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INFORME DE AGOSTO DE 2006 PARA OFICIALES

Y AUXILIARES DE NOTARIAS.

 

(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

 

 

RESUMEN DE LA PAGINA PRINCIPAL DEL MES DE AGOSTO

 

 

I.- LEGISLACIÓN

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

CANTABRIA. LEY 3/2006, de 18 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Transcribimos dos artículos de los muchos de interés que tiene:

Artículo 40. Formalización. 1. Los negocios jurídicos de adquisición o enajenación de bienes inmuebles y derechos reales se formalizarán en escritura pública. Los arrendamientos y demás negocios jurídicos de explotación de inmuebles, cuando sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, deberán formalizarse en escritura pública, para poder ser inscritos. Los gastos generados por ello serán a costa de la parte que haya solicitado la citada formalización, cuando la misma sea opcional.

2. Las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos se formalizarán en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando el cesionario sea otra Administración Pública, organismo o entidad vinculada o dependiente, conforme previene el artículo 113.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas…

Artículo 136. Notificación de determinados actos y contratos.

1. Los notarios que intervengan en cualquier acto o contrato no otorgado por el Consejero de Economía y Hacienda, o por el jefe de servicio de Administración General de Patrimonio del Gobierno de Cantabria, sobre bienes o derechos cuya titularidad corresponda a la Administración General de la Comunidad Autónoma de Cantabria o a los organismos públicos vinculados a la misma o dependientes de ella, remitirán a la Consejería de Economía y Hacienda una copia simple de la correspondiente escritura, y dejarán manifestación en la escritura matriz de haberse procedido a tal comunicación. El registrador de la propiedad no inscribirá ninguna escritura en la que falte esta manifestación del notario.

2. Cuando la práctica de los asientos registrales pueda efectuarse en virtud de documento administrativo, los registradores de la propiedad estarán obligados a cursar igual comunicación, con remisión de copia del documento presentado e indicación de la fecha del asiento de presentación, cuando aquél no haya sido otorgado por los órganos expresados en el apartado anterior, conforme previene el artículo 63.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

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CANTABRIA. LEY 4/2006, de 19 de mayo, de Conservación de la Naturaleza de Cantabria.

Artículo 27. Declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios y derechos de adquisición preferente.

1. La declaración de un espacio como protegido lleva aparejada la de utilidad pública, a efectos expropiatorios de los bienes y derechos afectados.

2. La declaración comporta igualmente la facultad de la Administración competente para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas intervivos de terrenos situados en el interior del mismo.

3. A los efectos del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, por el transmitente se notificarán a la Consejería competente las condiciones esenciales de la transmisión pretendida y, en su caso, copia fehaciente de la escritura pública en que haya sido instrumentada la citada transmisión.

4. El derecho de tanteo podrá ejercerse en el plazo de tres meses y el de retracto en el de un año, ambos a contar desde la recepción de la correspondiente notificación.

5. En los anteriores supuestos no se autorizarán escrituras públicas ni inscripciones registrales de transmisión de terrenos sin que se acredite de forma fehaciente la correspondiente notificación.

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OPOSICIONES NOTARÍAS Y REGISTROS. Real Decreto 863/2006, de 14 de julio, por el que se regula el acceso de las personas con discapacidad a las oposiciones al título de Notario y al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, así como la provisión de plazas a su favor.

Quiénes: A los efectos de esta norma, se entiende por persona con discapacidad, la definida en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. . A los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 %. En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 % los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Número: En cada convocatoria de oposiciones se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las plazas convocadas.

Solicitud: La opción a estas plazas reservadas habrá de formularse en la solicitud de participación en las oposiciones, con declaración expresa de los interesados de que reúnen el grado de discapacidad requerido, acreditado mediante resolución o certificado

Convocatorias: Las plazas reservadas para personas con discapacidad podrán incluirse dentro de las convocatorias ordinarias o proveerse en turno independiente, determinándolo la DGRN.

Convocatorias ordinarias:

     - Contenido de ejercicios: Las pruebas selectivas tendrán idéntico contenido para todos los aspirantes, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el artículo 6 (cabe ampliar tiempos, por ejemplo).

     - Elección de destino: al finalizar el proceso, se elaborará una relación única en la que se incluirán todos los candidatos que hayan superado todas las pruebas selectivas, ordenados por la puntuación total obtenida, con independencia de si se ha participado o no por el cupo de personas con discapacidad. Dicha relación será la determinante para la petición y la adjudicación de destinos, excepto lo previsto en el artículo 9.

     - Si no se cubren…: Si no se presentaran a las oposiciones personas con discapacidad, o, habiéndolas, no ejercitaran la opción de ir por el cupo de personas con discapacidad, o no superaran los ejercicios correspondientes, las plazas que se hubieran reservado en la convocatoria para personas con discapacidad no podrán ser cubiertas por otros opositores declarados aptos conforme a las reglas generales. El porcentaje de plazas reservadas que no hayan sido cubiertas por las personas con discapacidad, incrementará el cupo del cinco por ciento de la convocatoria ordinaria siguiente, con un límite máximo del diez por ciento.

Convocatorias en turno independiente: Las pruebas tendrán el mismo contenido y grado de exigencia que las que se realicen en las convocatorias ordinarias, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el artículo 6. 3. En cualquier caso, los aspirantes deberán acreditar su condición y grado de minusvalía.

Declaración previa de la capacidad para el ejercicio de la función:  Cualquier licenciado en Derecho afectado por cualquier grado de minusvalía, declarada o no legalmente, podrá solicitar de la DGRN, acompañando los certificados médicos oportunos, que se declare su capacidad para desempeñar las funciones de Notario o de Registrador.

Adjudicación de puestos de trabajo (art. 9): Superado el proceso selectivo, las personas con discapacidad que hayan sido admitidos en la convocatoria ordinaria podrán solicitar al órgano convocante la alteración del orden de prelación para la elección de las plazas dentro del ámbito territorial que se determine en la convocatoria, por motivos de dependencia personal, dificultades de desplazamiento u otras análogas, que deberán ser debidamente acreditados. Este derecho sólo existe para la provisión del primer destino, dado su carácter forzoso.

Adaptación de puestos: Los locales en que se ubiquen las notarías y los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, deberán estar adaptados para que puedan accederse a ellos y servir de puesto de trabajo para personas con discapacidad. La Dirección General de los Registros y del Notariado y los respectivos colegios profesionales serán los encargados de ejercer la función de inspección y vigilancia para el cumplimiento de esta norma.

Aplicación supletoria: En todo aquello en lo que no se oponga a este real decreto, será aplicable el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad.

Entrada en vigor: El día 4 de agosto de 2006.

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BLANQUEO DE CAPITALES. Orden EHA/2619/2006, de 28 de julio, por la que se desarrollan determinadas obligaciones de prevención del blanqueo de capitales de los sujetos obligados que realicen actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias con el exterior.

Las transferencias con el exterior y la actividad de cambio de moneda han sido reiteradamente identificadas como sectores vulnerables en relación con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, lo que obliga a aplicar medidas adicionales de identificación y conocimiento del cliente para controlar el riesgo de blanqueo de capitales.

La presente Orden desarrolla las obligaciones de identificación de los clientes, conservación de documentos y establecimiento de procedimientos y órganos de control interno y de comunicación de los sujetos a que se refiere el artículo 2 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, que realicen actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias con el exterior.

            Existe obligación de conservar la documentación acreditativa de la identificación durante seis años.

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**GALICIA. LEY 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

La anterior Compilación databa de 2 de diciembre de 1963. La Exposición de Motivos considera que la Compilación de 1963 era “fragmentaria, incompleta, falta de entidad propia de un sistema jurídico y, en consecuencia, en buena parte, de espaldas a la realidad social”.

Un hito importante fue la promulgación en 1981 del Estatuto de autonomía de Galicia, cuyo artículo 27.4, al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.8.) de la Constitución, fija la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma para la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil gallego. Otras previsiones estatutarias en que se apoya esta nueva Compilación son las previsiones específicas sobre la parroquia rural (arts. 27.2 y 40) o montes vecinales en mano común (art. 27) o las fuentes del derecho propio de Galicia (art.38).

Posteriormente surgió la Ley 7/1987, de 10 de noviembre, sobre la Compilación del Derecho Civil de Galicia, hoy derogada

La Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia es el antecedente directo de la actual derogándose expresamente por la misma.

 La presente Ley de derecho civil de Galicia intenta desarrollar, en todos sus aspectos, aquellas instituciones jurídico-privadas que realmente estuvieran vivas en el derecho propio de Galicia, haciéndose eco de la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, según la cual, la competencia autonómica para la conservación, modificación y desarrollo del propio derecho civil puede dar lugar a una recepción y formalización legislativa de costumbres y usos efectivamente vigentes en el respectivo territorio autonómico.

 

TÍTULO PRELIMINAR: Se desarrolla en 4 artículos.

Fuentes: El artículo 1 recoge como fuentes del derecho civil de Galicia ley, la costumbre y los principios generales que integran e informan el ordenamiento jurídico gallego. La costumbre regirá en defecto de ley gallega aplicable. En defecto de ley y costumbre gallegas, será de aplicación con carácter supletorio el derecho civil general del Estado, cuando no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego.

Interpretación: El derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan, así como con las leyes, los usos, las costumbres, la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega

Vecindad civil: La sujeción al derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común. Los gallegos que residan fuera de Galicia tendrán derecho a mantener la vecindad civil gallega con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común y, en consecuencia, podrán seguir sujetos al derecho civil de Galicia. 

 

TÍTULO I: Esta dedicado a la protección de los menores. Esta materia no estaba regulada en la Ley de 24 de mayo de 1995, al igual que la adopción y la autotutela, instituciones que se recogen en su vertiente civil, dejando fuera de su ámbito los aspectos administrativos y procesales.

A fin de garantizar los derechos de las personas menores y de subsanar las situaciones de desamparo o riesgo en que pudieran encontrarse, la Xunta de Galicia ejercerá a través del organismo competente la protección de las personas menores que residan o se encuentren en Galicia.

La situación de desamparo se declarará mediante procedimiento administrativo.

 

TÍTULO II: Es el relativo a la adopción

El adoptante ha de ser mayor de veinticinco años y tener catorce más que el adoptado.

Sólo cabe adoptar a menores no emancipados, salvo acogimiento familiar o convivencia previa a los 14 años.

Se constituye por resolución judicial y produce los mismos efectos que la filiación por naturaleza. Extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, salvo excepciones y es irrevocable.

 

TÍTULO III: Trata de la autotutela.

En previsión de una eventual incapacidad, cualquier persona mayor de edad podrá designar en escritura pública la persona o personas, físicas o jurídicas, para que ejerzan el cargo de tutor o delegar en su cónyuge u otra persona la elección del futuro tutor entre una pluralidad de personas físicas o jurídicas, previamente identificadas o relacionadas en escritura pública.

También podrá señalar las reglas generales de funcionamiento y contenido de la tutela prevista, en especial en lo que se refiere al cuidado de su persona, proponer medidas de vigilancia y control de la actuación tutelar, así como reglas para la administración de sus bienes.

 

TÍTULO IV: De la situación de ausencia no declarada.

Se encuentra en situación de ausencia no declarada la persona cuyo paradero se ignora o aquella que no puede localizarse de modo transitorio.

La situación de ausencia efectiva del domicilio habitual podrá acreditarse mediante acta de notoriedad tramitada por notario hábil, en la cual se hará constar la persona a la que corresponde la representación y defensa de los intereses del ausente.

La representación en todos los actos y negocios jurídicos de administración ordinaria que no puedan demorarse corresponde, salvo previsión expresa del ausente, al cónyuge no separado legalmente o de hecho, a los descendientes mayores de edad y a los ascendientes, por este orden. Tienen la obligación de velar por los intereses del ausente, así como instar el acta de notoriedad dicha.

 

TÍTULO V: De la casa y la veciña

La casa patrucial y sus anexos constituyen un patrimonio indivisible.

Los patrucios de una parroquia constituyen la veciña, que administra los bienes en mano común (salvo los montes vecinales) según la costumbre o con arreglo a lo acordado por la mayoría.

La veciña se reunirá al menos una vez al año cuando, como y en donde lo acuerde, y estará presidida por el vicairo, el patrucio de más edad o la persona escogida por la mayoría de los patrucios.

 

TÍTULO VI: De los derechos reales. Tiene nueve capítulos:

El capítulo I es el de los montes vecinales en mano común que son los que pertenecen a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, siempre que se estén aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de las mismas, en su condición de vecinos con casa abierta y con humo.

Se dedica el capítulo II a los montes abertales. Son montes abertales, de voces, de varas o de fabeo los conservados pro indiviso en los cuales sus copropietarios, sin perjuicio de realizar en común aprovechamientos secundarios, tenían o mantienen la costumbre de reunirse para repartirse entre sí porciones determinadas de monte o sernas para el aprovechamiento privativo de las mismas, asignaciones que se hacen en tantos lotes como partícipes principales vienen determinados por los títulos o uso inmemorial, y en los cuales su adjudicación se decide por la suerte, también sin perjuicio de la subdivisión de las sernas así asignadas conforme a las adquisiciones hereditarias o contractuales.

El capítulo III es el de la comunidad en materia de aguas. Recoge determinados aprovechamientos de aguas de lluvia o subterránea que no precisan concesión administrativa. Se regulan también las aguas de torna a torna o pilla pillota. Los aprovechamientos existentes se presumen inmemoriales y por acta notarial de presencia podrán ser inscritos en el registro de la propiedad con arreglo a lo dispuesto en la legislación hipotecaria.

El capítulo IV se dedica a los muíños de herdeiros que son los molinos de propiedad común indivisible dedicados a moler granos para consumo familiar y alimentación del ganado de sus copropietarios, cualquiera que sea su origen y estado de conservación.

El capítulo V trata de las agras y los vilares. La propiedad sobre las fincas integrantes del agra o vilar llevará inherente un derecho de copropiedad sobre sus muros o cercados. Las partes en copropiedad no podrán ser enajenadas o gravadas con independencia de las fincas de las que se reputan elementos ajenos e inseparables, y en la transmisión, por cualquier título, del dominio de alguna de ellas se entenderá comprendida la cuota de participación en tales elementos.

El capítulo VI se centra en las relaciones de vecindad, como son el cómaro, la gavia, el resío o la venela,  instituciones de derecho consuetudinario reflejadas en el informe del Consejo de la Cultura Gallega y que la ponencia consideró oportuno desarrollar.

El capítulo VII, De las serventías, define la serventía como el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios.

El extenso capítulo VIII es el de servidumbre de paso. Citemos su usucapión y prescripción:

La servidumbre de paso puede adquirirse por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que empezara a ejercitarse. Ver D. Tr. 1ª para las anteriores a 1995.

La acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado.

Se extingue  por el no uso durante el plazo de veinte años, que empezará a contarse desde el día en que se deje  de ejercitar la servidumbre.

El capítulo IX y último se dedica al retracto de la graciosa. En todos los casos de ejecución patrimonial sobre bienes que formen parte de una explotación agraria, el deudor ejecutado, que tuviera la condición de profesional de la agricultura, podrá retraer los bienes adjudicados en el plazo de treinta días hábiles a partir de la fecha de notificación de la adjudicación.

 

TÍTULO VII: De los contratos. Tiene tres capítulos:

El capítulo I es el de los arrendamientos rústicos. Las modificaciones introducidas se relacionan fundamentalmente con las leyes estatales 49/2003, de 26 de noviembre, y 26/2005, de 30 de noviembre. También es clave en la materia la reseñada Sentencia 121/1992 del Tribunal Constitucional

Se regirán por los pactos libremente establecidos entre las partes, por las normas de este capítulo así como por los usos y costumbres que les sean de aplicación. En su defecto, los arrendamientos de fincas rústicas se regirán por las normas del Código civil.

El contrato de arrendamiento será obligatorio cualquiera que sea la forma en que se celebre. Sin embargo, las partes podrán compelerse recíprocamente a la formalización del contrato en documento público o privado.

El tanteo y retracto se regulan en los art. 115 al 118.

Se tratan también las especialidades del arrendamiento de lugar acasarado, entendiéndose por tal el conjunto formado por la casa de labor, edificaciones, dependencias y fincas, aunque no sean colindantes, así como toda clase de ganado, maquinaria, aperos de labranza e instalaciones que constituyan una unidad orgánica de explotación agropecuaria, forestal o mixta.

