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INFORME DE OCTUBRE DE 2006 PARA OFICIALES

Y AUXILIARES DE NOTARIAS.

 

(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

 

 

RESUMEN DE LA PAGINA PRINCIPAL DEL MES DE OCTUBRE

 

  

I.- LEGISLACIÓN

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

REGISTRO VIVIENDAS PROTEGIDAS. Orden VIV/3149/2006, de 3 de octubre, por la que se crea y regula el Registro de Viviendas Protegidas.

            Esta Orden se dicta en desarrollo del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, concretamente de su disposición adicional sexta.

El Registro de Viviendas Protegidas se llevará en el Ministerio de Vivienda, adscribiéndose a la Dirección General de Arquitectura y Política de Vivienda, a quien corresponderá su gestión y mantenimiento.

Servirá para incrementar la transparencia y el control público en relación con las viviendas protegidas, sistematizando el conocimiento de los agentes y beneficiarios del Plan Estatal 2005-2008 y garantizando un adecuado seguimiento y evaluación de las ayudas de la Administración General del Estado vinculadas a las viviendas protegidas en ejecución del referido Plan.

            Se nutrirá de los datos que sean remitidos por las Comunidades Autónomas y por las Entidades de Crédito colaboradoras.

Los datos individualizados del registro no tendrán carácter público.

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CATASTRO: VALORACIONES. Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, por la que se determinan los módulos de valoración a efectos de lo establecido en el artículo 30 y en la disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.

PDF (4 págs. - 107 KB.). Corrección de errores. Corrección de errores

 

SOCIEDADES EUROPEAS. LEY 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.

Esta Ley se dicta como consecuencia del Reglamento (CE) n.º 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) y de la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el referido Estatuto en lo que respecta a la implicación de los trabajadores, incorporándose al Derecho español..

La promulgación de estas dos disposiciones cierra el largo y complejo proceso de creación de un tipo societario de dimensión europea, vinculado a la integración comunitaria, capaz de facilitar las operaciones voluntarias de concentración transfronteriza de las empresas con un régimen jurídico propio y diferenciado del previsto para las sociedades de derecho interno existentes en cada Estado miembro.

En el plano interno, no resulta de aplicación a todas las empresas españolas, sino tan sólo a las sociedades anónimas europeas que tengan o vayan a tener su domicilio en España, así como a los centros de trabajo situados en España de las sociedades anónimas europeas que tengan su domicilio en otro Estado miembro.

En paralelo con la regulación de las sociedades, se adoptó el Reglamento (CE) n.º 1435/2003, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE), y la Directiva 2003/72/CE, de 22 de julio de 2003, por la que se completa el Estatuto de la sociedad cooperativa europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. Por ello, atendiendo a razones de economía legislativa, se ha incluido en esta Ley una disposición adicional, mediante la que se establece la regulación particular de la SCE, abordándose así conjuntamente la transposición de ambas directivas.

Sobre la base del acuerdo entre las partes, se reconocen los derechos de información y consulta, así como el derecho de participación de los trabajadores en los órganos sociales de la sociedad anónima europea cuando existiera participación previa en las sociedades participantes en su constitución, tal y como sucede en países como Alemania, Austria y los países nórdicos. Además, en el caso de falta de acuerdo, prevé disposiciones subsidiarias de aplicación obligatoria en lo relativo a los derechos de información y consulta y, en determinadas circunstancias tasadas, también a los derechos de participación.

Entrada en vigor: 20 de octubre de 2006.

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SUBCONTRATACIÓN. LEY 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.

Esta Ley regula la subcontratación en el sector de la construcción y tiene por objeto mejorar las condiciones de trabajo del sector, en general, y las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores del mismo, en particular. Se dicta ante la preocupación por el alto índice de siniestralidad laboral en el sector.

Se crea un Registro de Empresas Acreditadas que dependerá de la autoridad laboral competente, entendiéndose por tal la correspondiente al territorio de la Comunidad Autónoma donde radique el domicilio social de la empresa contratista o subcontratista. La inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas tendrá validez para todo el territorio nacional, siendo sus datos de acceso público con la salvedad de los referentes a la intimidad de las personas. Reglamentariamente se establecerán el contenido, la forma y los efectos de la inscripción en dicho registro, así como los sistemas de coordinación de los distintos registros dependientes de las autoridades laborales autonómicas.

Para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, como contratista o subcontratista, deberá, entre otros requisitos, estar inscrita en el Registro de Empresas Acreditadas.

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CERTIFICADO DE EMPRESA. Orden TAS/3261/2006, de 19 de octubre, por la que se regula la comunicación del contenido del certificado de empresa y de otros datos relativos a los períodos de actividad laboral de los trabajadores y el uso de medios telemáticos en relación con aquella.

Esta Orden tiene por objeto determinar las condiciones y requisitos para la comunicación por los empleadores a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, utilizando medios telemáticos, de los datos de los certificados de empresa y otros documentos relacionados con los procedimientos y actuaciones en el ámbito de las prestaciones por desempleo.

Para ello se crea y regula una aplicación informática denominada «Certific@2» que permite la presentación, recepción y tramitación de dichos documentos.

Podrán ser usuarios de Certific@2 y comunicar datos por el procedimiento telemático regulado en esta orden, en su condición de empleadores, cualquier empresa, organización empresarial o asociación, institución o entidad de derecho público, independientemente de su forma jurídica, incluido el empresario persona física, su representante legal y las empresas y profesionales colegiados que en el ejercicio de su actividad profesional gocen de la representación de las empresas en cuyo nombre actúan, que tengan contratados a trabajadores, operen en el territorio nacional y tengan asignado a su CIF o NIF una cuenta de cotización por la Tesorería General de la Seguridad Social.

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TÍTULOS NOBILIARIOS. LEY 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.

            Se dicta esta Ley en atención a la plena igualdad del hombre y la mujer en todas las esferas jurídicas y sociales reconocida en nuestra Constitución y en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, y ratificada por España en 1984.

            Según su artículo 1º, el hombre y la mujer tienen igual derecho a suceder en las Grandezas de España y títulos nobiliarios, sin que pueda preferirse a las personas por razón de su sexo en el orden regular de llamamientos.

Dejarán de surtir efectos jurídicos aquellas previsiones de la Real Carta de concesión del título que excluyan a la mujer de los llamamientos o que prefieran al varón en igualdad de línea y de grado o sólo de grado en ausencia de preferencia de línea o que contradigan de cualquier modo el igual derecho a suceder del hombre y de la mujer.

            Se dictan normas transitorias, reconociéndose que las transmisiones del título ya acaecidas no se reputarán inválidas por el hecho de haberse realizado al amparo de la legislación anterior, pero aplicándose ya la presente Ley a todos los expedientes relativos a Grandezas de España y títulos nobiliarios que el día 27 de julio de 2005 estuvieran pendientes de resolución administrativa o jurisdiccional.

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ABOGADOS Y PROCURADORES. LEY 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

            Vaya por delante que esta ley entrará en vigor dentro de cinco años, en concreto, el 1º de noviembre de 2011.

            Esta ley tiene por objeto regular las condiciones de obtención del título profesional de abogado y el título profesional de procurador de los tribunales. El título será requisito imprescindible para colegiarse y será expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia.

2. La obtención del título profesional de abogado es necesaria para el desempeño de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervención de abogado, y, en todo caso, para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominación de abogado.

La obtención del título profesional de procurador de los tribunales es necesaria para desempeñar la representación legal de las partes en los procesos judiciales en calidad de procurador, realizando los actos de comunicación a las partes y aquellos otros actos de cooperación con la Administración de Justicia que la ley les autorice, así como para utilizar la denominación de procurador de los tribunales.

Podrán acceder a estas profesiones las personas que se encuentren en posesión del título universitario de licenciado en Derecho, o del título de grado que lo sustituya, y que acrediten su capacitación profesional mediante la superación de la correspondiente formación especializada y la evaluación regulada por esta ley.

Esta formación especializada es una formación reglada y de carácter oficial que se adquirirá a través de la realización de cursos de formación acreditados conjuntamente por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Educación y Ciencia que podrán ser organizados e impartidos por universidades, públicas o privadas, y por escuelas de práctica jurídica, con una duración de 60 créditos más prácticas externas.

La evaluación de la aptitud profesional, que culmina el proceso de capacitación profesional, tiene por objeto acreditar, de modo objetivo, formación práctica suficiente para el ejercicio de la profesión de abogado o de la profesión de procurador, así como el conocimiento de las respectivas normas deontológicas y profesionales. Las comisiones evaluadoras serán únicas para los cursos realizados en el territorio de una misma comunidad autónoma, salvo que el escaso número de examinandos aconseje la agrupación de varias.

 Tanto la evaluación para el acceso a la abogacía como para el acceso a la procura tendrán contenido único para todo el territorio español en cada convocatoria. Ese contenido lo fijará el Ministerio de Justicia, siendo las convocatorias de periodicidad mínima anual y no podrán establecer un número limitado de plazas.

Se regularán los programas, que contemplarán también materias relativas al Derecho propio de las comunidades autónomas, y el sistema de evaluación, de modo diferenciado para la abogacía y la procura, de acuerdo con la diferente capacitación necesaria para el desempeño de una y otra profesión.

No necesitan la obtención de este título:

- El personal al servicio del Estado, de los Órganos Constitucionales, de las Administraciones Públicas o entidades públicas ante Juzgados y Tribunales en el desempeño de las funciones  propias del cargo.

- Los funcionarios públicos que hayan accedido a un cuerpo o escala del grupo A en su condición de  licenciados en Derecho, siempre que desempeñen funciones de asistencia letrada o asesoramiento jurídico.

- Quienes hayan ingresado en el Cuerpo de Letrados de las Cortes Generales, en alguno de los cuerpos de letrados de las asambleas legislativas autonómicas, en la Carrera Judicial, en la Carrera Fiscal, en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, o en alguno de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas en su condición de licenciados en Derecho. No se nombra de modo expreso a Notarios y Registradores.

- Quienes ya estuvieran incorporados a un colegio de abogados o procuradores, como ejercientes o no ejercientes, en el momento de la entrada en vigor de la presente ley o hubieran estado incorporados antes de su entrada en vigor, como ejercientes o no ejercientes, durante un plazo continuado o discontinuo de un año en total.

- Quienes en el momento de la entrada en vigor de la ley se encontraran en posesión del título universitario de licenciado o de grado en Derecho, y procedan a colegiarse en los dos años siguientes.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

D222. LEGADO DE MANDA PÍA. R. 9 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2006. Vinculante.

