AON

LOGO NYR          www.notariosyregistradores.com      

 

RESOLUCIONES DGRN ABRIL-2005

 

 

 

 

 

RESOLUCIONES DE PROPIEDAD:

 

RESOLUCIÓN REVOCADA. Resolución de 5 de abril de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n. º 2, de Toledo, de fecha 24 de junio de 2004, por la que se revoca la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 21 de enero de 2004.

Enlace: BOE.

 

77. CANCELACIÓN: EN EL PROCEDIMIENTO HA DE INTERVENIR EL TITULAR REGISTRAL. R. 2 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Se plantea si cabe la cancelación de una inscripción practicada en virtud de una donación que ha sido declarada nula en sentencia firme recaída en procedimiento penal seguido únicamente contra el donante, sin intervención de los donatarios.

            La Dirección General confirma la calificación del Registrador, ya que para proceder a la rectificación de los asientos del Registro es preciso el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho o la oportuna resolución judicial recaída en procedimiento en el que hayan sido parte los titulares de la asiento; y este principio es aplicable aun cuando el donatario sea menor de edad y, aunque la sentencia haya recaído en procedimiento penal en que el donatario no es imputado, ya que de lo que se trata es de que la acción civil derivada de la acción penal deba cumplir los mismos requisitos que si se ejercitara directamente ante la jurisdicción civil. (MN)

Enlace: BOE

 

78. CALIFICACIÓN DE PODERES; INFORME DEL REGISTRADOR; CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES. R. 3 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            La DGRN reiterando el criterio de anteriores resoluciones, establece:

            - El informe del Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación y debe reducirse a cuestiones de mero trámite;

            - El Notario deberá emitir, con carácter obligatorio, un juicio acerca de la suficiencia de las facultades contenidas en el mandato representativo, como asimismo, deberá hacer constar en el título que autoriza: que se ha llevado a cabo este juicio de suficiencia, que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado, que se han acreditado al notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación que, deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del notario teorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia.

            - El Registrador deberá calificar: que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de este y de la calificación que hace el Notario congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

            Además, el Centro Directivo, recuerda al funcionario calificador su obligación de acatar el contenido de las resoluciones en lo relativo al objeto del informe que debe elevar cuando se recurre a su calificación-Art. 327 LH-; y a tal efecto, señala que existían 3 resoluciones de la Dirección General muy anteriores a la fecha de su informe que delimitaban el contenido del mismo. En consecuencia, se hace esta manifestación a los efectos oportunos. (MN)

Enlace: BOE

 

79. CALIFICACIÓN DE PODERES; INFORME DEL REGISTRADOR; CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES. R. 4 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Similar a la anterior.

            Hace constar igualmente la Dirección General, a los efectos oportunos, que, siendo recurrente y recurrido el mismo Notario y Registrador, sobre la misma materia, el Centro Directivo estimó un recurso del notario mediante resolución anterior, se recuerda al Registrador el carácter vinculante de las resoluciones de esta Dirección General cuando resuelven recursos frente a la calificación del Registrador y, por tanto, la obligación que asiste al funcionario calificador de acatar el contenido de las resoluciones; dicha vinculación alcanza al contenido íntegro de las resoluciones y, por tanto, no sólo a la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, a sino, también, al objeto del informe del registrador cuando se recurre su calificación. (MN)

 Enlace: BOE

 

**80. RÉGIMEN MATRIMONIAL. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. R. 5 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Supuesto de hecho: fallece en España un estadounidense cuyo domicilio antes de su traslado a España era el Estado de Nueva York. Había contraído matrimonio en otro estado norteamericano, sobreviviendo su cónyuge, sin que consten otros datos sobre su situación personal. El causante era titular de diversos inmuebles en España, unos constan adquiridos bajo el régimen de comunidad, y otros, en diferente Registro, bajo el régimen de separación de bienes de por mitad y proindiviso (en este último es donde se plantea el presente recurso). Se presenta escritura, en el que el cónyuge supérstite manifiesta que la ley aplicable a la sucesión es la norteamericana, y concretamente la ley del estado de Nueva York, ley de su último domicilio en América; y manifiesta que, según esa ley, la propiedad poseída mancomunadamente pasa por ministerio de la ley directamente al poseedor conjunto supérstite y por tanto se transfiere la titularidad exclusiva del bien poseído por ambos al fallecimiento del primer poseedor directamente al supérstite.

            Se plantean, según la Dirección General, varias cuestiones:

            1. Cuál es la ley aplicable al supuesto de hecho: Entiende la Dirección General, que de acuerdo con el artículo 9.8 CC, lo es la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, incluyendo dentro de su ámbito, los derechos que por causa de muerte corresponden al cónyuge supérstite, ya que si bien desde la perspectiva española, el régimen económico matrimonial se regula en una norma de conflicto distinto a la de ley sucesoria, esta distinción no es tan clara en otras legislaciones, como en los sistemas de “Common Law”, en los que no existe, como es concebido en España, un régimen económico matrimonial, rigiéndose muchas veces las relaciones patrimoniales de los esposos por reglas más ligadas al derecho de obligaciones y a la responsabilidad nacida de la convivencia, que al estricto derecho familiar patrimonial. Por ello, no será fácil separar el derecho sucesorio y el matrimonial como se hace desde la calificación de la ley material española.

            2. Dado el carácter plurilegislativo del Estado Norteamericano surge entonces el problema de su concreta determinación, cuestión que, habrá de resolverse de acuerdo con la ley interna estadounidense, al no existir ninguna convención internacional ni tratado bilateral entre ambos Estados que regule esta materia.

            3. Relacionada con las anteriores cuestiones está el problema de la prueba, ya que tratándose de derecho extranjero, éste debe ser alegado y probado, prueba que puede hacerse por las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales, que realizan un juicio de suficiencia porque poseen conocimiento de la misma, lo que no ocurre en el presente caso. En relación con la capacidad y restantes actos referentes a la persona, a la familia, y al derecho de sucesiones, el procedimiento probatorio previsto en la legislación notarial es, en defecto del conocimiento directo del notario, el informe consular o diplomático; aunque si fuese suficiente para formar la convicción del notario la prueba del derecho extranjero mediante otro tipo de documento-judicial, notarial o administrativo expedido por autoridad extranjera-, éste debe estar debidamente apostillado, o, en su defecto legalizado. En todo caso será necesario, además, expresar en la escritura pública el juicio de conocimiento de la legislación extranjera y de suficiencia de su prueba por el Notario autorizante. Si éste no manifiesta conocer la lengua de redacción, además ha de ser traducido por un intérprete oficial. Pues bien, en el presente caso no se ha probado adecuadamente el derecho extranjero, y por tanto, se desconoce la relación del régimen económico de los esposos con la sucesión de uno de ellos según la ley aplicable; así como si ésta prevé o no el reenvío al lugar del último domicilio del causante o el de situación de los inmuebles.

            4. Y el último problema es el contenido del asiento registral que en su día reflejó la adquisición de los bienes sujetos al régimen económico extranjero. El artículo 92 R.H. no obliga a la expresión del concreto régimen económico matrimonial extranjero, sino sólo a la constancia de que la adquisición se realiza de conformidad con aquél, difiriendo la prueba a un momento posterior. Si así hubiese ocurrido o se hubiese manifestado erróneamente el régimen económico y en consecuencia constase de una indebida forma la adquisición de los bienes por los esposos, deberá acreditarse debidamente aquél, acreditación que bastará para la rectificación del asiento. Ello sin perjuicio del derecho adquirido con posterioridad por terceros que confían en el contenido del asiento, en cuyo caso será necesario el consentimiento del perjudicado o resolución judicial conforme a las normas generales de rectificación de los asientos registrales. (MN)

Enlace: BOE

 

***81. COMPRAVENTA AUTORIZADA POR NOTARIO ALEMAN: NO ES INSCRIBIBLE, DADO EL DIFERENTE SISTEMA DE TRANSMISION DE INMUEBLES. R. 7 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            HECHOS: En el año 1984 se formaliza una escritura de compraventa, ante Notario alemán, respecto de una participación indivisa de un inmueble sito en España, por parte de dos ciudadanos alemanes, no residentes en España. En el año 2004, copia de dicha escritura, debidamente apostillada y traducida, se presenta en el Registro de la Propiedad, en unión de una denominada “Certificación de hechos”, en la que se da fe por el notario de la capacidad de los contratantes, se da un juicio valorativo sobre determinados aspectos del Derecho Español, y solicita su inscripción.

            REGISTRO DE LA PROPIEDAD: Se deniega la inscripción “al no considerar adecuado el documento para acceder al Registro de la Propiedad, ya que carece de plena fuerza legal en España y ser el sistema español de transmisión por contrato de la propiedad y demás derechos reales, muy diferente del alemán”.

            RECURSO: Se recurre por parte del Letrado alemán, basado en estos argumentos:

            .. La escritura  se adapta a las exigencias del Derecho Español, y no a las del sistema alemán, siendo irrelevante cual sea el sistema alemán de transmisión de la propiedad, ya que la escritura se adecua a la legislación española, arts 10.1 y 11.2 del c.c...

            .. Que se trata de documento público, autorizado por Notario extranjero, y por tanto hábil para ser inscrito, conforme al art 1216 c.c. 2,3 y 4 de la LH y 36 del RH.

            .. Se rechaza por ilegal la RS de la DG de 15 de marzo de 2000, no existiendo ningún precepto legal que establezca que la escritura de compraventa ante Notario alemán carezca de fuerza legal, y habiéndose suprimido por la actual normativa de inversiones extranjeras la exigencia de formalizar la misma ante Notario español.

            DIRECCION GENERAL: La DG en una muy fundamentada Rs no admite el recurso, basada en estos argumentos:

            1.- Desde un punto de vista puramente formal, es evidente la vigencia del principio lucus regit actum y, en este sentido, el documento alemán, es formalmente correcto, más en un sistema tan espiritualista como el español. Pero la forma supone también, en muchos casos un control, impuesta por exigencias de política legislativa y, entonces, tras de la forma, aparece el fondo del negocio: un elemento de control, como condición inexcusable para que el  negocio produzca determinados efectos jurídicos. En este caso los intereses del lugar de situación, aparecen sujetos a formalidades, que suponen el control de legalidad que ejerce un funcionario ligado al Estado y garante de su legalidad.

            2.- Aunque no se duda de que un documento notarial, como forma de consentimiento, pueda tener un efecto transfronterizo, el control de legalidad del notario español le da un rasgo diferencial, frente a los autorizados por otros notarios no españoles. Hay un elemento esencial de diferencia: el Notario español, da fe de que el documento se adecua al Ordenamiento Español, juicio que no emite un notario extranjero.

            3.- El doble control notarial y registral supone una medida de política legislativa, que da fluidez y seguridad al tráfico inmobiliario, no admite discriminaciones, y no cabe por tanto que, para alcanzar el efecto traslativo de la propiedad inmueble, los documentos extranjeros tengan que soportar un control menos intenso que los documentos del foro. La intervención del Notario español viene a proteger múltiples intereses: desde la protección a las partes, mediante el asesoramiento, el acceso telemático a la situación registral de la finca (cosa que no se admite para el Notario extranjero Rs 15 marzo 2000), hasta la protección a terceros, incluidas las propias Administraciones Públicas.

            4.- Por otro lado, nuestro sistema se mantiene sujeto al sistema del título y modo, requisitos que se cumplen con el otorgamiento de la escritura, en tanto que, en el sistema alemán, el documento no produce el efecto traslativo del dominio de ésta. Y no puede pretenderse que si tal efecto no lo produce en su sistema el documento alemán, sí lo lleve a cabo en relación con los inmuebles sitos en España.

            La protección del tráfico jurídico puede tener como meta que los documentos autorizados por Notario tengan una circulación transfronteriza, pero lo que no puede pretenderse es que produzcan efectos que no producen en su país de origen.