El capítulo II se dedica a la aparcería, concebida como la cesión por un contratante a otro del disfrute de ciertos bienes, conviniendo en repartirse en partes alícuotas los frutos o rendimientos. Se regirá por el título constitutivo y, en lo no previsto en el mismo, por las normas de este capítulo. En su defecto, se regirá por los usos y costumbres. La aparcería puede ser agrícola, del lugar acasarado, pecuaria y forestal de nuevas plantaciones. La forma es similar a la del arrendamiento. El tanteo y retracto se regula en el art. 146.

El capítulo III, es el del contrato de vitalicio por el que una o varias personas se obligan respecto a otra u otras a  prestar alimentos, en los términos que convengan, a cambio de la cesión de determinados bienes o derechos.

Para que tenga efectos frente a terceros, el contrato de vitalicio habrá de formalizarse en escritura pública.

El cesionario podrá desistir del contrato en cualquier tiempo, previa notificación fehaciente al cedente con seis meses de antelación.

En los casos de resolución, el cedente recuperará los bienes y derechos cedidos, quedando sin efecto las enajenaciones y gravámenes que el cesionario hiciera, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la legislación hipotecaria.

 

TÍTULO VIII: De la compañía familiar gallega.

Se trata de una de las instituciones que protegen la casa gallega. Se constituye entre labradores con vínculos de parentesco, para vivir juntos y explotar en común tierras, lugar acasarado o explotaciones pecuarias de cualquier naturaleza pertenecientes a todos o a alguno de los reunidos. 

Forma: cualquiera de los modos o formas admitidos en derecho. Dicha constitución habrá necesariamente de documentarse cuando cualquiera de los contratantes así lo solicite. Se presume su constitución cuando un pariente del labrador case para casa.  

Fuentes: La compañía familiar gallega se regirá por el título constitutivo, el uso o costumbre del lugar y las normas de la presente ley.  

Existe derecho de retracto si se separa un socio o en caso de cesión o enajenación a título oneroso de la participación de la compañía a un tercero 

 

TÍTULO IX: Del régimen económico familiar.

Rige el régimen de gananciales como supletorio del convenido en capitulaciones matrimoniales, las cuales podrán otorgarse antes o durante el matrimonio y siempre en escritura pública.

Contenido de las capitulaciones: cualquier estipulación relativa al régimen económico familiar y sucesorio, sin más limitaciones que las fijadas por la ley. Los cónyuges podrán pactar la liquidación total o parcial de la sociedad y las bases para realizarla, con plena eficacia al disolverse la sociedad conyugal.

Se regulan también las donaciones por razón de matrimonio, considerándose tales las que por causa de este cualquier persona haga en favor de alguno de los contrayentes, o de ambos, antes o después de la celebración.

Estas donaciones podrán comprender bienes presentes o futuros. En el primer caso determinarán la adquisición inmediata de lo donado, aunque para que la donación de inmuebles sea válida habrá de hacerse en escritura pública. En el segundo caso la adquisición se subordina a la muerte del donante, siendo el régimen de aplicación el de los pactos sucesorios contemplados en la presente ley.

Si la sociedad de gananciales fuera el régimen económico matrimonial, los bienes donados por razón de matrimonio a los cónyuges conjuntamente y sin designación de partes tendrán carácter ganancial.   

 

TÍTULO X: De la sucesión por causa de muerte. Tiene siete capítulos. Por la disposición transitoria segunda, las normas de este título se aplicarán a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la ley, pero las normas sobre partición se aplicarán a todas.

El capítulo I es el de las Disposiciones generales donde se determina que la sucesión se defiere por testamento, pactos sucesorios y la ley. No hay reversión legal ni obligación de reservar.

El capítulo  II  trata de los testamentos. El testamento abierto ordinario, que puede ser individual o mancomunado, se otorgará ante notario, sin que sea necesaria, salvo excepciones, la presencia de testigos. Se redactará en la lengua oficial en Galicia que el otorgante escoja.

. Es mancomunado el testamento cuando se otorga por dos o más personas en un único instrumento notarial.  Si son esposos, podrán, además, establecer disposiciones correspectivas, es decir, disposiciones de contenido patrimonial cuya eficacia estuviera recíprocamente condicionada por voluntad expresa de los otorgantes, no presumiéndose. Los gallegos podrán otorgar testamento mancomunado en Galicia o fuera de ella. Podrá ser revocado conjuntamente por los otorgantes o unilateralmente por cualquiera de ellos en lo concerniente a sus disposiciones no correspectivas. La revocación o modificación unilateral de las disposiciones correspectivas sólo podrá hacerse en vida de los cónyuges y producirá la ineficacia de todas las recíprocamente condicionadas.

Es testamento por comisario aquel otorgado por uno de los cónyuges en ejercicio de la facultad testatoria concedida por el otro en capitulaciones o testamento. Su contenido es la facultad de designar heredero o legatario entre los hijos o descendientes comunes, así como la de asignar bienes concretos y determinar el título por el que se recibirán, respetando legítimas y las disposiciones del cónyuge atribuyente. El comisario tiene plazo de por vida, salvo que se indique otra cosa y puede adjudicar bienes en acto particional inter vivos o por actos mortis causa, sea en testamento exclusivo para este menester o propio también. En tanto el cónyuge no ejercite la facultad testatoria se entenderá que la herencia del fallecido está bajo su administración. 

Se completa el capítulo con determinadas disposiciones testamentarias especiales como disposiciones a favor de persona incierta, o que cuide del testador o sobre un bien ganancial. Salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin o en los casos de separación de hecho entre los cónyuges.

El capítulo III regula los pactos sucesorios. Son pactos sucesorios los de mejora y los de apartación, sin perjuicio de los que fueran admisibles conforme a derecho.

Habrán de ser otorgados en escritura pública por personas mayores de edad con plena capacidad de obrar, cabiendo el poder especial.

Son pactos de mejora aquellos por los cuales se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos. Podrán suponer la entrega o no de presente de los bienes a quienes les afecten, determinando en el primer caso la adquisición de la propiedad por parte del mejorado.

Por la mejora de labrar y poseer, el ascendiente que quiera conservar indiviso un lugar acasarado, aunque las suertes de tierras estén separadas, o una explotación agrícola, industrial, comercial o fabril podrá pactar con cualquiera de sus descendientes su adjudicación íntegra, suponiendo la adjudicación la institución de heredero si no se dispone otra cosa.

Por la apartación quien tenga la condición de legitimario, si se abriera la sucesión en el momento en que se formaliza el pacto, queda excluido de modo irrevocable, por sí y su linaje, de la condición de heredero forzoso en la herencia del apartante, a cambio de los bienes concretos que le sean adjudicados.

El capítulo IV trata del usufructo del cónyuge viudo. Los cónyuges podrán pactar en escritura pública o disponer en testamento la atribución unilateral o recíproca del usufructo sobre la totalidad o parte de la herencia. El usufructo voluntario del cónyuge viudo es inalienable, renunciable en todo o en parte y sólo redimible o conmutable por acuerdo del usufructuario y de los propietarios sin usufructo. .El usufructuario sólo podrá disponer de su derecho sobre bienes concretos con el consentimiento de los propietarios sin usufructo.

El capítulo V es el de las legítimas, siendo sólo potenciales legitimarios los hijos y descendientes de hijos premuertos, justamente desheredados o indignos y el cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho. No los ascendientes.

Constituye la legítima de los descendientes la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido que se dividirá entre los hijos o sus linajes. Aunque no reciban legítima, los apartados, los que repudiaran el llamamiento legitimario así como sus descendientes hacen número para su cálculo.

Salvo los casos de apartación, será nula toda renuncia o transacción sobre la legítima realizada antes de la apertura de la sucesión.

Corresponderá en exclusiva a los herederos la opción de pagar la legítima en metálico extrahereditario. El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor, pudiendo solicitar anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia.

Legítima del cónyuge viudo: Si concurriera con descendientes del causante, le corresponde el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario. Si no concurriera con descendientes, tendrá derecho al usufructo vitalicio de la mitad del capital. El causante podrá satisfacer esta legítima atribuyéndole por cualquier título, en usufructo o propiedad, bienes determinados de cualquier naturaleza, un capital en dinero, una renta o una pensión.

Se regulan también los efectos de la preterición intencional y no intencional y del desheredamiento.

El capítulo VI se refiere a la sucesión intestada. Si no existieran personas que tengan derecho a heredar, conforme a esta ley y el Código Civil, heredará la Comunidad Autónoma de Galicia, en cuyo caso, la herencia se entenderá aceptada siempre a beneficio de inventario.

El capítulo VII y último regula la partición de la herencia.

El testador podrá hacer la partición de la herencia o realizar adjudicaciones de bienes y derechos determinados, sin perjuicio de las legítimas. La partición hecha por el testador en documento no testamentario habrá de ajustarse a las disposiciones del testamento. Podrán ordenarse en testamento disposiciones particulares sobre la partición de la herencia que habrán de observarse al hacer la misma.

Los cónyuges, aunque testen por separado, podrán hacer una partija conjunta y unitaria de sus bienes privativos y de los comunes, si los hubiera, con independencia del origen de los adjudicados a cada heredero. 

Contador-partidor: En el propio testamento o en escritura pública, el testador podrá encomendar la facultad de hacer la partición de la herencia a quien no sea partícipe en la misma. Podrá nombrar contador-partidor al cónyuge sobreviviente al que sólo hubiera asignado el usufructo universal, sin perjuicio de otras facultades que también pudiera atribuirle. Salvo dispensa del testador, estas facultades únicamente podrán ser ejercitadas mientras el sobreviviente permanezca viudo, y dentro del plazo fijado por el causante. Si no lo fijara, el cónyuge podrá ejercitarlas mientras viva.

  Herederos: Cuando el testador no tuviera hecha la partición, los partícipes mayores de edad, los emancipados o los legalmente representados podrán partir la herencia del modo que tengan por conveniente. Cuando no haya contador-partidor designado por el causante o esté vacante el cargo, los partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean, al menos, dos podrán promover ante notario la partición de la herencia, que, respetando en todo caso las disposiciones del causante, se sustanciará conforme al procedimiento que se determina, uno de cuyos trámites es el de notificar su propósito notarialmente a los demás interesados

El quiñón adjudicado al partícipe que por ausencia de hecho no tuviera domicilio conocido será administrado por el viudo del causante que, interesado en la partición, fuera ascendiente del adjudicatario.

Entre las Disposiciones Adicionales, citemos la tercera, según la cual, a los efectos de aplicación de la presente ley se equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia. Tendrá la consideración de relación marital análoga al matrimonio la formada por dos personas que lleven conviviendo al menos un año, pudiéndose acreditar tal circunstancia por medio de la inscripción en el registro, manifestación expresa mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio admisible en derecho. En caso de tener hijos en común será suficiente con acreditar la convivencia.   

Entrada en vigor: el 30 de junio de 2006.  (JFME)

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CANARIAS. Ley 6/2006, de 17 de julio, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Surge la necesidad de una nueva ley por la entrada en vigor de la nueva Ley 33/2003, de 28 de abril, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y por el largo tiempo transcurrido desde la promulgación de la Ley anterior 8/1987. Citemos algunos artículos:

Obligación de inscribir: Artículo 10. Inscripciones registrales.

 1. Deberán inscribirse en los correspondientes registros los bienes y derechos integrantes del patrimonio de la Comunidad Autónoma, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros. No obstante, la inscripción será potestativa para la Administración Pública en el caso de arrendamientos inscribibles conforme a la legislación hipotecaria.

Formalización documental. Artículo 14. Formalización.

1. Los negocios jurídicos de adquisición o enajenación de bienes inmuebles y derechos reales se formalizarán en escritura pública. Los arrendamientos y demás negocios jurídicos de explotación de inmuebles, cuando sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, deberán formalizarse en escritura pública si alguna de las partes instara su inscripción. Los gastos generados por ello serán a costa de la parte que haya solicitado la citada formalización.

2. A las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, cuando el cesionario sea otra Administración Pública, organismo o entidad vinculada o dependiente le será de aplicación lo previsto en el artículo 113.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

3. Compete a la dirección general competente en materia de patrimonio realizar los trámites conducentes a la formalización notarial de los contratos y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos de la Administración de la Comunidad Autónoma a que se refiere este artículo. En el otorgamiento de las escrituras ostentará la representación de la Administración de la Comunidad Autónoma y de sus organismos autónomos el director general competente en materia de patrimonio o funcionario en quien delegue. En el caso de organismos públicos que tengan atribuidas competencias de adquisición de bienes y derechos, las competencias derivadas de su formalización serán ejercidas por el órgano que se establezca en la norma que atribuya tales competencias, debiendo remitir a la dirección general competente en materia de patrimonio la documentación correspondiente para su constancia en el inventario.

4. Los actos de formalización que, en su caso, se requieran en las adquisiciones derivadas del ejercicio de la potestad de expropiación y del derecho de reversión, serán efectuados por la consejería u organismo autónomo que los inste. 

Enajenación de inmuebles: Se recoge en los arts. 38 al 44. Puede ser por concurso, subasta (que es la regla con muchas excepciones) o enajenación directa. Antes de la enajenación del inmueble o derecho real se procederá a depurar la situación física y jurídica del mismo, practicándose el deslinde si fuese necesario, e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad si todavía no lo estuviese. No obstante, podrán enajenarse sin sujeción a lo dispuesto en el apartado anterior bienes a segregar de otros de titularidad de quien los enajene, o en trámite de inscripción, deslinde o sujetos a cargas o gravámenes, siempre que estas circunstancias se pongan en conocimiento del adquirente y sean aceptadas por éste.

Permuta: Artículo 51. Permuta de bienes y derechos. 1. Los bienes patrimoniales de la Comunidad Autónoma podrán ser permutados por otros, previa tasación pericial y justificación de su conveniencia, cuando la diferencia de valor de los bienes a permutar no sea superior al 50 por ciento del valor del que lo tenga mayor.

            Cesión de uso. Artículo 57.3. Si la cesión de uso tuviese por objeto bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, se procederá a la práctica del correspondiente asiento a favor del cesionario en el Registro de la Propiedad.

Reservas demaniales. Artículo 74. Reservas demaniales.

 1. La Comunidad Autónoma podrá reservarse el uso exclusivo de bienes de su titularidad destinados al uso general para la realización de fines de su competencia, cuando existan razones de utilidad pública o interés general que lo justifiquen. 2. La duración de la reserva se limitará al tiempo necesario para el cumplimiento de los fines para los que se acordó. 3. La declaración de reserva se efectuará por acuerdo del Gobierno, a iniciativa de la consejería competente por razón de la materia y a propuesta de la consejería competente en materia de hacienda, debiendo publicarse en el Boletín Oficial de Canarias e inscribirse en el Registro de la Propiedad 

Concesiones demaniales. Artículo 77. Concesiones demaniales. 1. El otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia. No obstante, podrá acordarse el otorgamiento directo en los supuestos previstos en los apartados a), b), c) y d) del artículo 40.5 de esta ley, así como cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente justificadas, o en otros supuestos establecidos en las leyes. 2. Cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para la adjudicación, una vez otorgada la concesión deberá procederse a su formalización en documento administrativo. Este documento será título suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad.

Deslinde. Se regula en los arts. 102 a 105.

Obligaciones de comunicar: Artículo 114. Notificación de determinados actos y contratos. 

1. Los notarios que intervengan en cualquier acto o contrato no otorgado por órganos de la consejería competente en materia de hacienda sobre bienes o derechos cuya titularidad corresponda a la Comunidad Autónoma, remitirán a la dirección general competente en materia de patrimonio una copia simple de la correspondiente escritura, y dejarán manifestación en la escritura matriz de haberse procedido a tal comunicación. El registrador de la propiedad no inscribirá ninguna escritura en la que falte esta manifestación del notario. 

2. Cuando la práctica de los asientos registrales pueda efectuarse en virtud de documento administrativo, los registradores de la propiedad estarán obligados a cursar igual comunicación, con remisión de copia del documento presentado e indicación de la fecha del asiento de presentación, cuando aquél no haya sido otorgado por los órganos expresados en el apartado anterior.   

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   II.- RESOLUCIONES PARA REGISTROS DE LA PROPIEDAD:

 

 

**D171. TITULARIDAD FIDUCIARIA: REPRESENTACIÓN INDIRECTA ALEGADA A POSTERIORI. AUTOCONTRATACIÓN. R. 6 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.

HECHOS: Se trata de una escritura de rectificación y ratificación en la que comparecen el representante de la sociedad vendedora y los herederos de quien en una escritura de compraventa de 1.976 intervino como comprador. Se expone que en la escritura “rectificada” el comprador incurrió en error al afirmar que actuaba en nombre propio, ya que en realidad lo hizo como mandatario verbal de los ahora herederos y comparecientes, por lo que la adquisición de las fincas descritas fue por mitad y pro indiviso para ellos, ratificando éstos dicho mandato verbal. Se trata de acreditar lo anterior mediante una carta del causante en que así lo reconoce. Se da además la circunstancia de que uno de los herederos es el representante de la sociedad vendedora.