            Hechos: La testadora ordena destinar «para mandas pías que dispongan el contador partidor y los albaceas, o para bien del alma de la testadora y sus familiares, el remanente que hubiere una vez cumplidos, por su orden, los legados que anteceden», deduciéndose de otros pasajes una libertad de decisión del contador-partidor, el cual otorga escritura de entrega del legado, consistente en una vivienda, a determinada Parroquia, siendo aceptado por el Párroco.

La Registradora suspendió la inscripción porque “no se cumple lo establecido en el artículo 747 del Código Civil”. Dicho precepto dice: “Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia.”

Recurrió el contador-partidor.

            La DGRN revoca la nota (que considera muy escueta) interpretando el artículo 747 en el sentido de que, para que sea imperativo el destino especificado en el mismo, se precisa:

            - Indeterminación en el modo de distribuir los bienes

- y que no se autorice al contador-partidor a hacerlo como él crea conveniente.

            En el caso concreto, hay que respetar la voluntad de la testadora (art 675 del Código Civil) la cual inequívocamente le dio libertad de decisión al contador partidor, por lo que éste no de encuentra vinculado al modo previsto en el 747, siendo además evidente que lo adjudicado es una manda pía. (JFME)

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223. NO CABE INSCRIBIR LA SUBROGACIÓN EN EL CRÉDITO CUYO IMPAGO DIO LUGAR A ANOTACIÓN DE EMBARGO UNA VEZ ACABADO EL PROCEDIMIENTO. R. 11 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2006.

Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura en la que se pacta la subrogación en unos créditos cuyo impago dio lugar a sendos embargos anotados en el Registro de la Propiedad.

La Registradora denegó anotar la subrogación en las anotaciones preventivas de embargo, alegando tres razones:

- que no era posible hacerlo cuando constaba que los procedimientos a los que se referían las anotaciones estaban terminados;

- que, aunque no estuvieran terminados, es necesaria una resolución judicial que establezca que tal subrogación se tiene por admitida en el proceso;

- y que, de inscribirse tal subrogación, quedaría alterado el rango registral en perjuicio de acreedores que tienen inscrito su derecho con posterioridad a las anotaciones a las que se refiere la subrogación.

Recurre el interesado.

La DGRN confirma la calificación circunscribiéndose a la primera de las tres razones. Por medio de la anotación preventiva de embargo, lo que accede al Registro no es el crédito que motivó el embargo, sino el embargo mismo, la medida cautelar adoptada por el Juez que entiende del procedimiento ejecutivo y que tiene el fin de preservar el buen fin de la ejecución impidiendo que adquirentes posteriores al embargo puedan hallarse protegidos por la fe pública registral cuando la adjudicación se realice.

Como se deduce de los documentos presentados en el Registro que se ha declarado la terminación de los procedimientos que dieron en su día lugar a tales anotaciones, no puede acceder al Registro ninguna modificación de las anotaciones practicadas cuya existencia tiene exclusiva razón de ser en los procedimientos que las originaron.

Otra cosa es que las anotaciones no puedan cancelarse en base exclusivamente a la documentación presentada y los asientos deban de mantenerse vigentes hasta que el Juzgado que mandó practicarlos ordene su cancelación. (JFME)

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**224. EL JUICIO DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS ES IMPRESCINDIBLE.  R. 12 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2006.

Hechos: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario, en la que el Notario, respecto del poder del representante de la entidad financiera,  reseña la fecha, Notario autorizante de la escritura y número de su protocolo, datos de inscripción en el Registro Mercantil, transcribe parcialmente las facultades, dando fe de que lo transcrito concuerda con su original, sin que en lo omitido haya nada que altere, etc. y recoge la manifestación de vigencia. Sin embargo no da juicio de suficiencia.

La Registradora –y después el Registrador sustituto- estiman que es necesario que el Notario autorizante exprese que a su juicio son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiere.

El Notario argumentó que el artículo 98 de la Ley 24/2001 no excluye que la suficiencia pueda también justificarse con la incorporación del testimonio parcial de facultades. Entiende que la escritura cumple con las prescripciones del citado artículo por cuanto distingue: el encabezamiento, con indicación del tipo de escritura otorgada; la intervención, en la que, después de identificar el título de poder y recoger la manifestación del apoderado sobre la subsistencia del mismo, lo trascribe parcialmente, dando fe de que en lo omitido no hay nada que altere,  condicione, restrinja, modifique, desvirtúe o copiado; y el juicio de capacidad que se refiere a la capacidad legal necesaria de los comparecientes.

La DGRN confirma la calificación, pues, para que pueda entenderse válidamente cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio, una calificación si se prefiere, acerca de la suficiencia de las facultades contenidas en el mandato representativo para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación a aquellas facultades que se pretendan ejercitar; por lo que deberá hacer constar en el título que autoriza que se ha llevado a cabo ese juicio de suficiencia, referido al acto o negocio jurídico documentado o a las facultades ejercitadas.

Se trata de un defecto de forma extrínseca del documento ya valorado así en la Resolución de 12 de abril de 2002, siendo imperativo y no sustituible por la transcripción de facultades, pues, sino, no se cumpliría con los requisitos exigidos por la legislación notarial respecto del juicio notarial de capacidad y legitimación de los otorgantes. Aunque este criterio es anterior, considera el Centro Directivo que ha sido confirmado por la reciente modificación de este precepto legal (art 98) llevada a cabo por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre.

Nota: La DGRN resuelve, en definitiva, que el juicio de capacidad no embebe al de suficiencia de las facultades representativas y que no puede ser sustituido por la transcripción de éstas o el acompañamiento del poder.

Ahora bien, creo que en absoluto daña a la escritura –antes bien la mejora- continuar sin abusos (para evitar costes superfluos en folios) con la práctica de realizar, además del juicio, una transcripción parcial de facultades, pues ello carga de razón al Notario, deja rastro del porqué de su actuación ante cualquier lector del documento, reforzando su juicio (que no deja de ser subjetivo) con hechos objetivos, y despejando dudas, a la hora de calificar los Registradores la congruencia del juicio con el contenido del título presentado, en casos como por ejemplo, cuando existe autocontratación o intereses contrapuestos, sobre si estas circunstancias se han sido tenido en cuenta. (JFME)

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**226. HIPOTECA CAMBIARIA. COBERTURA DE INTERESES DE DEMORA. UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. R. 26 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 19 de octubre de 2006.

            Se plantea la cuestión de si una hipoteca en garantía de una letra de cambio puede garantizar únicamente obligaciones cambiarias, concretamente los intereses de demora que establece el artículo 58 de la Ley Cambiaria (interés legal del dinero más dos puntos), o si es posible que esa misma hipoteca garantice obligaciones extracambiarias por pacto entre las partes de cuya validez civil nadie duda, concretamente intereses de demora incrementados.           Esta Resolución tiene la particularidad de que puede denominarse de unificación de doctrina, pues existen varias Resoluciones sobre el mismo tema contradictorias y pretende sentar el criterio definitivo:     

Inicialmente la postura de la DGRN fue favorable a la posibilidad de una sola hipoteca, según Resoluciones de 8 y 9 de Octubre de 2002 entendiendo que sí era posible garantizar en una misma hipoteca obligaciones cambiarias y extracambiarias (el interés de demora pactado) (ver resumen) .      

            Sin embargo la Resolución de 28 de Marzo de 2005, cambió de criterio pues sostenía que no era posible, que la hipoteca cambiaria sólo podía garantizar las obligaciones cambiarias (es decir el interés de demora establecido por la citada ley), y que las obligaciones extracambiarias (el interés de demora superior pactado) sólo podía garantizarse con una segunda hipoteca. (Ver resumen).

Como curiosidad destacar que en esta Resolución se cita en los vistos las dos anteriores, pero  toma de ellas solo el razonamiento inicial (civil) relativo a ser los intereses de demora pactados una obligación accesoria, extracambiaria, y  sin embargo cuando parece que va a confirmar su criterio “como también se indicaba en las resoluciones antes citadas”, cambia completamente de postura sin ninguna argumentación que rebata la anterior doctrina, y concluye en sentido contrario a las anteriores. Dicha Resolución es también engañosa, pues cualquiera que la lea sin haber leído las anteriores pensará que lo único que está haciendo la DGRN es confirmar el criterio de las anteriores, quizá para obviar enjuiciar la actuación del registrador recurrido que no las acató y motivó la Resolución. 

Posteriormente la Resolución de 1 de Junio de 2006  cambió nuevamente de criterio, volviendo al inicial, y concluyó que sí era posible garantizar en una misma hipoteca obligaciones cambiarias y extracambiarias (el interés de demora pactado), con argumentación profusa.

En el presente caso de entrada la DGRN ya deja claro cual va a ser su criterio pues dice que: “ha de resolverse según el criterio sentado en las Resoluciones de este Centro Directivo de 8 y 9 de octubre de 2002 y 1 de junio de 2006”.

Dado que la argumentación es reproducción de la de 1 de Junio de 2006 me remito al excelente resumen que de la misma hizo JLN en estas mismas páginas. (Ver resumen y comentario) .

En conclusión: se pueden garantizar en una hipoteca cambiaria intereses de demora extracambiarios. (AFS)

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*227. REPRESENTACIÓN ORGANICA Y EFECTOS DE LA FALTA DE JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. 27 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 19 de octubre de 2006.

            En una escritura otorgada por el Administrador Único de una sociedad se reseña la escritura de nombramiento y los datos de inscripción en el Registro Mercantil, que el notario tiene a la vista y devuelve, pero el notario no emite el juicio notarial expreso de suficiencia de la representación aunque (se supone) que sí emite el juicio notarial de capacidad ordinario.

El registrador deniega la inscripción porque entiende que esa falta de juicio de suficiencia de la representación es un defecto de forma que impide la inscripción.

El notario entiende que el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre no es aplicable a la representación orgánica, que no es verdadera representación. Y además, aunque se considerara aplicable, las facultades del administrador nacen directamente de la ley, y no es posible limitación externa por lo que el juicio notarial no es necesario.

La DGRN resuelve que SÍ es aplicable dicho artículo, relativo al juicio notarial de suficiencia, a la representación orgánica, incluso aunque no sea posible ninguna limitación externa a esa representación.

Por otro lado, considera que dicho juicio de suficiencia es imperativo para el notario, de acuerdo con dicha norma, y con la legislación notarial, y que su falta, además de conllevar responsabilidad disciplinaria y civil obligaría a negar a la escritura pública el carácter de tal, por lo que es un defecto de forma extrínseco, a efectos de inscripción en el registro de la propiedad. Concluye dando la razón al registrador.