            La solución puede ser la de que los otorgantes extranjeros se compelan a ratificar u otorgar la correspondiente escritura ante Notario español, que sería el título transmisivo de propiedad inscribible en el Registro, bien concurriendo todos a su otorgamiento, bien estableciéndose en el mismo una cláusula de apoderamiento, plenamente válida en Derecho Español, para ratificar lo actuado.

            COMENTARIO.-  Muy interesante y muy fundamentada, a mi juicio, la presente Rs, y a destacar la defensa del Notariado Español y en definitiva de Nuestro Sistema Notarial y Registral, por parte de los dos Registradores intervinientes en el Recurso.

            UNION EUROPEA: El tema es de una total actualidad porque, como es sabido, la Comisión Europea está detrás de generalizar la prestación de servicios notariales a toda la Unión, estimando que la restricción de nacionalidad no es compatible con la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios que garantiza el art 43 del Tratado de la Unión (hoy arts III-137 y ss del Proyecto de Constitución Europea). La Comisión ya efectuó esta imputación en un procedimiento precontencioso contra determinados Miembros de la UE, aunque todos los Estados implicados y Miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino, han rechazado categóricamente y por unanimidad (cosa extraña en la UE) la opinión jurídica de la Comisión y sostienen que el notario, como portador de un cargo público ejerce soberanía estatal. De esta opinión  participa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que ha declarado en el caso Reyners (TJURÍDICE 21 junio 1974) que los Estados Miembros pueden excepcionar aquellas actividades que supongan una participación directa y específica en el ejercicio del poder público. Incluso la posición de la Comisión que desconoce el carácter de la actividad notarial, se sitúa en contradicción con sus propias propuestas legislativas, y así en el Reglamento sobre el Estatuto de la Sociedad Europea se reconoce que los notarios ejercen actividades soberanas. Las espadas siguen en alto y la cuestión es muy trascendente, ya que afecta a todo el ámbito de la justicia preventiva en todos los Estados Miembros, negando la Comisión el derecho de aquellos a configurar un sistema de justicia preventiva bajo la responsabilidad de los jueces, funcionarios de la administración de  justicia y  notarios, investidos de funciones soberanas. De todas formas y conforme al art 226 del Tratado, la Comisión tendría primero que dirigir un dictamen motivado con la invitación de modificar las distintas leyes nacionales antes de demandarlos ante el Tribunal de Justicia Europeo, o puede ocurrir que cambie de opinión a la vista de la actitud unánime de todos ellos.

            DERECHO NACIONAL: Tras de esta digresión en la que trato de mostrar la situación del notariado dentro de la UE, resalta más, la valiente postura de nuestra DG.

            En esencia, la postura es muy simple:

            1.- Los documentos notariales redactados en la forma exigida en el país respectivo, tiene plena eficacia transfronteriza, en cuando forma de acreditar la prestación del consentimiento de las partes. En este sentido se pueden ver las últimas Rs tanto la de 15 de marzo de 2000, donde se rechaza también, aunque se forma menos fundamentada, el acceso al Registro de la P de un documento alemán, las de 11 de junio de 1999 en donde se admite un poder que realmente es un documento con firma legitimada, hasta la final y muy discutida de 21 de abril de 2003, donde en un poder alemán, se legitiman las firmas por el Notario, pero indicando que desconoce el texto de lo que firma, y que acaba legitimando las firmas de los otorgantes.

            2.- Ahora bien cuando se trata de  documento que produce una transmisión de dominio de un inmueble, es exigible la intervención de Notario español, dado que, ya no se trata de una exigencia de forma, sino de unos requisitos de fondo: la adaptación del documento a la legalidad nacional, de la que el notario español se responsabiliza, protegiendo, junto con la intervención registral, tanto a las partes que intervienen, como a los terceros.

            3.- Por otro lado, hay otra cuestión fundamental: si en el sistema alemán, el documento notarial no transmite la propiedad (dado que como sabemos, se recoge sólo un acuerdo obligacional, que debe necesariamente completarse con la inscripción registral constitutiva), no se puede pretender que el documento alemán produzca en España unos efectos que no produce en su propio país. (JLN)

ANULADA por Sentencia de 9-3-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife (arts 4 LH, 36 a 38 RH, 49, 53 y 56 TCCE, 3 y 9-1 del convenio de Roma de 19-6-1980, y 10-1, 11 y 1462-2 CC), y en apelación, por la Sentencia  de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22-11-2006. Potencia los artículos 4 LH y 36 RH, admite la tradición instrumental de la escritura notarial extranjera; advierte que las presunciones establecidas en la legislación notarial española son sólo las de veracidad e integridad sin que puedan añadirse otras no previstas como las de legalidad o exactitud, que serían juicios u opiniones del Notario a diferencia de las presunciones de los asientos registrales; remarca la separación entre “efectos inter partes” de la forma notarial y los “efectos erga omnes” de oponibilidad respecto a terceros y presunciones de exactitud del asiento registral, así como la distinta función de Notarios y Registradores; advierte que el Registrador de la Propiedad es el que tiene encomendada la función de controlar la legalidad a efectos de la práctica de la inscripción y se decanta por la postura de facilitar el acceso de las escrituras notariales extranjeras asumiendo el Registrador las funciones que deberá ejercer con mayor intensidad a la que normalmente requiere la escritura otorgada ante Notario español.

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala primera, de 19-6-2012 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014) declara no haber lugar al recurso de casación.

       Ver resumen STS 19 de junio de 2012. que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

        Ver crítica de Jorge López Navarro. 

Enlace: BOE

 

82. ANOTACIÓN DE DEMANDA SIN TRASCENDENCIA REGISTRAL. R. 8 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Caso planteado: en el Registro aparecen inscritas dos fincas: a favor de 2 esposos, en cuanto al usufructo vitalicio con carácter ganancial, y a nombre de otra persona la nuda propiedad, por el título de compra. Se presenta mandamiento de anotación de demanda en la que se solicita la nulidad del testamento de uno de los titulares registrales.

            La Dirección General confirma la calificación del Registrador, en el sentido de que no es anotable la demanda, por no estar entre las comprendidas en el artículo 42 L.H., ya que, aunque el ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido entendido por el Centro Directivo en un sentido amplio concluyendo que puede anotarse cualquier demanda cuya estimación pudiera traer consigo una alteración registral, en el presente supuesto la nuda propiedad y el usufructo de la finca se adquirieron por compra cuya nulidad no ha sido objeto de petición alguna, por lo que la declaración de nulidad del testamento del usufructuario en ningún caso afectaría a las inscripciones sobre las que se ordena la anotación. (MN)

Enlace: BOE

 

*83. AMPLIACIÓN DE EMBARGO EN INTERESES Y COSTAS. R. 12 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: Se presenta mandamiento para ampliar el embargo de manera que responda de 4.871 euros de principal (la misma cuantía que consta en la anotación ya practicada), más (y ésta es la ampliación) 7.946 euros en concepto de intereses y 1.800 euros en concepto de costas.

            El Registrador estima que, existiendo anotados diversos embargos posteriores, no puede ampliarse el embargo letra A.

            El embargante recurre.

            La DGRN estima el recurso, reiterando sus criterios de la resolución de 26/9/2003, que en síntesis, señalan que el artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que al despachar la ejecución, se fije provisionalmente una cantidad por intereses y costas que pueda devengarse durante la ejecución (que no excederá del 30 % del principal), y se prevé que esta cantidad pueda ampliarse posteriormente.

            En concordancia con ello, el artículo 613-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil posibilita la consignación, al margen de la anotación, de estos incrementos de lo devengado por intereses y costas sobre lo inicialmente previsto. Y la DGRN admite tal posibilidad aunque sobre el bien embargado se hayan inscrito o anotado posteriormente otros derechos o gravámenes.

            Dice que cuando el número 3 del artículo 613, habla de que la cantidad que consta en la anotación es limite de responsabilidad del bien trabado, lo hace solamente en beneficio de quién hubiera adquirido el bien trabado en otra ejecución (esto es, quedan excluidos los terceros poseedores que adquieren voluntariamente del deudor embargado); y aún frente a este rematante contemplado en el artículo 613-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se precisa que el límite de responsabilidad será la cantidad que figure en la anotación al tiempo de la inscripción de tal transmisión forzosa, de modo que antes de esa inscripción (y, por tanto, después de la anotación del reembargo que dará lugar a esa enajenación judicial), puede todavía consignarse en la anotación del primer embargo las variaciones de aquellas cantidades ahora cuestionadas.

            Comentario: la DGRN olvida el art 662.3 de la LEC, que da igual tratamiento al tercer poseedor aunque no haya adquirido en una ejecución.

            Art 662.3 “. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 613 de esta Ley.” (JDR)

Enlace: BOE

 

84. DESTRUCCIÓN POR SENTENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD. R. 14 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: Una tercera parte indivisa en nuda propiedad está inscrita como presuntivamente ganancial a favor de una señora.

            Se presenta testimonio de sentencia en juicio verbal sobre formación de inventario en autos de liquidación de la sociedad de gananciales. En el fundamento primero de la sentencia, obtenida por dicha señora contra su marido, se declara que «tras un examen y valoración de la prueba practicada, se estima que la parte actora ha logrado, de forma concluyente, la destrucción de la presunción de ganancialidad» de dicha finca. Sin embargo, en el fallo de la sentencia no se alude expresamente al bien en cuestión, pues únicamente se refiere a los bienes que se han de incluir en el activo de la sociedad conyugal, y, lógicamente, la finca objeto del recurso no se incluye en tal inventario, incluyéndose solamente los muebles situados en la misma.

            Se presenta igualmente una solicitud de la recurrente dirigida al Juzgado para que se aclare la sentencia, con la resolución judicial denegatoria de dicha aclaración.

            El Registrador deniega la inscripción por no abarcar el fallo el carácter del bien cuya inscripción se trata de modificar. La interesada recurre.

            La DGRN estima el recurso, diciendo que “Es cierto que el fallo de la sentencia no se pronuncia sobre el carácter del bien objeto del recurso, pero no lo es menos que el artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario permite la constancia registral del carácter del precio o contraprestación del bien adquirido siempre que se presente prueba documental pública, y tal prueba documental se realiza cumplidamente en el presente supuesto, pues el juez, con unos elementos de juicio mucho más amplios que aquellos que pudiera tener el Registrador, considera probado que el precio con el que se adquirió era privativo de la titular registral. Por tanto, el carácter privativo, respecto de la tercera parte de finca inscrita en nuda propiedad a favor de la recurrente, deberá hacerse constar en el Registro por medio de la nota marginal a que se refiere el artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario. (JDR)

Enlace: BOE

 

85. INADMISION DE RECURSO POR FALTA DE LEGITIMACION. R. 14 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            HECHOS: Se presenta una escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad, por la que una Sra adquiere determinadas participaciones de tres inmuebles. La copia de la escritura no se presenta en la Delegación Regional de Hacienda, aunque se acompaña a la misma una carta de pago, según la cual coinciden, transmitente y adquirente, municipio en que se ubica el inmueble y la suma satisfecha como impuesto.

            Presentada la escritura en el Registro de la P, se suspende la inscripción por no figurar la copia debidamente diligenciada por la Hacienda Regional.

            Entablado el recurso gubernativo por el Letrado de la compradora, se le requiere para que acredite de forma auténtica la representación de ésta, y se le concede un plazo para ello, dado que, en otro caso, carece de legitimación para el recurso. No acreditada la representación en forma y plazo, la DG no admite el recurso, sin llegar a entrar en el fondo del tema. (JLN)

Enlace: BOE

 

**86. SENTENCIA EN REBELDÍA. NO BASTA SU FIRMEZA. ART 501 y 502 LEC. R. 15 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            La DG confirma la calificación registral, reiterando su doctrina de que, cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme la Sentencia, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde (art 501 LEC).