El Registrador, entre otras razones, deniega la inscripción, pues, aparte de darse una autocontratación no salvada, porque “resulta aplicable la doctrina de la D. G. R. N. de 10 de marzo de 2.004, conforme a la cual, el mero reconocimiento de una titularidad en favor de tercero, aunque vaya seguido de tradición, carece de virtualidad para provocar la transmisión del dominio. Se precisa para ello un título material oneroso o gratuito que ponga de  manifiesto la contraprestación o liberalidad en cuya virtud se opera la transmisión.”

            El Centro Directivo parte de analizar el artículo 1.717 del Código Civil (y otros relacionados) que permiten la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno, precepto que plantea importantes problemas de interpretación y de aplicación. La relación directa entre el representante indirecto y el tercero tiene eficacia plena, pero la doctrina clásica negaba cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el dominus negotii, Sin embargo, tal tesis, puede provocar situaciones injustas al reconocer el dominio en quien no es dueño por lo que la doctrina más moderna y la jurisprudencia del Tribunal Supremo no han dudado en atribuir efectos directos para el representado cuando el carácter ajeno de la gestión del representante indirecto ha quedado suficientemente acreditado. En puridad, no se modifica el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada, pues se trata de simple adecuación de la titularidad formal a la realidad, y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron.

            La DG acepta este último planteamiento, es decir, la posibilidad de admitir la adquisición inmediata de la propiedad por el dominus, trasladando el estudio a la forma de acreditación de su titularidad que, de momento, puede quedar reservada u oculta. Al respecto, no considera suficiente la mera manifestación de los interesados, siendo preciso que esa declaración esté suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa, sin que sea imprescindible la existencia de una escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación. Hay que ir al caso concreto y, en tal sentido, matiza la R. 2 de septiembre de 2004 para referirla a su supuesto fáctico.

            Analiza, con dichos antecedentes el caso: No acepta la carta, por no ser documento público. Pero, en cambio, sí parece admitir la acreditación por la suma de las manifestaciones de los herederos-beneficiarios y la confirmación del representante de la parte vendedora a cuya manifestación le atribuye los efectos de la confesión. Salva el escollo de lo dilatado en el tiempo recordando que ello no puede perjudicar derechos adquiridos por terceros y que cabe su impugnación. No se trata de un título carente de causa porque la causa le procede del negocio original.

            Sin embargo, aunque contradice lo principal de las argumentaciones del Registrador, confirma la calificación en lo relativo a la autocontratación, pues el representante de la entidad vendedora es la misma persona que uno de los compradores.

Nota: Parece deducirse del texto de esta densa y didáctica R. que, si no se hubiera dado la figura de la autocontratación no salvada, el título sería inscribible. La DG, al rechazar la carta por ser documento privado, parece aceptar, como hecho o circunstancia acreditativos de la representación, junto a la declaración de los beneficiarios, la manifestación al respecto la otra parte contratante (el vendedor), es decir, una mera declaración sin que haya ninguna apoyatura objetiva adicional. Ver también la 182. (JFME)

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176. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA Y RESEÑA IDENTIFICATIVA. R. 9 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.

            Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que el representante del acreedor hace uso de un poder otorgado por don…, especialmente facultado por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 25 de enero de 1999.

El Registrador suspende porque no se incorpora el citado acuerdo ni se transcriben o relacionan suficientemente las facultades que resultan del mismo. Tampoco se precisa sobre el concreto poderdante, Sr. Martín Morales, quién es y qué cargo ostenta en la entidad acreedora.

            El Notario recurre por entender que ha cumplido debidamente con el juicio de suficiencia y la reseña identificativa del poder.

            La DGRN, en línea con muchas RR. previas, revoca la calificación. Considera que el juicio de suficiencia es de responsabilidad exclusiva del Notario y aportar la documentación solicitada podría suponer una revisión del mismo. Estima que es correcta la reseña identificativa, pues no resulta necesario indicar quién es el poderdante ni aludir al referido acuerdo de Consejo de Administración.

            Repite su doctrina sobre el alcance de la vinculación de las resoluciones para los Registradores: “el Registrador debe acatar las resoluciones de este Centro Directivo siempre que se den dos requisitos: que estén publicadas en el Boletín Oficial del Estado y que no hayan sido anuladas por los órganos jurisdiccionales competentes, anudado al hecho de que dicha anulación habrá de ser en resolución judicial firme y objeto de publicación en el mismo periódico oficial.”

            Nota: la doctrina de la DGRN sobre el carácter vinculante de las Resoluciones, dispuesto por el art. 307.10 de la Ley Hipotecaria, añade dos requisitos adicionales no previstos en dicho precepto para que dejen de serlo: la firmeza de la resolución judicial (que no exige para la resolución cuando se dicta) y su publicación.

Justifica la vinculación por ser el registrador funcionario público y por los principios de jerarquía y de predictibilidad del sistema, argumentos que tienen su fuerza, pero que se deslucen cuando se observa:

A) Respecto de la predictibilidad: ¿por qué no son entonces vinculantes también las Resoluciones que dan la razón a los registradores?

B) Respecto de la jerarquía: ¿por qué no son vinculantes también para los notarios que dependen jerárquicamente del mismo órgano administrativo y que son también funcionarios públicos? (JFME)

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*177. VIVIENDA ENTRE MEDIANERAS. COMPETENCIA DEL RECURSO DGRN o GENERALITAT DE CATALUÑA Y POSICIÓN DEL REGISTRADOR. R. 27 de Junio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.

            Se declara la obra nueva de una vivienda “entre medianeras”. El registrador deniega la inscripción de la escritura y de dicha expresión, pues entiende que hace referencia a un derecho real de medianería regulado por la legislación catalana, que no se ha constituido debidamente y que de practicar la inscripción tal como se describe sería una mención indebida de derecho real. Ofrece la posibilidad de inscribir siempre que el interesado renuncie a que se trascriba dicha expresión.

            El notario recurre ante la DGRN entendiendo que no es una cuestión de derecho catalán sino una mera cuestión sobre cómo practicar la inscripción. Y en cuanto al fondo del asunto entiende que la expresión “entre medianeras” es un término empleado por el técnico que no hace referencia a ningún derecho real de medianería, sino sólo a  un hecho descriptivo de la edificación sin trascendencia jurídica.

            El registrador remite el expediente a la DGRN y simultáneamente al organismo competente de la Generalitat de Cataluña para resolver los recursos.

            La DGRN acoge la posición jurídica del notario considerando que la interpretación de dicha expresión por el registrador no es correcta, ya que es un término administrativo habitual que hace referencia a que la vivienda está rodeada de otras edificaciones teniendo únicamente libre la fachada, cuestión que nada tiene que ver con la medianería. Por ello ordena la inscripción y reprocha al registrador que haya remitido el expediente a los dos organismos a la vez por cuanto el notario recurrió ante la DGRN y por tanto tenía que haberse limitado a elevar o trasladar el recurso ante dicho organismo. En su caso, la DGRN debería declararse incompetente y remitir el expediente a la Generalitat. En ningún caso compete al registrador decidir la competencia entre organismos para el recurso y por ello debe de limitarse a enviar el recurso al órgano ante el cual se recurre. (AFS)

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178. EXCESO DE CABIDA: DUDA SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. R. 1 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006.

Se plantea si es inscribible un exceso de cabida de una finca que según el Registro mide 2,64 áreas y en la escritura y certificado catastral 8,38 áreas, alegando el Registrador dudas fundadas acerca de la identidad de la finca, toda vez que procede por división material de otra de mayor cabida y no coincidir los linderos – siendo uno de ellos fijo- con los que constan en el Registro y no acreditarse dicha variación.

Resuelve la Dirección que, como tiene reiteradamente declarado, la registración de excesos de cabida sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar es la que debió reflejarse originariamente. Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente. Y, dadas las circunstancias concurrentes en este caso, como son: la cuantía del exceso cuya constatación registral se pretende; la existencia de cambio de linderos, alguno de ellos fijo; proceder la finca de división de otra de mayor cabida, hace que el registrador albergue dudas respecto a la identidad de la finca. (MN)

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*179. EJECUCIÓN CONTRA HERENCIA YACENTE. INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. R. 5 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006.

Se plantea si obtenida sentencia donde se condena a la herencia yacente de una persona fallecida (declarada en rebeldía procesal) al pago de una determinada cantidad, es anotable el embargo ordenado por el Juez en trámite de ejecución de sentencia, sobre un bien de la única heredera del causante.

Entiende el Registrador que no es posible acceder a la anotación por no figurar la titular registral entre las personas contra las que se ha dirigido el procedimiento con carácter personal y directo.

El Centro Directivo confirma la calificación del Registrador, sobre la base del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro y que exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento.

El artículo 540.1 LEC determina que la ejecución podrá despacharse frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Pero en este caso el condenado ejecutado no es el causante, sino la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos contra los que se dirigió la demanda. La cuestión a dilucidar, por consiguiente, es si la demanda interpuesta contra la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos, equivale al emplazamiento de la masa hereditaria aún no aceptada del titular registral fallecido. Entiende la Dirección que no, ya que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, no ha sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, (arts. 6-4, 7-5, 540, 790-1, 7912-2.º, 797 y 798 LEC), que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente con quien sustanciar entretanto el procedimiento, sin que la falta de ese cargo que asuma la defensa jurídica de la herencia pueda entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante. En definitiva, aquí no hay una eventual tramitación defectuosa (que no compete al Registrador calificar), sino una inadecuación entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto, a la que si alcanza la potestad de calificación registral, - art. 100 RH.- (MN)

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180. ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN DE PAGOS  y VENTAS POSTERIORES- R. 5 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006.

            En el Registro consta anotada una declaración judicial de suspensión de pagos de una sociedad y la necesidad de actuación de los interventores judiciales. Posteriormente, al parecer, se ha decretado judicialmente la finalización de la suspensión de pagos, aunque no se ha cancelado la anotación de suspensión que permanece vigente en el Registro.

            Ahora el administrador, sin autorización de los interventores judiciales, vende una finca que se pretende inscribir, aportando fotocopias de la sentencia que pone fin al procedimiento, que ha sido publicada en el Boletín Oficial (se supone que el BORME). El registrador deniega la inscripción por estar vigente la anotación de suspensión.

La DGRN da la razón al registrador, por cuanto el registrador tiene que ajustarse en su calificación al contenido de los libros del Registro. Por tanto, mientras no se haya cancelado la anotación de suspensión, ésta es vinculante para el registrador. (AFS)

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*181. EXCESO DE CABIDA EN FINCA COLINDANTE A MONTE PÚBLICO. R. 5 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006.

            Se pretende inscribir un exceso de cabida, documentado catastralmente, de una finca colindante a monte público. Consta informe contrario del organismo autonómico competente en materia de montes.

            Dados los términos del artículo 22 de la Ley de Montes, concluye la DGRN que el informe favorable del organismo administrativo competente en montes demaniales es requisito imprescindible para inscribir los excesos de cabida en estos casos de fincas colindantes y si el informe es desfavorable sólo cabe la suspensión de la inscripción, como en el presente caso. (AFS)

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*182. TITULARIDAD FIDUCIARIA, RECONOCIMIENTO DEL DOMINIO E INSCRIPCIÓN. R. 6 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.

            En el registro constan inscritos dos titulares de una finca A y B por título de compra. Ahora B (y los herederos de su cónyuge) reconocen el dominio de su mitad indivisa a favor de A, reconociendo que B ha sido un mero titular fiduciario y que A pagó en su momento la totalidad del precio. En consecuencia solicitan que la mitad indivisa de B se inscriba a favor de A, a lo que se niega el registrador entendiendo que el reconocimiento de dominio no es título traslativo hábil, pues no es negocio oneroso o gratuito.

            El notario alega que estamos ante una titularidad fiduciaria, admitida por la más reciente doctrina y jurisprudencia, que en el momento de la compra hubo una representación indirecta, pues B actuó en nombre propio pero por cuenta ajena (de A), y que A es el verdadero propietario desde el inicio, aunque B es el titular aparente o fiduciario. En consecuencia como A es el verdadero propietario no puede hacer título con efecto traslativo y por eso la única vía posible es el reconocimiento del dominio o una resolución judicial que así se declare y que provoque una rectificación del registro.

            La DGRN entra a analizar la teoría de la titularidad fiduciaria y coincide con el notario en considerar superada la teoría clásica según la cual el fiduciario (B) era  verdadero propietario desde el inicio con obligación de transmitir su propiedad al fiduciante (A) mediante un negocio jurídico posterior. Considera admisible en base al artículo 1717 del código civil y según la más moderna teoría y jurisprudencia, que el fiduciante o representado (A)  ha sido propietario desde el momento inicial, aunque haya un titular aparente o fiduciario (B), y que dicho titular fiduciario o representante es un mero gestor o poseedor por cuenta ajena.

            Admitida esta posibilidad teórica de titularidad inicial por el representado o fiduciante oculto, la cuestión formal es cómo acreditar esa relación previa entre fiduciante y fiduciario. No le parece bastante una escritura declarativa reconociéndolo así por los interesados, sino que exige además más pruebas adicionales, en función del caso concreto, que no especifica. Es consciente de que esta teoría puede ser utilizada como un mecanismo para eludir los requisitos civiles de los negocios traslativos (y sus consecuencias fiscales).En el presente caso, al reconocer todos que el dinero fue pagado por el fiduciante (A) y dada su relación de parentesco con el fiduciario (b)  le parece a la DGRN suficientemente acreditada la fiducia.

            Alega también a favor de esta teoría de la representación indirecta el artículo 1717 del código civil, párrafo segundo, “cosas propias del mandante” para entender que se ha entablado una relación jurídica directa entre el anterior titular o propietario y el fiduciante o mandante.

            En cuanto a los terceros de buena fe que hayan contratado o adquirido derechos en el intermedio en que el negocio fiduciario ha estado oculto, considera la DGRN que hay que protegerlos, y que el riesgo de perjuicios lo asume el fiduciante.

            Desde el punto de vista registral, el reconocimiento de dominio que accede al registro tiene que tener una causa, pero en el presente caso la causa está en el título de compraventa que ya accedió el registro y el reconocimiento de dominio en realidad es un reconocimiento de una representación indirecta previa, de la relación fiduciaria entre fiduciante y fiduciario.

            En definitiva, revoca la nota y ordena la inscripción

COMENTARIO.-  Giro  copernicano de la DGRN respecto de la postura  mantenida en su última Resolución de 2 de Septiembre de 2004 en que decía justamente lo contrario, y eso que había una escritura pública previa documentando el mandato.

            Desde el punto de vista teórico me parece más razonable y acorde con nuestro sistema de derechos reales la teoría clásica de la fiducia: el fiduciario adquiere el dominio y es propietario verdadero, sin perjuicio de que, como mera obligación, y en función del mandato previo esté obligado a transmitir al fiduciante en un  momento posterior con un nuevo negocio traslativo.

            La teoría moderna tiene, a mi juicio, el insalvable obstáculo de que para que haya transmisión de dominio tiene que haber acuerdo de voluntades entre los contratantes y tradición. Y en estos casos el propietario inicial no acuerda nada –ni lo puede acordar- con el fiduciante que no es contratante porque permanece oculto, ni le entrega la posesión. Y por otro lado el acuerdo de voluntades entre el fiduciante y el fiduciario no puede nunca producir más que efectos entre ellos y nunca con el propietario inicial, pues no presta su consentimiento a ello.

            Desde el punto de vista práctico los inconveniente son múltiples: desde personales, pues ningún vendedor estará seguro de a quién ha vendido, lo que choca con el más elemental sentido de seguridad jurídica; civiles, pues nunca estaremos seguros de quien es el verdadero propietario, y puede ser una vía abierta para el fraude de acreedores; hasta fiscales, pues los más avispados intentarán recurrir al truco de la fiducia para evitar pagar impuestos en una segunda transmisión.

            En mi opinión esta Resolución supone la admisión de una teoría que creará inseguridad jurídica también desde el punto de vista formal, pues nunca estaremos seguros de si está o no suficientemente acreditada la relación previa de mandato indirecto. (AFS)

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183. RECURSO GUBERNATIVO: PLAZO DE INTERPOSICIÓN. R. 10 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006.

            Contra una calificación notificada -según el acuse de recibo- el 10 de febrero de 2006, se presenta un recurso cuyo escrito es de 9 de marzo, pero que tuvo su entrada en la Dirección General el 15 de marzo del mismo año.