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228. EXPEDIENTE DE LIBERACIÓN DE CARGAS: NO SIRVE PARA CANCELAR POR PAGO.  R. 15 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 25 de octubre de 2006.

Se deniega la inscripción de una sentencia dictada en un «expediente de liberación de cargas» que ordena la cancelación de una hipoteca por pago, al entender el Registrador que es incongruente la utilización del citado expediente, que establece la posibilidad de cancelación de las mismas por prescripción (artículo 209 de la Ley Hipotecaria), para cancelar una hipoteca por pago.

La Dirección General confirma la calificación, ya que los documentos judiciales no están al margen del control de legalidad que supone la calificación registral, pues conforme al artículo 18 LH y 100 del Reglamento, el Registrador deberá examinar en todo caso sus formalidades extrínsecas, los obstáculos que surgen del Registro, la competencia del Juzgado o Tribunal, y la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, entendido este último extremo, como la idoneidad o habilidad del procedimiento seguido para obtener el tipo de resolución cuya inscripción se pretende. Y el expediente de liberación de cargas y gravámenes regulado por el art. 209 y ss LH tiene por objeto la cancelación de hipotecas, cargas, gravámenes y derechos reales constituidos sobre cosa ajena extinguidos por prescripción y por tanto, no es procedimiento adecuado para la cancelación de la hipoteca por pago de la deuda garantizada. (MN)

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229. EXPEDIENTE PARA REANUDAR EL TRACTO: NO CABE DUDAR DE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.  R. 14 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 27 de octubre de 2006.

            Se plantea si es inscribible el auto recaído en un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, cuando la Registradora alega dudas acerca de la identidad de la finca debido a la antigüedad de la ultima inscripción de dominio, ya que al no describirse la finca conforme a los arts. 9 LH y 51 de su Rto. no puede identificarse en el Registro.

            La Dirección revoca la nota, ya que una vez que la finca está inscrita y la misma perfectamente identificada en el auto, no cabe alegar dudas acerca de su identidad. Argumenta el centro directivo que cuando se trata de fincas cuya ultima inscripción es muy antigua, resulta obvio el riesgo de que la misma haya sido doblemente inmatriculada por una inmatriculación posterior; pero el momento en que el Registrador puede alegar dudas acerca de la identidad de la finca para evitar precisamente las dobles inmatriculaciones es en el momento de inmatricular, pero nunca a la hora de practicar un asiento respecto de una finca ya inmatriculada, cuyo ultimo asiento vigente de dominio está bajo la salvaguarda de los tribunales. Por tanto: declarado el dominio de una determinada finca registral, perfectamente identificada en el auto y perfectamente identificable en los libros del Registro, a la Registradora no le cabe otra cosa que inscribir el dominio declarado en el folio abierto a ella. (MN)

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230. ANOTACIÓN DE QUERELLA. R. 19 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 27 de octubre de 2006.

La DGRN confirma la calificación registral de que no cabe anotar una querella si en la misma no se ejercitan acciones con trascendencia real, (y la mera reclamación de responsabilidad civil no lo es, pues su estimación no va a determinar una modificación jurídico real en la finca), o si no está dirigida contra el titular registral ni concurre ninguna de las excepciones del art 20 de la ley hipotecaria. En definitiva, dice, “el principio hipotecario de tracto sucesivo, colorario del constitucional de tutela efectiva, impide la práctica de la anotación preventiva cuando las fincas están inscritas a nombre de personas que no han intervenido en el procedimiento”. (JDR)

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231. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO EN EXPEDIENTE TRIBUTARIO DE DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA EL TITULAR REGISTRAL.  R. 21 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 27 de octubre de 2006. Vinculante

El registrador deniega la anotación de embargo preventivo ordenada por la Agencia Tributaria dentro de un expediente de derivación de responsabilidad contra la titular registral de los bienes, como responsable solidario de las deudas de su marido, dado que al presentarse el mandamiento de embargo, la finca estaba ya inscrita en pleno dominio a favor de la esposa en virtud de escritura de disolución de sociedad de gananciales.

Conforme a la LGT (art131.5.a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, aplicable en el momento de producirse el supuesto de hecho ahora analizado (pero en similares términos se pronuncia hoy el artículo 42.2.a) de la nueva Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), que responderán solidariamente del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieren podido embargar, los que sean causantes o colaboren en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba.

A su amparo, dice la DGRN, la Administración Tributaria ha seguido un expediente administrativo contra la titular registral de los bienes, basándose en que la escritura de disolución de sociedad de gananciales ha significado la transmisión a favor de aquélla de la totalidad del patrimonio de la sociedad conyugal disuelta, mientras que el deudor tributario –su marido– devino insolvente, ya que las participaciones sociales adjudicadas a éste se habían sobrevalorado, esto es, carecían del valor que se les había atribuido en la liquidación. Se ha seguido por tanto un procedimiento administrativo previsto y sancionado legalmente, con intervención de la titular registral, amparado por la capacidad de autotutela de la Administración tributaria y con posibilidad de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por tanto, dice la DGRN, no se trata de que la Administración tributaria pretenda la declaración de ganancialidad de una deuda, como vía para extender la responsabilidad por tales deudas a bienes adjudicados a la esposa, ya que tal declaración compete exclusivamente a los Tribunales de Justicia, sino que lo que ha ocurrido en el presente caso es que la Administración Tributaria se ha dirigido contra la titular registral de unos bienes que ha podido incurrir en una actuación de ocultación maliciosa de los bienes del obligado, lo que le convertiría –por razón de la responsabilidad solidaria– en deudor tributario por sí misma.

Por todo ello, dice la DGRN, “aunque el Registrador puede calificar la congruencia de la resolución administrativa con el procedimiento seguido (ex artículo 100 Reglamento Hipotecario), no cabe duda que el embargo preventivo acordado es congruente con el expediente de exigencia de responsabilidad solidaria ex artículo 131 de la Ley General Tributaria (hoy artículo 42), y no puede entrar a analizar el fundamento de fondo de la Administración Tributaria que motiva la apertura del expediente de exigencia de responsabilidad solidaria, amparado por las normas legales y basado en la autotutela de la Administración, por otra parte sancionada constitucionalmente y sujeta a revisión jurisdiccional. (JDR)

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232. EL JUICIO DE SUFICIENCIA DEL ART 98 ES APLICABLE TAMBIÉN A LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. R. 3 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 27 de octubre de 2006.

            HECHOS: En una escritura de compraventa, en la que interviene, en representación de la Mercantil Vendedora, un Administrador solidario, el Notario, hace una reseña del documento en virtud del cual actúa éste, con su fecha, notario autorizante y datos de inscripción registral, pero omite el juicio de suficiencia respecto de las facultades de dicho Administrador en relación con el acto concreto (compraventa), aunque se supone que sí ha hecho constar el juicio de capacidad genérica de toda escritura “tienen los comparecientes, en el concepto en que intervienen, la capacidad legal necesaria para esta Escritura de Compraventa”.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción porque la escritura no contiene el juicio de suficiencia del Notario acerca de las facultades representativas de quien actúa en nombre de la Sociedad.

            El Notario alega, que el art 98 de la ley 24/2001 no es aplicable a la representación Orgánica, ya que en este supuesto, las facultades del Administrador, las asigna la ley, y por tanto tiene todas aquellas que no sean contrarias al objeto social. El art 98 se aplica únicamente a la representación voluntaria, que es donde hay que determinar la suficiencia o no de las facultades representativas.

            DIRECCION GENERAL: La DG (que omite señalar, tanto en los antecedentes, como en sus fundamentos, si en la escritura se ha hecho o no ese juicio general de capacidad para formalizar la escritura) desestima el recurso, lo limita al punto señalado por el Registrador y hace una disección de las competencias de uno y otro:

            - Al Notario, corresponde: emitir obligatoriamente, un juicio de suficiencia sobre las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio; se le debe exhibir el documento auténtico; debe hacer constar que ha llevado a cabo ese juicio de suficiencia; y debe expresar los datos identificativos del que nace la representación.

            - El Registrador debe calificar: además de la existencia y regularidad de la  reseña identificativa del documento del que nacen las facultades representativas, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio documentado y el contenido del mismo título, sin que pueda solicitar que se le acompañe el documento, se transcriban las facultades o se le testimonie total o parcialmente.

            En definitiva, el art 98 es aplicable a todo tipo de representaciones sean voluntarias u orgánicas y el notario debe hacer dos juicios de suficiencia: uno relativo al poder o nombramiento concreto con el que se actúa, y otro general referente al total documento y a todos los intervinientes, en el que se engloba, tanto la capacidad individual de cada otorgante (de edad, y aptitud mental) como a los distintos documentos aportados (autorizaciones, aprobaciones, acuerdos de comunidad etc..) y por supuesto a la suficiencia, de nuevo, de los apoderamientos utilizados. (JLN).

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RESOLUCIONES MERCANTIL: No ha habido.

 

CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO:

 

(Dirigido Por Carlos Ballugera, con la colaboración de Javier Regúlez Luzardo, Registradores de la Propiedad de Bilbao).

 

5. CONTADOR PARTIDOR: NO COMPARECE UNO DE LOS HEREDEROS AL QUE LE ADJUDICAN METÁLICO. Se presenta una escritura de adjudicación de herencia con liquidación de sociedad de gananciales. Comparece la viuda, dos de los tres hijos y el contador partidor. En el testamento del causante se señala “I. Lega a su esposa el usufructo universal de su herencia, relevándola de inventario y fianza y facultándola para tomar por sí misma posesión de este legado… II. Instituye herederos a sus nombrados hijos quienes en caso de premoriencia serán sustituidos por sus respectivas estirpes de descendientes legítimos. III. Nombra solidariamente albaceas, contadores, partidores, con plenas facultades, para liquidar autónomamente, con la viuda, la sociedad de gananciales, y partir su herencia si aquella y los herederos o estos entre sí, no lo hiciesen de común acuerdo, a cuyo efecto sus facultades durarán dos años contados desde el momento en que cualquiera de los interesados los requieran para actuar, a don XXX y a su esposa doña YYY.”

      En el inventario figuran tres viviendas, una de ellas en Bilbao y las otras dos en Arévalo. En las adjudicaciones se atribuye a la viuda la vivienda sita en Bilbao, distribuyéndose las otras dos viviendas y el resto de la herencia entre los hijos, pero con compensaciones en metálico.