            Dice la DGRN que la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. artículo 502) señala tres plazos a contar desde la notificación de la sentencia: un primero de veinte días, para el caso de que dicha sentencia se hubiera notificado personalmente (supuesto que no se da en el presente caso), un segundo plazo de cuatro meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal, y un tercer plazo extraordinario máximo de dieciséis meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia. En el presente supuesto han transcurrido los dos primeros plazos, pero no el último.

            Todo ello sin perjuicio de que pueda tomarse la anotación preventiva a que se refiere el citado artículo 524 de la Ley. (JDR)

Enlace: BOE

 

*87. ELEVACION A PUBLICO DE CONTRATO PRIVADO: NO CABE ELEVAR A PUBLICOS CONTRATOS PRIVADOS INTERMEDIOS, SI NO LO DICE LA SENTENCIA, NI COMPARECEN LOS INTERESADOS. R. 15 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            HECHOS: Se dicta sentencia judicial en procedimiento de menor cuantía, en la que se condena a los demandados a elevar a públicos dos contratos: un contrato de compraventa de 1973 y otro relativo a una permuta de 1974. En 23 de mayo de 2003 se dicta auto despachando la ejecución de la sentencia.

            Por escritura de 30 de junio de 2004 se elevan a públicos dichos dos contratos, y algunos otros intermedios, cuya elevación a público no se había establecido en la sentencia judicial, por lo que el juez, al actuar en rebeldía de los demandados, se excedía realmente de lo establecido en ésta.

            En la misma fecha y acto seguido se eleva a público otro contrato de compraventa del año 2000, en la que los adquirentes anteriores, transmiten a una Sociedad, el pleno dominio de aquellas fincas y de otra pendiente de inmatriculación.

            El Registro de la Propiedad rechaza la inscripción de la primera escritura, dado que el Registrador entiende que el juez ha procedido a elevar a públicos, no sólo los dos documentos dichos (venta y permuta) sino también otros intermedios, cuya elevación a público no se había ordenado en la sentencia judicial. Aparte, existen otros defectos menores: no establecer determinados datos de la sociedad adquirente; no describirse las fincas en la forma exigida por la legislación hipotecaria, o no acreditar de manera fehaciente la adquisición previa, para el caso de la finca que se pretende inmatricular.

            DIRECCION GENERAL: La DG confirma la calificación del Registrador y desestima el recurso, dado que las facultades del juez  que ejecuta una sentencia, no puede ir más allá de lo declarado en la misma, ya que si eleva a públicos documentos a los que no se refiere la sentencia ejecutada, y representa a personas que no han intervenido en el procedimiento, es indudable que se excede de sus facultades representativas. (JLN).

Enlace: BOE

 

88. CONDICIÓN RESOLUTORIA POSTERIOR A HIPOTECA. RANGO REGISTRAL. R. 16 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Figura inscrita en el Registro la compraventa de una finca en la que parte del precio se pagó al contado, quedando el resto del precio aplazado para ser satisfecho por la parte compradora en una fecha determinada, devengando un interés anual y sin que se estableciera condición resolutoria.

            Con posterioridad figura inscrita una hipoteca.

            Se presenta ahora escritura «de complemento» de la anterior escritura de compraventa por la que los mismos otorgantes pactan la condición resolutoria en caso de impago del precio.

            El Registrador suspende la inscripción por entender que debe consentir la modificación de la venta el titular de la hipoteca.

            Recurre el interesado alegando que la inscripción que se pretende, al inscribirse con posterioridad a la hipoteca, siempre dejará a salvo la preferencia del acreedor hipotecario, por lo que no es necesario el consentimiento exigido. El Registrador mantiene su calificación.

            La DGRN estima el recurso. Dice que “Siendo compatibles la hipoteca y la condición resolutoria, la existencia de la inscripción anterior de tal hipoteca no impide la constancia posterior de la condición resolutoria, cuyo ejercicio, en ningún caso afectará a la hipoteca, ya que, tratándose de derechos compatibles entre sí, la inscripción de un derecho anterior no impide la de otro posterior, sino que la colisión entre ambos se resuelve por el sistema del rango hipotecario (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria).  (JDR)

Enlace: BOE

 

89. RECTIFICACION DE FINCA INMATRICULADA: NO ES TAL AQUELLA EN QUE SE AMPLIA LA SUPERFICIE, CAMBIAN LOS LINDEROS Y SE INCLUYE UNA OBRA NUEVA, ANTES NO DECLARADA. R. 17 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            HECHOS: En 13 de febrero de 1997, se formaliza escritura de adjudicación de bienes por herencia, existiendo entre los bienes adjudicados, una finca que se inmatricula en el Registro de la Propiedad.

            Más tarde, el 22 de abril de 2003, los mismos interesados, rectifican la descripción de la anterior finca adjudicada, amplían su superficie, modifican sus linderos, y declaran estar incluida dentro de ella determinada vivienda, acompañando certificado municipal acreditativo de que el adjudicatario era dueño de ella y no estaba sujeta a ningún expediente de disciplina urbanística.

            El Registrador deniega la inscripción, por entender que la finca inscrita era una finca distinta y porque se llevaba a cabo una declaración de obra nueva, sin acompañarse licencia, ni justificarse la fecha de finalización de la obra con posterioridad a la fecha de caducidad de la acción urbanística.

            DIRECCION GENERAL: Confirma el defecto. Primero porque a través de la rectificación que se introduce, que modifica cabida y linderos, accede al Registro una porción de terreno que no ha sido previamente inmatriculado. Y en cuanto a la obra nueva no declarada, lo confirma igualmente, ya que se exige para declarar e inscribir una obra nueva, que o bien se ha otorgado la correspondiente licencia o que se da alguno de los supuestos del artículo 52 del Reglamento Urbanístico 1093/1997, lo que es aplicable también al caso de inmatriculación de edificaciones.

            COMENTARIO: Importante aviso para inmatriculación viviendas o de fincas en cuyo interior conste una edificación (Rs 22 de julio de 1998 y 9 octubre de 2000). Si se pretende inmatricular una vivienda o una finca en la que existe una edificación, se debe acreditar haber sido construida con licencia o justificar que se da alguno de los supuestos del art 52 del citado Rto Urbanístico. (JLN)

Enlace: BOE

 

90. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR TRACTO. R. 18 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Se presenta en el Registro testimonio de Auto dictado en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo respecto de una finca.

            El Registrador suspende la inscripción por no constar en el Auto la persona de quien adquirió la finca el promotor del expediente, al efecto de comprobar si, efectivamente, existe interrupción de dicho tracto.

            El interesado recurre.

            La DGRN estima el recurso, diciendo, simplemente,  que “entre la documentación aportada figura la escritura de venta judicial por la que adquirió el promotor y de ella resultan las personas de quienes adquirió el repetido promotor”. (JDR)

Enlace: BOE

 

91. DIVISION HORIZONTAL: PESE A LA ANTIGÜEDAD Y MAL ESTADO DEL EDIFICIO, EL REGISTRADOR NO PUEDE PRESUMIR QUE HA SIDO OBJETO DE DERRIBO Y NUEVA CONSTRUCCION. R. 19 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            HECHOS: En el Registro de la Propiedad figura un edificio, que según la inscripción “tiene más de 90 años de antigüedad y se encuentra en muy mal estado de conservación”. Por escritura de 20 de febrero de 2003, la Mercantil propietaria, divide el mismo en Régimen de Propiedad Horizontal y procede junto con la Entidad Acreedora a distribuir, entre los distintos componentes privativos que lo integran, un préstamo hipotecario que gravaba la totalidad de la edificación.

            El Registrador apoyado en la descripción registral, y en que el préstamo se había dado para la compra y reparación de la finca, y que las disposiciones del préstamo se deberían hacer previa presentación de la licencia de obras y certificación de obra realizada, rechaza la inscripción, por entender que “el edificio no se corresponde con el que figura inscrito en el Registro, sino con el que es resultado de la obra nueva realizada o que se pretende realizar sobre el mismo”.

            El Notario recurre, basándose en que la descripción del edificio y sus componentes es prácticamente idéntico al que resulta de la descripción registral, salvo la parte relativa a su deficiente estado, pero ningún precepto obliga a derribar un edificio por su antigüedad, pudiéndose haber procedido a su reparación posterior. La simple sospecha no es suficiente para rechazar la inscripción pretendida. 

            DIRECCION GENERAL: Estima el recurso ya que no puede presuponerse que el edificio, tal y como se describe, sea distinto del que figura inscrito, por el hecho de haber modificado en algún punto, su configuración interior, ni puede suponerse que la reparación o rehabilitación del edifico, haga nacer un edificio distinto del inscrito, si su configuración exterior es la misma, pese a tales modificaciones interiores, exigencia de su división en régimen de propiedad horizontal. (JLN)

Enlace: BOE

 

**92. NOTA DE CALIFICACIÓN E INFORME DEL REGISTRADOR DESDE LA  PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA.  CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 21 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Reitera la doctrina contenida en las últimas resoluciones en orden a la calificación registral de los poderes y el juicio previo del notario: no es necesaria trascripción de las facultades del poder en la escritura, ni literalmente ni en relación, aunque sí un juicio concreto de suficiencia.       

           Contiene una interesante doctrina desde el punto de vista administrativista, acerca de la fundamentación administrativa de las obligaciones del registrador en la nota de calificación y en el informe, su justificación, y su vinculación jerárquica.

            Comienza la DGRN señalando que las obligaciones introducidas por la ley 24/2001 de 27 de Diciembre tuvieron como finalidad establecer unas mínimas garantías de los administrados en sus relaciones con los Registros, de forma paralela a lo que ocurre en otros ámbitos de la Administración cuando dictan un Acto Administrativo, pues los Registros son también Administración a estos efectos, y el registrador un funcionario público que presta una función pública.

            La primera consecuencia de esta reforma fue la de la necesidad de motivar suficientemente las notas de suspensión o denegación de inscripción, pues con la nota negativa se está negando un derecho a los ciudadanos, cual es el de la inscripción.

            Esta motivación suficiente tiene que tener dos características básicas:

            1) Tempestividad. Es decir, debe realizarse en tiempo oportuno. Por tanto la nota de calificación tiene que tener ya todos los argumentos o motivos de denegación.

            Esta característica tiene su fundamentación en el derecho del ciudadano a la legítima defensa, a conocer desde el primer momento todos los motivos de la denegación, pues sólo así podrá ejercitar una adecuada defensa. Si los motivos no se expresan en la nota de calificación, sino que se añaden en el Informe, entonces el ciudadano queda indefenso frente a estos nuevos motivos contra los que no tiene ya oportunidad de defenderse.   

            Por ello, en el informe, el registrador debe hacer referencia sólo a cuestiones de mero trámite, como fecha del recurso e incidencias.

            2) Suficiencia. La nota debe estar suficientemente motivada, con sucinta relación de hechos y fundamentos de derechos, de forma paralela a lo que ocurre en otros ámbitos de la administración (artículo 54 de la ley 30/1992, que considera aplicable). Tiene su fundamento también en el derecho a la legítima defensa del ciudadano, pues sólo sabiendo los motivos jurídicos que fundamentan la decisión negativa del registrador puede ejercitar su derecho adecuadamente.

            Desde el punto de vista positivo esa suficiencia de la motivación exige la expresión de la “ratio decidendi” o motivos fundamentales de la decisión, aunque no hace falta un razonamiento exhaustivo y pormenorizado.

            Desde un punto de vista negativo, no es suficiente motivación la utilización de fórmulas convencionales, la invocación del interés público o general, o la cita de preceptos legales sin una adecuada interpretación o razonamiento. La falta de motivación tiene como consecuencia lógica la devolución del expediente al registrador, aunque, siempre que el expediente lo permita, y para evitar dilaciones innecesarias puede la DGRN entrar a resolver, según doctrina del T.S.

