 euros. La complejidad objetivamente es la misma, pues esa complejidad, como ya apuntamos anteriormente, vendrá dada por el número de socios, su forma de intervención en la escritura, y sobre todo la naturaleza de las aportaciones a la sociedad. No obstante el notario no tendrá especiales problemas a la hora de dar cumplimiento a este precepto, pues otra de las exigencias para el otorgamiento de la escritura en tan perentorio plazo, como no podía ser de otro modo, es que se suministren al notario “todos los antecedentes necesarios para ello” y, ¿cuando se entiende que se le suministran la notario todos los antecedentes necesarios para el otorgamiento de la escritura?, pues cuando se le hayan dado todos los datos de los fundadores, se le hayan especificado cuales son las aportaciones que se van a realizar  a la sociedad, se le haya indicado la identidad de los administradores y por fin cuando se le hayan suministrado unos estatutos que, a su juicio y sin perjuicio de la posterior calificación registral, estén ajustados a las normas legales. Una vez en su poder todos los datos anteriores será cuando el notario, el interesado o su autorizado, soliciten la certificación negativa de denominación social, la cual una vez recibida marcará el plazo para el otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad. Lo curioso que queremos destacar aquí es que el legislador no fija ningún plazo para la petición de esta certificación de denominación. Se limita  a decir que la escritura se otorgará en el plazo establecido que se cuenta desde la recepción de la certificación. Pero para recibir esa certificación es necesario solicitarla. ¿Y cuando se solicitará? No se dice. Es de suponer que dado que la certificación, además del notario, la puede pedir el interesado o su autorizado, serán ellos los que determinen dicho plazo, pues serán ellos los que establezcan el día de la petición. Ahora bien esa petición deben hacérsela saber al notario, es decir que no podrán pedirla con independencia del habitual proceder de la oficina notarial, pues el notario, en su organización del trabajo diario, debe tener previsto el día de la autorización y si no supiera el día que se va a pedir la certificación por el interesado o su autorizado, difícilmente podrá citar a los fundadores para el otorgamiento de la escritura de constitución y tener prevista la hora de la firma de la escritura.

Ahora bien si la pide el notario entonces si tendrá perfecto conocimiento de cuando le llegará la certificación pedida, si no surgen obstáculos por parte del RMC o de la propia comunicación telemática, y por tanto cuándo deberá autorizar la escritura de constitución de la sociedad. Y aquí nos topamos con el mismo problema que veíamos en la constitución de las microempresas. Si la certificación no es negativa respecto de una de las denominaciones solicitadas, deberá procederse a la petición de una nueva certificación con lo que el proceso se alargará hasta que llegue la pertinente certificación negativa. Desde este punto de vista es obvio que el retraso en la constitución de sociedades nunca está en el despacho notarial pues la fijación del día en que empieza el cómputo del plazo siempre deberá contar con el consentimiento notarial, bien directo por ser él el que pida la certificación o bien indirecto por habérselo notificado los interesados. Problema distinto y que ya planteamos con las microempresas es qué consecuencias producirá el que por diversas circunstancias imputables a cualesquiera de las partes que intervienen en la autorización de la escritura, esta no pueda otorgarse en el plazo legalmente requerido.

3.2.4. Plazo de calificación e inscripción en el Registro Mercantil.

Según el precepto el plazo para la calificación e inscripción de la escritura en el RM será de “tres días hábiles a contar desde la recepción telemática de la escritura”. El cómputo del plazo debe hacerse en los términos previstos en el art. 5 del CC, es decir excluyendo del cómputo el día en que se reciba la escritura la cual, por tanto, deberá ser despachada en los tres días hábiles siguientes. Algo se ha avanzado en relación al plazo establecido en la LSLNE, en la cual el plazo, al establecerse por horas (24 horas), obligaba, para darle cumplimiento, a una celeridad que sólo ha sido posible por su escaso éxito, por el esfuerzo realizado en el RM y también por las especiales características de esta sociedad.

Ahora bien cuando se trate de la inscripción de las sociedades que hemos llamado medianas o pequeñas, no se van a dar ninguna de las características que poseía la Nueva Empresa y que las hacía fácilmente inscribibles.

Efectivamente para estas sociedades nos encontraremos con las siguientes dificultades calificatorias:

1. Ausencia de estatutos modelo.

2. Ausencia de objeto mercantil tasado y de la correlativa facilidad de inscribir el objeto parcialmente si se introducían actividades que a juicio del registrador no eran inscribibles.

3. Ausencia de limitación en cuanto a la clase de aportaciones.

4. Previsible aumento del número de constituciones de sociedades realizadas de esta forma y también bajo la forma de las que hemos llamado microempresas.

Realmente este tipo de sociedad y es algo que no parece tener en cuenta los redactores del Proyecto de ley, es una sociedad normal pues la limitación en cuanto al capital social entendemos que está establecida más a efectos fiscales que sustantivos y la limitación en cuanto a la formas de administración en nada facilita el estudio y calificación de la sociedad.

Los objetos en sociedades de pequeña y mediana dimensión pueden ser realmente complejos, incluso yo diría que más complejos y con más problemas que en otro tipo de sociedades pues  normalmente las pequeñas sociedades carecen del asesoramiento necesario para la redacción ajustada a derecho de las actividades sociales. Sus estatutos también pueden tener una gran complejidad pues en muchos casos deben combinar las distintas aspiraciones de los socios y regular con detalle acuerdos u otras materias que puedan ser conflictivas durante el desarrollo normal de la sociedad. Pueden incorporar y a veces lo hacen prestaciones accesorias, quórum especiales de adopción de acuerdos, formas complejas de transmisión de participaciones, formas especiales de distribución de beneficios, distintas formas retribución de los administradores, etc., que van a  requerir o que requieren un  detallado estudio para evitar que por vía de la rapidez se inscriba y queden bajo la salvaguarda de los Tribunales preceptos estatutarios no ajustados a la Ley y que en el futuro puedan provocar impugnaciones de acuerdos sociales o petición de nulidad de determinados artículos de los estatutos.

En definitiva el esfuerzo y responsabilidad al que se va a sujetar la actuación del registrador y la posible inseguridad que se crea por una rapidez en el despacho en muchas ocasiones no querida o no necesitada por los interesados, no creo que compense las mejoras estadísticas en el plazo de puesta en funcionamiento de una empresa que es lo que persigue esta ley.

No vamos a insistir más en ello pues creo que está en la mente de todos la tremenda dificultad y tensión que va a provocar la presentación telemática de los dos tipos de sociedades que hemos examinado hasta ahora. Sobre todo porque podemos afirmar que más  el 90% de las sociedades que se constituyan se van a acoger a las nuevas normas. Quizás aliviaría algo el problema, al menos parcialmente, el que a los efectos de estas presentaciones al menos el sábado se pudiera considerar inhábil, pues si así no se hace los tres días hábiles quedarán reducidos a dos solamente respecto de todas las presentaciones de sociedades que se hagan entre miércoles, jueves y viernes. Es decir que sólo para las escrituras presentadas el lunes y martes se va a contar con tres días efectivos para calificarlas y despacharlas, dado que el sábado, a efectos prácticos de despacho de documentos, casi se puede considerar inhábil. Confiemos que en la discusión parlamentaria se pongan de relieve estas dificultades para minimizar el impacto que la norma va a tener en el adecuado funcionamiento de los RRMM.