      Importan todos los bienes 300.000 €, de los que 150.000 € corresponden a la viuda por su mitad de gananciales y los otros 150.000 € a la herencia del causante; la viuda renuncia a los derechos hereditarios; y las adjudicaciones para evitar los inconvenientes de la proindivisión se realiza de la siguiente manera:

·            A la viuda: se le adjudica la vivienda familiar situada en Bilbao, que constituye su domicilio familiar, por su valor de 250.000 €. Por tanto 100.000 € por encima de los que le corresponden por la liquidación de la sociedad de gananciales.

·            A la hija, que comparece, se le adjudica una casa en Arévalo por su valor de 30.000 €, y siendo su haber hereditario paterno de 50.000 €, se dice que recibe de menos 20.000 €, importe que le abonará en metálico su madre.

·            Al hijo, que no comparece, se le adjudica otra casa en Arévalo por su valor de 20.000 €, y siendo su haber hereditario paterno de 50.000 €, se dice que recibe de menos 30.000 €, importe que le abonará en metálico su madre.

·            Al otro hijo, que comparece, se le adjudica el crédito que contra la hijuela de su madre deriva de las adjudicaciones realizadas anteriormente, por importe de 50.000 €, importe que le será abonado en metálico por la misma.

      Se trata fundamentalmente de determinar si el contador partidor se ha extralimitado de sus facultades particionales al haber hecho adjudicaciones en metálico a favor de uno de los herederos no comparecientes.

 

      En principio se debe proceder a liquidar la sociedad de gananciales conforme a los arts. 1396 y ss. CC, y después se procederá a la partición de la herencia; y en cuanto a esto último se ha de tener en cuenta que dos terceras partes de la herencia son legítimas (arts. 806 y ss. CC) y la tercera parte restante es herencia. En cuanto a la parte de legítima serán de aplicación los arts. 841 y ss y en cuanto a la de herencia los arts. 1061 y 1062 CC.

      Por lo que respecta a la liquidación de la sociedad de gananciales, comparecen tanto la viuda como el contador-partidor, y para evitar los inconvenientes de la proindivisión se adjudica la vivienda de Bilbao -que es el domicilio familiar- a la viuda, con la obligación de compensar el exceso en metálico al caudal hereditario; a su vez la viuda renuncia a los derechos hereditarios que le puedan corresponder. Parece, a la luz de los arts. 1406 y 1407 CC, que esta adjudicación es correcta[4].

      Una vez que se ha liquidado la sociedad de gananciales, se debe proceder a partir la herencia, la cual se halla formada por un crédito de 100.000 € contra la viuda y dos inmuebles por valor de 50.000 €. A su partición no ha comparecido uno de los herederos.

      Resoluciones como la de 3 de febrero de 1997, a propósito de una partición hereditaria, dicen que sin que conste la aceptación del favorecido por una disposición hereditaria, no podrá entenderse producida la adquisición patrimonial correspondiente ni, por tanto, procederá la inscripción registral.

      Sin embargo resoluciones como las de 19 de septiembre de 2002 y la de 13 de octubre de 2005, admiten la partición por el contador-partidor sin la intervención de los herederos, pero siempre que se haga constar que esa partición queda sujeta a la condición suspensiva de la aceptación por parte de los herederos no comparecientes.

      Parece a la luz de estas resoluciones, y a lo antes visto de la liquidación de gananciales, que podrá practicarse la inscripción de la vivienda de Bilbao a favor de la viuda por título de liquidación de la sociedad de gananciales, y las adjudicaciones de las fincas de Arévalo a favor de los hijos en la forma señalada, si bien, en el caso del no compareciente se inscribiría bajo condición suspensiva de su aceptación.

      A la hora de considerar las adjudicaciones de créditos, cabe plantearse si el contador-partidor se ha extralimitado en el ejercicio de sus facultades particionales al producirse una desigualdad cualitativa de los lotes con la consiguiente infracción del art. 1061 CC.

      Ahora bien, si se contempla el caso detenidamente, como hemos visto, no se trata de que el contador-partidor realice adjudicaciones en metálico separándose de la igualdad en la atribución de bienes, sino que si el contador-partidor adjudica créditos se debe a que, como consecuencia de la correcta liquidación de los gananciales, entre los bienes de la herencia ha de contarse el crédito contra la viuda.

      Desde ese punto de vista, el heredero no compareciente recibe tanto inmuebles como créditos, por lo que no parece haberse violado el art. 1061 CC. Por su parte, el compareciente, aunque sólo recibe parte del crédito, la consiente en su comparecencia, lo que también puede decirse de la hija.

 

JURISPRUDENCIA FISCAL:

 

(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba).

 

 CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS.

 

Nº de consulta V1025-06.

Fecha 01/06/2006.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Incremento de patrimonio.

Inexistencia de incremento de patrimonio al venderse en 2003 un inmueble adquirido en nuda propiedad en el año 1977, reservándose el propietario el usufructo que se consolida en el año 2001 por fallecimiento del usufructuario.

La fecha a tener en cuenta para determinar la permanencia del inmueble en el patrimonio del vendedor, al objeto del cálculo de la ganancia patrimonial en el caso consultado, será la fecha en que se adquirió la nuda propiedad del inmueble, puesto que según las disposiciones del Código Civil la condición de propietario recae en el nudo propietario.

 

Nº de consulta: V1043-06.

Fecha: 05/06/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Sujeción a IVA de la adquisición por una entidad religiosa de unas edificaciones para la instalación de la nueva sede de la comunidad.

Está sujeta a IVA; la exención prevista en el artículo 20, apartado uno, número 12, solo está prevista respecto de las operaciones realizadas por dichas entidades –incluyéndose las religiosas-, pero no respecto de las entregas de bienes y prestaciones de servicios que, realizados por otros empresarios o profesionales, tienen como destinatarios las citadas entidades.

Añadimos que conforme a la legislación vigente, para que una adquisición por una entidad religiosa católica esté exenta de IVA la parte adquirente tiene que ser alguna de las siguientes entidades: Santa Sede, Conferencia episcopal, las diócesis, las parroquias, Ordenes y Congregaciones y los Institutos de vida consagrada, sus casas y provincias, y que los bienes se destinen al culto, al sagrado apostolado, a la sustentación del clero, al sagrado apostolado o al ejercicio de la caridad. Esta exención está pendiente de ser suprimida debido a su difícil compatibilidad con el Derecho Comunitario.

 

Nº de consulta: V1056-06.

Fecha: 07/06/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Tributación por incremento de patrimonio de terreno vendido cultivado en régimen de aparcería.

El incremento de patrimonio está sujeto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o no lo estará, dependiendo de si existe o no en el contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

 

Nº de consulta: V1062-06.

Fecha: 08/06/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Posibilidad de aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual en la adquisición de un apartamento turístico.

De su régimen jurídico, constituido por el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, y por la legislación autonómica correspondiente, se desprende que los apartamentos turísticos son inmuebles cuyo uso se cede temporalmente a cambio de un precio y, además, se prestan por el explotador del establecimiento determinados servicios adicionales necesarios para el mejor disfrute del alojamiento, siendo cuestión ajena al ámbito de competencias de la Dirección General de Tributos la determinación de los efectos de la transmisión de este tipo de inmuebles y su utilización con fines ajenos a los previstos en la legislación.

En IVA, la transmisión de un apartamento turístico tributa al tipo del dieciséis por ciento, al contrario que las viviendas turísticas, que tributa al siete por ciento, dichas viviendas necesitan licencia de primera ocupación, mientras que los apartamentos turísticos precisan de licencia de apertura. Los apartamentos turísticos deben estar dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su mediata ocupación, las viviendas turísticas se ofrecen con independencia de lo anterior. Sobre el tema nos remitimos a las interesantes consideraciones de la Profesora Yolanda García Calvente en su trabajo titulado “Tributación en el IVA de los apartamentos turísticos”, publicado en el Tomo III de “Jurisprudencia Tributaria”, páginas 211 a 217, 2005.

 

Nº de consulta: V1071-06.

Fecha: 09/06/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Materia: Posibilidad de aplicar la reducción prevista en el artículo 20.6 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a la renuncia del usufructo de las participaciones donadas en su nuda propiedad con la reducción prevista en dicho artículo.

La posterior renuncia del usufructo de dichas participaciones también tendrá derecho a la reducción del 95%.

 

Nº de consulta: V1134-06.

Fecha: 15/06/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Tributación de la indemnización recibida de la entidad promotora de la vivienda como consecuencia de los defectos de construcción.

Tienen la consideración de ganancia patrimonial, imputándose al periodo impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial, integrándose en la parte general.

 

Nº de consulta: V1242-06.

Fecha: 29/06/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Tipo aplicable a la adquisición de un local de uso compatible con el alojamiento, existiendo licencia de primera ocupación que acredita que el local cumple los requisitos para ser utilizado como vivienda.

Al existir un dato objetivo, la aptitud del edificio o parte del mismo para ser utilizado como vivienda, la primera transmisión tributa al siete por ciento.

 

Nº de consulta: V1249-06.

Fecha: 29/02/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Materia: Acreedor que en procedimiento judicial se adjudica con inmueble en pago de su crédito por un importe igual al de la deuda más los intereses y costas, importe muy inferior al valor de mercado, pretendiendo retransmitirlo al deudor por el mismo importe de la adjudicación.

Existe una liberalidad parcial que tributará por el Impuesto sobre Donaciones.

 

Nº de consulta: V1271-06.

Fecha: 30/06/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Plazo para rectificar la repercusión no efectuada en su momento, estando el asunto recurrido ante el Tribunal Supremo.

Hacienda practicó la correspondiente liquidación por considerar la operación no exenta de IVA, se interpuso la correspondiente reclamación económico-administrativa y posteriormente ante el TEAC.

El plazo de cuatro años queda interrumpido desde el inicio de la actuación inspectora hasta la finalización, mediante resolución o sentencia firme.

 

Nº de consulta: V1278-06.

Fecha: 30/06/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Posibilidad de dos viviendas habituales .

Un agricultor vive habitualmente en un pueblo de León en la vivienda de sus padres, su esposa por motivos laborales se va a establecer en Valladolid en una vivienda que va a  adquirir, consultando la posible deducción. La Dirección General reconoce que al ser la vivienda de Valladolid vivienda habitual de ella, podrá deducir la esposa el cincuenta por ciento, dado que adquirirán la vivienda los cónyuges por mitad.

La consulta V1311-06, de 30/06/2006 aclara que el simple empadronamiento no constituye, por sí mismo, elemento suficiente de acreditación de residencia y vivienda habitual en una determinada localidad, como tampoco lo es el hecho de darse de alta en el Impuesto de Actividades Económicas o trasladar el domicilio fiscal a lugar determinado.

 

Nº de Consulta: V1145-06.

