(PUBLICADA EN EL BOE DEL 16 DE MAYO)

http://www.boe.es/boe/dias/2002/05/16/pdfs/A17680-17686.pdf

Fallo: “De cuanto antecede resulta que, en el ámbito de la calificación de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, respecto de los títulos inscribibles, cuando éstos contengan un juicio notarial de suficiencia de representación o apoderamiento por parte del Notario y bajo su responsabilidad, en forma establecida en el artículo 98 de la Ley 24/2001, esto es, con una reseña somera pero suficiente de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas y su suficiencia, así como las circunstancias que acrediten la subsistencia de las mismas (hecho de la exhibición al Notario de la copia autorizada o en su caso inscripción en el Registro Mercantil) de tal forma que del propio título resulten los elementos necesarios para cumplir con su función calificadora, los Registradores no pueden exigir que dichos títulos contengan la transcripción total de las facultades o la incorporación total -ni mucho menos, el acompañamiento-, de los documentos que se hayan aportado para acreditar la representación alegada”. 

//www.notariosyregistradores.com/doctrina/resolucion-poderes.htm

BREVE COMENTARIO

Parece deducirse de lo anterior que bastará con una reseña somera pero suficiente de los datos de la escritura de poder. Ahora bien, entre esos datos deberá de incluirse la transcripción parcial de las facultades (en lo que sea pertinente al acto o negocio del que se trate) porque si bien el Registrador no puede exigir la transcripción total de las mismas, “a sensu contrario”, sí que parece que pueda pedirse una transcripción somera pero suficiente de las facultades representativas. (JFME)

COMENTARIO DE URGENCIA (JDR)

En lo que constituye el objeto propio de la consulta, se concluye que será calificable por el registrador:

1.- Si el notario expresa una reseña suficiente del documento autentico del que surge la representación.

2.- Si expresa su juicio de suficiencia de las facultades representativas (constituye una obligación del notario, y no una mera facultad)

3.- Si expresa suficientemente las circunstancias de donde resulta la vigencia de la representación (exhibición de la copia autorizada o inscripción en el Registro Mercantil: entiendo que si hablamos de vigencia, se refiere no sólo a que el poder o nombramiento fue inscrito, sino que sigue inscrito y vigente en el momento de otorgar la escritura en cuestión).

4.- Si de la escritura o del registro resultan datos que contradigan el juicio notarial de suficiencia (por ejemplo: De la propia escritura puede resultar apreciable un conflicto de intereses que invalide la representación). Ejemplos derivados del registro (de cualquier registro jurídico publico): que conste en el registro de la propiedad, o en el mercantil o en el civil,  la incapacidad o muerte del poderdante, la separación o divorcio de cónyuges en caso de poderes entre esposos, o la falta de legitimación del otorgante del poder a nombre de otro, bien porque nunca ha sido nombrado, bien porque su nombramiento conste revocado en dicho registro, etc).

  Es decir, que si el poder o nombramiento de cargo lo otorga, no el propio representado, sino un representante intermedio, habrá que acreditar la existencia, legitimidad y vigencia de la cadena de apoderamientos o nombramientos: Por ejemplo: poder otorgado a nombre de otro por quien no tiene su representación con arreglo a derecho o no tiene facultades de delegar: por más que las facultades sean muy extensas y por tanto suficientes para el acto que se formaliza, .y resulten vigentes, lo que no son es legítimas ni legalmente validas para vincular al representado.

 Conclusión: La calificación registral de la legalidad de una representación requiere la comprobación de cinco extremos:

1.- Forma del documento en que se confiere

2.- Legitimación del otorgante de la representación

3.- Suficiencia de facultades conferidas

4.- Vigencia

5.- Y no conflicto de intereses

No se han reducido los medios que el registrador puede utilizar para calificar: (los documentos presentados y lo que resulte del registro o de cualquier registro jurídico publico: propiedad, civil, o mercantil). Lo único que implica el art 98 de la ley 21/2001, según la resolución que se comenta, es que si el notario cumple el art. 98 de la ley, el registrador no puede exigir la exhibición ni transcripción del documento, sino calificar la representación en base a los medios de que disponga o se procure respetando el principio de prioridad registral (incluido el propio texto del poder si el notario lo transcribe o el presentante lo acompaña, o el registrador lo tiene). (JDR)

            (Joaquín Delgado Ramos, Notario y Registrador)

COMENTARIO A LA RESOLUCION DE 12 DE ABRIL DE 2002 SOBRE ALCANCE DEL ARTICULO 98 DE LA LEY 24/2001 SOBRE  REPRESENTACION. (A.F.S.)