Además y para mayor complicación en los RRMM podemos establecer los medios adecuados, tanto personales como materiales, para atender a las nuevas exigencias de la Ley, pero lo que nunca se podrá hacer es si en un día determinado, por las causas que sean, se produce una presentación anómala por la cuantía de constituciones llegadas a la oficina. Es decir podemos preparar una plantilla o unos medios humanos para despachar la media de escrituras que normalmente se presentan en el Registro, pero lo que nunca podrá preverse y a veces ocurre, es que un día determinado esa media se supere ampliamente, es decir que en un solo día se presenten el doble o el triple de las constituciones que normalmente se presentan, bien porque se trata de objetos especiales como ha ocurrido con las sociedades de energías alternativas, o bien por una anormal acumulación de escrituras en los despachos profesionales. Cuando se den estas circunstancia sólo se podrá atender la demanda inusual de despacho de constituciones descuidando el despacho de otros acuerdos sociales, los cuales a su vez sí puede ser perentorio el despacharlos en plazo breve pues de ellos puede depender, como sería el caso de inscripción de Consejeros Delegados, o aumentos de capital, la conclusión d determinado negocio.

3.2.5. No estatutos modelo.

Este problema ya ha sido ampliamente estudiado en las líneas anteriores.

Sólo añadir que aún reconociendo la existencia de muchos modelos de estatutos que son los normalmente utilizados por notarias o asesorías jurídicas o empresariales, ello no es óbice para que todo estatuto deba ser objeto de un detallado estudio entre otros motivos para comprobar si efectivamente se trata de una reproducción del modelo o si sobre la base de dicho modelo se han introducido variantes queridas por los socios que deben ser objeto de calificación independiente. En definitiva, insistimos una vez más,   el hecho de que la sociedad no cuente con un capital superior a los 30.000 euros, no es garantía, ni de facilidad en la calificación de los estatutos, ni de facilidad en la calificación de la propia escritura de constitución de la sociedad, ni de facilidad en la calificación de las muchas variables que pueden tener unos estatutos aunque se basen en un modelo ampliamente comprobado y verificado.

3.2.6. Coste arancelario.

El problema que aquí se plantea, aunque cambie la cuantía, es el mismo que se planteaba con los 100 euros de coste unitario para las microempresas.

Es una cantidad, la establecida en la Ley, que puede no cubrir el coste material de la confección de la escritura y de la inscripción en el RM. Existen constituciones de capital mínimo pero con gran número de fundadores, o constituciones que aunque utilicen estatutos modelos estos son de una longitud desmesurada, o con aportaciones no dinerarias cuya descripción puede ser tremendamente farragosa y otras variables que exigen, tanto en el otorgamiento de la escritura, como en la propia inscripción, el ejecutar un trabajo, no sólo intelectual de estudio y calificación, sino también puramente material, aunque eso sí especializado, que no cualquiera puede hacerlo, y que por ello consuma gran parte del tiempo de lo Oficiales o Auxiliares encargados de su despacho. También es un punto que debería ser objeto de reconsideración en la discusión parlamentaria del proyecto de ley de forma que manteniendo unas cuantías fijas por todos los conceptos con la finalidad de dar claridad al coste en la constitución de una sociedad, se ajusten esas cuantías fijas de forma más certera tanto al coste material de la operación como a la responsabilidad que se asume al   otorgar una escritura de constitución de una sociedad y al inscribirla.

Es más, dado el previsible aumento de constitución de sociedades en la forma prevista en la Ley de ES, y teniendo en cuenta que aproximadamente el 30% de la presentación diaria de un RM es de constitución de sociedades, si de ese 30% el 90% o más es de sociedades acogidas a estas normas arancelarias y aún desconociendo la concreta distribución de su importe entre notario y registrador, el coste global que dicha medida pueda tener en los RRMM, puede ser más considerable que la recientemente aprobada por el RDL 8/2010 reducción del 5% en los honorarios derivados de la aplicación del nº 5 del Arancel. Además y por ahondar algo más en este tema no nos parece mínimamente justo el que una sociedad con 3.200 euros de capital pague lo mismo que una sociedad que llegue el tope de los 30.000 euros de capital. Es mucha la diferencia entre una cifra y otra de capital. Así como en las microempresas el capital será muy semejante para todas, en estas sociedades pequeñas y medianas, las variaciones de capital social pueden ser considerables y carece  de sentido, tanto por justicia para el interesado, como por responsabilidad asumida por el registrador, que su tratamiento arancelario sea idéntico. Deberían en la discusión parlamentaria del Proyecto de ley, en aras de un tratamiento más justo, el establecer determinados baremos, no sólo según la cifra del capital social, sino también según el número de administradores nombrados en la escritura de constitución.

Continuará y seguimos animando a nuestros posibles lectores, a mandar sus opiniones sobre el Proyecto de ley…

 

 

3ª Entrega: Sociedades medianas-grandes y aspectos fiscales.

3.3. Constitución de sociedades no incluidas en los dos apartados anteriores o sociedades “medianas-grandes”.

3.3.1. Generalidades.

Dentro de este grupo se pueden incluir todas las demás sociedades mercantiles de capital de posible constitución en España. Parece que el criterio del legislador, a la hora de configurar este grupo de sociedades, está en la forma social adoptada, o en la posible complejidad de su constitución o en la cuantía de su capital social. Sin embargo, a nuestro juicio, es un criterio engañoso. Efectivamente el hecho de que una sociedad revista la forma de anónima no supone por ese mero hecho una mayor complejidad en su calificación y despacho y en la misma forma el hecho de que una sociedad limitada cuente con más de 30.000 euros de capital o entre sus socios tenga personas jurídicas, tampoco va a suponer por ese mero hecho que el otorgamiento de la escritura y su calificación y despacho  sea más oneroso o complejo que la calificación y despacho de las que hemos llamado medianas o micro empresas. Dichas sociedades, pese a su forma, capital o socios, pudieran ser incluso unipersonales y contar con unos estatutos tipo o modelo cuya calificación sea sumamente cómoda o sencilla y por supuesto más fácil que el otorgamiento, calificación y despacho de las otras sociedades. Volvemos a destacar la paradoja de la Ley pues son precisamente estas sociedades, de mayor importancia o de mayor trascendencia económica, las que en ocasiones necesitan una mayor urgencia en su despacho y sin embargo entre las ventajas que la ley concede a las mismas no se cuenta ningún acortamiento de sus plazos de calificación e inscripción.