            Otra de las consecuencias de dichas reformas es el reforzamiento del principio de jerarquía administrativa y su aplicación a los registradores, ya que se encuadran dentro de una organización Administrativa, cuyo superior jerárquico es la Dirección General de los Registros. Ello se traduce:

            1).- En el deber de obediencia o vinculación respecto de las resoluciones de la DGRN que estimen los recursos de los particulares. Efectivamente, la calificación del registrador bajo su responsabilidad  no significa que al calificar pueda desconocer las opiniones de su superior jerárquico, por el citado principio de jerarquía administrativa (sólo los jueces son independientes, al formar parte del Poder Judicial) y porque una mínima coherencia exige que el registrador acate el criterio de la DGRN, y que todos los registradores sigan el mismo criterio, pues no es compresible para el ciudadano la disparidad de criterios ante el mismo hecho, todo lo cual crea inseguridad jurídica e ineficacia administrativa.

            2).- En la imposibilidad de criticar, desconocer o comentar las Resoluciones de la DGRN en sus notas e informes.

            3).-  En la existencia de Consultas Vinculantes, para registradores y también para notarios.

            En el caso concreto del recurso, la DGRN, quizá como aviso para navegantes, anuncia la apertura de un expediente disciplinario al registrador, por mantener un criterio contrario a la DGRN, y por tergiversar un razonamiento de una resolución de la DGRN que ha sido suficientemente aclarado e interpretado por la propia Dirección posteriormente, aparte de otras deficiencias formales. (AFS)

Enlace: BOE

 

93. DERECHO DE OPCIÓN Y POSTERIOR ANOTACIÓN DE QUIEBRA. R. 21 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Hechos: En el Registro consta inscrito por este orden un Derecho de Opción de compra, varios embargos y una hipoteca, y una Anotación de Quiebra de una sociedad.

            Los síndicos de la quiebra y el optante, ejecutando el derecho de opción, formalizan un contrato de compraventa condicionado, según se interpreta, a que se inscriba en el registro de la propiedad la compra libre de cargas, a excepción de las previas y alguna de las posteriores que se asumen. El dinero se ingresa a favor de la parte vendedora, si bien que condicionado en su disponibilidad a la cancelación de las cargas posteriores citadas.

            El registrador deniega la inscripción por no haberse depositado el precio a disposición de los titulares de cargas posteriores y por no cumplirse los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria para la cancelación de dichas cargas posteriores. El segundo defecto, en realidad, es subsidiario o consecuencia del primero.

            La DGRN recuerda su doctrina de que, en los casos de derecho de opción y titulares de cargas posteriores, hay que depositar el dinero a disposición de los titulares de cargas posteriores, pues de otro modo verían defraudadas sus expectativas una vez canceladas las cargas. Además, la compraventa está causalizada precisamente por la cancelación de dichas cargas posteriores que deviene en requisito esencial del contrato. Parece, por tanto, que la voluntad de los contratantes es justamente la contraria al criterio de la DGRN.

            No entra a conocer la DGRN, por no haberse planteado, en el problema de si los síndicos de la quiebra pueden formalizar este contrato sin autorización del juez de la quiebra, que ejerce la dirección y vigilancia de la quiebra, aunque se intuye que la respuesta hubiera sido negativa. (AFS)

Enlace: BOE

 

94. NOTA DE CALIFICACIÓN E INFORME DEL REGISTRADOR DESDE LA PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA.  CALIFICACION DE PODERES. R. 22 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Ídem que la 92 de este informe. Incluso del mismo registrador. (AFS)

Enlace: BOE

 

**95. SEPARACIÓN JUDICIAL Y LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. R. 22 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Se otorga una escritura de liquidación de gananciales, previa la existencia de una sentencia de separación judicial de dos cónyuges. El registrador deniega la inscripción pues dice que no se le acredita la inscripción en el Registro Civil del régimen de separación. En realidad lo que se debate es si el registrador puede exigir la prueba de la inscripción de la previa sentencia de separación en el Registro Civil, habida cuenta de que el juez, de oficio, y por mandato legal tiene que haberla remitido ya al Registro Civil, como alega el notario.

            La DGRN no responde a las alegaciones del notario de falta de precisión del defecto o extemporaneidad del mismo, sino que directamente resuelve en el sentido de admitir que el Registrador pueda exigir la prueba de inscripción de la sentencia de separación en el Registro Civil, aunque bastaría también la presentación de la sentencia, con una nota acreditativa de que se ha comunicado la separación al Registro Civil. (AFS)

Enlace: BOE

 

97. NOTA DE CALIFICACIÓN E INFORME DEL REGISTRADOR DESDE LA  PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA.  CALIFICACIÓN DE PODERES  R. 23 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Ídem que la 92 de este informe.  (AFS)

Enlace: BOE

 

98. SUPERFICIE DE LOS LOCALES NACIDOS DE DIVISIÓN SUPERIOR AL MATRIZ. R. 23 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            HECHOS: Un local comercial de 255,92 metros cuadrados de superficie construida y 230,40 metros de útil se divide en tres, cuya suma excede en 9 metros de la útil del local inicial y en inferior a 16 a la construida. No se dice si la superficie de los nuevos locales es útil o construida. Se acompaña certificación de la junta de propietarios en la que, compareciendo todos los partícipes y expresando la superficie de los tres locales resultantes, se acuerda por unanimidad aprobar la división.

            La Registradora suspende la inscripción por la falta de coincidencia de las superficies.

            El Notario argumenta, entre otros motivos, acerca del grosor de los muros del local inicial que desaparecen. Parece desprenderse de su escrito que la superficie de los locales es la útil.

            La DGRN estima el recurso argumentando:

            - La entidad cuantitativa inferior al 5%,

            - que la diferencia puede estar en la configuración de los locales,

            - el acuerdo unánime de la Junta.

            Nota: La subsanación posterior del Notario no la tuvo a la vista el Registrador a la hora de calificar. Lo más razonable es que se hubiese exigido ese título aclaratorio, porque, aunque el error parece que estuvo en la superficie que ocupan los muros –lo cual resulta sorprendente cuando por lógica tres locales suelen tener más muros que uno- la causa podría deberse a un mero error material. En muchas ocasiones ha expresado el Centro Directivo que, para que los asientos sean claros, los títulos también lo deben de ser, por lo que hubiera sido razonable exigir que dicho título se hubiese aclarado.

            “De lege ferenda”, sería recomendable la obligatoriedad de que en todo caso apareciera la superficie construida (por ser ésta más objetiva), lo que parece que no se da en el supuesto presente. Pero, hoy por hoy, el artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria y el artículo 51.4 del Reglamento Hipotecario hablan de “medida superficial” a secas e, incluso, el artículo 68 sólo hace referencia a la superficie útil. (JFME)

Enlace: BOE

  

101. INSCRIPCIÓN A FAVOR DE UNA PERSONA, OBISPO DE UNA DIÓCESIS. R. 25 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Hechos: Según la última inscripción de dominio «Doña J.P.C...  vende esta finca destinada a edificar en ella una iglesia, a favor del Excelentísimo e Ilustrísimo Señor Doctor Don Ramón G. C., Obispo de esta Diócesis... por el precio de... El comprador declara que el terreno que ha adquirido está destinado a construirse sobre él un templo y escuelas. Don Ramón G. C., Obispo de Barcelona, inscribe su título de compra venta sin condición alguna especial»...       Ahora se presenta una escritura de segregación y agrupación otorgada por apoderados de la Archidiócesis de Barcelona.

            La Registradora deniega la inscripción por hallarse la finca anterior inscrita a favor de don Ramón G. C., persona física, y no a nombre de la Iglesia. Aunque se recoge en la inscripción su cualidad de Obispo, no se eleva esta consideración a factor determinante de la titularidad registral. Incluye en su nota este interesante fundamento de derecho: “2°.–El contexto histórico-legislativo que envolvió la inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes a la Iglesia Católica, obliga a remontarse a la época de la desamortización en que, por circunstancias políticas acaecidas en España, fueron inscritos a nombre de personas interpuestas, erigidas en verdaderos fiduciarios de tales bienes. La Ley de 11 de julio de 1941 estableció un procedimiento especial a fin de que tales bienes pudiesen ser inscritos a favor del verdadero ente eclesiástico fiduciante, en especial cuando tales fiduciarios hubiesen fallecido o se hallasen desaparecidas. Para desarrollar esta ley se dictó la Orden de 11 de octubre de 1941, la ley de 1 de enero de 1942 y varias disposiciones complementarias que prorrogaron su vigencia temporal. Una última prórroga se concedió hasta el 31 de diciembre de 1966. Durante este tiempo, bien pudo el ente eclesiástico respectivo acudir al procedimiento regulado en dicha ley en el cual, con intervención del Ministerio fiscal, causahabientes o herederos del titular registral y terceros según el Registro, el Juez dictaba sentencia inscribible directamente en el Registro de la Propiedad, aunque hubiese sido dictada en rebeldía. Al haber finalizado este periodo transitorio con creces, el ente eclesiástico –Arzobispado– sólo puede acudir al juicio declarativo que corresponda para obtener la sentencia firme que permita rectificar los pronunciamientos registrales.”

            El interesado recurre, basándose, entre otros argumentos en el carácter determinante de la cualidad de Obispo en el adquirente y en inscripciones previas practicadas por otros registradores.

            La DGRN confirma la nota por el contenido de la titularidad registral. Aunque es cierto que la misma puede ser errónea,  no cabe hacer conjeturas: la finca, hoy por hoy está inscrita a favor de persona distinta de quien realiza el otorgamiento. Tampoco cabe tomar en consideración que hace ochenta años se segregaran de esta finca otras porciones por uno de los Obispos que sucedieron en el cargo al titular registral. (JFME)

Enlace: BOE

 

*103. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES SIN RATIFICAR Y PARTICIÓN POSTERIOR: NO CABE INSCRIBIR TAMPOCO LOS BIENES PRIVATIVOS.  R. 26 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Hechos:

            1º.- Dos esposos otorgan sendos testamentos con nombramiento de contador-partidor.

            2º.- Habiendo fallecido el esposo, se autoriza en 1999 una escritura de liquidación de la sociedad conyugal y de adjudicación parcial de herencia otorgada por la viuda e hijos del causante.

            3º.- Posteriormente fallece la viuda y se otorga ahora -y se presenta para inscribir- escritura de protocolización de cuaderno particional por el contador partidor en la que comparecen igualmente dos de los cinco herederos del causante.

            4º.- Considera el Notario que el contador-partidor sólo lo es de la herencia del causante y no de la de su esposa por entender, respecto de la herencia de ésta, que no tiene vigente el cargo. El recurrente sí que lo estima vigente.

            5º.- En la escritura, como acto previo para la determinación del caudal partible del causante, se hace la liquidación de la sociedad de gananciales. El Notario advierte de la necesidad de ratificación por parte de todos los herederos de la esposa.

            6º.- Ahora se solicita la inscripción de la partición completa y, subsidiariamente, tan sólo de los bienes privativos.

            El Registrador observa tres defectos de los que la DGRN sólo en el tercero entra. Se citan los tres por su interés teórico:

            1º.- Al existir una previa liquidación de la sociedad conyugal y de adjudicación parcial de herencia (escritura de 1999) otorgada por la viuda e hijos del causante, la partición que ahora se realiza ha de seguir el mismo cauce de la partición contractual realizada en su día por todos los herederos regida por el principio de unanimidad conforme al artículo 1058 del Cc, no siendo posible ahora una partición parcial realizada por el contador partidor exclusivamente, pues habiendo adjudicaciones parciales de común acuerdo por todos los herederos previas, se dejaría sin efecto y de facto las funciones del contador partidor, que igual hubiera realizado la partición total de la herencia de una forma muy distinta a la que ahora se realiza.