Como resumen: la DGRN entiende –igual que el Colegio de Registradores- que la reforma no ha modificado el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y que por tanto el Registrador tiene que seguir calificando la representación, a pesar del juicio de suficiencia del notario.

CONCLUSIONES PRACTICAS:

.- El Notario:

1.- Está obligado a emitir un juicio de suficiencia expreso sobre la representación.

2.- Tiene que transcribir  no sólo la reseña identificativa del documento del que surja la representación (normalmente poder), sino también las facultades concretas en que se basa su juicio.

.- El Registrador:

1.-  Sigue calificando  la representación y puede revisar el juicio del Notario de suficiencia denegando la inscripción.

2.- No puede pedir que se transcriban todas las facultades o que se acompañe el documento representativo, si se han transcrito las facultades pertinentes y se ha emitido el juicio de suficiencia.

CRITICA DE LA RESOLUCION.

Vaya por delante que, a mi juicio, es una resolución “contra legem”, porque sus conclusiones contradicen flagrantemente el texto de la ley, la dejan vacía de contenido, y sus efectos los reduce en el ámbito registral  a nada. Lejos de aquietar las aguas creo que su efecto será el contrario, y que la cuestión no se resolverá hasta que no haya una resolución judicial en la instancia adecuada.

Desde mi punto de vista es criticable esta Resolución por lo siguiente:

1.- Como aproximación previa, cuesta trabajo entender que haya una reforma, además con rango de ley, que no cambie nada y deje las cosas como estaban. No se aviene bien con la lógica.

2.- La DGRN no valora adecuadamente lo que es la cuestión esencial, es decir el alcance de la expresión “hace fe” que la reforma concede al juicio del notario sobre la suficiencia de la representación. Mejor dicho, la interpreta correctamente en principio, pero luego saca unas conclusiones erróneas y contradictorias con el planteamiento inicial:

Así, por un lado, reconoce (fundamento 4º) que, tras la reforma, a los juicios de capacidad natural y jurídica de los otorgantes realizados por el notario  “se les atribuye idéntico valor, actúen éstos personalmente o por medio de representante o apoderado”. Y en el fundamento 5º señala que el Tribunal Supremo, respecto del juicio de capacidad natural realizado por el notario ha señalado que tiene una fuerte presunción “iuris tantum”, que vincula “erga omnes” y obliga a pasar por ella, en tanto no sea revisada judicialmente, con base en una prueba contraria que no deberá dejar margen racional de duda. A continuación añade que las anteriores consideraciones son plenamente aplicables al juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas.

En la práctica notarial-registral, hasta ahora, el juicio notarial sobre la capacidad natural se ha venido interpretando de forma pacífica y unánime en el sentido de que excluye la calificación del Registrador, pues sería impensable que el Registrador llamara a los interesados a su despacho, después de la firma de la escritura, para calificar su capacidad natural o comprobar su identidad. Si la DGRN admite, tras la reforma, que el mismo efecto es aplicable al juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas, la única conclusión posible es que el juicio de suficiencia del notario excluye la calificación registral sobre este punto, pues no en vano la reforma habla de “bajo la responsabilidad del notario”.

Sin embargo la DGRN, después de decir lo anterior, añade que, como el artículo 18 de la ley Hipotecaria no se ha modificado, el Registrador tiene que seguir calificando la representación alegada, aunque añadiendo que no puede revisar la calificación del Notario.

El ejercicio interpretativo de la DGRN pasa en este momento a ser arriesgado pues no se puede entender cómo puede el Registrador calificar, sin poder revisar el juicio del notario, y más difícil todavía después de haber reconocido que el nuevo sistema equipara el juicio de suficiencia sobre la representación voluntaria con el sistema tradicional seguido en el juicio de capacidad natural.

La solución a tanto malabarismo es, como no podía ser otra, caerse de la cuerda floja, pues concluye que:

1º Hay que reseñar a efectos identificativos el documento (que es lo único que exige la ley), y ADEMAS el notario ha de transcribir las facultades concretas en que se fundamente su juicio de capacidad (que no lo exige la ley, sino todo lo contrario) para que el Registrador pueda calificar.