Por lo demás en la tramitación de estas sociedades nos podemos encontrar con las siguientes dificultades:

3.3.2. Problemas en su constitución.

3.3.3. Expedición certificación de denominación.

Lo primero que llama la atención en la constitución de estas sociedades es que, si bien ya no existen plazos especiales ni de otorgamiento de escritura pública ni de inscripción en el RM, sí siguen existiendo esos plazos para la expedición de la certificación de denominación social siempre que esa denominación sea solicitada telemáticamente por el Notario. Si el plazo normal de expedición de la certificación es de tres días (Cfr. Art.411 del RRM) para estas sociedades el Registro Mercantil Central (RMC) tiene que seguir expidiéndolas en un día hábil y además también se pueden incluir en la petición hasta cinco denominaciones. Es decir para el RMC, carece de trascendencia el que se trate de una micro empresa, de una empresa mediana o de una empresa grande, pues para él, siempre que la solicitud sea telemática, deberá calificar cinco denominaciones y expedir la certificación en el mismo plazo. Sólo en el caso de que la certificación de denominación social la solicite el mismo interesado, la petición, calificación y despacho de la certificación se sujetará a las reglas generales.

Otra cuestión que se plantea con el RMC es el de la no caducidad de la denominación en el caso de tramitación telemática de la escritura. Dado que la tramitación telemática queda a la libre opción de los interesados, si estos por las razones que estimen pertinentes, desean tramitar por sí mismos la escritura en forma papel nos tenemos que preguntar ¿Cómo llega a conocimiento del RMC que la escritura no se ha tramitado de forma telemática para que aplique a la certificación expedida sus reglas normales de caducidad y vigencia? Es más ¿Cómo sabrá el RMC que la certificación expedida es para una sociedad limitada de más de 30.000 euros de capital? De la misma forma ¿Cómo llegará a su conocimiento que la tramitación se ha hecho en forma telemática, si pese a ello por estar la escritura defectuosa o por cualquier otra causa su despacho se prologa más allá de los seis meses normales de vigencia de la certificación? Ninguna de estas respuestas la encontramos en la Ley. Por tanto tendrá que ser el RRM el que solucione estos problemas poniendo a cargo del Notario autorizante la obligación de hacer llegar a conocimiento del RMC que la tramitación se ha hecho de forma telemática para evitar la caducidad de la misma.

También llama la atención que sólo para estas sociedades se establezca la no caducidad de la certificación. Para las sociedades que hemos llamado microempresas o pequeña y mediana empresa, no se establece esta norma y por tanto es perfectamente posible que pese a que sus plazos de otorgamiento y calificación de la escritura son extraordinariamente breves, la escritura pueda estar defectuosa, bien en sus estatutos, cuando estos no sean modelo, o bien en la propia constitución de la sociedad. Estos casos no los contempla el legislador pero dado que no se suprime la calificación tanto unas como otras sociedades pueden estar afectadas por algún defecto subsanable o insubsanable. Si ante ello ni el Notario autorizante, ni el interesado interponen recurso, ni tampoco son excesivamente diligentes en la autorización de la subsanación, puede ocurrir que cuando se realice la subsanación la certificación haya caducado. También puede ocurrir que pese a la norma de otorgamiento de la escritura en el mismo día o al siguiente, la escritura, por la causa que sea, no se otorgue en dicho plazo y tampoco se inscriba por adolecer de defectos subsanables o insubsanables. Si ello ocurre ¿quiere decirse que ya no se podrá utilizar dicha denominación? Creemos que la denominación puede utilizarse pero sujeta a sus plazos normales de vigencia y caducidad. Por ello parece absurdo y paradójico que la norma del art. 38.3.c de la Ley no sea aplicable más que a la “gran empresa”, cuando es la micro y la mediana las que están más necesitadas de protección.

Por otra parte el que estas denominaciones no estén sujetas a plazo alguno de vigencia, a los efectos del otorgamiento de la escritura, amén de no estar debidamente justificado, también plantea el problema de qué ocurre si una denominación solicitada para una de estas empresas, bajo la forma de limitada, no de anónima pues estas por su forma se les va a aplicar la ventaja en todo caso, después se desiste de su constitución. En estos casos surge la duda de si la misma denominación se podrá utilizar para la constitución de otra sociedad con las características de los puntos 1 y 2 del mismo art. 38. La única solución a todo ello es estimar que las sociedades de los puntos 1 y 2 del art. 38 forman un sistema cerrado y rígido de forma tal que si no se cumplen de manera estricta todas sus condicionamientos, nada de lo que se haya realizado para la constitución de una de esas sociedades llamadas grandes nos servirá para la constitución de otra forma social sujeta a los requisitos del art. 38.1 y 2. Por tanto estimamos que en la petición notarial de la certificación deberá indicarse al RMC que la denominación se pide para la constitución de una sociedad al amparo del art. 38 de la LES, indicando la concreta modalidad de su constitución. De todas formas se haga como se haga y a la espera, primero de la aprobación de la Ley y después a la reforma del reglamento, todas las normas relacionadas con el RMC lo único que hacen es dar falta de seguridad a una materia tan delicada e importante como es la denominación de las sociedades.

3.3.4. Otras cuestiones.

Es novedad la referencia que se hace a la posibilidad que el registrador mercantil tenga la condición de oficina liquidadora. Desconocemos si en alguna CCAA ello es así, pero si lo fuera es claro que si puede liquidar en general, podrá liquidar también las escritura de constitución que se le presenten. Es una norma innecesaria, al menos en la referencia que se hace al registrador, la cual tampoco es muy correcta pues la Ley hubiera debido referirse al Registro, pues el registrador, por interinidad o como accidental puede ser perfectamente liquidador del impuesto en su propio registro y sin embargo dudamos muy mucho que en estos casos pueda liquidar las escrituras de constitución que se presenten en el RM que accidentalmente sirva si el RM no tiene la condición de OL. En lo que se refiere al notario, quizás también sea una norma redundante pues al depender el IOS de las distintas autonomías serán ellas las que establecerán, como ya está establecido en muchos casos, la posibilidad de liquidación telemática del impuesto. Nueva norma innecesaria.

Por lo demás se establece el mismo sistema de notificaciones recíprocas entre notaria, registro y AEAT. Aquí entendemos que el notario, si una vez despachada la escritura en el RM, se le solicita que expida la copia en papel, debe hacerlo sin necesidad de reflejar en la misma que ha recibido la comunicación relativa al CIF definitivo.

Finalmente llama la atención que para este tipo de sociedad no se establezca la posibilidad de copia electrónica. Si vamos hacia una administración sin papel y telemática, nos parece que también para estas sociedades debe existir la posibilidad de que el interesado solicite copia electrónica para que sea el mismo interesado el que tramite su sociedad telemáticamente o bien simplemente posea un soporte digital con toda la garantía que le proporciona la sociedad de la información. Creemos que en la discusión parlamentaria del proyecto debe ponerse de relieve esta deficiencia y ser subsanada.

 

4. Normas fiscales con incidencia en la constitución de sociedades.

El art. 39 de la Ley se dedica a modificar el TRLITPAJD, en lo que se refiere a la constitución de sociedades.

Así se modifica el art. 19 del TR declarando operaciones societarias no sujetas las constituciones y aumentos de capital hasta 30.000 euros de total capital social, de las sociedades que hemos llamado micro o pequeña y mediana empresa es decir a las de los números 1 y 2 del art. 38 de la Ley.

De forma correlativa y para evitar el gravamen de actos jurídicos documentados se modifica el art. 48.I.b.10 y se declaran exentas de dicho impuesto a las sociedades señaladas anteriormente.