            2º.- Es un defecto subsidiario del anterior: considera que estamos ante un supuesto de la llamada “partición conjunta Contador-herederos” para la cual, en aplicación del art. 1058 del Código Civil, es indispensable que concurran todos los herederos del causante junto con el contador.

            3º.- “3. Dado que la liquidación de la sociedad de gananciales es un acto previo para la determinación del caudal partible, la misma ha de realizarse por el Contador Partidor del causante y todos los herederos de doña... Y. siendo imposible la inscripción no sólo de los bienes gananciales como se solicita en la escritura sino igualmente de los bienes privativos, ya que la mitad del haber de los gananciales junto con los bienes privativos es lo que se considera caudal partible y sobre él y su valor es que posteriormente se realizan las adjudicaciones. La liquidación de la sociedad de gananciales conlleva igualmente operaciones de inventario, calificación de bienes y avalúo de los bienes que han de ser realizada por todos los herederos.

            El recurrente alegó entre otros argumentos:

            Frente al defecto 1º: El que haya habido acuerdo inicial de los herederos o partición parcial no impide que el Contador no pueda intervenir ya más en el futuro, especialmente si surgen discrepancias entre los herederos.

            Frente al 2º: La doctrina de la partición conjunta no es aplicable al presente caso ya que la partición está efectuada únicamente por el contador-partidor. Los herederos comparecientes lo hacen solo para refrendar el cargo y aceptar la partición. Para que se de esa figura la partición ha de ser así «ab initio».

            Frente al 3º: El contador-partidor puede realizar la partición igual que el testador, de forma total, o parcial, incluso sin necesidad de intervención de la otra parte en la liquidación de la sociedad conyugal, pues los bienes privativos no se verían afectados en ningún caso, y las gananciales solo en la medida en que no se ratificara la liquidación de la sociedad conyugal.

            Nada dice el BOE del contenido del informe del Registrador.

            El Centro Directivo, muy sucintamente, entra sólo a valorar el tercer defecto, confirmando la nota al considerar la liquidación de la sociedad de gananciales, operación previa a la partición hereditaria. Aunque se aduzca por el recurrente que sólo se pretende la inscripción de los bienes privativos, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, que supone la de las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, y para la que es imprescindible el consentimiento de la viuda (sic: ha fallecido). Sólo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes

            Comentario: El primer defecto plantea el delicado problema de dilucidar si se produce una extinción del cargo del contador partidor por el hecho de existir una partición parcial en la que no intervino. No existe precepto alguno que así lo disponga por lo que me inclino por el mantenimiento de sus funciones en todo aquello que no resulte contradictorio con lo ya acordado por los herederos. Lo que ocurre es que tal solución general puede ser más discutible en el presente caso ya que el contador interviene a instancia de tan solo parte de los herederos del causante.

            En cuanto al segundo defecto, parece desprenderse del encabezamiento de lo publicado que la partición fue hecha por parte del contador. Sin embargo, la narración de “Hechos” del Registrador alude a que también comparecen dos de los herederos aclarando en el defecto 2º que lo hacen para prestar su consentimiento a la protocolización del cuaderno particional. Los recurrentes reconocen que los herederos aceptan la partición hecha respecto a su parte. Parece pues que la partición no se practica con vocación de ser unilateral, por lo que debería de extenderse la ratificación al resto de herederos que tienen la misma condición que los ratificantes.

            Respecto al defecto confirmado, tiene su sentido si se contempla la escritura como una unidad en la que se imbrican las consecuencias de la liquidación de gananciales con las de la partición posterior. Sin embargo, tal vez la solución pudiera haber sido diferente si el contador se hubiese limitado a partir los bienes privativos. En este caso recobraría toda su virulencia el primer defecto en el que la DGRN no entra: ¿puede intervenir el contador tras una partición parcial hecha por todos los herederos? Ya apunté antes que mi opinión es afirmativa siempre que sea congruente con lo ya operado por éstos ya que la “remoción” a la que alude el artículo 910 del Código Civil, en el supuesto de que fuese posible, entiendo, cara al Registro, que ha de ser expresa. (JFME)

Enlace: BOE

 

104. JARDÍN COMO ANEJO: NO ES NECESARIA LICENCIA DE DIVISIÓN. R. 28 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: Se trata de una escritura de división horizontal de dos viviendas unifamiliares a cada una de las cuales se atribuye como anejo un jardín.

            El Registrador no inscribe esta cualidad por entender que tal configuración como anejo requiere, por aplicación del artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo la licencia municipal o la declaración de su innecesariedad, añadiendo que «sí sería inscribible la asignación a cada departamento del uso exclusivo y excluyente del jardín, sin perjuicio de su carácter de elemento común.»

            Notificado el Ayuntamiento por el Registrador éste responde así: «se estima no ser necesaria la licencia de segregación prevista en el artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 en aquellos supuestos en que se mantenga la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta».

            La DGRN revoca la nota ratificando su criterio ya expresado en la R. 28 de enero de 2005 (nº 73 del Informe 126, mismo Registrador). Estima que no cabe considerar la configuración como anejo del jardín como una forma de segregación o división cuando tal configuración supone considerar a dicho jardín como integrante de la propiedad horizontal, por lo que será la desvinculación de la misma y su separación de la finca matriz si se hace en el futuro, la que exigiría la licencia-.

            No encuentra tampoco diferencia, a estos efectos, entre la configuración de los jardines como anejos de cada una de las viviendas de su calificación como zona de uso exclusivo por parte de cada una de las mismas.

            Argumenta acerca del certificado del Ayuntamiento, pero éste no lo tuvo a la vista el Registrador a la hora de calificar.

            Nota: Creo en que esta materia debería de jugar también el aspecto cuantitativo y la naturaleza del terreno pues estas fórmulas de determinar anejos privativos, si afectan a importantes superficies de terreno, pueden producir de facto la división de uso y destino de los terrenos y ser vehículo de fraude de la legislación urbanística o de protección del territorio. En el caso concreto cada jardín tenía 725 metros. Yo he tenido un supuesto en el que se intentó aprovechar la existencia de una casa en medio de una finca de unos 15000 metros para “dividirla horizontalmente” y asignar como anexo la mitad del terreno a cada elemento. Una mínima cautela me movió a solicitar lo mismo que pidió el Registrador del caso (licencia o certificado de innecesariedad). Resulta dudoso que pueda hacer lo mismo en el futuro dado el carácter vinculante de ambas resoluciones. Dependerá de si se puede apreciar similitud o no. (JFME)

Enlace: BOE

 

*106. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: TODA RESOLUCION JUDICIAL, TIENE QUE PRECISAR DE FORMA ESPECIFICA LOS ASIENTOS REGISTRALES A CANCELAR, SIN QUE BASTE PARA ELLO UNA MENCION GENERICA. R. 16 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 19 de abril de 2005.Vinculante en parte.

            HECHOS: 1).- En 17 junio 1974 se inscribe un derecho de opción de compra a favor de la Mercantil Kena S.A. sobre determinadas fincas.

            2).-  El 29 septiembre de 1978, se anota preventivamente una demanda de la Mercantil Keler S.A., contra la anterior Sociedad Kena SA, en que se solicita se tenga por ejercitada por Keler SA, en nombre de Kena SA, por subrogación versus art 1111 c.c., el derecho de opción de compra que aquella tenía sobre tales fincas, a efecto de que aquella, pueda realizar las fincas objeto de la opción, para cobrarse determinados créditos de Keler SA contra Kena SA.

            3).- Se llevan a cabo posteriormente determinados actos de transmisión de propiedad por Kena SA y el adquirente constituye además sendas hipotecas a favor de dos entidades de crédito.

            4).- Finalmente se dicta en 1986 sentencia por la entonces Audiencia Territorial de Navarra, cuya ejecución no se ha llevado a cabo todavía, ya que ésta tiene pendiente dos recursos de casación. En dicha sentencia que es firme, se reconocía la existencia de la deuda dicha, y se tenía por ejercitado el derecho de opción, por subrogación, declarando su pertenencia e inclusión en el patrimonio de Kena SA, y quedando afectas las fincas a las responsabilidades patrimoniales de Kena SA frente a Keler SA, y ordenándose la cancelación de las inscripciones y anotaciones que procedieran en cuanto a las anteriores declaraciones, aunque tales actuaciones registrales se concretarían en ejecución de sentencia.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción por dos motivos:

            - Considera que la sentencia de 1986, se extralimita en cuanto a la demanda inicial, al considerar incluido el derecho de opción y las fincas en el patrimonio de Kena SA, cuando la demanda sólo pedía la subrogación por Keler SA en el ejercicio de opción de compra de Kena SA, al sólo efecto de realizar las fincas mediante subasta pública.

            - Y además conforme al art 198 RH estima que la sentencia no determina exactamente las inscripciones o anotaciones que deben ser objeto de cancelación, ya que deben determinarse individualmente, pareciendo que la sentencia las relega al momento de la ejecución.

            DIRECCION GENERAL: Tras del recurso, la DG estima que el primer defecto alegado por el Registrador no puede mantenerse, dado el escrupuloso respeto que las autoridades y funcionarios deben tener en cuanto a las resoluciones judiciales. Sin embargo si acepta el segundo, estableciendo que si la sentencia se remite a una posterior ejecución para determinar los asientos que deben ser objeto de cancelación, y sin perjuicio de la inscripción del derecho de opción a favor de la demandada, las cancelaciones solicitadas (la de la venta intermedia y las dos inscripciones de hipoteca) no pueden llevarse a término sin la ejecución expresada.

            COMENTARIO: Más que comentario, una pequeña explicación resumida de la Rs, cuya exposición de los hechos, no es totalmente clara: Ante el impago de una deuda, una sociedad ejercita, por la acción de subrogación, la opción de compra perteneciente a la Mercantil deudora y demandada, sobre determinadas fincas. Anotada la demanda, que luego se prorroga, y tras de ella, se llevan a cabo una serie de actuaciones, por la deudora y tercer adquirente, venta de la finca, hipoteca etc...

            Al triunfar la demanda interpuesta y pese a que la ejecución de la sentencia todavía no ha tenido lugar, se solicita la inscripción de la misma, que evidentemente diverge de la demanda, ya que ésta sólo pedía el ejercicio por subrogación de la opción de compra, en tanto, la sentencia, establece su pertenencia e inclusión en el patrimonio de la Mercantil demandada. Pero hay otra cuestión más, cuando la sentencia ordena genéricamente la cancelación de los asientos posteriores a la anotación de demanda, el Registrador quiere que se le diga de forma concreta qué asientos tiene que cancelar, ya que la sentencia no los especifica. Y aquí es donde la DG encuentra el camino, para solucionar el problema, más cuanto que la sentencia remite a la ejecución posterior para dicha determinación. Por tanto estima la posibilidad de inscribir el ejercicio del derecho de opción de compra a favor de Kena SA, por ejercicio de la subrogación por Keler SA, pero con todos los asientos que las fincas tenían, ya que las cancelaciones solicitadas no se pueden llevar a efecto, sino al tiempo de la ejecución correspondiente, y mediante un nuevo mandamiento que las determine. (JLN)

Enlace: BOE.

 

107. INTERPRETACIÓN DEL PODER: CONFERIDAS FACULTADES PARA SEGREGAR Y VENDER UNA FINCA, SE SOBREENTIENDE CONCEDIDO PARA VENDER UNA PORCION SEGREGADA DE AQUELLA. R. 19 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 19 de abril de 2005.

            HECHOS: Concedido poder para vender una finca, y llevar a cabo segregaciones de la misma, dicho poder abarca la segregación y venta posterior de una porción segregada de aquella, más cuando la apoderada había ratificado expresamente una segregación y extinción de comunidad relativa a la finca originaria.