Fecha: 16/06/2006.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Materia: Hipoteca condicionada.

 

      La sociedad consultante está estudiando comercializar una modalidad de garantía hipotecaria que denomina "hipoteca condicionada". En su constitución ante Notario, el banco prestamista concede un préstamo de un principal determinado al prestatario, garantizado con hipoteca. La especialidad de esta operación radica en que las partes limitan la responsabilidad de las fincas hipotecadas a un importe notablemente inferior al principal concedido. En el mismo acto, las partes acuerdan que, adicionalmente a la responsabilidad pactada inicialmente sobre las fincas hipotecadas, se incremente la responsabilidad hipotecaria hasta alcanzar el importe del principal del préstamo concedido en caso de que se cumplan determinadas circunstancias convenidas entre ambas. Tales circunstancias, que actúan como condiciones suspensivas, pueden consistir en que el prestatario, dentro del plazo pactado, no justifique la obtención de unas rentas determinadas por alquiler, no mantenga cierto ratio de cobertura de interés durante la vigencia del préstamo o que el capital del préstamo pendiente de amortizar sea superior a un determinado porcentaje del valor de la finca hipotecada, entre otras.

Confirmación del criterio de la consultante sobre el devengo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aplicable a la operación descrita como "hipoteca condicionada" en el supuesto planteado, en el sentido de que dicho impuesto se devenga en el momento en que se conceda la garantía hipotecaria sobre su importe inicial, y sobre las sucesivas ampliaciones de responsabilidad, en su caso, en el momento en que se cumplan las condiciones suspensivas que implican dicho aumento.

 

La interpretación que debe darse al apartado 2 del artículo 49 del TRLITP es que las condiciones suspensivas –y demás limitaciones temporales de la eficacia de los actos y contratos gravados– despliegan sus efectos de diferimiento sólo en el ámbito de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, en la cual se producen desplazamientos patrimoniales de bienes y derechos, los cuales no deben entenderse realizados cuando se formalicen, sino cuando efectivamente se produzcan las adquisiciones de tales bienes y derechos. Sin embargo, en el ámbito de la modalidad de actos jurídicos documentados, las condiciones suspensivas no pueden tener ese mismo efecto suspensivo del devengo del impuesto, ya que el hecho imponible no es el acto o contrato contenido en el documento, sino su documentación, es decir, el propio documento, como reiteradamente ha expuesto el Tribunal Supremo en una consolidada jurisprudencia de la que se pueden señalar, entre otras, las sentencias de 21 de mayo de 1998, 30 de octubre de 1999 y 24 de octubre de 2003. A este respecto, en la primera de ellas, el Tribunal Supremo afirma en el fundamento de derecho segundo que “… en el impuesto que nos ocupa (actos jurídicos documentados), el hecho imponible es la documentación de actos jurídicos, y aquí ese acto jurídico comprende todas las partidas garantizadas con la hipoteca que se documenta, con independencia de su realización inmediata o futura con o sin condición, al contrario del ITP (se refiere a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas) en el que, mientras no se produce la transmisión, teniendo para ello en cuenta lo dicho en los artículos 609 y concordantes del Código Civil, no se produce el hecho imponible”. De acuerdo con la argumentación del Tribunal Supremo, cabe destacar que el hecho imponible de la modalidad de actos jurídicos documentados es la documentación en sí de actos jurídicos y que, aunque la eficacia de éstos sí puede someterse a alguna limitación temporal, no ocurre lo mismo con el documento que les sirve de soporte, pues el documento existe y es eficaz (en los términos que se deduzcan de su contenido) desde que se formaliza. Es decir, el documento, como soporte físico, no se somete a limitación alguna, o se formaliza o no se formaliza, pero una vez formalizado, ya existe en el mundo jurídico, con independencia de que el acto o contrato que se formaliza o documenta en él sea ya eficaz o no. Esta es la razón de que el devengo del impuesto se regule en el apartado 1 del TRLITP de forma separada para la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (letra a) del apartado 1) y para las modalidades de operaciones societarias y de actos jurídicos documentados (letra b) del apartado 1), pues mientras en la primera modalidad el devengo es susceptible de diferimiento si concurre alguna limitación de la eficacia de la adquisición, en las otras dos modalidades el devengo se produce en todo caso al formalizarse el acto sujeto a gravamen, formalización que no admite limitación de su eficacia.

Es recomendable la lectura del trabajo publicado en “La Ley”, el día 3 de Julio de 2006, número 6517, por el Registrador de la Propiedad Celestino Pardo Núñez y la Profesora María Isabel de la Iglesia Monje, en el que concluyen que la hipoteca bajo condición suspensiva, título del trabajo, tiene como finalidad básica el fraude fiscal; los elementos que se configuran como accidentales son los estructuralmente determinados por el ius distrahendi del acreedor; vulnerándose la prohibición de promesa e hipoteca así como la de reserva de rango tratándose de un negocio simulado. Desde un punto de vista registral, es imprescindible la consulta de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 y 3 de Septiembre de 2005, BOE de 19 y 20 de Octubre de 2005, que permiten que una hipoteca inicialmente constituida en garantía en parte de un crédito concedido por el acreditante al acreditado se condicione suspensivamente la ampliación de la cobertura hipotecaria del resto del crédito al cumplimiento de una serie de condiciones que se detallan. Desde otro punto de vista, es igualmente recomendable el comentario sobre estas dos resoluciones y su transcendencia fiscal del notario Pablo Gómez Clavería en la Revista “La Notaría”, octubre, 2005, páginas 288 a 317. Expresa que la idea matriz de ambas resoluciones es la de que si es posible la hipoteca condicionada en garantía de una obligación condicional, debe serlo también la hipoteca condicionada en garantía de una obligación pura, entendiendo que podría discutirse la idea de que la hipoteca condicional solo tributa si la condición se cumple, pudiendo responder también esta figura a otras finalidades distintas de la fiscal.

La finalidad práctica que se pretendía con la doctrina de estas dos últimas Resoluciones queda anulada por la doctrina de la Dirección General de Tributos, posiblemente el asunto llegará a los tribunales.

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

 

Resolución de 27 de Julio de 2006. La tributación de la aportación de un usufructo como aportación no dineraria a una sociedad en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

La contraprestación percibida por la aportación no dineraria de un derecho de usufructo es un rendimiento de capital mobiliario, ya que el artículo 31 de la Ley del IRPF (Ley 18/1991) engloba todas las percepciones derivadas de un elemento patrimonial con la sola condición de que no esté afecto a una actividad empresarial o profesional y, por consiguiente, entre las mismas se han de incluir las derivadas de la constitución del usufructo sobre las acciones. La renta no puede ser calificada de incremento de patrimonio por el propio carácter residual de la figura, que según el apartado segundo del artículo 44 de la Ley del IRPF (Ley 18/1991) impide considerar como incremento de patrimonio las variaciones en el valor del patrimonio que procedan de otros conceptos sujetos al Impuesto, como ocurre en este caso, en que se trata de rendimientos de capital.

 

Resolución de 12 de Julio de 2006. La responsabilidad de los administradores subsiste aunque no ejercieren su actividad.

Las reclamantes, que fueron nombradas administradoras de la entidad deudora junto con otros miembros, alegan contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de diversas deudas de la entidad que el Consejero Delegado era su padre y tenía los más amplios poderes de gestión, administración y representación, mientras que ellas rondaban los veinte años, dependían económicamente de sus padres y no fueron conscientes del significado y de las obligaciones que implicaba, por lo que su aceptación del cargo de administrador estuvo afectada de un vicio de consentimiento y de hecho nunca acudieron a ninguna reunión del Consejo de Administración, ni firmaron ningún documento ni tenían cuenta corriente en la compañía, por lo que no tuvieron poder de facto en la sociedad ni puede considerarse que incurrieran en una culpa in vigilando como mantiene la Administración.

Sin embargo, las deudas tributarias corresponden a liquidaciones provenientes de actas y se aprecia la comisión de infracciones por no haber presentado la entidad las declaraciones correspondientes, por lo que resulta claro que las actuaciones que dieron lugar a las infracciones cometidas revelan la existencia de una conducta maliciosa o al menos negligente por parte de las personas que actuaron materialmente en nombre de la sociedad, así como también de las que dejaron de actuar consintiendo tácitamente la comisión de las mismas, que no fueron otras que sus administradores, según lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas. Además, no figura que se hubiera producido con posterioridad revocación o renovación de los cargos, por lo que debe considerarse que las interesadas continuaron ostentando la condición de administradoras durante el tiempo en que la empresa permaneció en actividad.

 

Resolución de 12 de Julio de 2006. El IVA en la transmisión de terrenos en la Junta de Compensación como pago por la urbanización.

En las transmisiones de terrenos efectuadas por los miembros de una Junta de Compensación, como contraprestación de los servicios de urbanización, en vez de mediante derramas en metálico, se produce el devengo del IVA con ocasión de dichas transmisiones por tratarse de un pago anticipado.

El devengo del IVA se produce en el momento en que los bienes se ponen a disposición del adquirente, en el caso concreto cuando tenga eficacia el acto de aprobación del proyecto de compensación. Como la normativa específica en materia urbanística requiere que este acto sea objeto no sólo de notificación individual sino de publicación, por la especial trascendencia que tienen los actos que en este procedimiento se llevan a cabo, habría que determinar la fecha en que se publica y estar a esa fecha para entender producido el devengo.

La base imponible por la transmisión de aprovechamientos por parte de los miembros de la Junta en pago de los servicios que ésta les va a prestar, no puede cuantificarse por el valor total de la parcela adjudicada pues la misma no se forma exclusivamente con los derechos de aprovechamiento a los que renuncian los propietarios, sino que incluye también otros derechos de aprovechamiento provenientes de parcelas que la Junta había expropiado.

 

JURISPRUDENCIA

 

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 18 de noviembre de 2005. Una intervención quirúrgica y la posterior rehabilitación no es causa de fuerza mayor que le exima del pago de la correspondiente multa por falta de declaración-liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El expedientado, ganador de un premio de bingo por importe de cuatro millones trescientas una mil quinientas treinta y cuatro (4.301.534) pesetas, sufrió posteriormente un accidente de circulación. El Abogado del Estado recordó que podría haber efectuado una declaración extemporánea. También alegaba ignorancia de que estuviese sujeto a tributación.