Estos preceptos plantean dos problemas:

Uno, el relativo a cuando serán aplicables la no sujeción y exención establecida y el otro el relativo a la necesidad de presentación en la OL,  pese a la no sujeción o exención declarada.

4.1. Requisitos para la aplicación de la no sujeción y exención.

El art. 19 se refiere a la no sujeción de las sociedades reguladas en los apartados 1 y 2 del art. 38 de la Ley.

El problema se centra en dilucidar cuando una sociedad reunirá los requisitos del art. 38 para ser declarada no sujeta y exenta. Como hemos visto al examinar el art. 38, las sociedades que el mismo regula tienen unas determinadas características y si las reúnen se constituyen de una forma determinada y gozan de pingües ventajas. Pues bien el problema se centra en dilucidar si para gozar de las ventajas fiscales bastará con que la sociedad que se constituya tenga esas características o bien será también necesario que sus trámites de constitución se ajusten en todo a los preceptos de la Ley.

Parece fuera de toda duda de que para que la sociedad constituida quede no sujeta y exenta del OS y AJD, será necesario que reúna las características que señala el art. 38. Esas características eran, unificando ambos números a los que se les aplica la no sujeción y exención, las siguientes:

a) Capital máximo de 30.000 euros. También se incluyen los aumentos de capital hasta esa cifra.

b) Estatutos modelo aprobados reglamentariamente, en su caso.

c) Órgano de administración que sea administrador único, solidarios, cualquiera que sea su número, o dos mancomunados.

d) Ningún socio puede ser persona jurídica.

e) Su tramitación debe ser por vía telemática.

En cuanto a la tramitación telemática, fundamental en estos tipos de sociedades, parece indiferente que esa tramitación se realice directamente desde la notaría o la realice el propio interesado sobre la base de la copia electrónica que el notario debe suministrarle a su solicitud. En este último caso no exige el precepto que la presentación telemática que realice el interesado se sujete a plazo alguno en cuanto a su presentación en el registro. Pudiera pensarse que la rapidez y celeridad en el despacho es una de las características que deben cumplir estas sociedades para gozar de todas sus ventajas. Pero dado que esa rapidez se establece precisamente en beneficio del interesado, no parece que si al mismo no le interesa un despacho tan acelerado vaya a perder por eso las ventajas fiscales que proporciona esta forma de constitución de sociedades. No obstante se abre con esta posibilidad una vía para la consecución de ventajas fiscales no debidamente justificadas, debiendo establecerse reglamentariamente los plazos dentro de los cuales debe remitirse la escritura telemáticamente por el interesado para seguir gozando de todas las ventajas establecidas. También debe tenerse en cuenta que, aunque la celeridad se establece en principio en interés del interesado, también lo es en interés de la economía nacional, por lo que no debe ser indiferente a la Administración los plazos de remisión de la escritura otorgada.

Por ello solventado el problema de la presentación telemática, por el notario o por el interesado, queda el problema de si el plazo de otorgamiento de la escritura, aparte de ventaja, es o no requisito para que estas sociedades se entiendan constituidas conforme al tantas veces citado precepto. Como sabemos el otorgamiento debe ser, según los casos, en el mismo día de la recepción de la certificación de la denominación social o en el día hábil siguiente. Si la escritura no se otorgara en esos perentorios plazos por culpa de la oficina notarial, caben dos posibilidades: Que la administración tributaria estimara que la sociedad constituida carece de los requisitos del art. 38 y girara la liquidación correspondiente, que el interesado podría repetir contra el responsable del retraso, es decir la notaría, o bien que estimara que el plazo de otorgamiento de la escritura no es requisito esencial y declarara la no sujeción y exención establecida. Parece que la segunda opción es la correcta, es decir que la no sujeción y exención existe aunque no se cumplan notarialmente, siempre que sea por causa justificada, los plazos de otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad. Cuestión distinta es que no se cumplan por culpa del propio interesado pues ello indicaría que lo que se pretende acogiéndose a esta forma de constituir su sociedad, es gozar simplemente de las ventajas fiscales y arancelarias, pero sin otra causa que pueda estimarse beneficiosa para la economía, en cuyo caso es posible que la administración tributaria pudiera reclamarle el impuesto dejado de percibir.

De todas formas la cuestión de si la exención subsiste o no en estos dos últimos casos es algo que debiera ser objeto de tratamiento legislativo para evitar posibles dudas y cuestiones que mucho nos tememos  surgirán en la aplicación del precepto.

 

4.2. Necesidad de presentación en la OL para la inscripción en el RM.

Lo que en ningún caso evita la ley es la necesidad de presentación previa de la escritura otorgada a la oficina liquidadora competente en los términos del art. 54 del TRLITPAJD. El legislador parece partir de la base de que basta con declarar la no sujeción y exención del impuesto para que la escritura pase directamente de la notaria o del interesado al RM y allí provocar la correspondiente inscripción. Ello no es así pues al no modificarse el art. 54 en su parte relativa a los documentos  que no están sujetos a presentación, toda constitución de sociedad contendrá un acto valuable, cuya exención definitiva, en todo caso, deberá ser declarada por la competente oficina liquidadora del impuesto. Paradójicamente también para las sociedades que hemos llamado “grandes”, sí se prevé la liquidación, bien por el propio RM o bien por el notario de forma telemática para solventar este problema. Por tanto, salvo que en la tramitación parlamentaria se subsane esta deficiencia con la pertinente modificación del art. 54, para la inscripción en el RM de todas las sociedades de la economía sostenible será requisito imprescindible que se justifique al Registro la presentación telemática, al menos, de la escritura en la oficina tributaria competente, pues es ella la única autorizada para la comprobación de si la sociedad constituida reúne todos los requisitos necesarios para estar no sujeta y también exenta del impuesto.

Debido a lo anterior quizás fuera el momento adecuado para establecer de una vez por todas, la no necesidad de justificación alguna de presentación o pago de impuestos para la inscripción en el RM. Ello se pudiera completar con la obligación por parte del notario y también del RM de la remisión de la escritura y de la inscripción a la Oficina liquidadora competente, para que ella misma y una vez completado todo el proceso, decidiera si la escritura está o no sujeta definitivamente al impuesto y si estimara que está sujeta girar los impuestos correspondientes. Para garantía del pago del impuesto se pudiera establecer, no una afección que en materia de sociedades no sirven para nada, sino  el que una vez declarada la no sujeción y exención o el pago, en su caso, ello se hiciera constar en el registro por nota marginal y si así no se hiciera en el plazo prudencial que pudiera establecerse, dos meses por ejemplo, la hoja de la sociedad quedaría cerrada hasta la justificación pertinente. Es decir se podría establecer el mismo sistema de garantía que existe actualmente con relación al impuesto de sociedades y con relación al depósito de cuentas y que tan buenos resultados está consiguiendo.

 

 

4ª Entrega: Reducción de cargas administrativas de las empresas, modificaciones de las leyes de anónimas y limitadas.
 

 

5. Reducción de cargas administrativas en actos societarios.

 

Termina la sección 1ª del capítulo dedicado a la “simplificación administrativa” con el art. 40 que tiene la finalidad, según reza su epígrafe, de “reducción de cargas administrativas en los actos societarios”.