2º.- El Registrador califica y ....en consecuencia puede suspender o denegar la inscripción de la escritura si a su juicio la afirmación del Notario resulta contradicha por la propia escritura o por el Registro. Es decir concluye que puede revisar el juicio de suficiencia del notario, contradiciéndose con lo dicho anteriormente.

En definitiva el Registrador continúa, como antes de la reforma, revisando el juicio del Notario, aunque éste haga fe, tenga validez erga omnes, se haga bajo su responsabilidad... y  tenga todas las bendiciones legales tras la reforma.

3.- Como lo anterior supone dejar reducida a nada la eficacia de la reforma,  la DGRN, consciente de ello, encuentra un valor o efecto práctico a la reforma verdaderamente minúsculo, aunque dorando previamente la píldora a los Notarios: después de reiterar la “especial eficacia que se atribuye a la aseveración notarial sobre la representación” y que  “ harán fe suficiente, por sí solas de la representación acreditada”, el único efecto que se le atribuye en sede registral es que .......el registrador no puede pedir la presentación de la escritura de poder como documento complementario o que se transcriban todas las facultades. Sin embargo, hay que aclarar que ni siquiera tiene ese pretendido efecto práctico, pues esto último ya ocurría antes de la reforma, siempre que el Notario transcribiera suficientemente el poder y diera fe de que lo omitido de la representación no había nada que desvirtuara lo inserto (salvo opiniones recalcitrantes).

MI INTERPRETACION:

Lo que la ley dice, a mi juicio, es claro, “la reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario”. Es decir que si el notario dice que una representación es suficiente,  identificando el documento del que deriva, pero sin necesidad de transcribir las facultades concretas, el Registrador no puede entrar a calificar ese punto, porque esas circunstancias (reseña y valoración) “harán fe suficiente, por sí solas” “bajo la responsabilidad del  notario”.

Hacer fe es equivalente a establecer una presunción “iuris tantum” de validez que sólo puede ser destruida por un juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, de la misma forma que ocurre con los juicios del Notario sobre capacidad natural, identidad de los otorgantes, hechos presenciados por el Notario, etc ... Y mientras tanto ese juicio vincula a todos (registradores, funcionarios, administraciones, partes, terceros, etc ....) ex artículo 1218 CC y legislación notarial). Justamente ésa es además la esencia de la función notarial: dotar a los actos y negocios jurídicos de una paz jurídica en la que toda la sociedad pueda confiar, a salvo naturalmente la potestad jurisdiccional de los tribunales.

Hasta ahora se admite de forma pacífica que los juicios emitidos por el Notario sobre la capacidad  natural de los otorgantes o de su identidad no están sometidos a calificación del Registrador porque el juicio del Notario “hace fe”. La solución en la interpretación de la reforma tenía que haber sido idéntica, pues en el nuevo supuesto el juicio del Notario también “hace fe” sobre la representación, es decir sobre la capacidad jurídica del otorgante representado.

Por tanto, a mi juicio, tras  la reforma legislativa de 2001:

1.- el Notario sólo debe de hacer una reseña suficiente del poder (documento auténtico) para identificarlo; en caso de pleito posterior sería suficiente la reseña identificadora para examinar, si interesa, el documento representativo.

2.- Cuando el Notario emite un juicio de suficiencia de la representación, el Registrador no puede desvirtuar ese juicio, por tanto no puede calificar ese punto concreto ya que el juicio del notario “hace fe”. Esta fe abarca todos los aspectos de la representación, tales como validez, vigencia, posibles conflictos de intereses, poderes vía sustitución, representación orgánica.

3.- El Notario asume en solitario la responsabilidad  de la suficiencia de la representación. Hasta ahora también la tenía, pero tenía de compañero de viaje al Registrador. Ahora la tiene sólo el Notario (igual que sobre la identidad, capacidad natural, etc, ...).

4.- La coordinación con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria pasa por entender que, en sede de representación, la calificación del Registrador ha sido modificada, y que el Registrador no puede calificar la representación habiendo juicio notarial de suficiencia. Sin embargo, cuando el Notario no haya emitido ese juicio expreso de suficiencia de la representación, por ejemplo, por no presentársele la copia autorizada, o por ser necesaria una posterior ratificación (mandatario verbal), puede y debe el Registrador calificar la capacidad del representante. Su calificación de representación sería residual.