            Inicialmente el Registrador alega tres defectos:

             - Discordancia entre la numeración real de los folios y la que según la nota a pie de copia se encuentra extendida la copia del poder (el error a la vista de que luego lo rectifica el Registrador sustituto, debía carecer de importancia).

             - Extinguida la comunidad de la finca general a que el poder se refiere, en la cual se determinaba la participación ganancial y privativa de poderdante y apoderado, el Registrador solicita que, puesto que se han divorciado, y la sociedad ganancial está disuelta, deben determinarse los derechos de cada ex cónyuge respecto de la participación ganancial. Este defecto tampoco lo acepta el Registrador Sustituto.

             - Y en cuanto al último, relativo a que el poder se había concedido con carácter general para una finca determinada, y llevada a cabo la extinción de comunidad con otros comuneros (lo que había ratificado la esposa), la finca que se pretendía vender no era aquella inicial para la que se había concedido el poder, la DG lo rechaza, por entender que si la esposa había ratificado la segregación y extinción de comunidad respecto de la finca originaria, se estaba confirmando el poder en cuanto a la concreta finca segregada y vendida.

            COMENTARIO: Aparte de indicar que, dada la velocidad con que se están redactando las Rs de la DG, muchas veces se escapan datos, que son importantes para un comentario y que no quedan claros en la exposición de los hechos, quizá el único comentario que merece la pena recoger, aquí, en cuanto a la Rs anterior es el de que, el recurso, en caso de actuación de Registrador Sustituto, se interpone contra la calificación del Registrador Sustituido,  y sólo en cuanto a aquellos defectos con los que estuviera conforme el Registrador Sustituto. (JLN)

Enlace: BOE.   

 

108. ANOTACION DE QUERELLA CANCELADA: NO AFECTA A TITULARES POSTERIORES. R. 10 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Supuesto planteado: en el Registro se inscribe una escritura de venta, a continuación una hipoteca; posteriormente se ordena y practica anotación de querella en procedimiento seguido a instancia del vendedor contra el comprador y contra el acreedor hipotecario; como consecuencia del procedimiento judicial sumario en ejecución de la hipoteca, se aprueba el remate a favor de la entidad acreedora, remate que fue cedido a otra entidad quien posteriormente la aportó a otra entidad diferente. Se presenta ahora mandamiento, en el que, como consecuencia de la querella anotada y de haberse declarado la nulidad de la venta y la hipoteca que hizo el comprador, se ordena la cancelación de dicha venta e hipoteca.

            El Registrador deniega las cancelaciones ordenadas por no haber sido el titular actual de la finca parte en el procedimiento y hallarse la anotación de querella cancelada.

            La Dirección General confirma la calificación del Registrador, ya que los asientos posteriores que traen causa de una inscripción cuyo título determinante ha sido declarado nulo no pueden ser cancelados como consecuencia de un procedimiento en el que no han intervenido los titulares respectivos, de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva y de salvaguardia judicial de los asientos; sin que en el recurso gubernativo pueda decidirse cuestiones planteadas por el recurrente, tal como la de si el tercer adquirente es protegido o no, conforme al artículo 34 L.H., pues tal pronunciamiento sólo corresponde a los jueces y tribunales ordinarios en el juicio correspondiente. Y  no es obstáculo a lo anterior el hecho de que en el Registro se hubiese reflejado en su día, por medio de anotación preventiva, la existencia del juicio penal, pues una vez cancelada la anotación, no produce efecto alguno ni menoscaba o limita la posición del titular que accede al Registro después, de acuerdo con el artículo 97 L.H. (MN)

Enlace: BOE.

 

109. ANOTACION DE DEMANDA DESESTIMADA EN PARTE: EFECTOS. R. 11 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Supuesto planteado: se interpone una demanda en que solicita: 1.-La declaración de dominio del actor sobre la mitad indivisa de una serie de fincas; 2.-La cancelación en cuanto dicha mitad indivisa de las correspondientes inscripciones a favor del demandado; 3-. La condena al demandado a la disolución de la sociedad civil que tenía con el demandante, y 4.- Se solicita se ordene anotación preventiva de dicha demanda. Se toma en el Registro la correspondiente anotación de demanda. Posteriormente se dicta sentencia desestimando la demanda en cuanto a los apartados 1 y 2 y declarando procedente la disolución de la sociedad civil existente entre demandante y demandado, procediéndose a su liquidación, previa rendición de cuentas que los socios deben hacerse mutuamente, todo ello en trámite de ejecución de sentencia. En ejecución de la sentencia, mediante auto se declara una deuda a favor del demandante, la cual se dice debe de quedar saldada adjudicando al mismo las fincas que fueron objeto de la anotación.

            Se presentan en el Registro la sentencia y el auto, y el Registrador deniega la inscripción de la adjudicación por hallarse las fincas inscritas a favor de terceros y no estar amparado el demandante por la anotación de la demanda, ya que la misma se refiere a una petición-la declaración de copropiedad de las fincas-que es diferente y ha sido desestimada.

            La Dirección General desestima el recurso, ya que, el fracaso de la acción reivindicativa pretendida por el actor conlleva el fracaso de la pretensión de cancelación de las inscripciones posteriores contradictorias pedidas a su amparo. La anotación de demanda no supone que la estimación de una petición-como la disolución y liquidación de la sociedad civil-que carece de trascendencia real, esté cubierta por tal anotación, la cual ha perdido toda su eficacia por la desestimación de la pretensión que la justificaba. (MN)

Enlace: BOE.

 

110. RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS. VIGENCIA DEL ASIENTO DE PRESENTACION EN CASO DE RECURSO. R. 12 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            En 2004 se inscribe en el Registro segunda copia de escritura de segregación y compraventa otorgada en 2001. En la finca segregada se arrastra anotación preventiva de demanda que aparece sobre la finca matriz. El recurrente pretende la revocación de la calificación y que se ordene la cancelación de la indicada anotación.

            La Dirección General resuelve que no procede admitir el recurso por cuanto los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, por lo que no cabe su rectificación por vía de recurso gubernativo. El recurso gubernativo sólo se prevé contra la calificación del Registrador en la que se suspenda o deniegue el asiento solicitado, pero no contra los asientos mismos que el Registrador practique en el ejercicio de su función.

            Nota: El recurrente se basa en que la misma escritura ya se había presentado antes de practicarse la anotación y había sido calificada como defectuosa; interpuesto el recurso correspondiente, no se había resuelto de manera expresa por el Centro Directivo, por lo que considera que todavía estaba vigente la prórroga del primer asiento de presentación y que el Registrador optó por considerar la presentación de la segunda copia de la escritura como un asiento autónomo por haberse producido la caducidad de la anterior cuando debería haber tomado como fecha de presentación la del primer asiento, practicado 2 años antes. Se plantea pues el problema de la vigencia del asiento de presentación cuando se ha interpuesto recurso que ha sido desestimado por silencio negativo. Problema que hoy resuelve el artículo 327 redactado por el apartado seis del artículo 135 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, cuando dispone que en caso de desestimación presunta por silencio administrativo, la prórroga del asiento de presentación vencerá cuando haya transcurrido un año, y un día hábil, desde la fecha de la interposición del recurso gubernativo. (MN)

Enlace: BOE.

 

111 RECURSO GUBERNATIVO: PASADOS DIEZ MESES DESDE LA CALIFICACION SUSTITUTORIA, SE ESTA ANTE UNA NUEVA CALIFICACION. EL RECURSO SE INTERPONE CONTRA EL REGISTRADOR SUSTITUIDO, EN CUANTO A LOS DEFECTOS RATIFCADOS POR EL SUSTITUTO. R. 16 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            HECHOS: Formalizada una escritura de herencia en 1976, se divide una finca y adjudica a cuatro herederos, quedando un resto a nombre de los causantes, con indicación en la escritura y en el Registro de que “el resto de 8075 m2 es totalmente inexistente en la actualidad en el patrimonio de la causante, ignorando los otorgantes la causa jurídica o técnica de tal hecho”.

            Sin embargo en otra escritura formalizada en 2003, los otorgantes reconocen que “por omisión involuntaria no se hizo constar (en la herencia) una pieza de tierra que también pertenecía al caudal relicto de la causante de 625,41 m2”. Se alegan diversos defectos por el Registrador, se solicita nueva calificación del Registrador Sustituto, que confirma alguno y alega otros nuevos.

            Transcurridos diez meses desde la calificación sustitutoria, se presentan los documentos que habían sido solicitados en su día, acompañados con otros, con los que se pretende aclarar el error padecido.   

            En este momento el Registrador rechaza de nuevo la inscripción y alega algunos otros motivos: la escritura rectificatoria va contra los propios actos, hay algún error de apellidos en los otorgantes, no se expresa si la finca es rústica o urbana, no se aporta junto a la licencia de división, una copia certificada del plano parcelario (art 81 de la Ley Urbanística Catalana).

            DIRECCION GENERAL.- Interpuesto recurso, la DG estima que el único problema es el de la relación entre la calificación sustitutoria y el recurso gubernativo planteado y hace dos afirmaciones:

            - Transcurridos diez meses desde la calificación sustitutoria, y cancelado por caducidad el asiento de presentación, no se está ante el mismo recurso, sino que ha de entenderse que se trata de una nueva calificación y contra ella hay que recurrir. 

            - Y como ya se ha dicho, el recurso es contra la calificación del Registrador Sustituido, dado que la calificación del Registrador Sustituto tiene como único alcance remover los defectos achacados por el Registrador Sustituido. Por tanto el recurso es contra los defectos achacados por el Registrador Sustituido y no removidos por el Sustituto.  En definitiva se desestima el recurso, dando al recurrente un plazo de 15 días, por si quiere solicitar la calificación sustitutoria o un mes si desea recurrir la nueva calificación. (JLN)

Enlace: BOE.

 

112. EXPEDIENTE PARA INMATRICULAR: FINCA YA INSCRITA. R. 17 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Se presenta testimonio de Auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación de una finca en el Registro, sin aportar certificación catastral descriptiva y gráfica, ni certificado de Demarcación de Costas que acredite que la finca en invade el dominio público marítimo terrestre. Previamente, en certificación expedida por el Registro, se especificaba que la finca no aparecía inscrita a favor de persona alguna pero que la parcela catastral con la que se identifica la que se pretende inmatricular coincide con otra registral, inscrita a nombre de diversos titulares en régimen de proindivisión.

            La Registradora deniega la inscripción porque la finca procede de otra ya inmatriculada, por lo que han de derivar del historial de estas para evitar dobles inmatriculaciones, de acuerdo con los principios de legitimación y tracto sucesivo.

            La Dirección General confirma la calificación de la Registradora, ya que es un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico la coordinación entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, por lo que ha de evitarse la indeseable doble inmatriculación; En el caso planteado existen obstáculos registrales que ponen de relieve dudas fundadas sobre la identidad de la finca que se pretende inmatricular, pues parece derivar por segregación de otra previamente inscrita; por ello, si lo que se pretende es la inscripción de la finca a favor de su titular actual, el procedimiento a seguir no es el de la inmatriculación sino la reanudación del tracto sucesivo interrumpido. Confirma igualmente el defecto observado por la Registradora de la necesidad de presentación de la certificación catastral y del certificado de la Demarcación de Costas, ya que son requisitos exigidos por la ley para practicar la inscripción, sin que se excepcione en el caso de documentos judiciales. (MN)

Enlace: BOE.

113. EXCESO DE CABIDA: EN CASO DE DUDA RESPECTO DE LA IDENTIDAD DE LA FINCA O UNA POSIBLE DOBLE INMATRICULACION, DEBE ACUDIRSE A LA VIA JURISDICCIONAL. R. 18 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.Vinculante en parte.