Se trata de una norma de difícil interpretación y que en todo caso debemos poner en relación con las DF 21 y 22 del mismo Proyecto de Ley en que se modifican diversos preceptos de la LSA y LSRL, con la finalidad expresada en el precepto. Ello nos llevará a examinar las modificaciones incluidas en dichas disposiciones finales, aunque para ello debamos alterar el orden de exposición que nos habíamos trazado para el examen del Proyecto de ley.

El art. 40 tiene una finalidad y para cumplirla se propone utilizar determinados medios.

 

5.1. Finalidad perseguida por el art. 40 del PL.

La finalidad, según expresa el precepto, es la reducción de cargas administrativas ligadas a la publicidad de los actos del tráfico mercantil.

Va ínsito en el PLES el facilitar la vida administrativa de las empresas aligerando sus costes y minimizando sus obligaciones, con la finalidad de hacerlas más competitivas.

 

5.2. Medios para conseguirlo.

Como medios para facilitar la vida administrativa de la empresa el legislador propone que las obligaciones de publicidad ligadas a los actos del tráfico mercantil se realicen por medios alternativos siendo uno de ellos, ya veremos otros, mediante la remisión de oficio por el RM al BORME de forma telemática y sin coste adicional para los interesados de determinados actos jurídicos societarios. Estos actos jurídicos y estos medios alternativos se concretan en determinados preceptos de la LSA y de la LSRL modificados por las DF citadas del PLES.

Lo que ocurre, y ahora lo iremos viendo, es que esas facilidades concedidas en relación al registro mercantil ya existen en la ley vigente.

 

5.3. Preceptos modificados de la LSA.

De la LSA se modifican por la DF 21, los siguientes preceptos:

5.3.1. Art. 7. Constitución e inscripción.

Se modifica el punto 3 de este artículo. Antes decía que: “3. La inscripción de la sociedad se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en el que se consignarán los datos relativos a su escritura de constitución que reglamentariamente se determinen”.

Ahora dice que “3. Una vez inscrita la sociedad en el RM, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, al BORME, los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen”.

En la modificación operada no existe ningún cambio en relación a la situación anterior. Ahora se aclara que será el registrador mercantil el que remitirá los datos para su publicación, pero esa remisión ya era una obligación del registrador establecida, no sólo en el punto 3 del art. 18 de Coco, sino con total claridad en el art. 384 del RRM. Que la comunicación fuera telemática también se establecía en el art. 385 y que el coste de dicha remisión fuera cero también se derivaba de la inexistencia del número de arancel alguno que autorizara el cobro de dicha remisión. Por tanto nada cambia en este punto y el legislador podría haberse ahorrado la modificación del precepto de referencia.

No obstante como cuesta trabajo suponer que el legislador modifica un precepto sin ningún resultado práctico, sólo nos queda por pensar en la enigmática frase que se incluye en el art. 40 antes visto y en el punto 3 del art. 7 de la LSA de que la remisión será sin coste adicional alguno para el empresario. Como hemos dicho actualmente el único coste empresarial ligado a la publicación obligatoria de actos inscritos en el RM en el BORME es el coste de la propia publicación que se satisface al BOE por parte de las sociedades y empresarios. De dicho importe el RM es sólo intermediario de forma que el coste de la publicación se cobra efectivamente en el RM, pero la factura se hace en nombre del BOE y su importe se remite al BORME, sin que por esa remisión de datos y sin que por ese cobro por delegación el RM reciba importe alguno.

Por tanto la única explicación razonable del precepto incluido en el art. 7 y que como después veremos se reproduce en otras modificaciones similares, es que a partir de la entrada en vigor de la LES, todos las publicaciones en el BORME respecto de las cuales se establezca que no deben conllevar coste alguno para el empresario es que serán de publicación gratuita en el BORME. Por ello si esta es la intención de legislador a partir de la entrada en vigor de la LES existirán dos categorías de actos en relación a la publicidad obligatoria de los mismos en el BORME. Aquellos actos que por estar incluidos en alguno de los preceptos de la LSA y LSRL del PLES reformados no devengarán BORME y aquellos otros, quizás los más numerosos, que por no haber sido alterados por el Proyecto de ley, seguirán pagando la publicación del BORME.  Salvo que sea esta la explicación a la frase “sin coste adicional alguno”, insistimos, la situación con la LES seguirá siendo  idéntica a la que se deriva de la Ley vigente. Nada se cobra por la remisión y nada se seguirá cobrando.

No obstante dudamos mucho que esa sea la intención del legislador. Cuando este quiere que un determinado acto mercantil esté exento de pago por la publicación en el Borme, lo establece expresamente, como es el caso de las sociedades de los puntos 1 y 2 del art. 38. No lo hace en cambio con las sociedades del punto 3 del mismo artículo. Por tanto la frase “sin coste adicional alguno” sólo puede referirse a que el registrador mercantil no puede devengar ninguna clase de honorarios por la remisión de los datos precisos para la publicación del acto inscrito en el registro. Pero ello es algo que como hemos dicho ya existe en la actualidad y por tanto en este punto no hay ninguna novedad en la LES, salvo que el precepto tenga un carácter meramente preventivo, es decir que se dicte en prevención de que en algún momento el registro mercantil pensara que está autorizado al devengo de honorarios por la remisión de datos al BORME.

5.3.2. Modificación de estatutos.

Se modifica el punto 2 del art. 144 que es el que regula los requisitos de la modificación de estatutos. En la actualidad este párrafo dice que “2. En todo caso, el acuerdo se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil”.

El PLES se limita a decir algo similar a lo antes visto para la constitución de la sociedad. Es decir que el registrador remitirá de forma telemática y sin coste adicional alguno el acuerdo inscrito para su publicación en el BORME.

La problemática que se plantea es la misma que hemos visto anteriormente y la que se planteará con otros artículos incluidos en la reforma que iremos viendo más adelante. Por tanto a nuestro juicio en este punto si queremos existe más claridad, pero ninguna modificación sobre la forma de actuar por parte del RM con la vigente legislación.

5.3.3. Art. 165. Publicación del acuerdo de reducción de capital.

El art. 165 vigente establece que el acuerdo de reducción de capital se publicará en “el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio”.

El nuevo art. 165 sustituye la publicación en el periódico por la publicación en la página web de la sociedad. Sólo en el caso de que la sociedad carezca de web se vuelve a la publicación en un periódico.

El precepto, que tiene su apoyo en la Directiva UE 106 de 2009, supone un indudable avance en la minimización de costes de estas operaciones societarias. Como después veremos este mismo sistema se va a aplicar a otros varios supuestos de publicidad de actos jurídicos de las empresas que puedan afectar a terceros y respecto de los cuales el legislador establece un plus publicitario.

Sin embargo, alabando las buenas intenciones del legislador en cuanto supone de facilitación y reducción de costes empresariales, lo que, aunque en escasa medida, influirá en la competitividad de la empresa, la norma va a plantear múltiples problemas en su aplicación práctica. Así no se aclara cuanto tiempo tendrá que estar “colgada” en la web de la sociedad para que se entienda cumplido el requisito. Tampoco se aclara como se acredita frente al RM o frente a un acreedor que impugne el acuerdo como lesivo o que alegue ignorancia de la publicación que el anuncio ha estado efectivamente “colgado” en la web de la sociedad. Por otra parte tampoco se establece cómo sabrá el tercero o destinatario del anuncio que la sociedad de que se trate tiene página web y que por tanto cualquier anuncio de la sociedad deberá buscarlo en la misma. Tampoco se aclara cómo se conocerá la dirección web de la sociedad, sobre todo hoy tras la supresión de la obligatoriedad de hacer constar la dirección web de la sociedad en el Registro Mercantil.