La Dirección no admite el recurso por haber sido presentado fuera de plazo, ya que según el art. 326  LH para la interposición del recurso se establece el plazo de un mes desde la fecha de la notificación; todo ello sin perjuicio de que presentado el documento a calificar nuevamente y reiterándose la calificación negativa, pueda interponerse de nuevo el recurso. (MN)

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*185.- ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS: ES CORRECTO ATRIBUIR AL CONYUGE  VIUDO (FALLECIDO ANTES DEL ACTA) SU CUOTA LEGAL USUFRUCTUARIA. R. 17 de julio de 2006. DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.

            HECHOS: Se formaliza una escritura de aceptación de herencia de dos cónyuges fallecidos sucesivamente, con su correspondiente acta de declaración de herederos, en la que el  notario autorizante, tras declarar herederos de ambos a sus hijos, reserva al cónyuge, fallecido posteriormente, “su cuota legal usufructuaria”.

            El Registrador suspende la inscripción por estimar que dado que la personalidad se extingue con la muerte, no cabe declarar heredero a una persona que, al tiempo del acta de declaración de herederos, había fallecido. Así lo estima también el Registrador Sustituto, que confirma la calificación del primero.

            DIRECCION GENERAL: Admite el  recurso contra la posición del Registrador, estimando que es posible declarar heredero a una persona fallecida, en cuanto determinación de un momento sucesorio, referido a un momento determinado, y ello conforme a los arts 657 y 661 del c.c., ya que si bien la personalidad se extingue por la muerte, perviven dchos referidos al fallecido, y que podría ser presupuesto para que opere el ius transmisiones.

            La declaración de herederos implica una declaración referida a un momento temporal determinado, que no es el del acta, sino el momento del fallecimiento del causante, lo que no impide el reconocimiento como heredero de un fallecido, sin perjuicio de que el dcho a aceptar la herencia pueda ser ejercitado por sus herederos o que el patrimonio a que fue llamado (en caso de usufructo) se haya incorporado a la nuda propiedad en un momento temporal posterior.

            COMENTARIO: La verdad es que, aunque el tema sea discutible, tradicionalmente en todas las declaraciones de herederos, antes judiciales y hoy notariales, siempre se le reserva al cónyuge viudo, aun fallecido después, su cuota usufructuaria, y pese a todo, hay un dato práctico claro: las oficinas Liquidadoras, consideran que dicho usufructo, forma parte del haber hereditario del viudo fallecido, y por tanto incrementa su haber. (JLN)

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188. INSTANCIA SOLICITANDO ASIENTOS. LEGITIMACIÓN DE LA FIRMA. R. 20 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006.

Mediante dos instancias se solicitan la cancelación de cargas caducadas sobre una finca conforme al art. 82 LH, y la constancia de la extinción de usufructo, así como de la consiguiente consolidación del dominio sobre dicha finca, a la vista del correspondiente certificado de defunción del Registro Civil.

El Registrador considera que, al no haber sido puestas ni ratificadas en su presencia las firmas recogidas en dicha instancia deben estar legitimadas notarialmente.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación del Registrador dado el carácter rogado que tiene la actuación registral, y de ahí que no se pueda practicar en el Registro ningún asiento –salvo casos excepcionales– sin que hayan sido solicitados expresamente por los interesados. Y por ello, deberá quedar acreditada fehacientemente la autenticidad de dicha rogación y, por ende, la identidad de quien la realiza.

Además, en el caso de cancelación por caducidad conforme al art. 82.5 LH, la solicitud tiene que ser efectuada por el titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada. Y dicha solicitud es materia de calificación por el Registrador, por lo que la identidad del solicitante ha de acreditarse mediante documento público o instancia privada con firma notarialmente legitimada o ratificada ante el Registrador.

En el caso de la extinción de usufructo y consolidación del dominio considera que también es imprescindible la rogación de los interesados para poner en marcha el procedimiento registral, sin que baste el hecho de que lleguen a conocimiento del Registrador noticias o datos sobre modificación en la situación jurídica de la finca mientras no conste la voluntad de esos interesados o de sus representantes en el asiento de presentación; y, por lo tanto, no existiendo precepto legal alguno que excluya de esta norma general la cancelación del usufructo por extinción del mismo, es también ineluctable la acreditación de la identidad del solicitante de la práctica del asiento cancelatorio. (MN)

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192. RÉGIMEN MATRIMONIAL COLOMBIANO. R. 7 de julio de 2006, DGRN. BOE de 26 de agosto de 2006.

Se presenta una escritura en la que un matrimonio colombiano, en régimen de comunidad de su nacionalidad, adquiere para su sociedad conyugal con sujeción a su régimen matrimonial.

El Registrador suspende la inscripción porque el régimen legal supletorio colombiano es el de comunidad diferida.

La DGRN revoca la calificación registral, diciendo que  “Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo, (…) consiste en que no es exigible la determinación de las cuotas que cada uno de ellos adquiere en el bien cuando se adquiere bajo un régimen matrimonial de comunidad y la inscripción puede practicarse a su favor «con sujeción a su régimen matrimonial » con indicación de éste si –como en el presente caso– consta en el título, (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario).

(…) La legislación colombiana señala que el matrimonio produce el nacimiento entre los cónyuges de una comunidad patrimonial. El hecho de que la misma sea diferida al momento de la disolución del vínculo y que durante su existencia cada cónyuge conserve la libre administración y disposición de sus bienes no invalida la doctrina general fijada por este Centro Directivo y que ha sido antes reseñada”. (JDR)

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*196.- SUBROGACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO: CABE QUE EL DOCUMENTO SOLUTORIO  SEA UNA TRANSFERENCIA EFECTUADA AL BANCO ACREEDOR, PERO A FAVOR DEL PRESTATARIO:  R. 8 de junio de 2006. DGRN. BOE de 28 de agosto de 2006. Vinculante.

            HECHOS: Se efectúa una subrogación por una Banco respecto de otro, concediendo el subrogado un préstamo al deudor para pagar a la entidad Acreedora. La cuestión es que el resguardo unido a la escritura de subrogación es una transferencia a favor de la parte deudora.

            El Registrador rechaza la inscripción por entender que el pago no está acreditado, al haberse efectuado la transferencia a favor del propio deudor.

            DIRECCION GENERAL: La DG acepta el recurso, dado que:

            - El deudor ha autorizado a la Entidad subrogada a disponer del dinero prestado e ingresado en su cuenta para proceder al pago de la deuda.

            - Se ha cumplido lo que establece el art 2 de la ley 2/94, que exige que la entidad subrogada declare en la escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital, intereses y comisión devengados, incorporando a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con finalidad solutoria.

            - La ley además no exige que el pago efectivo se acredite al notario, sino que en el ámbito de lealtad de las entidades financieras, es suficiente la declaración de la subrogada de haber pagado a la acreedora y la incorporación del resguardo de la operación efectuada con finalidad solutoria.

            COMENTARIO: Desde un punto de vista práctico, y dejando al margen los argumentos jurídicos expuestos, en los que la DG estimo que lleva la razón, ya que en ningún art de la ley 2/94 se exige que se acredite el pago, tengo que reconocer que no sé porqué, las entidades financieras (por más que yo he tratado de modificar lo que hacen) llevan a cabo la transferencia de pago siempre a favor del deudor. El argumento yo no lo he entendido, pero alegan que no tienen una cuenta concreta del Banco donde enviar el metálico, y tras de tanta lucha lo único que he conseguido es que se reseñe en la transferencia la finalidad del traspaso, y el objeto de liquidación de la deuda hipotecaria, incluso con indicación de la finca gravada con la hipoteca, en cuyo préstamo se subroga la otra Entidad. (JLN)

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*197. EXPEDIENTE DE DOMINIO: DISTINTOS DEFECTOS. R. 7 de julio de 2006, DGRN. BOE de 28 de agosto de 2006. Vinculante en parte.

Se presenta Auto dictado en expediente de dominio para inmatricular unas fincas, reanudar el tracto de otra e inscribir el exceso de cabida de otra más.

La Registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1.-Respecto de la finca objeto de reanudación de tracto, que figura inscrita con una superficie de 2,1880 has., mientras en el documento se describe con una superficie de 1,2204 Has. por existir dudas sobre la identidad de la misma o de la porción objeto de reanudación dada la reducción de su cabida y la modificación de sus linderos.

La Dirección estima el recurso porque las dudas sobre la identidad de la finca pueden ser alegadas por el Registrador en los casos de inmatriculación o inscripción de excesos de cabida por título público o por certificación administrativa, pero no en los supuestos de expediente de dominio, pues en este último caso se trata de un juicio que corresponde exclusivamente al Juez y el hecho de que sean distintos los linderos no obsta para la inscripción de un expediente de dominio para la reanudación del tracto, ya que en el procedimiento se ha entendido que la finca, con su nueva descripción, es la misma que la que figura inscrita y cuyo tracto se reanuda.

2.-La finca objeto del expediente para inscribir el exceso de cabida tiene una superficie final de 263 m2, y en la certificación catastral 358. Se estima el recurso ya que gozando el Auto de los requisitos necesarios para la inscripción del exceso de cabida, la inscripción debe practicarse, al no existir contradicción con el Catastro.

3.-Una de las fincas a inmatricular figura en el título con una superficie de 1,1314 has, y en la certificación catastral con 1,1022 has, por lo que la certificación catastral no coincide totalmente con la que se realiza en el título. Aquí se confirma el defecto ya que los artículos 53.7 de la Ley 13/1996 y 45 del TR de la Ley del Catastro impiden la inmatriculación de una finca si existe discordancia entre el título y la certificación catastral.

            4.-Una de las personas a cuyo favor se declara el dominio es denominada en un lugar del auto con el apellido de «Fernando» y en la declaración del dominio con el de «Fernández». También se estima el defecto ya que aunque exista una errata en uno de los apellidos de la interesada, ello no es obstáculo para la inscripción si de la documentación aportada se deriva cuál es el apellido correcto. (MN)

            Nota: En esta Resolución no se alude a la Instrucción de 26 de marzo de 1999  de la propia DGRN donde se indica: “Es conveniente por tanto aclarar que la certificación descriptiva y gráfica a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, sobre constancia documental y registral de la referencia catastral e inmatriculación de fincas es la suministrada en los formatos disponibles en la Dirección General del Catastro, aunque no figuren los nombres de los propietarios colindantes, siempre que no existan dudas de que se corresponden con la identidad de la finca, a saber: Que los datos de situación, denominación y superficie, coincidan con los del título y, en su caso, con los del Registro de la Propiedad; entendiendo que coincide la superficie, aunque las diferencias no sean superiores al 10 por 100 siempre que además no existan dudas de la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos”. En el caso presente hay una diferencia inferior al 10%, pero se trata de dos fincas catastrales; ahora bien, la DGRN no alude a esta segunda circunstancia en su escueta argumentación.

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**198. EMBARGO: BIEN INSCRITO POR MITADES INDIVISAS A FAVOR DE MATRIMONIO FRANCÉS. R. 8 de julio de 2006, DGRN. BOE de 28 de agosto de 2006.

Hechos: Una finca aparece inscrita a favor de unos cónyuges de nacionalidad francesa. Se dice en la inscripción que la adquieren en común y proindiviso y que están casados en régimen de comunidad. Se presenta mandamiento del Recaudador municipal ordenando anotación de embargo sobre la mitad indivisa del marido.

El Registrador estima que debe entablarse el procedimiento no sólo contra el marido, sino también contra la esposa, no siendo suficiente la mera notificación, único trámite realizado con la misma, al entender que no es aplicable el artículo 144 del Reglamento Hipotecario referido a bienes gananciales.

El Ayuntamiento recurre alegando que hay que entender que la finca está inscrita proindiviso por partes iguales entre los cónyuges, por lo que debe anotarse el embargo.

La DGRN confirma la calificación: Resulta indiferente que la finca esté inscrita en copropiedad por mitades indivisas o en comunidad germánica, pues, aun en el primer supuesto, cada mitad estaría sometida a dicho régimen de comunidad, que es el régimen matrimonial que figura en la inscripción.

Para resolver la cuestión, habrán de aplicarse las normas que la legislación francesa establezca para los bienes comunes del matrimonio. Como no se han acreditado, puede solucionarse el problema dirigiendo la demanda contra ambos cónyuges, único supuesto en el que, si la anotación concluyera con la venta forzosa de la finca, el funcionario correspondiente podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

Nota: En el caso presente ha habido notificación al cónyuge por lo que se está aplicando por la DG un régimen más duro que el previsto para los bienes gananciales en el art. 144 del Reglamento Hipotecario que permite  anotar con la notificación al otro cónyuge sin necesidad de ser demandado.

En este informe hay varias resoluciones similares con distintas nacionalidades. (JFME)

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201.- PODER SOCIETARIO ESPECIAL: BASTA, BAJO LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO, LA RESEÑA DE FACULTADES DEL APODERADO Y EL JUICIO DE SUFICIENCIA. R. 31 de mayo de 2006. DGRN. BOE de 29 de agosto de 2006. Vinculante.

HECHOS: Plantea la misma cuestión ya suscitada en Rs anteriores. Presentado un poder societario especial, cuya inscripción en el Registro Mercantil no es obligatoria, el Notario emplea la fórmula habitual, con reseña del mismo y emisión de un juicio de suficiencia. El Registrador estima que al no ser obligatoria dicha inscripción en el R. Mercantil, no basta con indicar que el poder ha sido otorgado por el Órgano de Administración de la Mercantil, sino que debe acreditarse la legitimación de la apoderada, mediante su entronque con la sociedad, expresando los datos del documento de su nombramiento (del Órgano de Administración), su inscripción en el R. Mercantil, o en defecto de ésta, la presentación de todos los documentos necesarios para ello, incluida la historia registral de la sociedad, para calificar la regularidad del nombramiento del Administrador.

DIRECCION GENERAL: 1.- La DG estima el recurso del Notario, ya que éste ha debido revisar, antes de autorizar el poder, la suficiencia de  las facultades representativas de quien concedió el apoderamiento, con presunción iuris tantum de validez, en tanto no sea revisada la misma judicialmente.

            Aunque el Registrador no pone en duda la suficiencia de las facultades de la apoderada para el acto, según el juicio del notario, al exigir aquel que se acredite la legitimación de la apoderada y otros datos para calificar la regularidad del nombramiento, está procediendo a una revisión que legalmente compete al Notario.

            2.- Hay también otra manifestación importante: Al tiempo de la calificación registral y emisión de la nota,  existía ya otra Rs dictada para el mismo tema y entre el mismo Notario y Registrador y que además, le había sido ya notificada a éste último. El registrador alega, que dicha Rs sólo le vincularía si fuera firme, entendiendo que no tiene este carácter, por estar en plazo para ser recurrida judicialmente.  Sin embargo la DG establece que, conforme al art 327.10º de la Ley Hipotecaria, la vinculación y obligatoriedad de la Rs anterior, es inmediata y vinculante, una vez que la misma se haya publicado en el BOE. Por tanto publicada una Rs en el BOE y no habiendo sido anulada por los Tribunales competentes, la misma es vinculante, sin más. Ello unido al hecho de que la posible anulación de toda Rs de la DG debe llevarse a cabo, en una resolución judicial firme, que además debe publicarse en el mismo periódico oficial.

            COMENTARIO: Quizá lo único a destacar, ya que ha habido Rs similares, sea la tajante manifestación del carácter vinculante de una Rs, una vez publicada, sin más en el Periódico Oficial, y en tanto no sea anulada por una sentencia judicial firme, la cual debe publicarse también en el BOE. El citado art 327.10º de La LH dice: “Publicada en el BOE la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los Registros, mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquella, una vez firme, será publicada del mismo modo” (JLN)

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208. LEGADO DE CANTIDAD: LA UNICA GARANTIA REGISTRAL PARA EL LEGATARIO ES LA ANOTACION PREVENTIVA DEL ART 48 LH.  R. 11 de agosto de 2006, DGRN. BOE de 31 de agosto de 2006.