5.- Mientras no haya una resolución judicial que diga otra cosa, los Notarios y Registradores tendremos que acatar el criterio de la DGRN.

(Alfonso de la Fuente Sancho, Notario).

La registradora deniega la cancelación de una inscripción de dominio por haber embargos posteriores y no haber sido demandados los titulares de dichas cargas. La DGRN diferencia entre la cancelación de la inscripción de dominio, que habrá de ser practicada, y la de los embargos, que habrán de ser mantenidos y  no podrán ser cancelados sin consentimiento de sus titulares o sin la resolución judicial oportuna en procedimiento en que sean demandados. (AFS)

http://www.boe.es/boe/dias/2002/05/30/pdfs/A19360-19361.pdf

13. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: CESION DE DERECHOS SOBRE PARTE DE UNA FINCA. R. 3 de abril de 2002, DGRN.

Caso planteado: Una concesión minera figura inscrita proindiviso a favor de dos sociedades. Se presenta ahora una escritura por la que una de esas dos sociedades cede a una tercera, a cambio de la asunción por parte de la cesionaria de una deuda de la cedente, los derechos de explotación que le corresponden sobre una parte física de la concesión llamada “porción 1”, contando con la pertinente autorización administrativa. El Registrador deniega la inscripción por ir en contra el principio de especialidad, al tratarse de una cesión de derechos sobre parte material del perímetro explotado por la entidad cedente. La Dirección General revoca la nota del registrador, resolviendo que es posible el establecimiento de derechos sobre parte de una finca, sin necesidad de división o segregación, siempre que esa parte esté perfectamente determinada y descrita. (MN)

http://www.boe.es/boe/dias/2002/05/30/pdfs/A19361-19362.pdf

14. ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO: PRORROGA. R. 4 de abril de 2002, DGRN.

Caso planteado: Se practica Anotación de Embargo sobre dos fincas; posteriormente se inscriben dichas fincas a favor de otras personas distintas en virtud de una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa, y una vez caducada aquella Anotación se presenta Mandamiento ordenando su prórroga; el Registrador deniega la prórroga por estar las fincas inscritas a nombre de personas distintas de los embargados de acuerdo con el art. 20 de la Ley Hipotecaria. Resuelve la Dirección General que no cabe practicar la prórroga de una Anotación de Embargo si cuando se presenta el mandamiento ordenándola, la Anotación estaba ya caducada y la finca figura inscrita a favor de personas distintas de los embargados. (MN)

http://www.boe.es/boe/dias/2002/05/30/pdfs/A19362-19363.pdf

D**15. COMPLEJO INMOBILIARIO: DESAFECTACIÓN DEL SUBSUELO R. 5 de abril de 2002, DGRN.

Caso planteado: Si es o no inscribible en el Registro, como finca independiente, una unidad subterránea constituida por un volumen edificable bajo suelo público, previa la correspondiente desafectación como bien demanial, configurándola como patrimonial. Considera el Registrador que no es inscribible porque:

a) Al tratarse de un volumen absolutamente diferenciado de la finca superior, no puede constituirse como finca independiente, para ser objeto jurídico susceptible de dominio. Por el contrario entiende la Dirección General, que, dada la función social de la propiedad, y la actual configuración del derecho de propiedad recogido en nuestra Constitución, éste ya no es un derecho ilimitado e unitario; y la regulación que de la accesión se hace en el Código Civil ha de interpretarse, de acuerdo con dicha función social, de modo que es posible que las normas urbanísticas puedan permitir así un uso diverso para el subsuelo distinto del correspondiente al suelo. Registralmente deberá abrirse folio autónomo a la unidad subterránea, pero no segregándola o desconectándola totalmente de la superficie terrestre, sino que como permitía la Resolución de 13 de mayo de 1997, en el folio abierto al suelo público constará la configuración como bien patrimonial de parte del subsuelo y en el folio abierto a éste constará cual es la finca matriz y en ambos las reglas del complejo inmobiliario articulado.

b) Entiende también el Registrador que no es posible inscribir el complejo inmobiliario como una agrupación de comunidad de propietarios al amparo del art. 24.2 de la L.P.H., ya que este artículo sólo es aplicable a los complejos privados, y en este caso hay un elemento público que lo impida. Rechaza la Dirección General este argumento, ya que entiende no hay ningún precepto en la Ley de Propiedad Horizontal que impida su aplicación, si quiera por vía analógica, a aquellos supuestos en que algunos de sus elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, estén sometidos a un régimen demanial público.