En definitiva se trata de una norma que puede dar lugar a una gran inseguridad jurídica, pues aunque el RRM aclare y regule todas las cuestiones que hemos planteado, quizás la más espinosa y la que haga que la reducción de costes sea mínima o incluso que aumente el coste de la publicación sea en el punto relativo a la forma de acreditar que la publicación ha sido efectivamente realizada. Desconocemos si informáticamente existe algún medio para acreditar fehacientemente que determinado contenido de una web ha estado expuesto, el momento preciso en que lo fue, y también su contenido y los días o fechas en que ha permanecido colgado. Pero si no existe dicho medio parece que la única forma de acreditarlo, tanto en su existencia como en su contenido, será a través del propio conocimiento que pueda tener el registrador mercantil, el cual puede por sí solo comprobar esos extremos, siempre que previamente se le advierta y solicite, y por tanto bajo su fe reflejarlos en la inscripción que practique o a través de la fe notarial. Pero tanto en uno como en otro caso sólo se podrá comprobar que en un momento preciso el anuncio existió con un contenido determinado, pero en ningún caso esa fe se podrá extender al tiempo en que subsistió el anuncio en la web, ni tampoco a que su contenido fuera o no alterado en el tiempo.

Pensemos que el anuncio del art. 165 relativo a la publicación del acuerdo de reducción de capital, es el que marca el inicio de la posible oposición de acreedores en los términos establecidos en el art. 166 de la LSA. Por tanto es un anuncio que en la mente del legislador tiene una trascendental importancia pues hasta que transcurra el mes desde la última publicación los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción. Por tanto y de conformidad con el art. 170.3 y 4 del RRM la escritura de reducción de capital no podrá otorgarse hasta que transcurra el mes desde la última de las publicaciones dichas, pues en dicha escritura deberá manifestarse que ningún acreedor se ha opuesto a la reducción de capital acordada. Y si se otorgara con anterioridad es evidente que para la debida inscripción deberá otorgarse una nueva escritura en que se hiciera la manifestación requerida. Aparte de ello además, el mismo artículo exige, tal es la importancia que el legislador da al requisito de publicidad, que se presenten al RM los ejemplares de los diarios en que se hubiere publicado dicho anuncio o copia de los mismos. Por tanto, una vez entre en vigor la LES, se podrá cumplir con dicho requisito respecto de la publicación en el BORME, publicación que además en la actualidad es electrónica, y de conocimiento directo por el RM si se le dan los datos pertinentes, pero no se podrá cumplir respecto de la publicación en la web de la sociedad, que como tal web es privada y por tanto en su elaboración, mantenimiento y edición no interviene funcionario alguno.

Por ello y salvo que se regule de forma muy precisa en el RRM todo lo relativo a la forma de acreditar que el anuncio ha estado en la web de las sociedad, su contenido y , en su caso, el tiempo transcurrido desde la primera inserción hasta su total desaparición, en el punto relativo al posible derecho de oposición de acreedores se va a crear una gran inseguridad jurídica que puede derivar en una no deseada judicialización de los acuerdo cuya necesaria publicación marca el inicio para el ejercicio de algún derecho por personas que pudieran ser perjudicadas por dicho acuerdo.

5.3.4. Art. 263. Publicidad del acuerdo de disolución.

El art. 263 de la LSA viene a establecer que el acuerdo de disolución, aparte de inscribirse en el RM, se publicará, además “en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social”.

El nuevo artículo 263 plantea una doble modificación de esta norma, modificación que no es lo suficientemente clara que sería de desear. Se sigue diciendo que el acuerdo de disolución o la resolución judicial, en su caso, se inscribirá en el RM. Pero después se añade que el acuerdo, o en su caso, la resolución judicial de disolución se remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno por el registrador mercantil al BORME. Parece que lo que debe remitir el registrador no es la inscripción practicada, pues ello debe hacerlo en todo caso, sino lo que debe remitir  es el propio acuerdo para que sea publicado en el BORME antes de su inscripción.

Esta norma supone un cambio sustancial con el régimen anterior.  Como hemos visto el vigente art. 263 exige una doble publicación, BORME y periódico, pero ambas corren a cargo de la sociedad y por tanto era la sociedad la llamada a publicarlas. Además en tesis de la DGRN, ninguna de dichas publicaciones eran necesarias para practicar la inscripción del acuerdo de disolución de la sociedad, pues dichas publicaciones, como obligación del órgano de administración, quedaban exclusivamente a cargo del mismo, y podían realizarse materialmente tanto antes como después del otorgamiento de la escritura de disolución. Ahora parece que se va a cambiar el sistema y que cuando llegue al RM un acuerdo o resolución judicial de disolución es el RM el encargado, sin coste para la sociedad, de remitir dicho acuerdo al BORME para su publicación. La modificación es tan sustancial y profunda y puede suponer un coste tan elevado para el BOE, pues en este caso parece evidente la gratuidad de esa publicación, que parece que la intención del legislador no ha sido esa sino la de establecer, como ha hecho en el art. 144, la remisión de la inscripción practicada de oficio por parte del RM al BORME. Por tanto cuando el legislador habla de que el acuerdo se remitirá, debe estar pensando que es la inscripción lo que se remite. Pero el precepto dice lo que dice y por tanto si no es modificado en trámite parlamentario la actuación del RM debe ser la descrita. Es decir la remisión sin más al BORME del acuerdo, antes de su inscripción, para su debida publicación y ello con independencia de la calificación favorable o desfavorable que merezca el propio acuerdo. Es decir que la remisión y publicación debe ser independiente de que se practique o no la inscripción. En principio nos parece un paso atrás pues en nada va a contribuir esa publicación en el BORME a la publicidad del acuerdo, publicación además que al no ser necesaria para la inscripción en la mayoría de los casos se publicaba juntamente con el balance final de la sociedad, de cuya publicidad trataremos a continuación.

El segundo lugar el precepto dispone que además de esa publicación de oficio el acuerdo se publicará en la página web de la sociedad o, en su defecto, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social. La problemática que aquí se plantea es la misma que veíamos en relación al art. 165 de la Ley, si bien de menor trascendencia jurídica pues como hemos dicho el acuerdo puede inscribirse sin que se acrediten las publicaciones y su omisión sólo acarreará la responsabilidad del órgano de  administración caso de que por su falta resultare algún perjuicio para la sociedad, los socios, o los terceros.

5.3.5. Art. 275. Aprobación y publicación del balance final.

En la actualidad el precepto establece que el balance final “se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los periódicos de mayor circulación en el lugar del domicilio social”.

Cuando se apruebe la LES la publicación en el periódico se sustituye, como en el caso del art. 165, por la publicación en la web de la sociedad y sólo en caso de que no exista en el periódico.