Hay jurisprudencia que declara que no se puede exigir recargos por causa de fuerza mayor que impide el pago, se cita como ejemplo de ello el incendio de las instalaciones o la imposibilidad de presentación por intervención judicial de la documentación; nos remitimos sobre el tema a las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 30 de julio de 2001, y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de julio de 2002. El artículo 179 de la Ley General Tributaria establece como causa de exclusión de la responsabilidad, la fuerza mayor. Julio Banacloche en “Guía Práctica de Sanciones Tributarias”, Madrid 2005, expone que por “lo general la fuerza mayor determina que se produzca el presupuesto tipificado como infracción sin que nada pueda hacer el administrador para evitar que así ocurra. Lógicamente, la fuerza mayor superable o evitable no es fuerza mayor excluyente de responsabilidad. Pero, poco a poco, se abre paso una doctrina más comprensiva con la realidad de las circunstancias”, citando, a éste propósito diversas Sentencias.

 

VI.- NOTICIAS DE INTERES PARA LA OFICINA NOTARIAL.

 

 COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DE PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL:

 

 Las presentes notas son un pequeño resumen (con algún añadido) de una pequeña charla que se dio en Alicante el pasado 6 de noviembre respecto al referido Proyecto de ley. Están basadas, en las notas de mis Compañeros de Alicante Delfín Martínez y Francisco Peral, aparte de algún comentario cogido de la Revista “El Notario del Siglo XXI” y alguna pequeña aportación propia.

EXPOSICION GENERAL:

Como exposición previa a todo lo tratado, se hicieron, por mi parte dos reflexiones generales respecto de dos cuestiones, para mí, muy importantes: ¿Adónde vamos? y ¿Cuál es realmente la finalidad de la presente ley antifraude?.

 ¿ADÓNDE VAMOS?:

Mi impresión general (y esto es fruto de una reflexión personal), es que, salvo algún periodo de duda, todos los Gobiernos de la Democracia, de uno u otro signo, han respetado nuestro especial status y función, tanto de Registradores como de Notarios y cuando han querido que algo se cumpla, a toda costa, han impuesto una obligación ineludible al Notario y un amenazante cierre registral a su incumplimiento. Y estos son los mimbres con que está hecha la nueva norma que llega a nuestros Despachos.

  Es curioso, sin embargo, que ningún Gobierno se ha planteado una revisión y puesta al día, de la función notarial y registral, lo que hubiera evitado muchos de estos, a mi juicio, absurdos roces en que estamos inmersos. Si nos damos cuenta, se van haciendo retoques en la función, pequeños parches, que nunca llegan a definir, de una vez y claramente, nuestra misión. Así nos encontramos ahora con las grandes  modificaciones que se incorporan ahora a la Ley Notarial y a la Ley Hipotecaria, sin más, pero que no llegan nunca a tratar a fondo nuestra función. Junto a ello y casi sin solución de continuidad, el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria, vuelve a la carga y va a reformar también el art  1 de la Ley del Notariado estableciendo que  estará “integrado por todos los notarios de España, con idénticas funciones, derechos y obligaciones, estructurado territorialmente en Colegios Notariales y en el Consejo General del Notariado. El notario ejerce su función pública de modo profesional”.

 

   En definitiva parece apreciarse de todos lo anterior, que la función notarial y registral son realmente útiles y eficaces. Son serias, en el sentido de cumplidoras y ajustadas estrictamente a la legalidad vigente en cada momento, pero tristemente se considera todavía que son demasiado caras para el público (véase la nueva reforma arancelaria de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario). Con la encomienda de las nuevas exigencias que veremos, se nos multiplican las responsabilidades, y por tanto los problemas de cada día, pero se sigue estimando que somos demasiado costosos (en el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, en la que se nos encomiendan nuevas atribuciones, de nuevo se habla de un arancel especialísimo, y eso ya sabemos por experiencia lo que quiere decir). Insisto en la necesidad de una puesta al día de nuestra función, y una discusión pública de la misma, abandonando los complejos que hasta hoy ha tenido el Ejecutivo para ello.

 

   FINALIDAD DE LA LEY ANTIFRAUDE:

 

    Esta es otra cuestión tan importante o más que la primera. Somos uno de los países de la Unión con un mayor fraude fiscal y uno de los Paraísos del llamado dinero B o negro (Ver El Mundo  de 5 noviembre de 2006), y eso no hace falta probarlo, está a la vista.  Para este Diario la nueva norma “nace devaluada porque pese a que se anunció que iba a servir para combatir el fraude, sólo se ha fijado en la prevención. El él no se recoge ninguna de las medidas que reiteradamente había pedido el Cuerpo de Inspectores de Hacienda, así como se ha denunciado la ausencia de interés a la hora de frenar la corrupción urbanística y el crecimiento espectacular de la circulación de billetes de 500 euros (tenemos en Nuestro País una cuarta parte de los billetes de esa cantidad en circulación dentro de la UE). ..No se han tomado (según el GAFI) las medidas adecuadas para realizar una eficaz vigilancia de los clientes de alto riego o personas políticamente expuestas..Los notarios tendrán que identificar los medios de pago, pero eso no sirve para detectar el dinero negro, porque el fedatario sólo hará constar el dinero blanco de la operación.. y ello no se ha hecho (el combatir el fraude directamente) , porque la recaudación va bien y no se precisa el dinero de las actas para cuadrar las cuentas del Estado..”

 

    CAUSAS Y CONSECUENCIAS DEL FRAUDE FISCAL:

    

   ¿Cuáles son las causas y consecuencia de toda esta situación?. Pues para mí lo son, particularmente:

 

  - El aumento de la presión fiscal, que si recordamos comenzó en el Impuesto de Transmisiones en el 4%. Y a partir de entonces, y haciendo el juego a la bajada de valores, la Administración Tributaria, fue subiendo el tipo impositivo hasta hoy al 7% y puede que todavía suba más. A mayor bajada de valoraciones, mayor subida de tipos.

  - El valor de tasación de los inmuebles que fue aplicado en algún momento, pasó posteriormente a ser derogado como tal, estableciéndose unos módulos multiplicadores, que aseguraban a administradores y administrados, la paz tributaria.

  - Las consecuencias  han sido, el fraude en el sector inmobiliario, pero fraude en cierto modo asentido, desde el momento que las distintas Administraciones procedieron a fijar los módulos indicados, con olvido del valor real de los bienes.

  - Y el mantenimiento de unos tipos impositivos altos, con el argumento de que las valoraciones eran bajas.

  

     EXPOSICION DE MOTIVOS:

  

       En la exposición de motivos de la Ley, y en la parte que nos afecta, se alude al fraude en el IVA asi como el fraude inmobiliario (se olvida el urbanístico) y se amplia el cupo de Paraísos fiscales, considerando como tales también  aquellos cuya tributación es nula o no suministran información fiscal (de esta forma se consideran no residentes, aquellas entidades españolas cuyos activos se encuentran en estos paraísos). La cuestión será cómo podremos identificarlos nosotros.

 

     REMEDIOS QUE LA NUEVA LEY PROPONE:

 

    1- En principio se establecen nuevos medios de comprobación,  que en su día, habían sido desechados, por estimar ciertamente que el valor de tasación en las hipotecas, al tipo actual de 7% podía ser casi una confiscación. Hoy se le vuelve a dar carta de naturaleza en la reforma del nuevo art 57 LGT, como medios de comprobación, tanto al dictamen de los peritos de seguros (por ejemplo en el seguro decenal), como al valor de tasación de las fincas hipotecadas, admitiendo también la aplicación de coeficientes multiplicadores (que tanto quebraderos de cabeza ha dado a la Administración, ya que han sido rechazados por muchos Tribunales Superiores).

 

  2- Exigencia del NIF o NIE en todo caso,

 

  3- Identificación necesaria del momento del pago y de los medios de pago en la escritura, sea metálico, cheques o transferencia, asi como indicación de los movimientos de dinero.

 

 4- Otras medidas son la exigencia necesaria de representante en caso de residentes en paraísos fiscales, considerando tales a aquellos que hemos indicado, y estableciendo una responsabilidad de los representantes en España de tales personas físicas o jcas no residentes.

 

  Parece que como ya han dichos los medios, la ley no trata tanto de investigar y combatir de frente al fraude fiscal o de reducirlo, cuanto realmente de establecer, al menos en este primer momento, un control de las posibles operaciones dudosas.

 

   POSIBLES VERDADERAS MEDIDAS

 

   Si se hubiera querido realmente reducir el fraude (dicen las distintas Asociaciones de Notarios- Revista del Notario del siglo XXI), hay otras medidas,  que no se han tenido en cuenta y que hubieran sido, posiblemente más eficaces:

 

1-      La posibilidad de que el Notario pudiera intervenir en las operaciones y tratos previos, como ocurre en algún País vecino (Francia o Bélgica), en que el Notario controla todo el proceso de negociación y pago del precio. El dinero lo recoge y paga el Notario que actúa en todo el proceso. Incluso en el caso del Notariado Francés todo cobro o pago, incluso el pago de impuestos se hace siempre por mediación del mismo (lo que no quiere decir que no exista también una bolsa de fraude fiscal).

 

2-      Incrementar la sanción por falsedad en documento público, casi desaparecido del Código Penal. Hoy no es un delito el declarar una cosa que no es cierta, como puede serlo el acreditar que se manifestó un precio de compra inferior el real.

 

3-      Rebajar la presión fiscal y por tanto los tipos impositivos que realmente se han establecido para ser aplicados sobre bases no reales (piénsese que la venta de cualquier inmueble con valores reales supone más o menos un 10% del valor de la operación o incluso más, si se incluyen los gastos del posterior préstamo hipotecario).

 

4-      Y finalmente establecer un valor mínimo fiscal para cualquier operación inmobiliaria. Lo que no es de recibo, es el caos existente, donde según el tipo de impuesto se admite una valoración diferente: IVA, IBI, Renta, Catastro y asi en muchos más.

 

5.- Cabría incluso fijar un valor fiscal único para todo tipo de impuestos, incluso en Transmisiones Patrimoniales, independientemente del precio que se fije en la operación correspondiente (asi ocurre por ejemplo en la Plus Valía Municipal).

 

   Pero en fin, tras de este largo prólogo, entro en el examen de los arts de la Ley Notarial e Hipotecaria, que nos afecta:

 

 

 

EXAMEN DE LA LEY NOTARIADO ART 17

 

  

  1.- El nuevo art 17 de la LN enumera y define, por vez primera, las distintas clases de documentos que redacta un Notario, y al tiempo da una definición de cada uno de ellos, yo creo que para que, cada documento redactado, se incluya en el modelo tipo. El notario, dice, redactará escrituras matrices, intervendrá pólizas, extenderá y autorizará actas, expedirá copias, testimonios, legitimaciones y legalizaciones y formará protocolos y Libros-Registros de operaciones.