HECHOS: Se protocoliza por un contador partidor una escritura de herencia, en la que se entrega a uno de los hijos el legado de un inmueble, con obligación por éste de pago de determinada cantidad a sus hermanos. La cláusula del testamento dice: “Lega a su hijo X con cargo a los tercios de mejora y resto de libre disposición de su herencia y en lo que fuera necesario, con cargo a su participación en el tercio de legítima, una participación indivisa del 80% en pleno dominio, de la mitad indivisa que corresponde al testador en el local en calle XX”. En otro apartado indica “El legado se realiza imponiendo al legatario la obligación de satisfacer a cada una de sus hermanas  Z e Y y a su hermano W, la suma de  xx pesetas, en el plazo de los cuatro años siguientes a la fecha en que su herencia sea recibida por sus cuatro citados herederos, sin que devengue interés alguno. Con dichos abonos por parte del legatario, éste compensaría a sus hermanos principalmente de las posibles diferencias, en su caso, que tuvieran los mismos, en sus respectivas legítimas, a tenor de las valoraciones que pudieran tener los bienes objeto de adjudicación en su día”. La escritura se inscribe, sin hacerse constar en el Registro el apartado de la cláusula referente a la compensación en metálico.

            Posteriormente los hermanos beneficiarios del metálico, presentan en el Registro instancia privada en la que se solicita se haga constar sobre la finca adjudicada al legatario, la carga impuesta por el testador, lo que se rechaza por la Registradora,  en base a que: el legado no quedó sujeto a condición suspensiva alguna; la obligación de pago no tiene carácter real; y la única  garantía para los legatarios de metálico, es la anotación preventiva del art 48 LH.

            DIRECCION GENERAL: Ratifica la nota de la Registradora: El contador no interpretó la cláusula del legado como una condición suspensiva, pues en otro caso hubiera aplazado la entrega del legado, hasta que la misma hubiera quedado cumplida. El legatario adquirió el legado en pleno dominio del inmueble, sujeto a la obligación personal de satisfacer determinadas sumas de metálico a sus hermanos. Consecuentemente no existe una vinculación real respecto a la propiedad del legado, ni el mismo está sujeto erga omnes a la satisfacción de tales cantidades.

            Como legatarios de cantidad, los  hermanos del legatario del inmueble, la única garantía que tienen  es la de pedir anotación preventiva de su legado sobre el propio bien legado, siempre que concurran los requisitos para poder practicarla (hacerlo dentro de los 180 días siguientes a la muerte del testador, sobre cualquier inmueble de la herencia, siempre que tal inmueble no haya sido legado especialmente a otro) o se obtenga resolución judicial. (JLN)

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209. EXPEDIENTE DE REANUDACION DE TRACTO: NOTIFICACIÓN A LOS CAUSAHABIENTES DEL TITULAR REGISTRAL. R. 11 de agosto de 2006, DGRN. BOE de 31 de agosto de 2006.

Se presenta un auto recaído en expediente de dominio para la reanudación del tracto, teniendo la última inscripción de dominio menos de treinta años y habiendo fallecido los titulares registrales.

La Registradora entiende que es necesario acreditar el fallecimiento de los titulares así como quienes son sus herederos y quienes en calidad de tales han sido notificados personalmente.

La Dirección resuelve que, sin perjuicio de que el auto no diga que los causahabientes de los titulares registrales hayan sido citados tres veces, el defecto, tal y como ha sido formulado, no puede ser mantenido: el art. 202 LH tiene por finalidad garantizar que el titular registral no ha sido privado de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por eso es necesario que el auto afirme que el titular registral ha sido notificado tres veces, una de ellas al menos personalmente, pero el Registrador no puede poner en tela de juicio tal afirmación. Pero si el titular registral ha fallecido -como es el caso- debe bastar la afirmación de que los causahabientes han sido citados por tres veces, al menos una de ellas personalmente, sin que pueda exigirse la acreditación de quiénes son herederos y de quiénes han sido notificados. Entiende que si el art. 202 exige que sean notificados los causahabientes del titular registral no implica que el Registrador deba proteger su derecho a la tutela judicial efectiva hasta el punto de que se le deban acreditar extremos que el actor no tendría que acreditar si tales causahabientes se hubieran preocupado de convertirse en titulares registrales inscribiendo su adquisición. Por tanto, fallecido el titular registral, con una antigüedad inferior a treinta años, sus causahabientes han de ser oídos en el expediente o notificados por tres veces, una de ellas personalmente; pero basta con que el Juez afirme que tal fallecimiento se ha producido y que los herederos han sido notificados tres veces, una de ellas al menos, personalmente, para que el requisito del art. 202 se entienda, a efectos registrales, perfectamente cumplido. (MN)

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III.- RESOLUCIONES MERCANTIL:

  

172. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. LA DISPARIDAD EN CUANTO A SU DOMICILIO ENTRE COMPARECENCIA Y CERTIFICACIÓN. DEBE SER CORREGIDA. R. 19 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.

Hechos: Se suspende la inscripción de un nombramiento de administrador por no coincidir el domicilio que del mismo consta en la comparecencia de la escritura y el que consta en la certificación que se eleva a pública en la propia escritura. Como hechos complementarios, por la importancia que después tienen en la resolución, consignamos los dos siguientes: 1. La notificación se le hace al Notario, que es el propio recurrente, por vía telemática, dado que el propio Colegio Notarial comunicó al RM las direcciones de e-mail de los notarios a estos efectos. 2. Que se trata de un RM en división personal sin que en la nota de calificación conste lo exigido en el nuevo art. 18 Ccom. relativo al conocimiento y, en su caso, conformidad con  la calificación por el resto de los cotitulares.

Doctrina: La DG confirma el defecto sobre la base de que no corresponde al Registrador mercantil decidir  cual de los dos domicilios consignados es el que debe prevalecer a los efectos de la inscripción, máxime en este caso en que los interesados, pudiendo prescindir de ella, han elegido la escritura como elemento vehicular de acceso al Registro.

Con relación a los otros dos hechos consignados se manifiesta en los siguientes términos:

1. Vuelve a insistir, una vez más, que la notificación telemática no es posible si el interesado no la ha aceptado previamente y queda constancia fehaciente. En este caso fue el propio Notario el que lo consignó así en su escrito de interposición del recurso y por lo tanto es claro que no había sido aceptada dicha forma de notificación por el mismo.

2. En cuanto a la cuestión relativa al cumplimiento del punto 8 del art. 18 del Ccom. y art. 15 del RRM, manifiesta que se trata de una calificación viciada, incompleta, que se produce con una infracción grave del ordenamiento jurídico, dado que es una norma establecida en beneficio del ciudadano, que podría conllevar la nulidad de la calificación y que dada la gravedad de la infracción cometida puede existir causa suficiente para la apertura de expediente disciplinario.

Comentario: Dividiremos este comentario en dos partes bien diferenciadas: Una relativa al fondo de la cuestión, que en todo caso es una cuestión menor que no merecía recurso, y otra relativa a las dos cuestiones marginales o complementarias de que trata la DG en su resolución.

Uno. En cuanto al fondo del asunto, como ya hemos apuntado, se trata de una cuestión menor pero que se da con bastante frecuencia en las elevaciones a público de acuerdos sociales: Disparidad en cuanto a los datos que constan en la escritura, -a veces no son solo de domicilio, sino de NIF, de fecha de los acuerdos o de otra índole-, y los que constan en la certificación que se eleva a público. Para solucionar estas discrepancias debe atenderse al contexto de todo el documento y de los propios acuerdos sociales y si del mismo resulta con claridad cual sea el dato verdadero, entiendo que el documento debe despacharse prescindiendo de dichas disparidades, si bien consignado en la nota de despacho- y esto es importante- la forma en que se ha inscrito el documento para conocimiento de los interesados y para que si la interpretación que ha hecho el registrador del documento no coincidiera con la realidad puedan instar su rectificación.

En el caso contemplado parece que lo correcto hubiera sido inscribir el nombramiento consignado con el domicilio que del administrador se consignaba en la certificación y ello por el hecho indudable de que es la certificación lo que se inscribe, sin tener en cuenta otros datos que resulten del documento, salvo que los mismos sean expresamente exigidos por preceptos legales o reglamentarios. Téngase en cuenta que es la certificación lo que se eleva a público y por tanto, una vez otorgada la escritura, es la que debe tenerse en cuenta para todos los datos que deba contener la inscripción registral. Es más pudiera darse el caso de que la elevación a público la hiciera persona distinta del administrador nombrad- otro administrador, apoderado con especiales facultades- y en este caso es claro que lo único que tendríamos en cuenta serían los datos de la certificación por lo que aunque la elevación se haga por el propio administrador, podemos prescindir de toda la escritura en lo que no sea esencial para la misma. En definitiva creo que en este caso se debiera haber inscrito el documento, si bien indicando en la nota de despacho que el domicilio que del administrador se ha hecho constar en el Registro es el que consta en la certificación de los acuerdos sociales.

Dos: Las otras dos cuestiones que plantea la resolución son de enorme trascendencia y debemos tenerlas muy presentes en nuestro quehacer diario.

La relativa a la forma de hacer las notificaciones, es claro que mientras no cambie el criterio de la DG, o contemos con el consentimiento expreso del Notario autorizante, debemos practicarlas por correo certificado con acuse de recibo o por entrega personal de la notificación con firma de un recibí. Y ello por la razón fundamental de que si la notificación de la calificación no está bien hecha, aunque nosotros estimemos lo contrario, el día que consignamos en el diario como de comienzo de los 60 de prórroga del asiento de presentación no tiene apoyo legal y si después de esos 60 días nos interponen recurso deberemos aceptarlo pues será en ese momento cuando la notificación mal realizada surta sus efectos. Pero siendo esto grave es más el hecho de que pudiera ocurrir que cancelemos de buena fe el asiento de presentación por transcurso de todos sus plazos, que se inscriban documentos contradictorios con el presentado y calificado y que en el recurso que se interpusiera se declarara inexistente el defecto, con la consecuencia de la imposibilidad de inscribirlo o de pérdida de su prioridad por la inscripción previa de otros documentos, con la grave consecuencia de la responsabilidad por las inscripciones practicadas existiendo títulos cuyo asiento de presentación, en tesis de la DGRN, aún no ha caducado.

Es tal la trascendencia del problema que debe arbitrarse alguna solución a nivel nacional, a través de un convenio con los Colegios Notariales, en virtud del cual se aceptara por todos que las notificaciones que se hagan a los mismos puedan hacerse por vía telemática, aunque no conste la aceptación expresa del notario en concreto notificado. Si no se llega es este convenio, que pudiera ser por Colegios o a través de la Junta del Notariado para toda España, la única solución que queda es la notificación por correo con acuse de recibo, la notificación personal o el acuerdo notario a notario, dejando constancia de ello. Esperemos que se llegue pronto a ello pues carece de sentido que entre funcionarios con la misma función o misión dentro de lo que hoy se llama Derecho Cautelar o Preventivo, no puedan practicarse notificaciones por la vía fácil y sencilla del correo electrónico o del fax, cuando dichos medios son utilizados para cuestiones mucho más importantes y trascendentes. Por último señalemos que la prueba de que las notificaciones telemáticas surten su efecto y que llegan al destinatario, es que el Notario interpuso su recurso con perfecto conocimiento de la calificación y por tanto en ningún momento se causó indefensión del mismo ni de sus derechos como recurrente.

Por último señalar que la DG en esta resolución, apartándose de las tesis que consideraban el procedimiento registral como un procedimiento “sui generis o híbrido” lo califica abiertamente como administrativo, apartándose también de la tesis de Mezquita del Cacho que lo encuadraba dentro de las estructuras cautelares que coadyuvan a la seguridad jurídica preventiva en sus dos vertientes de documental y de publicidad jurídica.

La cuestión relativa al incumplimiento por parte del registro del nuevo art. 18.8 del Ccom. y art. 15 del RRM, nos merece las siguientes consideraciones:

1. Es indudable que se produjo dicho incumplimiento, convenientemente señalado por el Notario en su escrito de interposición del recurso.

2. Causa extrañeza que en un Registro que lleva en división personal varios años y con el precedente del art. 15 del RRM y otras resoluciones de la DG en el mismo sentido, no haya introducido en sus notas de calificación, como cláusula de estilo, el complemento acreditativo del cumplimiento de dichos preceptos.

            3. Pese a la no manifestación de conocimiento de la calificación por parte del resto de los cotitulares, es obvio que dicho conocimiento se debe haber producido por la propia mecánica del registro y de las relaciones entre los titulares, máxime cuando el calificante era un registrador accidental que se supone debe seguir en todo las directrices ya trazadas por los registradores titulares.

4. La gravedad de su omisión es trascendente pues para la DG la calificación que se produzca de esa forma es nula por incompleta.

5. Supuesto lo anterior, es decir la nulidad de la calificación, parece proporcionada con la falta cometida la apertura de expediente disciplinario por falta grave al registrador calificante, aunque a la vista de las demás consideraciones que llevamos hechas pueda parecer excesiva, pues se trata de una mera omisión que no causa perjuicio al interesado pues el mismo puede solicitar su subsanación, pedir registrador sustituto o interponer el recurso correspondiente, como reconoce la propia DG.

6. Por último me pregunto si está derogado el art. 123 del RH según el cual, si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieran intervenido se omitirá su expresión empleando la frase “y lo demás acordado”. (JAGV)

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*173. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. SI LO EXIGEN LOS ESTATUTOS, DEBE CONSTAR LA CONDICIÓN DE SOCIOS DE LOS NOMBRADOS ADMINISTRADORES. R. 20 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de Agosto de 2006.

Hechos: Los hechos que configuran esta resolución son los siguientes: Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que entre otros actos inscribibles figura el de nombramiento de administradores. Dado que en los estatutos de la sociedad se exige el carácter socio para ser administrador, el registrador suspende el nombramiento por no constar dicha condición respecto de los nombrados. Como hechos complementario se dan los mismos que en la resolución anterior de 19 de Julio, es decir incorrecta forma de notificación al Notario autorizante, incumplimiento del art. 18.8 del CCom y del art. 15 del RRM y a ello se añade, también por el escrito de interposición del recurso por el Notario autorizante, la insuficiente fundamentación jurídica pues el registrador en su nota se limitaba a citar los art. 57,97 y 112 del RRM.

Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación estableciendo la necesidad de que en caso de que los estatutos exijan la condición de socio para ser administrador que en el título que sirva de base a la inscripción conste que las personas nombradas administradores tienen la condición de socio requerida, “lo que habrá de resultar, al menos, de la manifestación efectuada por quienes tengan facultad de elevar a público acuerdos sociales... con base en la exhibición del Libro Registro de Socios, testimonio notarial del mismo o certificación o manifestación que sobre él realicen quienes como administradores sean competentes para la llevanza o custodia de dicho Libro...”. Por lo que se refiere a los hechos complementarios se produce en el mismo sentido que la resolución anterior, añadiendo, con relación a la fundamentación jurídica de la nota, que es suficiente la cita de preceptos reglamentarios, sobre todo teniendo en cuenta que ello no ha impedido al recurrente alegar lo que le haya convenido para su adecuada defensa.

Comentarios: En cuanto al fondo del asunto planteado en esta resolución, creemos que se pueden dar varias posibilidades, aunque todas ellas, en principio, con la misma solución:

1. En la constitución de la sociedad: En este caso es claro que si los estatutos exigen la cualidad de socio para ser administrador y en la escritura se nombran personas que carecen de dicha cualidad, la escritura no puede ser inscrita por violación de los propios estatutos que son la primera norma a la que debe sujetarse la sociedad.

2. Nombramientos posteriores, constando en la certificación la lista de socios asistentes, siempre que se trate de Junta Universal. Igual solución que la anterior pues de la propia certificación resulta de forma clara y palmaria la infracción estatutaria cometida en el nombramiento.

3. Nombramientos posteriores, sin que conste en la certificación la lista de asistentes o no sea Junta Universal (Cfr. 97 y 112 RRM): En estos casos siempre hemos expresado nuestras dudas a que el hecho de que los estatutos exijan el carácter socio para ser administrador, sea algo calificable por el Registrador, si ello no resulta de los acuerdos adoptados. En principio es una norma de obligado cumplimiento para la sociedad y que por tanto deben ser los administradores los que controlen que no se produzca ningún nombramiento en contra de los propios estatutos sociales. No obstante, aceptando la fundamentación jurídica de la DG en su resolución, que se apoya en los fuertes efectos que la inscripción produce y en que debe evitarse, en la medida de lo posible, que accedan al Registro actos que pudieran ser anulables, es acertado el criterio de la DG, si bien nos parece excesivamente rígido en cuanto a la forma de acreditar dicha condición de socio pues parece exigir que la manifestación se base en el Libro Registro de Socios. Estimamos que para el cumplimiento de dicho requisito debe bastar la simple afirmación hecha, o bien por la persona que eleve a público los acuerdos sociales, o bien por la persona que expida la certificación en el caso de que no se recurra a la escritura para la inscripción de los nombramientos. Y dicha manifestación no tiene porqué basarse en el Libro Registro de socios -pensemos en una sociedad anónima con acciones al portador-, sino simplemente en la propia responsabilidad del certificante.