Norma idéntica a la que hemos visto anteriormente y si bien esa publicación no marca el inicio de ningún plazo-salvo quizás el de la posible impugnación por el socio que se sienta agraviado, aunque en este punto también debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 116 de la Ley-a efectos de posibles reclamaciones de acreedores, su existencia en cambio sí debe acreditarse a los efectos de la inscripción de la extinción de la sociedad en el RM y el cierre de la hoja de la sociedad, pues el art. 247.2.1ª del RRM exige como requisito de la escritura que se otorgue que se haga constar dichas publicaciones acreditando su fecha. Por tanto su acreditación planteará similares problemas que la acreditación de la publicación en la web a los efectos del anuncio de reducción del capital social.

No terminaremos este apartado de la modificación de la LSA por la LES sin hace una referencia a uno de los preceptos que más gastos originan a las empresas en publicidad y que quizás menos sirven para proteger debidamente los intereses de terceros. Me estoy refiriendo al art. 150 de la LSA que sigue exigiendo la publicación nada menos que en dos diarios de toda modificación de objeto, domicilio o denominación de la sociedad, añadiendo que sin su acreditación no podrán inscribirse en el RM. Llama la atención que no se haya aprovechado la reforma para sustituir la publicidad en los dos periódicos por la publicidad en la web de la sociedad. O el reformador desconoce la existencia de este artículo o le da tanta importancia a estos anuncios que ha estimado no conveniente su supresión.

 

5.4. Preceptos modificados de la LSRL.

La DF 22 modifica también tres preceptos de la LSRL, en un sentido muy similar al antes visto.

5.4.1. Art. 46.1. Convocatoria de la Junta General.

Se sustituye, como  forma de convocatoria de la Junta, el anuncio en uno de los  diarios de mayor circulación en el término municipal en el que esté situado el domicilio de la sociedad, por la publicación en la página web de la sociedad. Sólo si no existe web se vuelve a la publicación en el diario.

Se trata de una norma plena de racionalidad, aunque de escasa eficacia práctica pues son muy pocos, por no decir ninguno,   los estatutos que normalmente se usan por las SL en que no prevea una forma distinta y más económica de convocatoria. Aunque quizás lo que hubiera supuesto una mayor facilidad de convocatoria hubiera sido el suprimir el BORME como medio de publicar la convocatoria de la Junta, publicación que normalmente tiene un alto coste, sustituyéndolo por la sola publicación en la web de la sociedad. Tal y como ha quedado el precepto, doble publicidad, nos tememos que sigan siendo muy pocos los estatutos de las sociedades limitadas que no prevean una forma distinta de convocatoria a la establecida legalmente en defecto de previsión estatutaria. La norma, dado que se trata de una publicidad dirigida a los socios y que para la inscripción de los acuerdos sociales debe acreditarse, plantea los mismos problemas que antes veíamos sobre la publicidad de los anuncios de la reducción del capital social en las sociedades anónimas. Es decir cuánto tiempo debe estar colgado el anuncio, como se acreditará su efectiva existencia y contenido y finalmente  como sabrá el socio de la existencia de la web de la sociedad y de su concreta dirección.

A la vista de esta nueva posibilidad de convocatoria cabe preguntarse si sería posible que en estatutos se estableciera como única forma de convocatoria la de la publicidad en la web de la sociedad. Parece que no pues no se modifica el segundo párrafo que sólo admite como medios sustitutorios al legal, los de publicidad en determinado diario de circulación en el término municipal en que se sitúe el domicilio de la sociedad o por cualquier otra forma de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios. Carece de sentido, a nuestro juicio, que si se quería facilitar verdaderamente la vida orgánica y corporativa de las sociedades limitadas, más que modificar el párrafo primero se debiera haber modificado el párrafo segundo permitiendo que los estatutos de la sociedad establecieran como forma de convocatoria de la Junta la publicidad en la web de la sociedad, siempre que en los propios estatutos se indicara la dirección web de la sociedad y se estableciera una mínima permanencia del anuncio en dicha web. Se pudiera alegar frente a ello que en el momento constitutivo difícilmente la sociedad, todavía no nacida, tendrá una dirección web. Pero ello podría ser obviado con la posibilidad de establecer dicha forma de convocatoria de la Junta en los estatutos, unido a la obligación que asumiría la sociedad de hacer constar por nota marginal, y en virtud de certificación del órgano de administración de la sociedad, la dirección web correspondiente y mientras ello no se hiciera constar en la hoja abierta a la sociedad, no podría utilizarse dicho medio de convocatoria. Esta sí hubiera sido una reforma importante y que hubiera respondido a una verdadera necesidad de las sociedades pues es verdaderamente problemático, sobre todo en las sociedades de muchos socios, la utilización del burofax o correo certificado con acuse de recibo o bien asumir el coste de la publicación en el diario correspondiente.   Ello sí hubiera sido una verdadera medida de economía sostenible. Todavía están a tiempo.

También llama la atención que se reforme el art.46 y que no se haya aprovechado para reformar también el art.97 de la LSA, también sobre la forma de convocar la Junta general, sustituyendo el anuncio del diario por la publicidad en la web de la sociedad en el sentido antes indicado. Desconozco si ello lo impide alguna Directiva Comunitaria, que creo que no, y si no lo prohíbe hubiera sido perfectamente posible la reforma siempre que reglamentariamente se hubieran solucionado los problemas que se plantea con la publicidad en las web de las sociedades. Si se puede sustituir el anuncio de reducción de capital, de gran importancia para la debida protección de los acreedores, por un anuncio en la web de la sociedad, no se entienden las razones por las cuales no se puedan sustituir los anuncios de convocatorias de la Junta.

5.4.2. Art. 71.2. Modificación de estatutos.

Su modificación es en el mismo sentido que la modificación del art. 7 de la LSA. Es decir que una vez inscrita la modificación estatutaria el registrador remitirá el acuerdo inscrito, sin  coste adicional alguno y de forma telemática, para su publicación en el BORME. Ningún cambio por tanto se aprecia con el régimen que actualmente se sigue. Aquí se habla con mayor claridad de “acuerdo inscrito”, sin duda para evitar las dudas que nos surgieron en precepto análogo sobre el acuerdo de disolución de la sociedad anónima.

5.4.3. Art. 81.2. Reducción de capital con previsión estatutaria de publicidad a los acreedores.

Para el caso de que los estatutos dispongan que ningún acuerdo de reducción de capital se lleve a cabo sin notificación a los acreedores,  notificación que si no se puede hacer personalmente   debe hacerse en el Borme y en un diario, el precepto modificado permite que se sustituya la publicidad del diario por la publicidad por medio de la web de la sociedad. Precepto  con la misma finalidad y que planteará los mismos problemas que antes hemos visto.

Es realmente raro encontrar estatutos con esta norma protectora de los acreedores sociales, pero si la misma se generalizara, quizás aumentaría la confianza de los acreedores en la estructura económica de la sociedad, pues sabrían que no podría reducirse el capital social sin su conocimiento y además con la posibilidad de oponerse a la reducción si su créditos no son satisfechos o garantizados. Sería una norma estatutaria que aumentaría la solvencia económica de la sociedad en el tráfico jurídico mercantil.