            HECHOS: En escritura de herencia autorizada en 1979, una heredera se adjudica una casa de una sola planta de 60 metros cuadrados y un corral de 140 m2. Posteriormente en otra escritura posterior de 2004, la misma heredera subsana la escritura anterior, alegando que la casa realmente tenía dos plantas, más cuatro edificaciones auxiliares y que el terreno cuenta en verdad con 429 metros cuadrados.

            Tras determinados defectos alegados para su inscripción por el Registrador, la otorgante acompaña el certificado de defunción de la causante, su defunción y Ultimas Voluntades, así como certificado catastral descriptivo y gráfico que concuerda con lo expuesto, y una certificación del Ayuntamiento respectivo en el que se indica que “ha prescrito la infracción urbanística en que hubiera podido incurrir la edificante y concuerda la descripción de la casa con la que resulta de la escritura”, además no existe en el Registro anotación de incoación de expediente disciplinario.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción de la escritura de subsanación en base a que la simple comparación de la escritura primitiva con la actual, da como resultado la necesidad de una ampliación de la obra nueva primitiva, para lo que es válido el certificado del Ayuntamiento, pero no la certificación catastral que refleja la realidad actual, pero no la anterior. (Más tarde el recurrente acompaña certificado catastral de la contribución urbana de 1972, por el que se demuestra que la realidad de la finca era la misma ya que constaba de dos plantas, pero que no se había tenido en cuenta en la calificación). El otro motivo del rechazo era el exceso de cabida declarado, ya que la nueva superficie alegada 429 m2 era más del doble de la superficie inscrita.

            Solicitada calificación sustitutoria, la Registradora Sustituto mantiene la calificación del R Sustituido.

            DIRECCION GENERAL: Al entrar en el fondo del asunto, la DG distingue los dos motivos del recurso:

            1.-  Obra Nueva: en cuanto a este punto, se acepta que se llame subsanación o ampliación de obra nueva, la escritura recoge los requisitos exigidos por el Ordenamiento Jurídico, en relación con la inscripción de obras nuevas de las denominadas antiguas, más cuando se aporta un certificado municipal acreditativo de que ha prescrito la  infracción urbanística en que haya podido incurrir el edificante, coincidiendo la descripción de la casa con la consignada en la escritura y no constando en el Registro anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística.

            2.- Otras cosa es el exceso de cabida, ya que la envergadura del exceso (más del doble de la superficie inscrita); la existencia de cambio de linderos; la falta de constatación municipal del exceso en el certificado municipal, y las dudas que todo ello plantea al Registrador, abocan a que conforme a doctrina reiterada, las dudas de la identidad de la finca o la existencia de una posible doble inmatriculación, no se puedan dirimir en sede de recurso gubernativo, sino por vía jurisdiccional. Por lo que son insuficientes para ello, la certificación catastral acompañada, debiendo acudirse a los medios generales, como son el expediente de dominio, acta de notoriedad o inmatriculación, sin que sean suficientes otros medios previstos reglamentariamente para meras rectificaciones de superficie. La registración de un exceso stricto sensu sólo cabe cuando sea indubitado que con la rectificación no se altera la realidad física exterior, que se acota con la global descripción registral, esto es que la superficie a constatar es la que debió constar en el Registro en su día, por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados. Fuera de este caso, cualquier modificación encubriría el intento de aplicar el folio registral a una nueva realidad colindante, para lo que habría que inmatricular previamente esa superficie y luego proceder a su agrupación con la registral anterior.

            COMENTARIO: A mi juicio, en esta Rs, la DG está dando algunos elementos, en orden a la registración de excesos de cabida, que conviene tener en cuenta: 1.- Los medios previstos por el Reglamento Hipotecario art 298, lo están para los supuestos de mera rectificación de superficie. Posiblemente se refiere a los excesos inferiores a la vigésima parte de la cabida registral, o aún a los inferiores  a la quinta parte, en los que juega el certificado catastral y el certificado o informe técnico de la ley de 1996, y ello siempre  que sea indubitado que con dicha rectificación no se altera la realidad física exterior que acota la descripción registral con sus linderos. 2.- Para los excesos de mayor envergadura, no bastan tales medios, sino que se exige, en caso de duda (fundada) el Registrador o posible existencia de una doble inmatriculación, el acudir a la vía jurisdiccional, tomando en cuenta bien el expediente de dominio, acta de  notoriedad (¿también la de la ley de 1996?) o inmatriculación nueva. En este último caso, la solución sería inmatricular la nueva finca colindante, con cumplimiento de todos sus requisitos y proceder luego a una agrupación con la primitiva finca registral.

            En definitiva se acepta el primer motivo del recurso y se confirma el segundo defecto del Registrador. (JLN).

Enlace: BOE.

 

114. ANOTACIONES PRORROGADAS ANTES DE LA LEC: CADUCIDAD. R. 19 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Se plantea en el presente recurso la cuestión de si deben cancelarse por caducidad anotaciones preventivas de embargo que fueron prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero.

            El Registrador deniega la cancelación de acuerdo con el artículo 199.2 R.H. que señala que las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad Judicial no se cancelaran por caducidad, después de vencida la prórroga, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido declaradas.

            La Dirección señala que este párrafo debe considerarse derogado, ya que con la nueva redacción del artículo 86 L.H., se permiten prórrogas sucesivas y la caducidad de la anotación cuando transcurra el plazo de prórroga. Por tanto, conforme a la Instrucción de la Dirección General de 12 de diciembre de 2000, el artículo 199 R. H. debe entenderse derogado. Pero, sin embargo, de acuerdo con el principio general del Derecho de carácter no retroactivo de las normas salvo que en ellos se disponga lo contrario, las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro antes de la entrada en vigor de la ley 1/2000 deben regirse por la legislación anterior, mientras que las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado a una vez en vigor la nueva redacción del artículo 86 L.H. caducarán automáticamente una vez transcurrido el plazo por el que se haya ordenado la prologa, computado desde la fecha misma de la anotación de prórroga, pudiéndose practicar sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos. En el presente caso la finca figura gravada con dos anotaciones que fueron prorrogadas por otras en 1997 y, puesto que tanto las anotaciones como sus prórrogas se practicaron con anterioridad a la entrada en vigor del actual artículo 86 L.H., no cabe, cancelación alguna por caducidad de las referidas anotaciones.

            Nota: En esta Resolución no hace el Centro Directivo la matización que hacía en la de 27 Feb. 2004 cuando en un supuesto similar -se trataba de una anotación practicada por orden de la autoridad administrativa- resolvió con el mismo criterio pero añadió: “…y, en todo caso, lo que es indudable es que no cabe la cancelación de una anotación prorrogada antes de enero de 2000 cuando aún no han transcurrido cuatro años desde la vigencia de la norma que expresamente recogió la posibilidad de tales prórrogas ulteriores”, lo que parecía dar a entender que una vez transcurridos 4 años desde la entrada en vigor de la LEC (8 /01/2001) ya podría proceder dicha cancelación por caducidad. (MN)    

            El documento que ahora se califica ha sido presentado antes del 8 de enero de 2005, fecha en la que se cumplen los cuatro años de la entrada en vigor de la LEC. De todos modos, la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 no hace salvedad ni distinción alguna al respecto diciendo expresamente: “VI. Con relación a las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no será necesario, por tanto, ordenar nuevas prórrogas, ni procederá practicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que a pesar de todo se libre mandamiento de prórroga.”

Enlace: BOE.

 

*115. LA SENTENCIA DE TERCERÍA DE DOMINIO ES INSCRIBIBLE SI SE CUMPLE EL TRACTO SUCESIVO. R. 21 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante en parte.

            Se plantea si es inscribible en el Registro una sentencia por la cual se ordena el alzamiento del embargo trabado y la cancelación del asiento registral que con motivo de dicho embargo se practica. Solicita asimismo el recurrente la anotación del fallo de la sentencia en lo relativo al reconocimiento de la propiedad de los terceristas sobre la finca.

            El Registrador deniega su práctica dado que sobre la finca no pesa la anotación del embargo cuya cancelación se pretende.

            La DG revoca parcialmente la calificación registral, pues, aunque confirma la imposibilidad de reflejar registralmente la cancelación del embargo, puesto que no está anotado el embargo cuyo alzamiento se solicita, sin embargo, en lo relativo al reconocimiento de la propiedad del tercerista señala que “a pesar de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre la materia, que entiende que el juicio de tercería se limita exclusivamente a decidir sobre la pertinencia del embargo trabado, la declaración judicial contenida en dicha tercería declara la pertenencia de la finca a una persona determinada con base en uno de los actos o negocios previstos por el artículo 609 del Código Civil y que como tales se consideran por el legislador aptos para lograr la transmisión del dominio”.

            En efecto, la sentencia en cuestión reconoce el dominio de los terceristas, habiéndose acreditado su adquisición en fecha anterior al embargo, por lo que resulta procedente la inscripción de la declaración judicial contenida en la sentencia. Queda asimismo salvaguardado el principio de tracto sucesivo, en la medida en que los terceristas habían adquirido la finca a través de un contrato privado celebrado con el deudor embargado, cuya eficacia ha sido declarada judicialmente.  (JDR)

Enlace: BOE.

 Revocada por Sentencia FIRME de 20-2-2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Logroño (PUBLICADA EN EL BOE DE 8-3-2008), ya que la pretendida inscripción del dominio a favor de los ejecutantes supone una clara indefensión del titular registral, el cual no ha sido parte en el juicio ejecutivo inicial ni en el procedimiento de tercería de dominio ni en el incidente de ejecución posterior. Al estar los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales, su modificación requiere consentimiento del titular registral fehacientemente acreditado o resolución judicial recaída en juicio declarativo seguido contra él.

 

 

**116. SUCESION DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA: HA DE ACREDITARSE AL REGISTRADOR, POR CUALQUIER MEDIO ADMITIDO EN DERECHO, CUAL ES LA NORMA QUE RIGE LA SUCESION EN ESPAÑA DE UN EXTRANJERO. R. 1 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            HECHOS: Se presenta en el Registro de la Propiedad, una escritura de herencia, en que un ciudadano británico, se adjudica la herencia de su esposa (ésta tiene dos hijas) también de esa nacionalidad, en base a un testamento otorgado en España, y acompañando al mismo el certificado de defunción y Ultimas Voluntades.

            El Registrador rechaza la inscripción, dado que el testamento utilizado como título sucesorio, se había otorgado 15 años antes y además no se acredita que ésta sea la última voluntad de la causante, fallecida fuera de España.

            En el recurso que interpone el Notario, parece indicar que las dudas del Registrador se limitan a la exigencia de determinar cual sea la última voluntad de la causante, ya que ha fallecido en Gran Bretaña, y que el testamento se otorgó hace quince años. Pero no parece, a su juicio, que se exija acreditar el Derecho extranjero, estimando que el Registrador debe tener conocimiento del mismo.

            DIRECCION GENERAL: La DG limita el recurso a la sola cuestión de si es preciso acreditar o no la adecuación del acto a inscribir a la legislación aplicable, cuando ésta sea extranjera. Por un lado, reconoce que ninguna norma impone la obligación de aportar para inscribir una herencia, documentos distintos de los exigidos por el art 14 de la Ley Hipotecaria y 80 del RH, pero si se hace preciso para la validez del acto, acreditar el Derecho aplicable. Y de igual forma que en el ámbito procesal se ha de probar el Derecho extranjero (art 281.2 de la LEC), también lo ha de ser en el ámbito registral, a menos que el Registrador lo conozca. Y para ello los medios para acreditar la legalidad de las formas documentales o la capacidad de los otorgantes, nada mejor que un informe jurídico, antes que un certificado del contenido literal de la ley extranjera, a veces no muy inteligible y sujeto a interpretaciones inadecuadas. En definitiva bastaría para ello, un informe emitido por el Notario español.