En cuanto a los hechos complementarios ya hemos expresado nuestra opinión en la resolución anterior. Sólo añadir en cuanto al nuevo hecho puesto de relieve por el Notario en su escrito de interposición del recurso y relativo a la escueta fundamentación jurídica de la nota, que la fundamentación estaba en la propia cita del artículo estatutario y ello constaba con meridiana claridad en la nota de calificación. Es decir que incluso se podría haber suprimido la cita del los artículos reglamentarios, que realmente tenían poco que ver con el problema planteado. (JAGV)

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174. CESE DE ADMINISTRADORES. COPIA PARCIAL EN LA QUE NO CONSTA EL NOMBRAMIENTO DEL NUEVO ADMINISTRADOR QUE ELEVA A PUBLICO Y CERTIFICA DE LOS ACUERDOS. R. 21 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.

Hechos: Se presenta en el RM copia parcial de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que sólo consta el cese de los anteriores administradores. Se suspende la inscripción por no acreditarse el nombramiento del nuevo administrador que eleva a público los acuerdos sociales. Se alega por el recurrente que ante la negativa del nuevo administrador a la inscripción de los acuerdos se solicitó copia de la escritura al Notario autorizante y este la expidió de forma parcial en el sentido apuntado.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues es requisito ineluctable el de que para inscribir los actos otorgados por el administrador, bien como certificante o como persona que eleva a público los acuerdos, es necesaria la previa o simultánea inscripción de este.

Finalmente la DG, al hilo del recurso y en su último fundamento de derecho recuerda al Registrador calificante, perteneciente a un Registro en división personal, la necesidad del cumplimiento del art. 18.8 del CCom y del 15 del RRM y de expresarlo así en la nota.

Comentarios: Se trata de una resolución elemental y que no admite discusión posible. La cuestión debe desplazarse al notario expedidor de la copia que por su excesivo celo o prudencia, impide a un administrador cesado el reflejar su cese en el Registro. Es decir el recurso debe interponerse contra el Notario que expidió la copia parcial pues los cesados, como interesados en el instrumento público y en su inscripción, parece que tienen derecho a obtener una copia total del mismo. Quizás la solución estuviera en la expedición de la copia total pero al solo efecto de la inscripción del cese de administradores, cese que, en base a la teoría de la propia DG de que la inscripción del nombramiento de administradores no es constitutiva, pudiera inscribirse aunque no se inscriba el correlativo nombramiento.

Finalmente añadir que, en este caso, aunque la DG hace notar el incumplimiento por el calificante del art. 18.8 del CCom, no anuncia la posible apertura de ningún expediente disciplinario contra el mismo. (JAGV)

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175. CAMBIO DE DENOMINACIÓN DE SUCURSAL. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES. R. 27 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.

Hechos: Se presenta para su inscripción un cambio de denominación de una sucursal en España de una sociedad extranjera. El Registrador lo suspende por estar cerrada la hoja de la sucursal por falta del depósito de sus cuentas anuales. El recurrente alega que el cambio de denominación es consecuencia de una ejecución de sentencia en la que por auto se da un plazo para que dicho cambio de denominación se lleve a cabo.

Doctrina: La DG sobre la base de que el registrador sólo puede tener en cuenta en su calificación los documentos presentados en tiempo y forma, desestima el recurso, sin prejuzgar si caso de que se presente el auto de ejecución de sentencia se podrá practicar la inscripción solicitada.

            Finalmente, y al igual que en la resolución anterior, hace al registrador calificante la misma advertencia sobre la necesidades del “estricto y escrupuloso cumplimiento del apartado octavo del art. 18 del Código de Comercio” por la trascendencia que ello tiene no sólo en el ámbito de la calificación sino también en el disciplinario. (JAGV)

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*184. OBJETO SOCIAL. ES ADMISIBLE EL RELATIVO A “LOS SERVICIOS SOCIALES DE TODO TIPO”. R. 14 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.

Hechos: Se suspende, de forma parcial, la inscripción de una actividad incluida en el objeto de una  sociedad relativa a “los servicios sociales de todo tipo” por resultar indeterminado (Art. 178 RRM).

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, haciendo las siguientes declaraciones, que aunque ya conocidas de otras resoluciones, resumimos por su interés:

1. El objeto social es de gran trascendencia tanto para los socios, como para los administradores y también para los terceros.

2. Por ello se exige una determinación precisa  del ámbito de actividad en que va a desenvolver su actividad la sociedad.

3. Por ello también no son admisibles los objetos relativos al ejercicio del comercio, la industria o los servicios sin más especificaciones.

4. Pero en el presente caso en que se hace referencia a servicios sociales, se estima que “se acota suficientemente el sector de la realidad económica en que va a desarrollar su actividad la sociedad”.

5. Que no existe reserva legal alguna para el ejercicio de la actividad discutida y a mayor abundamiento en los propios estatutos se “excluyen las actividades que precisen por ley requisitos no cumplidos por esta sociedad, ni por estos estatutos”.

Comentario: Explicativa y didáctica resolución que nos viene a poner de manifiesto que en materia de objetos sociales, si no existe reserva legal por razón de la actividad, ésta por muy amplia y genérica que sea, siempre es admisible, salvo los casos claros de omnicompresividad que la propia resolución detalla.

En esta resolución se vuelve a plantear el tema de las notificaciones telemáticas, el tema del conocimiento por los cotitulares de la calificación y el de la fundamentación jurídica de la misma, resueltos en el sentido que ya conocemos de anteriores resoluciones (Vid nº 172 y ss). (JAGV)

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*186. PODERES. CABE  ATRIBUIR POR APODERAMIENTO LA FACULTAD DE “RENDIR CUENTAS”. NO ES POSIBLE DAR AL APODERADO FACULTADES DE AUTOCONTRATACIÓN. R. 18 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante en parte.

Hechos: Se suspende la inscripción de un poder, concedido por el administrador único de una sociedad, por un doble motivo:

1. No ser posible conceder por apoderamiento la facultad de “rendir cuentas”, pues se trata de una facultad indelegable. Dicha facultad, que el registrador considera no inscribible, estaba incluida en un párrafo más amplio expresivo de “rendir, exigir y aprobar cuentas”.

2. No es posible conceder facultades al apoderado aunque incida en supuestos de “múltiple representación, autocontratación o contraposición de intereses”.

Doctrina: La DG, revoca el primer defecto y confirma el segundo en base a lo siguiente:

1. El primer defecto debe ser revocado  pues atendiendo al texto y contexto de la disposición cuestionada no puede entenderse que estemos ante el supuesto de “rendición de cuentas y presentación de balances a la Junta General”, que sería la facultad indelegable, sino ante un supuesto comprendido en las facultades del administrador pues dicha rendición de cuentas mira claramente a la esfera externa de la sociedad.

2. Confirma sin  embargo el segundo defecto pues el administrador “sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por la Junta General” o cuando de la propia configuración del negocio resulte la inexistencia de contraposición de intereses y si ello no lo puede el administrador difícilmente lo podrá conceder a un extraño a la sociedad.

Comentario: Acertada resolución de nuestra DG en los dos aspectos sometidos a su examen:

El primero es claro: Dado el contexto en donde estaba incluida la facultad de rendir cuentas, sólo una interpretación excesivamente literal, formalista y rigorista puede entender comprendida en dicha facultad la de formular y presentar cuentas a la Junta General.

En cuanto a la posibilidad de dispensar al apoderado de la autocontratación también es algo claro y ni siquiera el notario recurrente en su escrito defiende con argumentos mínimamente presentables el que dicha facultad se pueda conceder. Supongo que el hecho de que dicha frase, dispensadora de la autocontratación, se incluya en poderes de sociedades no es más que un reflejo de la misma frase comprendida con cierta generalidad, en los poderes concedidos por personas físicas, en los que es obvio que ellas sí pueden dispensar al apoderado del autocontrato. Pero ello no es posible cuando se actúa como representante orgánico de una sociedad, careciendo obviamente dicho representante de dicha facultad. De la resolución también resulta claro que si la Junta General autoriza al administrador para apoderar con dispensa del autocontrato, sí será posible dicha dispensa.

En este punto se puede plantear algún problema interpretativo en el supuesto de que el administrador sea a la vez socio único de la sociedad y confiera el poder como tal administrador con dispensa de autocontrato. En principio y dado que el socio único es la vez la Junta General de la sociedad, parece posible dicho poder con dispensa de la facultad de autocontrato, aunque por motivos de seguridad jurídica y claridad, en la intervención se deberá expresar que el compareciente lo hace en su doble cualidad de administrador de la sociedad y de socio único de la misma. Y ello, aparte de por las razones expresadas, porque sería posible que el socio único según el Registro ya no lo fuera en la realidad, sin que dicha pérdida de la condición de socio único hubiera tenido reflejo tabular. (JAGV)

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187. DENOMINACIÓN SOCIAL. MÍNIMA DISCREPANCIA ENTRE LA DENOMINACIÓN QUE CONSTA EN ESTATUTOS Y  LA QUE FIGURA EN EL CERTIFICADO DEL R.M. CENTRAL. R. 19 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.

Hechos: Se presenta escritura de constitución de sociedad limitada en cuyos estatutos- art. 1- figura como denominación social la de Profucer 2.006. En cambio en las estipulaciones de la escritura, en el certificado de denominación del R.M. Central y en el certificado bancario figura de la Profucer 2006, es decir sin el punto separando los millares. La registradora, de conformidad con el art.413 del RRM, suspende la inscripción por la no coincidencia exacta de la denominación estatutaria con la que figura en el certificado del R.M. Central. El Notario recurre poniendo de relieve la escasa entidad de la discrepancia que en ningún caso pueda llevar a error en cuanto a la denominación adoptada, que la escritura podría haberse inscrito parcialmente-sic- y que la calificación es desproporcionada lo que ocasiona costes sobreañadidos a la agilidad del tráfico jurídico y a los consumidores.

Doctrina: La DG revoca el defecto considerando  que la discrepancia que pone de manifiesto la registradora carece de entidad suficiente para impedir la inscripción interesada. Añade que la discrepancia pudo ser obviada por el buen sentido de la funcionaria calificadora sin necesidad de acudir al medio del art. 153 del RN, que debe facilitarse la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios, siendo improcedente elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto impeditivo de la inscripción.

Comentario: En el fondo estamos totalmente de acuerdo con la doctrina expresada por esta resolución de la DGRN. No obstante queremos hacer algunas precisiones:

1. En contra de lo expresado por el Notario en este caso no es posible la inscripción parcial del documento pues ello supondría no inscribir el art. 1 en el que figura la denominación social lo que evidentemente no es un dato potestativo que quede suplido por las disposiciones legales como exige el art. 63 del RRM para posibilitar la inscripción parcial.

2. Informáticamente hablando cualquier pequeña discrepancia en la denominación social hará que no sea posible encontrar, en la base de datos, la sociedad inscrita. Es decir si la inscribimos sin el punto y no suprimimos ese punto en el art. 1 de los estatutos, si damos publicidad literal de la sociedad y nos solicitan nueva información poniendo el punto es obvio que el ordenador no reconocerá la denominación solicitada. También es cierto y no lo desconocemos que por aproximación el ordenador, sabiendo buscar, nos encontrará, pese a la discrepancia, la sociedad buscada.

3. Por tanto la única solución en este caso, aunque la DGRN no lo diga expresamente, es que el registrador debe suprimir el punto en el art. 1 de los estatutos haciéndolo constar así en la nota de despacho para evitar dudas y confusiones.

4. Por último y con la finalidad de evitar estos recursos, totalmente innecesarios, sería deseable una mayor flexibilidad notarial- a veces ante estos errores el notario alega que los estatutos no son cosa suya y no puede rectificarlos, aunque parece que según la DG el registrador sí- y sobre todo un mayor control de calidad a la hora de expedir la copia que deba ser inscrita. (JAGV)

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189. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. IDENTIFICACIÓN DE UNO DE LOS FUNDADORES POR SU PASAPORTE, CONSTANDO TAMBIÉN EL NÚMERO DEL D.N.I. R. 25 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad limitada por haber sido identificado uno de los fundadores por su pasaporte y no por su DNI, aunque en la comparecencia constaba por manifestación el número del DNI coincidente con el que figuraba en el pasaporte(Cfr. art. 38 RRM). Se recurre alegando el cumplimiento del precepto reglamentario y el que la identificación se ha hecho con estricta sujeción al art. 23 de la Ley del Notariado.

Doctrina: Como no podía ser de otro modo la DG revoca la nota de calificación pues el art. 38 del RRM debe ser interpretado según su espíritu y finalidad sobre todo si se tiene en cuenta que para la obtención del pasaporte es necesario aportar el DNI y que el número de éste, con la salvedad de la letra, figura también en aquél. Por último hace una apelación al buen sentido de la funcionaria calificadora que sin duda hubiera solventado el problema sin necesidad de recurso.

En este recurso también se plantean los problemas de la forma de notificación, del cumplimiento del art. 18.8 del Código de Comercio, y de la fundamentación jurídica de la nota, resueltos por la DG en el mismo sentido apuntado en la resolución resumida bajo el número 172.

Comentarios: Realmente el planteado es un recurso totalmente innecesario. Si el Notario da fe de conocimiento y de identidad del compareciente y encima consta el número del DNI, exigir algo más a la escritura cae en la redundancia y en un claro exceso de rigor formalista que no nos conduce a ninguna parte. (JAGV)

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193. DENOMINACIÓN SOCIAL. DISCREPANCIA ENTRE LA DENOMINACIÓN QUE CONSTA EN ESTATUTOS Y LA QUE FIGURA EN EL CERTIFICADO DEL R.M. CENTRAL. R. 17 de julio de 2006, DGRN. BOE de 26 de agosto de 2006. Vinculante.

Hechos: El problema planteado es idéntico al resuelto por la resolución de 19 de Julio y que aparece resumida bajo el número 187. No obstante reseñemos que a nuestro juicio en este caso la discrepancia no era tan mínima como en el caso anterior pues la denominación protegida por el RM Central y que constaba en todas las partes de la escritura, salvo en el art. 1 de los estatutos, era la de Bar Gabbana, y la que constaba en estatutos era la de Bar Gabanna (con dos enes en vez de con dos bes).

Doctrina: Pese a la mayor discrepancia, que incluso pudiera implicar diferencia de denominación pues la expresión fonética en un caso y en otro es distinta, al igual que la constatación gráfica, la DG llega a la misma solución si bien añade la nota de que el Notario, incluso una vez inscrita la sociedad, pudiera llevar a cabo la rectificación pertinente por la vía del art. 153 del RN para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura.

Comentario: Como hemos apuntado, aunque la solución sea la misma el supuesto de hecho, por razón de la propia denominación, no es idéntico y quizás por ello la DG apunta a la posible rectificación de la escritura por parte del Notario, si bien entendemos que quizás dicha rectificación deberá haber sido previa a la inscripción practicada. En estos casos lo importante es hacer las rectificaciones correspondientes en la inscripción y reflejarlas en la nota de despacho para que los interesados sepan cómo se ha inscrito el documento. (JAGV)

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194. DENOMINACIÓN SOCIAL. LAS PALABRAS “CORPORACIÓN” Y “COMPAÑÍA” SON SUFICIENTEMENTE DIFERENCIADORAS EN LA DENOMINACIÓN SOCIAL. R. 31 de julio de 2006, DGRN. BOE de 28 de agosto de 2006.  Vinculante.

Hechos: El problema que plantea y resuelve esta resolución es el siguiente: Se deniega por parte del Registro Mercantil Central,  como denominación social no registrada, la de “Corporación de Radio y Televisión Española”, por ser similar (Vid. art. 408 RRM) a otra ya registrada y que figura con la denominación de “Compañía Española de Televisión y Radio”, por estimar el Registrador Mercantil Central que existe identidad sustancial entre los términos Corporación, Compañía y Española siendo todos ellos términos genéricos y accesorios.

Se recurre alegando, aparte de la creación por Ley de la sociedad con dicha denominación, el hecho de que entre ambas existe amplia diferenciación y que por tanto debe ser admisible.

Doctrina: La DG acepta el recurso revocando el acuerdo calificatorio del RMC, pues a su juicio y sin entrar en el problema planteado de la creación de dicha entidad por Ley, los términos discutidos, Corporación y Compañía, son bien diferentes, tanto semántica como jurídicamente.