c)No existe un verdadero complejo inmobiliario ya que no hay una pluralidad de fincas materiales o parcelas o edificaciones que estén unidas por un punto de conexión entre fincas y titulares, constituidos por elementos comunes propter rem. Pero como señala la Dirección, sí existe ese punto de conexión, ya que por un lado sí hay elementos comunes, como serían los forjados del aparcamiento, y además la segregación, como señalaba en el fundamento segundo, no implica una desconexión total con la finca de procedencia, sino que en el nuevo folio ha de recogerse el historial de los derechos que recaen sobre la total unidad subterránea y sirve para completar el historial de la finca de procedencia. Además admite la Dirección que “no es imprescindible para que haya un complejo inmobiliario la existencia de elementos comunes en el conjunto, sino que basta, tras la regulación por la Ley 8/1999, la existencia de servicios generales.

d) Y por último, rechaza el registrador la inscripción de este complejo inmobiliario, porque se estaría estableciendo unas relaciones de comunidad entre el dominio público y el privado que entrañan limitaciones del primero a favor del segundo, lo que va en contra del art. 80 de la Ley de Bases de Régimen local y del art. 132.1 de la Constitución. Tampoco admita la Dirección este defecto porque entiende que en nada queda mermado el destino publico del suelo por el hecho de que el subsuelo sea objeto de aprovechamiento privativo y que, lo mismo que “cabe una desafectación total de los bienes demaniales, es posible también una desafectación parcial, que es la que va implícita en los acuerdos municipales dirigidos a configurar como bien patrimonial el subsuelo”. (MN)

http://www.boe.es/boe/dias/2002/05/30/pdfs/A19363-19366.pdf

*16. HIPOTECA: DIVISION Y MODIFICACION DEL CREDITO HIPOTECARIO. R.  8 de abril de 2002, DGRN.

Caso Planteado: Se inscribió en su día una escritura constituyendo hipoteca en garantía de un préstamo de 6.300.000 pts de principal, y las correspondientes responsabilidades accesorias por intereses remuneratorios y costas y gastos; posteriormente la parte deudora consiguió la subsidiación de dicho préstamo y no alcanzando dicha subsidiación la totalidad del préstamo pendiente de amortizar, se otorga escritura consintiendo por un lado, la cancelación parcial de la hipoteca por la parte ya amortizada del préstamo, y por otro, dividiendo éste y la hipoteca que lo garantizaba en dos: Uno, en garantía de la parte del crédito a que alcanza la subsidiación, que se regirá por los pactos establecidos en aquella escritura inscrita, con algunas modificaciones para adaptarla a las disposiciones exigidas para la subsidiación, que tendrá el rango registral de primera hipoteca; y otro, por el importe restante, que se regirá por lo dispuesto en la primera escritura y que tendrá el rango de segunda hipoteca.

El Registrador deniega la inscripción por entender que al dividirse la hipoteca se vulnera el art. 1.860 del Código Civil y porque para que una hipoteca se divida en dos, con rango diferente, sería necesario la cancelación parcial de las diferencias de responsabilidades garantizadas por la hipoteca inscrita y la que ahora quedaría como primera hipoteca, para luego constituir formalmente una hipoteca nueva por esas diferencias de responsabilidades, que ya tendría el rango de segunda.

Resuelve la Dirección General que es inscribible la modificación de un crédito hipotecario por la que el primitivo crédito e hipoteca de divide en dos, pasando la finca a estar gravada con una primera y otra segunda hipoteca, de tal manera que ahora las respectivas coberturas reales podrán ser actuadas separadamente. Se basa la Dirección en que, sí bien los arts. 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria establecen la indivisibilidad de la Hipoteca, se están refiriendo dichos artículos a que tal división se produzca sin intervención del propietario gravado o de quienes pudieran estar afectados por la modificación de la garantía real, y que, por tanto no hay obstáculo a tal fraccionamiento si éste se produce con el acuerdo del deudor hipotecante y el acreedor hipotecario y no hay gravámenes posteriores sobre el bien afecto. (MN)

http://www.boe.es/boe/dias/2002/05/30/pdfs/A19368-19369.pdf