Finalmente señalaremos que en el TR de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo anuncio de publicación se ha hecho en acuerdo de Consejo de Ministros del día 3 de Julio, obviamente no estarán comprendidas las modificaciones anteriores, las cuales, si se llegan a aprobar modificarán ya el TR, aunque quizás deba de cambiarse la numeración de los artículos modificados.

 

 

5ª y última Entrega: Reformas de otras Leyes Mercantiles.

 

6. Reformas de otras Leyes Mercantiles.

Aparte de las modificaciones ya vistas, el proyecto de ley reforma varias leyes mercantiles, aunque de menor  incidencia en el trabajo de notarios y registradores. Por ello nos limitaremos a reseñarlas trazando sólo las líneas generales de la reforma.

 

6.1. Reforma de la Ley 24/1988 de 28 de Julio de Mercado de Valores.

Las reformas de esta ley inciden en los siguientes puntos:

--- Se suprimen trámites para la imposición de sanciones por faltas muy graves (derogación letra c) art. 23).

--- Se establece con carácter obligatorio para las sociedades cotizadas, la necesidad de elaborar y hacer público un informe anual de gobierno corporativo. Se comunica a la CNMV y se publica como hecho relevante (nuevo arts. 61 bis).

--- También se establece con carácter obligatorio la elaboración de un informe anual sobre remuneraciones de Consejeros y altos cargos. Este informe debe ser sometido a votación, como punto separado del orden del día a la Junta general de accionistas. Afecta también a las Cajas de Ahorros (nuevo art. 61 ter).

--- Se modifica el art. 70.1y 3 bis sobre obligaciones de los grupos consolidados de empresas de inversión.

--- Se modifican los art. 83 a 86 y 87 bis sobre Régimen de Supervisión, Inspección y Sanción.

--- Se modifica el art. 95, relativo a las Infracciones y sanciones, aclarando la responsabilidad de las personas que ejerzan cargos de administración o dirección, de hecho o de derecho, considerando responsables incluso a los miembros de órganos colegiados de administración que no asistan  a sus sesiones salvo que sea por causa justificada.

--- Se modifican en parte los art. 97 a 102 sobre procedimiento sancionador, tipificación de las infracciones graves o muy graves y otras materias relacionadas.

En el art. 97.1 se restringe a sólo las sociedades cotizadas la obligación que tienen los Registradores Mercantiles de remitir, por conducto de la Dirección General de Registros y del Notariado, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el plazo de un mes desde la calificación del depósito, certificación de las cuentas anuales y documentos complementarios de aquellas sociedades que hubieren infringido las normas del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en materia de negocios sobre las propias acciones.

A tal efecto, los administradores de la sociedad que depositen las cuentas deberán informar en documento aparte, con la debida individualización, de los negocios sobre las propias acciones.

Antes esta obligación era con relación a toda clase de sociedades.

--- Se añade al art. 106 ter sobre criterios para la aplicación de sanciones por la comisión de infracciones graves, muy graves o leves.

--- Se modifica el 107 sustituyendo el recurso ordinario de las resoluciones de la CNMV ante el Ministro de hacienda por un recurso de alzada.

--- Se derogan los art. 116 y 116 bis sobre informe de gobierno corporativo y sobre información adicional a incluir en el informe de gestión. Como sabemos ello es objeto de regulación independiente y más completa.

--- Finalmente se añade una DA 20 estableciendo que la CNMV es la autoridad competente en España a efectos de lo previsto en el Rto. 1060/2009/CE del Parlamento y del Consejo Europeo sobre agencias de calificación crediticia.

Como conclusión de todas las reformas previstas y las que con anterioridad ha sufrido la misma ley, podemos establecer que pocas leyes  habrán padecido tantas reformas y modificaciones como la LMV de 1988, pretendiendo, la que ahora nos ocupa, una mayor transparencia de las sociedades cotizadas con la finalidad de recuperar la confianza de los mercados.

 

6.2. Reforma de la Ley 35/2003 de 4 de Noviembre sobre Instituciones de Inversión Colectiva.

--- Se modifican los art. 69 y 70 sobre las entidades sujetas al régimen e supervisión e inspección y sanción, que se extiende a los agentes de las SGIIC y sobre las facultades de la CNMV.

--- Se modifica el art. 77,80, 81 sobre responsabilidad, infracciones graves, muy graves y leves.

--- Se modifica el art. 83.3 ampliando de tres a seis meses la paralización del expediente sancionador para la reanudación del plazo de prescripción.

--- El art. 88, añadiendo el 88 bis sobre criterios para la determinación de las sanciones.

--- Artículo 92  y 93 sobre órganos competentes para la imposición de las sanciones y procedimiento.

 

6.3. Modificación de la Ley 25/2005 de 24 de Noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo y de sus sociedades gestoras.

--- Modifica el art. 49.2, 50, 51, 52, 53, todos ellos sobre supervisión e Inspección  y añade el art. 55 sobre remisión a la Ley 35/2003 sobre IIC en materia de prescripción, infracciones y sanciones.

 

6.4. Señalaremos por último otra serie de leyes modificadas por el PLES.

--- Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

--- Ley 44/2002 sobre Reforma del Sistema Financiero.

--- Ley 26/2006, de 17 de Julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros privados.

Como norma interesante destaquemos los nuevos apartados 2 y 3 del art. 19 según los cuales los agentes de seguros exclusivos no pueden desempeñar cargos de administración en sociedades de agencia de seguros exclusiva. Además los que en estas sean responsables de la mediación no pueden desempeñar cargos en otras agencias exclusivas o vinculadas, ni en sociedades de correduría de seguros y tampoco ser de los llamados auxiliares externos. También el art. 24.2 establece la incompatibilidad de los agentes de seguros vinculados para desempeñar cargos en las sociedades de agencia de seguros exclusiva o de correduría de seguros.

--- Se modifica el TR de la Ley de regulación de los Planes y Fondos de pensiones aprobado por RDL 1/2002 de 29 de Noviembre.

Es novedosa la nueva norma del apartado 7 del art. 20, según la cual la modificación de denominación, domicilio y de estatutos de las entidades gestoras de FP no requieren autorización administrativa previa, si bien deben ser notificados y una vez inscritos, presentada la escritura en el pertinente Registro Administrativo.

En cambio la escisión y fusión de esas entidades gestoras requiere autorización administrativa previa de la DGS y FP.

--- Se modifica también la Ley 17/2001 de 7 de Diciembre de Marcas.

 

7. Para terminar, por su interés y novedad, haremos una referencia a la DA 1ª relativa a la responsabilidad por incumplimiento del Derecho Comunitario.

Establece esta DA la corresponsabilidad con el Estado, por parte de las Administraciones Públicas u otras entidades integrantes del sector público, que incumplieran normas de derecho de la UE, por las sanciones que se le impongan al Reino de España.

La responsabilidad la declara el Consejo de Ministros, previa audiencia de las administraciones o entidades afectadas, pudiendo ser compensada con las transferencias que en su caso deba hacer el Estado a dichas Administraciones. El acuerdo se publica en el BOE, quedando autorizado  el Gobierno para el desarrollo reglamentario de esta disposición.

 

FIN

      

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