Comentario: Aún  reconociendo la similitud entre ambas denominaciones, puesta de relieve por el acuerdo calificatorio del RMC, hemos de reconocer que difícilmente, en el ámbito mercantil, podrán ser confundidas ambas sociedades. Por ello la DG sigue la línea acertada de admisión de la denominación solicitada, pues la misma cumplirá con creces su función diferenciadora e identificadora de la entidad que con dicha denominación se cree. (JAGV)

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*200. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. ENUMERACIÓN DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. NO PUEDEN REFLEJARSE EN LA INSCRIPCIÓN. R. de 26 de Julio de 2006, DGRN. BOE de 28 de Agosto de 2006.

Hechos: En una modificación de estatutos de una sociedad anónima y en el artículo pertinente, se enumeran una serie de facultades del órgano de administración relativas al Registro Nacional de Derechos de Emisión. Se deniega su inscripción de conformidad con el art. 124. 4 del RRM que impide la constancia en el RM de la enumeración de facultades de los administradores. Se recurre alegando que el Registro correspondiente exige que en los estatutos sociales se contengan dichas facultades para la realización de actuaciones relacionadas con el citado Registro de Derechos de Emisión.

Doctrina: La DG, de forma rotunda, confirma la nota de calificación reiterando que la extensión de la representación de los administradores se extiende, sin necesidad de enumeración alguna, a todos los actos jurídicos necesarios para el desarrollo del objeto de la sociedad.

Comentario: Resolución lógica y que está en consonancia con lo que disponen los artículos 129 de la LSA y 63 de la LSRL. El problema está originado por determinadas asesorías jurídicas, fundamentalmente de organismos ligados o relacionados con la administración, que parecen desconocer el significado de dichos artículos y que para que la sociedad pueda contratar con ellos, exigen la constancia expresa en estatutos de la concreta facultad que vaya a ejercitar el administrador, y que lo que provocan son problemas y gastos innecesarios al empresariado. (JLN)

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IV.- JURISPRUDENCIA FISCAL: .

          

 CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS.

 

Nº de consulta V0628-06.

Fecha 03/04/2006.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Materia: Posibilidad de obtener la devolución del importe pagado de unas letras de cambio adquiridas para formalizar el capital pendiente de una compraventa que no se llevó a cabo.

No es posible. Lo impide el artículo 117 del Reglamento del Impuesto: “Los adquirentes de efectos timbrados no tendrán derecho a que la entidad expendedora les devuelva su importe, cualquiera que sea el motivo en que se funden para solicitarlo”. Tampoco se podría fundar la petición de devolución en la Ley General Tributaria, pues ninguno de los procedimientos de devolución que establece se ajusta a la solicitado por el consultante.

 

Número de consulta V 0631-06.

Fecha: 04/04/2006.

Impuesto afectado: Tasas y Precios Públicos.

Materia: La exención de las comunidades de propietarios en la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Por ausencia de personalidad jurídica propia y siendo representados en juicio y en la defensa de sus intereses por la Junta Directiva y el Presidente de la Comunidad, en los términos que prevean los correspondientes estatutos, las Comunidades de Propietarios están exentas de la tasa aludida.

 

Nº de consulta: V0633-06.

Fecha: 04/04/2006.

Impuesto afectado: Ley General Tributaria.

Materia: Cambio de numeración en la calle por el Ayuntamiento que afecta al domicilio de sociedades inscritas en el Registro Mercantil.

Para la Dirección General de Tributos, de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1041/2003, de 1 de agosto, que dispone: “cuando se modifique cualquiera de los datos recogidos en la declaración de alta o en cualquier otra declaración de modificación posterior, el obligado tributario deberá comunicar a la Administración Tributaria, mediante la correspondiente declaración dicha modificación”, considera que basta dicha declaración sin que sea preciso el justificante de la inscripción de la modificación en el Registro Mercantil.

 

Nº de consulta: V0641-06.

Fecha: 04/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Fecha de adquisición de la propiedad en los contratos de acceso diferido a la propiedad de la vivienda.

El Instituto Nacional de la Vivienda conservaba el pleno dominio hasta que el adquirente, que solo había recibido la posesión, hubiese amortizado la totalidad del importe de la vivienda y hubiera cumplido todas las obligaciones derivadas del contrato de adjudicación.

Entiende la Dirección General, que la fecha de la adquisición de la vivienda será la del otorgamiento de la escritura pública. A esta misma conclusión llega la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad  de Madrid, de 17 de Enero de 2006.

 

Nº de consulta: V0665-06.

Fecha: 07/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Tributación de la venta de una farmacia.

Dentro de los componentes que integran la transmisión hay que distinguir las existencias y el fondo de comercio. En el supuesto de la consulta el inmueble no era propiedad del vendedor de la farmacia. El importe que corresponda a las existencias constituirá un rendimiento de la actividad normal o de explotación. El importe correspondiente al fondo de comercio darse lugar a una ganancia patrimonial.

 

Nº de consulta: V0696-06.

Fecha: 11/04/2006.

Nº de consulta: V0707-06.

Fecha: 12/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas e IVA.

Materia: Adquisición de un loft como vivienda habitual.

Las edificaciones denominadas “Loft” son, según la normativa del sector, espacios destinadas a actividad industrial o económica. Si el consultante destinara dicho espacio a residencia habitual, acondicionándolo como vivienda, podrá disfrutar de cuantos beneficios fiscales establezca el IRPF para las viviendas habituales con carácter general. Si el inmueble que va a ser adquirido por el consultante dispone en el momento de la entrega de la correspondiente cédula de habitabilidad  y objetivamente considerado es susceptible de ser utilizado como vivienda, la entrega del mismo tributará por el IVA al tipo reducido del 7 por ciento.

 

Nº de consulta: V0732-06.

Fecha: 17/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Arrendamiento de casa rural para subarriendo a terceros, por fines de semana o meses completos, sin prestar ningún otro servicio.

El primer arrendamiento está sujeto a IVA, la exención no comprende el arrendamiento de edificios o parte de los mismos para ser subarrendados. El subarriendo está exento de IVA, siempre que no se presten servicios complementarios propios de la industria hostelera.

 

Nº de consulta: V0740-06.

Fecha: 17/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Consecuencias de la agrupación por los propietarios de veintitrés fincas registrales de carácter rústico dedicadas todas ellas a la actividad de agricultura.

Para la Dirección General de Tributos la agrupación supone una permuta que genera ganancias o pérdidas patrimoniales.

 

Nº de consulta: V0741-06.

Fecha: 17/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Arrendamiento por una comunidad de propietarios de parte de la azotea para la instalación de una antena.

Las rentas se atribuyen a cada uno de los propietarios, conforme a los estatutos. Es renta del capital inmobiliario.

 

Nº de consulta: V0784-06.

Fecha: 21/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Cesión por el arrendatario, sujeto pasivo de IVA, de su derecho de opción de compra.

Es una prestación de servicios sujeta y no exenta de IVA. A los efectos del cálculo de la base imponible de la misma y considerando la vinculación existente entre la cedente y cesionaria, resultará de aplicación lo dispuesto, en el artículo 79.4 y 5, por lo que si se hubiese pactado la cesión por un precio notoriamente inferior al de mercado, su importe no podrá resultar inferior al coste de prestación del servicio, incluido, en su caso, la amortización de los bienes cedidos.

En la operación solo hay una transmisión del dominio: del arrendador al cesionario del arrendatario.

 

Nº de consulta: V0798-06.

Fecha: 21/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Materia: Se compra un piso por una persona soltera, pagándose con un préstamo hipotecario en el que figura como prestatarios el comprador y su novia. Sin embargo, los pagos los efectúa exclusivamente el comprador a través de una cuenta común, que solo recibe como ingreso las nóminas de dicho comprador. Se pretende excluir a la novia del préstamo para poder deducir la totalidad de las cantidades pagados, y no solo la mitad, en el IRPF.

En un principio, dicha novación asumiendo el consultante la totalidad del préstamo estaría sujeta al Impuesto sobre Donaciones. No obstante, si la parte del importe del préstamo correspondiente a la novia fue prestado por ésta a su novio, no estaría sujeta la novación al IS y D, al faltar “el animus donandi”.

 

Nº de consulta: V0827-06.

Fecha: 27/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Materia: Consolidación del pleno dominio en la persona que lo desmembró.

A constituir un usufructo lucrativo no está sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ya que dicha consolidación no supone una nueva adquisición mediante la que completa el pleno dominio que nunca tuvo, sino la recuperación del derecho real pleno del que ya disponía cuando constituyó el usufructo.

 

Nº de consulta: V0831-06.

Fecha: 28/04/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Cesión gratuita del uso de un inmueble a una fundación para su afectación a las operaciones desarrolladas por ésta.

La cesión gratuita de un inmueble por un sujeto pasivo de IVA para su utilización por un tercero constituye un autoconsumo por la cedente, es decir, una operación sujeta al Impuesto por la que será necesario repercutir el mismo, al no existir ninguna exención en la Ley aplicable a este caso. Para la determinación de la base imponible se estará al artículo 79.

 

                                          JURISPRUDENCIA

 

Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de Junio de 2006. Responsabilidad de los Administradores por cese no inscrito.

La falta de inscripción en el Registro Mercantil del Administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben estar comprendidas las acciones u omisiones determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil no excusan de la concurrencia de los requisitos exigibles para apreciar la responsabilidad establecida por la Ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la falta de inscripción puede, en algunos casos, especialmente en supuestos de ejercicio de la acción individual del artículo 135 LSA, constituir uno de los elementos que se tenga en cuenta para apreciar la posible existencia de inscripción pueda haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado.

Como indica la Sentencia del Tribunal  Supremo de 26 de mayo de 2006, la concurrencia de los requisitos exigibles para la existencia de dicha responsabilidad, consistentes en un acto u omisión por parte de los administradores realizados con malicia, abuso de facultades o negligencia grave, daño en el patrimonio de los socios o terceros, y relación causal entre aquel y éste. Si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador o no se acredita de otro modo su mala fe, el conjunto del plazo de cuatro años no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción.

La Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 13 de Octubre de 2005, se pronuncia en el sentido de que no es acogible para eludir las responsabilidades legales y tributarias de los administradores la manifestación de que no realizaba las funciones propias del cargo, sino que las desempeñaba tan solo formalmente.

 

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 10 de octubre de 2005. Inexistencia de incremento de patrimonio en extinción de comunidad.

La división de la casa común y adjudicación a un comunero, compensando a los demás, es una obligación consecuencia de la indivisibilidad, no pudiéndose calificar como compra de cuota, no constituyendo transmisión ni a efectos civiles ni a efectos fiscales.

La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 3 de febrero de 2005, citada en otra ocasión, nos recuerda que si en una disolución de comunidad, se incorporan al patrimonio de los coparticipes los bienes y derechos recibidos por un valor distinto al de adquisición, si existiera una alteración en la composición del patrimonio, y, en consecuencia, la renta estará sometida a tributación. Ello era lo que ocurrió en el supuesto de hecho de la sentencia; los bienes se valorarán por el valor de mercado en el momento de la adjudicación y no por el valor de adquisición actualizado, lo que motivó que la inspección sometiera a tributación la diferencia entre la compensación total recibida y la cantidad que el sujeto pasivo hubiera recibido de haberse calculado la compensación por el exceso de adjudicación en función de los valores de adquisición debidamente actualizados de las fincas. Se ha producido una actualización al valor de mercado de los referidos bienes para fijar la compensación entre ambos comuneros. La alteración patrimonial solo recaerá sobre la parte de la compensación en metálico correspondiente al exceso respecto a los valores de adquisición actualizados.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Asturias, de 11 de noviembre de 2005. Para que la adquisición de un vehículo por un minusválido está exenta del Impuesto Especial sobre determinados medios de transportes es preciso que el vehículo esté destinado al uso exclusivo del minusválido.

Lo anterior obliga a que el minusválido siempre se encuentre a bordo del vehículo cuando circule, con independencia de que lo conduzca otra persona, salvo casos excepcionales. La parte actora entendía que la exclusividad del uso está referida a un uso para las exclusivas necesidades del minusválido.

 

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Castilla y León. Valladolid de 4 de noviembre de 2005. Posibilidad de varias viviendas habituales.

Nada impide, aunque sea el supuesto normal, que los miembros de la unidad familiar tengan diferentes viviendas habituales, como sucede en ocasiones por motivos laborales.

 

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de febrero de 2006.  Base imponible en la constitución de un derecho de superficie.

La constitución y cesión de un derecho de superficie sobre un terreno tiene la consideración de prestación de un servicio. El valor de la construcción, cuya propiedad adquiere el cedente como consecuencia de la constitución de un derecho de superficie, no debe integrar de entrada y desde el momento de su constitución, la base imponible, pese a que ese valor o importe sea una contraprestación más del propio derecho de superficie. El devengo se produciría en el momento en que se realice la entrega del bien, naciendo de esta manera la obligación tributaria cuando tenga lugar la puesta a disposición del bien inmueble por parte del superficiario y a favor del adquirente titular del suelo.

 

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 14 de marzo de 2006.  Solo caben dos comprobaciones de valores.        

Anulada una comprobación por falta de motivación y dada la oportunidad a la Administración para que rectifique el defecto formal sufrido, de no producirse dicha rectificación, volviendo a incurrir en el mismo defecto, no es posible procurar una nueva rectificación, es decir, una tercera comprobación, pues estamos ante un acto que incurre en la misma causa de nulidad, no siendo ya posible una nueva rectificación. Se citan las Sentencias del Tribunal Supremo, de 29 de febrero de 1998 y 20 de octubre de 2000.

 

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 23 de febrero de 2006.  No cabe exigir ITP si no se acredita el pago del IVA.

No puede justificarse en modo alguno la liquidación practicada por el argumento de que no está debidamente acreditado el pago del IVA, pues es una cuestión por la que debe velar la Administración tributaria encargada de su gestión.

 

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 16 de febrero de 2006. Sujeción a Actos Jurídicos Documentados de las escrituras de adaptación a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre aprovechamientos por turnos.

La escritura pública de adaptación a lo establecido en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre aprovechamiento por turnos está sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Las disposiciones transitorias primera y segunda de dicha Ley obligaba a adaptarse en el plazo de dos años.

Dado que en el supuesto no existe parte adquirente, el sujeto pasivo es la persona que solicite la expedición del correspondiente documento notarial, o en cuyo interés se expida.

 

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 10 de febrero de 2006. Justificación del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Ante la petición de exención de una escritura de redistribución de préstamo hipotecario, el Tribunal señala que “la inscripción en los Registros Públicos otorga al titular registral un conjunto de garantías que el ordenamiento jurídico concede a determinados actos en razón de la forma notarial adoptada y que constituyen la finalidad del gravamen de actos jurídicos documentados, sin que está justificación del impuesto lo convierta en una tasa por la prestación de un servicio”.

 

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 7 de febrero de 2006. Requisitos para aplicar la reducción fiscal en la transmisión de un patrimonio empresarial.

El donante había dejado de ejercer la profesión de Abogado en mayo de 1998, por tanto, en el momento de producirse la transmisión en diciembre de 1999 no estaba donando un inmueble en el que estuviera ejerciendo actividad profesional alguna, que además constituya su principal fuente de renta, por lo que no cabe la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

 

 RESOLUCIONES DE TRIBUNALES ECONOMICOS ADMINISTRATIVOS.

 

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 28 de junio de 2006. Autoconsumo en IVA.

Acreditada la existencia de vinculación, los precios fijados por los servicios de arrendamiento son notoriamente inferiores a los de mercado, ya que son inferiores a los costes indirectos que soporta el prestador, por lo que la base imponible no podría ser inferior al fijado en las normas de autoconsumo, en este caso el de servicios, comprendiendo tanto los costes directos como indirectos soportados por el prestador de servicios.

 

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia, de 27 de marzo de 2002.  No tributación de la subrogación en la posición de socio de uno de los cónyuges por el otro casados en régimen ganancial.

Esta interesante Resolución citada por Colomer Ferrandiz, en “Jurisprudencia del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”, es extractada de la siguiente forma: “La subrogación de la esposa en la posición del marido en una sociedad civil particular no cabe calificarla como donación, dado el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales vigente el matrimonio, sino como una subrogación en la administración de la sociedad civil que no conlleva aumento del patrimonio tributable en ninguno de los cónyuges, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1344 y 1377 del Código Civil”.

En más de algún Registro Mercantil se ha inscrito la siguiente cláusula de los Estatutos de Sociedades de Responsabilidad Limitada que dice literalmente: “Cuando se trate de participaciones gananciales, los cónyuges, por mutuo acuerdo que conste en escritura pública, podrán subrogarse el uno al otro en su posición de socio, notificándolo a la sociedad para su inscripción en el libro de socios.”