  En consecuencia no cabe acudir indistintamente y por voluntad propia del otorgante o notario a un tipo u otro de documento (cmo hasta hoy ocurre con las pólizas y las escrituras):

- En la escritura, se recogen declaraciones de voluntad, prestaciones de consentimiento y contratos y negocios. Ya no cabe, a mi juicio, en el caso de venta de participaciones sociales, o en un supuesto de leasing inmobiliario, o afianzamiento independiente de un particular, acudir a la póliza.

- La 1ª copia es la que tiene dcho a obtener cada otorgante, y es ejecutiva, sin más, aquella que el interesado solicita con tal carácter.

- La póliza es un documento relativo a actos y contratos de carácter mercantil y financiero, y se excluyen los demás, en especial los inmobiliarios (éstos deben ir a la escritura).

- Se cambia el carácter del libro-registro, del que desaparecen las llamadas hojas indubitadas, ya que ahora se transforma en un segundo protocolo, en el que se conserva el original de la póliza, siendo ejecutivo el testimonio de la misma, en unión del certificado del certificado del art 572.2 LEC. Cabe también que la póliza se incorpore al protocolo ordinario, y en tal caso, se libra copia autorizada de la misma.

   En este tema, creo que a partir de la entrada en vigor, se debe cerrar el actual libro registro, poniendo diligencia de cierre, y comenzar uno nuevo con el sistema indicado. Existirá sólo un ejemplar original, que será el recogido en este Libro, y se debe terminar con el actual sistema de funcionamiento de varios originales. Lo que no indica el art es el sistema de conservación de este  nuevo Libro que remite a una futura regulación reglamentaria.

Nota de 2 de diciembre del autor:: Pese a que yo también creía que el nuevo Libro Registro de Pólizas, debería comenzar por el número 1, entiendo hoy, por el contrario, tras de hablar con mi empresa de informática, que "EL NUMERO DE ORDEN DEL NUEVO LIBRO REGISTRO DEBE SER EL SIGUIENTE AL ULTIMO ASIENTO DEL LIBRO DE HOJAS INDUBITADAS", ya que si se comenzara por el número 1 daría lugar a graves problemas informáticos, pues se repetirían en el mismo año, dos pólizas con el número 1. También podría ser un problema para los índices mensuales, y sobretodo, no contradice la Instrucción, cuando la misma indica que se comenzará con el número 1 en cada año natural. VER INSTRUCCIÓN sobre pólizas

 - Finalmente las actas, sólo pueden recoger la constatación de  hechos o percepción de los mismos por el Notario, sin que se puedan incluir actos y contratos (no cabe ahora un acta de protocolización de operaciones particionales).

 

  En tema del foliado de  volúmenes del protocolo, no queda clara la barbaridad que establece “el protocolo se forma  anualmente con uno o más tomos, foliados en letra”. Estos es materialmente imposible, dado el número de folios que se encuadernan cada año. Alguien ha dicho que el foliado en letra se refiere a los tomos (es decir a la relación al principio y fin del tomo del número de folios sin más), pero la redacción no está clara.

 

  Por último tenemos el gran arma que se suministra a la Administración Estatal, Local y Autonómica:  el índice único. Este, a la vista de la nueva formulación, que entrará en vigor a principio de año, va a ser una especie de relación sumaria de cada documento, ya que en ella se pretende recoger toda la información que se va a suministrar a cada Administración. Se formula en papel para unir al protocolo, y se envía mensualmente al Consejo, quien a su vez lo envía a las distintas Administraciones. Estas van a poder acceder al mismo, prácticamente como si fuera una base de datos. Se aumenta la responsabilidad del Notario en su redacción y envío, y se establece la posibilidad de expedir copia de cualquier documento solicitado, a través del Consejo del Notariado.

 

  Hay muchos más problemas, pero esbozo los más importantes, y someto mi opinión a lo que estimen nuestros superiores, y la práctica.

 

 

 LEY DEL NOTARIADO ART 23

 

 

   La identificación de los comparecientes y otorgantes pasa a ser un tema decisivo y de máxima responsabilidad para el Notario. Este art se complementa con el nuevo art 254 de la Ley Hipotecaria. Según el nuevo art 1 de la Ley del Notariado que recoge el Proyecto de Ley de la J. Voluntaria  “el notario como funcionario público ejerce la fe pública que implica la obligación de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad  y a la voluntad debidamente informada de aquellos. Igualmente como funcionario ejerce aquellas funciones en materia de J. Voluntaria que según la legislación específica se le atribuyan. Como profesional de derecho tiene obligación de asesorar a aquel que solicite el ejercicio de su función, lo que implica proporcionar consejo acerca de los medios lícitos que pueden utilizar las partes para alcanzar la finalidad pretendida”

 

   El nuevo art 23 recoge los anteriores medios de identificación, con su antigua redacción, realmente desfasada, ya que sigue hablando de “conocimiento” de los otorgantes, cuando como ha dicho la DG se trata de un juicio de identidad. Tales medios son:

  - La identificación por dos personas conocidas del notario

  - La de una parte por la otra, a la que el Notario conozca

  - El cotejo de firma con indubitada de un instrumento público anterior en que se hubiere dado por el Notario fe de conocimiento del firmante (no queda claro si la firma debe haberse obtenido ante el mismo Notario o puede utilizar la estampada ante otro notario)

  - La referencia a documentos de identidad, con retrato y firma expedidos por autoridad pública y cuyo objeto sea identificar a las personas. El Notario responde de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente.

 

    Pero se añade en un nuevo párrafo, la inmediata responsabilidad civil del notario, independientemente de la penal: “si el notario da fe de conocimiento (juicio de identidad) de los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de éstos, por la actuación maliciosa de ellos mismos o de otras personas, no  incurrirá en responsabilidad criminal, la cual será exigida si actúa con dolo, pero en tal supuesto, será sometido a expediente de corrección disciplinaria, con obligación de indemnizar los daños y perjuicios producidos por tal error a terceros”

 

     NIF: Se añade además, en concordancia con lo establecido luego por la LH, que “ en todos los actos y contratos relativos a inmuebles y en aquellos otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán, ante el Notario autorizante su Número de Identificación Fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura”

 

   CIERRE REGISTRAL:  Completando lo anterior el nuevo art 254 LH establece “. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen.

 Las escrituras a las que se refieren los números 2 ..anteriores (falta de NIF)se entenderán aquejadas de un defecto subsanable. La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen todos los medios de pago empleados

   

  Para la subsanación no basta una simple instancia, se precisa nueva escritura, que se entiende puede ser también una diligencia añadida, acreditando el NIF, y es juicioso que comparezca alguien subsanando, ya que si lo hace el Notario por sí, puede incurrir en responsabilidad, si hay algún error. A tal fin se recomienda que se apodere a alguien en la escritura para presentar ante Notario el NIF que subsane el defecto.

 

   CUALES SON LOS DOCUMENTOS QUE SE DEBEN PRESENTAR PARA LA IDENTIFICACION DE LOS COMPARECIENTES:

 

  Aquí utilizo el trabajo de Francisco Peral, con alguna nota añadida:

 

  1.- Persona Física española  residente en España:

    Sólo se debe admitir (en los supuestos dichos) el DNI o pasaporte vigentes. La Circular sobre seguridad de 25 enero de 2003 del Consejo del Notariado, precisó que sólo se podía utilizar para la identificación el pasaporte o el carné de identidad, sin admitir otros como el carné de conducir.  Respecto de este tema, tenemos, el R Dto 23 diciembre 2005 que dice que el  DNI es un documento personal e intransferible emitido por el M del Interior que goza de la protección que los documentos públicos oficiales otorgan  las leyes, y tiene valor por sí solo para acreditar la identidad y los datos personales de su titular que en él se consignan, así como la nacionalidad.

  Tienen que tenerlo los mayores de 14 años residentes en España, y los de igual edad que residiendo en el extranjero se trasladen a España, `por plazo no inferior a seis meses. Es necesario en todos los documentos de trascendencia tributaria (herencia y donaciones).

 

  El otro documento es el pasaporte vigente.

 

  El permiso de conducir o carné de conducir, aunque admitido en supuestos como régimen electoral, no es documento identificativo, sino que sólo sirve para acreditar la aptitud para manejar vehículos, e indica que una persona tiene los requisitos de capacidad, conocimientos y habilidad necesarios para conducir un vehículo automóvil.

 

  --- El DNI españolo lleva incorporado el NIF o sea la letra de identificación.

   En punto a  la identificación por el Carné de conducir hay una Rs de 6 junio 2006,  en la que el Notario decía “ identifico a los comparecientes …por su DNI respectivo, excepto a Don..que lo identifico por su permiso de conducir, siendo conocido por los demás comparecientes, según manifiestan.. y decía al final “de conocer a los comparecientes y de todo lo demás consignado en esta escritura, doy fe” La DG dice que mas que de conocimiento se debe hablar de juicio de identidad y que la fe de conocimiento del Notario es sinónimo de identificación, y que el carné de conducir es un medio de prueba más, pero no es documento oficial de identificación”

 

  --- El otro problema conflictivo es el de si sirve de medio identificador el Pasaporte. Un poco absurdamente la LSL art 12.2 en relación con el art 38 del RRM exige que se haga constar en la inscripción de cualquier persona en el RRM, el documento nacional de identidad y si se trata de extranjeros el NIE, el de su pasaporte, el de su tarjeta de residencia o cualquier otro medio legal de identificación, con declaración de estar vigentes. Pues bien el tema se ha planteado en la Rs  de 25 de julio de 2006, en la que se denegó la inscripción de una escritura por establecerse en ella el pasaporte pero no el DNI. La DG  revocó la nota por entender que “el pasaporte vigente exhibido por el compareciente en la escritura reunía los requisitos exigidos por el art 23 de la L Notariado,  y era bastante para hacer constar en el RM la identidad de una persona. Además el DNI debe aportarse al solicitar el pasaporte y el número de aquel consta en el mismo como identificador personal, de suerte que a través del pasaporte se podrá  conocer y acreditar el número del DNI, a efecto de identificación suficiente de su titular.