La doctrina de la Resolución citada no solo sería aplicable a la cláusula transcrita, sino también en los supuestos que, no existiendo dicha cláusula, por unanimidad los socios restantes admitan dicha subrogación.

Coincidimos con el Notario Muñoz de Dios Saez, en que la operación patrimonialmente es neutra. Con esta posibilidad se disuade de ventas ficticias con repercusiones fiscales indeseadas. Sobre la cuestión es de interés el trabajo, cuya lectura ha motivado estas líneas, del citado Notario en el número 8 de la revista “El Notario del Siglo XXI”, Julio-Agosto de 2006, titulado “¿Es proteica la titularidad ganancial?”.

 

VI.- NOTICIAS DE INTERES PARA LA OFICINA NOTARIAL.

 

 EL NUEVO DERECHO CIVIL FORAL VALENCIANO

 

    Como es sabido, el artículo 49.2ª del nuevo Estatuto de la Comunidad Valenciana de 2006, atribuye a ésta “la conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano”, lo que supone que puede legislar en esta materia. Constituida ya hace tiempo la Comisión de Codificación del Derecho Civil Valenciano, existe un Anteproyecto de Ley de Compilación Valenciana, al que, desgraciadamente, no he tenido todavía acceso. Por ello, redacto estas pocas líneas, en base a las distintas vías por las que he tenido conocimiento del mismo, y sobretodo, sobre las notas tomadas del curso de conferencias que se dieron, hace unos meses, en el Colegio Notarial de Valencia.

  

Al parecer, en la redacción de este nuevo Derecho Civil, se van a seguir las pautas marcadas por el Derecho Catalán (así está ocurriendo en otras Autonomías), es decir, se va a proceder a la publicación de eyes especiales, con las que constituir, más tarde, un Código Civil Valenciano. Las leyes inmediatas a redactar lo serán sobre Régimen Económico Matrimonial, Derechos Reales y Derecho Sucesorio.

 

   A pesar de que todos los ponentes de las conferencias referidas, aconsejaron flexibilidad y concesión de un tiempo de estudio previo, antes de su entrada en vigor, razones políticas (sobretodo cuando se acerca un tiempo de elecciones) pueden aconsejar la publicación inmediata de algunas de las nuevas leyes, y parece que la primera de ellas, será la relativa al régimen económico matrimonial, la cual, según algunos medios informativos, podría entrar en vigor el 1 de enero de 2007 (demasiada precipitación me parece a mí). Con la nueva norma, se sustituye, en la Comunidad Valenciana, el régimen legal supletorio de gananciales por el de separación absoluta de bienes.

 

   El gran problema que va a encontrar el legislador en la redacción de la nueva norma, es el de que poner al día “Los Furs” que comienzan en 1238 con Jaime I y concluyen con los Decretos de Nueva Planta de 29 de junio de 1707. Es ocioso comparar tales Fueros (en los que destaca la subordinación de la mujer al marido, sobre quien radica la responsabilidad económica del matrimonio, y el régimen dotal) con la nuevas situaciones de hoy (parejas de  hecho, divorcio vincular, igualdad de los cónyuges) y con el nuevo régimen constitucional, lo que va a suponer un rechazo de muchas de las antiguas instituciones.

 

  Pero entrando en materia, voy a tratar de dar algunas pinceladas, respecto a la nueva ley que se avecina, y que en líneas generales establece estos principios, según lo que yo sé:

 

   1.- NORMAS GENERALES DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL:

 

    El régimen económico matrimonial valenciano, tiene como base la absoluta igualdad de los cónyuges, y tiene por objeto la protección integral de la familia, así como de los hijos y de los mayores, posibilitando la adquisición y conservación de una vivienda digna y adecuada.

   El régimen económico se acordará por los cónyuges con total y entera libertad civil, en las capitulaciones matrimoniales que otorguen, sin otras limitaciones que las de esta ley. El régimen económico, se  puede modificar con la misma libertad con que se configuró, para adaptarlo a las nuevas circunstancias económicas o jurídicas del matrimonio.

   En defecto de pacto capitular, el régimen económico será el de separación absoluta de bienes.

    Cualquiera que sea el régimen económico, el marido y la mujer podrán celebrar entre sí toda clase de actos jurídicos y contratos. De los actos de un cónyuge dirigidos a satisfacer las necesidades  ordinarias de la familia, responderán los bienes del cónyuge que los contrajo y subsidiariamente, los del  otro consorte. Salvo pacto en contrario, el trabajo de la casa será considerado como contribución al levantamiento de las cargas familiares, también lo será, la colaboración que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad.

   Cualquiera que sea el régimen económico, los actos dispositivos de la vivienda habitual de la familia y de los muebles de la misma, exigirá el consentimiento del otro cónyuge. El cónyuge no titular no puede renunciar a prestar ese consentimiento o a denegarlo, ni puede concederlo con carácter general para cualesquiera actos dispositivos de su consorte. La nulidad de la disposición (al hacerse sin consentimiento del otro) no alcanza al adquirente de buena fe y a título oneroso.

    Existe en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges un derecho de predetracción del ajuar doméstico, y de adjudicación preferente de la vivienda habitual de la familia.

 

   2.- CARTE DE NUPCIES (CAPITULACIONES MATRIMONIALES):

 

   Pueden otorgar capitulaciones los que validamente pueden contraer matrimonio. En dichas capitulaciones se puede establecer el régimen económico del matrimonio y cualesquiera otros pactos de naturaleza patrimonial o personal entre los cónyuges o a favor de ellos, de sus hijos nacidos o nacederos, para que surtan efectos durante el matrimonio o incluso a la disolución del mismo. Los capítulos se pueden otorgar antes o después del matrimonio, exigen escritura pública y sólo serán oponibles a terceros desde su inscripción en el Registro Civil.

 

 3.- LAS DONACIONES POR RAZON DE MATRIMONIO:

 

  Son donaciones por razón de matrimonio las que efectúan los cónyuges entre sí o reciben de terceros en consideración al matrimonio que se va a celebrar o que se ha celebrado o para ayudar al levantamiento de las cargas de la familia. Salvo que se diga otra cosa, las donaciones hechas a favor de los esposos se presumen hechas por mitad, y se pueden hacer en capitulaciones, carta dotal, escritura de donación, testamento, codicilo o en cualquier disposición de última voluntad.

 

  4.- LA DOTE:

 

   Los Padres de los futuros contrayentes, cualquier pariente de ellos o terceras personas, podrán hacer donaciones de bienes a los futuros consortes, sujetas a la condición suspensiva de contraer matrimonio o sin tal condición, si el matrimonio se hubiere ya celebrado, pero afectando, en todo caso, los bienes donados al levantamiento de las cargas de la familia y del matrimonio. La donación podrá atribuir la propiedad de los bienes a uno solo de los cónyuges o a ambos, conjuntamente o por cuotas, pero la administración y disposición de los mismos, en cuanto efectos al levantamiento de las cargas familiares y del matrimonio, corresponderá a ambos cónyuges. Si la donación se hace conjuntamente se podrá establecer el carácter sucesivo de tal titularidad a favor del cónyuge sobreviviente y si se hace por cuotas, el donante podrá disponer el acrecimiento a favor de éste, y si la donación se hace a uno d el os esposos se podrá establecer la reversión de los bienes donados a favor del que sobreviva. También se podrá establecer que el cónyuge supérstite reciba con cargo a la herencia del  premuerto, el contravalor de los bienes donados. En este caso y en tanto no se le entregue el contravalor referido, el supértite, tendrá derecho al usufructo universal de los bienes del caudal relictos (tenuta), la cual durante el año siguiente al fallecimiento del premuerto recibirá elnombre de “any de plor”.

 

  5.- LA GERMANIA:

 

    La germanía es una comunidad conjunta o en mano común de bienes, pactada entre los esposos, en cualquier momento de su matrimonio o en las cartas nupciales otorgadas con ocasión del mismo, y los bienes agermanados están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio y de la familia. La germanía puede  comprender todos o alguno o algunos de los bienes de los esposos, y su composición puede modificarse durante su vigencia, en el sentido de aportar o excluir bienes de la misma. Los actos de administración y disposición requieren el consentimiento de ambos cónyuges, pudiendo apoderarse al efecto recíprocamente. La germanía se extingue por mutuo acuerdo de los cónyuges simultáneo al sometimiento de los bienes agermanados a otro régimen económico distinto, y en todo caso, al disolverse el matrimonio o separación de los cónyuges, sin perjuicio de que éstos puedan convenir que la germanía quede convertida en una comunidad de bienes en mano común, entre los antiguos esposos o el sobreviviente y los herederos del otro.

 

  6.- REGIMEN LEGAL SUPLETORIO DE SEPARACION DE BIENES:

 

  No habiendo pacto entre los cónyuges respecto de su régimen económico, o el mismo deviniere ineficaz, el régimen aplicable será el de separación absoluta de bienes. Cuando no se pueda acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, les corresponderá por mitad. Si uno de los cónyuges fuere declarado en concurso, los negocios de disposición a título oneroso que hubiere celebrado con su consorte en los dos años anteriores, se presumen, salvo prueba en contrario, perjudiciales para la masa activa del concurso. Y en las adquisiciones a título oneroso realizadas por el cónyuge del concursado, se presumirá que la mitad del dinero o contraprestación satisfecha en tal adquisición, le fue donada por su consorte. Los bienes de los cónyuges están afectos prioritariamente al levantamiento de las cargas del matrimonio y de la familia.

 

    Todo lo anterior es un poco un resumen de las conferencias referidas y de lo que he podido obtener. En mi opinión y sin perjuicio de lo que acuerden las Cortes Valencianas respecto de su entrada en vigor, el cambio es tan brusco, que haría falta un periodo de estudio y divulgación del nuevo régimen. En mi humilde opinión se debería dejar, al menos, seis meses de vacatio legis, para su entrada en vigor, una vez publicada la ley en el Boletín de la Comunidad Valenciana.

 

 

  VII.- ALGO MÁS QUE DERECHO

 

    HISTORIA DEL TIEMPO  (STEPHEN W. HAWKING)

 

     El estudio y la meditación sobre el origen y fin del Universo, es algo que ha preocupado de siempre al ser humado, tanto quizá, como su preocupación y angustia por su propio origen y destino. Desde teorías filosóficas que surgen en los albores del pensamiento, mezcladas, al tiempo, con reglas mágicas y religiosas, así como teorías filosóficas, todas han tratado de escudriñar (sin mucho éxito, la verdad) todos estos misterios que nos rodean. Los científicos, no han podido, aún hoy, dar una explicación racional de todo ello (tampoco han podido prescindir totalmente de la idea de un Dios Creador), al tiempo que las diferentes religiones, escudándose en los misterios de la fe, y tratando de dar un consuelo al hombre, tampoco han dado una respuesta más o menos racional al problema (ya sabemos que la fe y la razón juegan en campos distintos).

  Desde los descubrimientos, ahora confirmados, de Albert Einstein (en especial su famosa fórmula E=mc2, con su teoría de la relatividad), hasta hoy, diversas teorías han abordado todas estas cuestiones, siendo en este momento, los estudios de S. Hawking (sobretodo su teoría sobre los agujeros negros) las que han sido, mejor o peor y con muchas dudas, aceptadas por el mundo científico.

  Hay, para aquellos que lo quieran leer, un pequeño libro de divulgación, escrito por éste último autor, que, con mis limitados conocimientos de hombre de letras, he intentado comprender y cuya lectura recomiendo, titulado “Historia del Tiempo”, donde trata de dar una respuesta actualizada a todas estas preguntas. Resumo, en lo posible, uno de sus capítulos: “El origen y destino del Universo”:

  “La teoría de la relatividad de Einstein, predijo que el tiempo y el espacio comenzaron con el big bang, y que el universo iría a un final, bien en la singularidad del big crunch (si el universo retornara a su origen, como una pelota de ping-pong)  o bien en una singularidad dentro de un agujero negro (es decir si nuestro  universo, una región local, fuera absorbido por aquel)….¿Tiene el universo un principio y un final?.

   Justo en el big bang (la gran explosión) se piensa que el universo tuvo un tamaño nulo (no se ha dado una explicación científica satisfactoria, respecto de qué había antes de esa explosión), y por tanto estuvo infinitamente caliente. Pero conforme se expandía, la temperatura de la radiación iba disminuyendo. Un segundo después de la explosión, la temperatura había descendido 10.000 millones de grados (1.000 veces la temperatura del centro del sol). Cien segundos después, la temperatura había descendido a mil millones de grados (la temperatura interior de las estrellas). Unas horas después la producción de helio y de otros elementos se habría detenido. Después durante el siguiente millón de años, el universo habría continuado expandiéndose… finalmente, una vez que la temperatura hubiese descendido a unos pocos miles de grados, se habrían comenzado a formar átomos. El universo en su conjunto, habría seguido expandiéndose y enfriándose. Pero en regiones que fuesen ligeramente más densas que la media, la expansión habría sido retardada por la atracción gravitatoria extra. Ésta habría detenido la expansión en algunas regiones y habría provocado que se comenzasen a colapsar de nuevo. Conforme se estuviesen colapsando, el tirón gravitatorio, debido a la materia fuera de estas regiones, podría empezar a hacerlas girar ligeramente. Conforme se contrajesen y los átomos colisionaran unos con otros, la temperatura del gas aumentaría, hasta que estuviese lo suficientemente caliente como para iniciar reacciones de fusión nuclear.

   La Tierra estaba inicialmente muy caliente y sin atmósfera. Con el transcurso del tiempo se enfrió y adquirió una atmósfera, mediante la emisión de gases de las rocas. En la atmósfera primitiva no habríamos podido sobrevivir, ya que no había oxígeno, sino otros gases venenosos, como el sulfuro de hierro. Hay, sin embargo, otras formas de vida primitiva que sí hubieran soportado esta situación y que se habrían desarrollado en los océanos, y éstas macromoléculas se habrían reproducido y multiplicado hasta llegar al ser humano actual.

     Las leyes que nos dicen cómo evolucionará el universo en el tiempo (magnitud, y esto es cosa de Einstein, que por cierto no es igual y constante para todo el universo, sin que varía según las regiones, de manera que puede incluso pensarse en regiones carentes de tiempo ¿el cielo?), parecen ser dictadas originalmente por un Dios, quien después ha dejado el universo evolucionar de acuerdo con ellas, pero en cuya evolución ha dejado de intervenir (el silencio de Dios).

  Si el universo fuese verdaderamente infinito espacialmente (y los últimos descubrimientos así lo afirman, de suerte que se estaría expandiendo en sentido horizontal, desde su momento inicial y lo seguirá haciendo por toda la eternidad), habría probablemente algunas regiones que habrían comenzado a expandirse de manera suave y uniforme. ¿Podría ocurrir que, simplemente, por casualidad, nosotros estuviéramos viviendo en una de esas zonas suaves y uniformes?.. Parece muy improbable, porque tales regiones suaves, serían superadas en gran número por las regiones caóticas e irregulares, Pero supongamos que es así y que sólo en estas regiones lisas se hubieran formado galaxias y estrellas y se hubieran dado las condiciones apropiadas para el desarrollo de complicados organismos autorreproductores, como nosotros mismos. …Pero para ello, es decir para que se desarrollen seres inteligentes, se precisan unos diez mil millones de años (el tiempo que hace ocurrió la gran explosión).

    Puede finalmente ocurrir que haya muchos universos diferentes, o muchas regiones diferentes de un universo único, cada uno con su propia configuración inicial, y tal vez con sus  propias leyes, diferentes unas de otras (cómo se ve, al final los científicos acuden a la idea de un Ser Supremo que ha dictado unas normas, y a la idea de las regiones diferentes, lo que no está tan lejos, de una configuración teórica más al alcance del mono-humano…. cielo, infierno, paraíso etc..).   En la mayoría de tales universos o regiones no habría condiciones apropiadas para el desarrollo de organismos complicados (pero ¿las puede haber en un futuro galáctico?; ¿estaremos hoy en los albores de la humanidad?, me pregunto), solamente en los pocos universos, que son como el nuestro, se desarrollarían seres inteligentes, que se harían la siguiente pregunta ¿por qué es el universo como lo vemos? La respuesta es simple: si hubiese sido diferente ¡nosotros no estaríamos aquí!.

   En tanto en cuanto el universo tuviera un principio, podemos suponer que tuvo un Creador. Pero si pensamos que el universo es realmente autocontenido, si no tiene ninguna frontera o borde, no tendría principio ni final: simplemente sería. La pregunta en tal caso podría ser ¿Qué lugar queda entonces para un Creador?.”

 

Alicante septiembre de 2006 (JLN)

 

 

Biografía de Stephen Hawking

 

  

 

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