 

   --- Hay también varias Rs en esta materia, en especial cuando el español cambia de residencia o nacionalidad o al contrario.  En Rs de 2 octubre de 2003, no consideró defecto el hecho de que en la  venta se identificara a un extranjero por su tarjeta de residencia y en la compra lo había sido por un pasaporte. Pero la de 26 de marzo de 2004, se planteó el caso de un extranjero que adquirió con tarjeta de residencia y luego vendió con pasaporte francés, en este caso señaló la DG que la obligación del Notario  es identificar al otorgante “y al ser distintos en un caso y otro, se precisa que el Notario llegue a la conclusión de que el titular registral y el otorgante son la misma persona”

 

   El Notario es el responsable de esa identidad y debe obtener todas las pruebas necesarias, y debe hacer constar en el documento las pruebas por las que ha llegado al convencimiento de ser la misma persona. Hoy el tema se plantea con los inmigrantes que adquieren con pasaporte o tarjeta de residencia y luego muestran el DNI español, una vez adquirida la nacionalidad española.

 

  Asi como el DNI incorpora ahora el NIF, en el caso del pasaporte, se precisa obtenerlo o justificarlo de otra forma.

 

   2.-  Persona física española residente en el extranjero:

   Tendrá normalmente su pasaporte, o documento de identidad. Deberá obtener, sino lo tiene, un NIF en la Agencia Tributaria.

   Se puede plantear el problema de si podemos admitir una tarjeta de residencia de otro país comunitario, por ejemplo francés residente en Bélgica que tiene tarjeta de residencia de este País. Si dicha tarjeta es válida para entrar en España, creo que se debe admitir. Pero siempre será preciso un NIF.

   

  3.-  Persona física extranjera residente en España:

  En general los residentes no comunitarios deben utilizar la tarjeta de residencia o el pasaporte, no es admisible su tarjeta nacional de identidad. En aquella viene el NIE que equivale al NIF, y en el supuesto de aportar pasaporte se debe obtener el NIE o NIF. Si la tarjeta está caducada, se debe aportar la solicitud de prórroga hecha un mes antes de la fecha de caducidad o en los tres meses siguientes (esa solicitud en la práctica tiene el valor de residencia durante un año).

 

  No obstante los extranjeros de la UE no residentes no precisan tarjeta de residencia, ni tampoco la precisan los nacionales del Espacio Económico Europeo R Dto 178/2003 (Islandia, Liechtenstein, Suecia y también Suiza). Todos ellos tienen derecho a residir en España (incluso los rumanos y búlgaros a partir del 2007, aunque éstos no pueden trabajar sin un permiso especial), sin necesidad de tarjeta de residencia.

 

   4.- Persona física extranjera no residente en España:

  El tema se regula en el Rto de Extranjería  de 2004. Cuando realizan actos de trascendencia tributaria deben obtener el NIE o NIF. Su obtención se acredita con el certificado de su concesión, para el que precisan la solicitud ante la policía, dos fotografías y rellenar el correspondiente impreso. Tambien se puede solicitar y obtener en los Consulados españoles en el extranjero.

 

   Es curioso de que a efectos de que el Notario aconseje o no la retención del 5%, en el caso de residentes comunitarios sin tarjeta, la Consulta de la Dirección Gral de Tributos de 16 febrero de 2004, estableció que el Notario podía asegurarse de la residencia efectiva o no de dichos nacionales, a través de otros medios, así extracto de vida laboral, alta en Seguridad Sociedad como Autónomo o trabajador por cuenta ajena,  Declaración de Renta etc.. a efecto de que en estos casos no se llevara a cabo la retención.

 

  Las personas de la OAMI (Alicante) no son residentes en España, ya que satisfacen sus impuestos en su respectivo País. Por tanto hay que practicarles la retención.

 

 Por último otra cuestión: Nombre y apellidos de extranjeros, en todos los casos, se debería hacer constar (dadas las facilidades sobretodo en los anglosajones para cambio de nombre y apellidos y números de pasaporte), los daytos relativos a la fecha y lugar de su nacimiento y nombre de los padres. En el supuestos de mujeres casadas, se debe hacer constar el apellido de soltera.

 

 5.- Personas Jcas españolas:

   Disponen de CIF provisional en su constitución, que ahora se puede obtener telemáticamente desde la Notaría, y luego aportar el definitivo. Lo otorga la Agencia de Administración Tributaria.

 

6.- Personas Jcas extranjeras:

   Si actúan  con establecimiento permanente, deben disponer de CIF; si actúan directamente, hasta ahora no se exigía normalmente el CIF, pero a partir de ahora, y a la vista de la disposición se va a solicitar tanto el NIF del representante como el CIF de la sociedad.

 

7.- Otros:

También deben disponer de él las demás entidades públicas o privadas.

 

LEY DEL NOTARIADO ART 24

 

La nueva redacción de este art va a dar lugar a  mi juicio a numerosos problemas, dado que va a entrar en vigor sin un periodo suficiente de adaptación. Además la redacción del mismo, a mi  juicio, bastante ambigua, va a producir nuevos problemas en orden a su interpretación.

 

    MEDIOS DE PAGO: Parece ser que en su más antigua redacción, el Ejecutivo solicitaba la inclusión de todos los números de cuentas corrientes y cheques o transferencias para una absoluta identificación de los medios de pago, y que la nueva redacción ha suavizado un tanto la cuestión, pero por mi parte sigo sin verlo claro ¿qué significa identificar los medios de pago?: ¿determinar las sumas que se han pagado por cada concepto sin más? (tanto en metálico, tanto en un cheque, tanto en una transferencia?) O es algo más profundo y exige una identificación total. ¿Por qué el legislador no ha empleado la palabra justificar o acreditar o bien si no es asi la de señalar? Y emplea la de identificar.?

 

    Para Francisco Peral “La obligación que ahora se impone es la constancia en las escrituras de dos cosas: 1ª La forma de pago del precio; y 2ª, la identificación de los medios de pago utilizados en cada pago. La obligación no alcanza a la “justificación de los medios de pago” como en la constitución o aumento de capital sino la mera declaración. Es casi una cuestión de forma: en la escritura tiene que constar necesariamente la forma de pago del precio, su cuantía en cada caso y el medio utilizado en cada momento.”

 

   Dice asi el precepto: “En las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes. A tal fin, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.

 

    A simple vista, y si lo estudiamos desde un punto de vista general, me inclinaría por esta postura, y en definitiva, se trataría de identificar o señalar por manifestación de los comparecientes, los medios de pago empleados, sin llegar a una justificación acreditación de los mismos, sino a un simple señalamiento. La fórmula podría ser más o menos ésta:

 

    El precio de esta compraventa es la suma de **** euros, que, según hacen constar ambas partes, se satisface, por la parte compradora a la vendedora,  de la siguiente forma:

-          *** euros que se entregan en este acto, mediante un cheque bancario/no bancario y nominativo/al portador ( del que dejo unido fotocopia a esta escritura=posibilidad, sin ser necesario).

-          Y el resto de *** euros mediante pago en metálico y en dinero de curso legal, que igualmente se entrega  en este acto/ o ha sido entregado antes de este acto.

 

Prácticamente esta identificación se aplicaría a todas las escrituras en que hubiera medios de pago, incluidas cancelaciones, herencias con abonos en metálico, por exceso o defecto; extinciones de comunidad; y sobretodo compraventas. La falta de identificación de tales medios da lugar también al cierre registral, y a su subsanación por otra escritura posterior, en los términos vistos.

 

 Quedan fuera todas las escrituras de segregación, obra nueva, agrupación, donación, y en general aquellas en que no media metálico.

 

   DECLARACION DEL MOVIMIENTO DE MEDIOS:

 

   Pero todavía hay más, la escritura, debe recoger el movimiento de metálico (y aquí si que se habla de incorporar, que equivale a acreditar). Dice el referido art 24 LN:

 

    Igualmente, en las escrituras públicas citadas el notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el notario hará constar esta circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.
En las escrituras públicas a las que se refieren este artículo y el artículo 23 de esta Ley, el Consejo General del Notariado suministrará a la Administración tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de esta Ley, la información relativa a las operaciones en las que se hubiera incumplido la obligación de comunicar al notario el número de identificación fiscal para su constancia en la escritura, así como los medios de pago empleados y, en su caso, la negativa a identificar los medios de pago. Estos datos deberán constar en los índices informatizados.»

 

  Es decir nos encontramos con una nueva obligación notarial: la misma, ya estaba recogida en la Orden de 27 de diciembre de 1991, y ha sido actualizada por la nueva Orden del Mº de Economía y Hacienda 1439/2006 de 3 de mayo, aunque ésta entra en vigor el 13 de mayo de 2007.

 

   Lo que se nos viene a decir en términos redondos, es que se ha acabado con el tema de que se haga constar en las escrituras que “el importe **** de x euros se ha recibido antes de este acto”.

 

  Desde antes de ahora y hasta el 13 de enero de 2007, todos aquellos movimientos de metálico superiores a 6.000 euros en caso de no residentes o de más de 80.500 euros en residentes, deben recogerse en la escritura pero acompañados del impreso B-1, (se puede obtener en la página web del Banco de España   www.bde.es) que supone una declaración a la Agencia Tributaria, o bien que han entrado en España o salido o bien, caso de residentes, de que se han movido en territorio nacional.

 

  A partir de 13 de febrero de 2007, el importe se aumenta en 10.000 euros para no residentes y 100.000 euros para residentes. En definitiva no se pueden llevar en el bolsillo sin más, 14 millones de las antiguas pesetas, sin que la Hacienda sepa de dónde ha salido el dinero.

 

  Por tanto si en la escritura se declara un metálico satisfecho, antes o en el momento de la compra, de que ha satisfecho más de la suma indicada, el Notario debe exigir la presentación del impreso B-1 (a partir de 13 enero 2007 el impreso S-1). En otro caso, el notario debe hacerlo constar en la escritura y dar cuenta al OCP es decir al Organismo creado por el Notariado para la detección de blanqueo de dinero, y además este extremo debe constar en los índices mensuales remitidos al Consejo.

  

  En fin muchas más cuestiones pueden plantearse, y quizá algunos de los puntos tratados, no lo sean suficientemente, ni en la forma más acertada o quizá se den por la Superioridad, orientaciones contrarias a las mantenidas. El único afán de estas notas, es dar una información, mejor o peor, ante la inminencia de la entrada en vigor de la Ley y la carencia de información, poniendo el acento en todos aquellos problemas en que de inmediato nos vamos a ver envueltos.

 

Queda pendiente el tema de la entrada en vigor de la Ley. Según el Proyecto de Ley, la misma entra en vigor, al día siguiente de su publicación, según algún Diario (Expansión o El Mundo) lo hace el día 1 de enero de 2007 (esto sería lo más acertado, a mi juicio).

 

 

   VII.- ALGO MÁS QUE DERECHO

     

      Dada la longitud del tema anterior y para no abusar del espacio reservado a este informe, este mes omito el espacio literario.

 

      Alicante noviembre de 2006 (JLN)

 

   

 

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