            COMENTARIO: Se plantea una vez más el tema de la aplicación y prueba del Derecho Extranjero a las sucesiones en España. El tema ya ha sido tratado en una Rs reciente sobre la adjudicación de un matrimonio neoyorquino de la participación de un inmueble al otro, sin necesidad de herencia, como un pactos “al más viviente”, que la DG rechazó por falta de prueba del Derecho Extranjero, y también ha sido tratado en la Rs de 18 de enero de 2005, sobre la posibilidad de que el Notario español lleve a cabo la formalización de actas de declaración de herederos respecto de extranjeros.

            Ello lleva a Notarios y Registradores a ponerse el día en conocimiento de Derecho Extranjero, al menos de los más frecuentes, y entre ellos los británicos. Respecto de ellos es conocido que rige el principio de libertad de testar, sin perjuicio de las diferencias entre el sistema sucesorio sajón y el continental germano latino. La cuestión más espinosa nos viene dada por la famosa sentencia de 23 de diciembre de 2002, en la que se ha dado aplicación al principio del reenvío, con aplicación del sistema legitimario patrio y exclusión de la ley nacional del causante, aunque a mi juicio, en un supuesto un tanto excepcional (existencia de un hijo no matrimonial excluido de la herencia).

            La DG aboga al final porque sea o bien el Notario autorizante ( y éste con más razón a la vista de la Rs) el que tiene que acreditar, al tiempo del otorgamiento de la escritura, la vigencia y aplicación del Derecho Extranjero, bastando para ello un simple informe, bajo su responsabilidad. (JLN)

Enlace: BOE.

 

117. NEGATIVA DEL REGISTRADOR A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE UNA INSTANCIA POR LA QUE SE SOLICITA LA CANCELACIÓN DE UN ASIENTO POR ESTIMAR QUE NO ES CORRECTO. R. 2  de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            La DGRN confirma la negativa del registrador, pues, dice, “la instancia presentada no es título hábil para lograr la cancelación de la prórroga de la anotación preventiva, al encontrarse este asiento bajo la salvaguardia de los Tribunales. Por ello, es de aplicación el principio general establecido en el artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario de no extender asiento de presentación de los documentos privados, al no ser la instancia presentada uno de los supuestos legales en que se atribuye eficacia registral.

            En caso de denegarse la práctica del asiento de presentación, hay que poner nota al pie de dicho título con indicación de las omisiones advertidas y de los medios para subsanarlas, comunicándolo a quien entregó o remitió en el mismo día o en siguiente hábil, pudiendo recurrirse en queja ante la Dirección General de conformidad con el artículo 329 de la misma Ley Hipotecaria. (JDR)

Enlace: BOE.

 

118. ADJUDICACIÓN EN APREMIO CONSTANDO LA FINCA YA INSCRITA A NOMBRE DE TERCERA PERSONA POR UNA EJECUCIÓN ANTERIOR. R. 3 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Se presenta en el Registro escritura de venta como consecuencia de un expediente de apremio por débitos por falta de pago de la cuota de una Junta de Compensación urbanística. El Registrador suspende la inscripción por hallarse la finca inscrita a favor de una tercera persona, como consecuencia de una ejecución anterior. La interesada recurre, alegando que debe inscribirse su adquisición pues el título de ejecución por el que ella resultó adjudicataria es preferente al que produjo la actual inscripción de dominio a favor de un tercero.

            Pero la DGRN desestima el recurso, pues como consecuencia de este último título de adquisición, se canceló la anotación en el procedimiento de la ahora adjudicataria, por lo que, registralmente no cabe inscribir su adjudicación. Otra cosa es que se considere nula la cancelación, pero este Centro Directivo, dice, carece de competencias sobre asientos ya  realizados, debiendo acudirse a los Tribunales de Justicia, bajo cuya salvaguardia se hallan los asientos. (JDR)

Enlace: BOE.

  

119. HIPOTECA EN GARANTIA DEL FIADOR. R. 4 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante

            En una primera escritura se constituye una hipoteca sobre una finca del deudor, en garantía de un préstamo hipotecario. En una segunda escritura un tercero se compromete con el deudor a pagar el citado préstamo, si el deudor no paga. El deudor, a su vez, constituye una segunda hipoteca sobre la misma finca a favor del fiador, para asegurarle el cobro de la posible obligación futura que el deudor podría tener con el fiador, derivada del afianzamiento prestado.

            El registrador se niega a inscribir la segunda hipoteca, pues entiende que el derecho del fiador contra el deudor, si paga por el deudor, se confundiría con el derecho del primer acreedor hipotecario, en cuya posición jurídica se subrogaría. Y no puede haber dos hipotecas garantizando una misma obligación.

            La DGRN rechaza los argumentos del registrador, de acuerdo con la doctrina más reciente, según la cual la obligación que el deudor mantiene con el fiador que ha pagado es diferente de la obligación del deudor para con el acreedor. Y ello es así, incluso en el caso de que el fiador, por razón del pago, se subrogue en todos los derechos y obligaciones del acreedor contra el deudor, pues en el caso de que se ejerciten dichos derechos y no se produzca el reembolso total tendrá el fiador abierta la posibilidad de acudir por el resto no pagado contra el deudor. Se vería más claro si la finca hipotecada a favor del fiador hubiera sido una segunda finca contra la que acudir, después de haber ejecutado la primera. Son por tanto dos obligaciones diferentes (la del acreedor-deudor, y la del fiador-deudor), susceptibles de dos garantías diferentes. (AFS)

            ANULADA Y PUBLICADA LA SENTENCIA EN EL BOE.

            Anulada por la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona, de 3-7-2008 (publicada en el BOE de 10-8-2010), dado que no puede admitirse la existencia de dos hipotecas en garantía de una misma deuda (arts 104 LH, y Res DGRN 24-1-1916, 16-3-1929, 12-3-1936), por lo que si las obligaciones del presente caso son la misma (y las razones que esgrimió la resolución para negar ser las dos obligaciones la misma no pueden ser atendidas), se ha de denegar la inscripción de la escritura de hipoteca, como hizo el Registrador.

            No hace pronunciamiento alguno, como pretendía el registrador recurrente, sobre la doctrina DGRN a cerca del trámite del informe del Registrador, pues una petición de una declaración genérica sobre dicha doctrina excede con mucho del contenido de este procedimiento (a tal efecto, recuerda que la finalidad del presente procedimiento es la revisión del acto de calificación efectuado por el Registrador -art. 326  LH, SAP Barcelona de 15-3-2005-), aunque sí lo tiene en cuenta para dictar esta sentencia y considera que los nuevos argumentos que el registrador hubiera incluido en su informe puede oponerlos en esta vía jurisdiccional. (JCC)

Enlace: BOE.

 

*120. PODER REVOCADO. CONSTANCIA DE LA REVOCACIÓN. R. 5 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante

            Se otorga una escritura de compraventa por el apoderado de una sociedad. Sin embargo, se presenta previamente en el Registro un documento notarial, notificando la revocación del poder, con la evidente intención de paralizar la inscripción de la venta posterior. El poder estaba inscrito en el Registro Mercantil, no así la revocación, que tampoco podía inscribirse por estar cerrado el Registro, ante la falta de presentación de las cuentas.

            La DGRN sienta varios principios:

            1.- Cuando haya varios documentos presentados ha de prevalecer el principio de prioridad, incluso aunque los títulos posteriores presentados sean incompatibles con los anteriores. Matiza, sin embargo, que en el ámbito del Registro Mercantil  el principio de prioridad  juega escasa relevancia.

            2.- Los documentos presentados con la única finalidad de impedir o dificultar la inscripción de otro documento previo han de tener un alcance limitado, y no deben impedir la inscripción solicitada, pues el discrepante puede defender su derecho en los tribunales.

            3.-  En el presente caso ha de darse prevalencia sobre la existencia de revocación y de la notificación, a la presunción de buena fe del apoderado  que desconocía la revocación del poder y tenía la copia en su poder. 

            4.-  La tenencia de la copia del poder ha de hacer presumir, notarial y registralmente, la vigencia del poder.

            5.-  No juega el principio de presunción de exactitud y validez el contenido del Registro Mercantil, al estar cerrado provisionalmente, y no haber podido acceder determinados actos, como la revocación,

            Se puede concluir afirmando que la DGRN sienta el criterio de que la escritura otorgada con poder exhibido al notario debe de inscribirse, aunque se presente en el Registro la revocación, incluso la notificación de la revocación al apoderado.

            COMENTARIO.- La anterior postura no encaja bien, a mi juicio, con el principio de que al Registro sólo pueden acceder los títulos plenamente válidos, con el papel del Registro de pilar de la seguridad jurídica preventiva, y con los principios registrales de legitimación y exactitud de su contenido. En la práctica, un apoderado al que se le haya revocado el poder, que se le haya notificado, y que no quiera entregar la copia, tendrá un cheque en blanco para ejercitar sus facultades e inscribir la escritura en el Registro, aunque seguramente actuará de mala fe, pues casi nadie revoca y no notifica. Al poderdante sólo le quedará el recurso de acudir a los tribunales y estar presto para anotar la demanda en el Registro y que no surja un tercero de buena fe.

            La presunción de que el poder está vigente, por tener el apoderado la copia en su poder, debe decaer en el Registro, a mi juicio, si fehacientemente se acredita la revocación anterior (con una escritura), pues lo único cierto, civilmente, es que el poder está revocado y, en principio, el acto es nulo.

            La presunción de buena fe del apoderado se contrarresta con la buena fe del poderdante que manifiesta lo contrario, e incluso acredita, a veces, la notificación de la revocación.

            El principio de prioridad no parece que sea aplicable a las escrituras de revocación de poder, pues la revocación no es título de dominio.

            Debería arbitrarse un mecanismo (o interpretar adecuadamente la legislación vigente) de manera que se permita presentar y anotar la revocación de un poder (del mismo modo que se inscriben las incapacidades de las personas), al menos mientras no exista un registro de poderes revocados, que permita al poderdante defenderse sin llegar a los tribunales, y al Registro cumplir su función de prevención.

            La constancia de la revocación del poder mediante la presentación del título, a mi juicio, debería provocar la suspensión de la inscripción del documento traslativo otorgado en uso de ese poder (salvo ratificación posterior) y por ello se invertiría la carga de la demanda judicial, de forma más acorde, creo yo, también con lo dispuesto en el Código Civil. Es decir, acreditada fehacientemente la revocación, la regla general será entender y presumir que el acto posterior de compraventa en uso de ese poder es nulo, a menos que el apoderado y el tercero demanden judicialmente al titular y acrediten la excepción: que no tuvieron conocimiento de la revocación y que actuaron de buena fe, demandando al poderdante.

            Otra interpretación dejaría indefenso frente al Registro al poderdante que revoca, notifica, no se le entrega la copia del poder, y debe de ver cómo el Registro inscribe y publica una titularidad a todas luces errónea, que puede perder definitivamente si luego entra en juego el artículo 34 LH.

            Curiosamente otra resolución de la DGRN de 10 de Abril de 2003, en un caso similar, llegó a una solución contraria a la presente, pues interpretó que en el caso concreto había motivos suficientes para entender que el apoderado conocía la revocación (además de por otros motivos).

            Finalmente, destacar, que este comentario dejar fuera, por su mayor complejidad, aquellos casos en los que entre en juego el Registro Mercantil y la inscripción y/o revocación del poder. (AFS)

Enlace: BOE.

 

121. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS PRACTICADOS. R. 7 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            La DGRN inadmite el recurso por cuanto que los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales (Art 1.3 Ley Hipotecaria) por lo que no cabe su rectificación por vía de recurso Gubernativo (Arts 40 y 82 Ley Hipotecaria). El Artículo 66 de la Ley Hipotecaria sólo prevé este recurso contra la calificación hecha por el Registrador en la que se suspenda o deniegue el asiento solicitado, pero no contra los asientos mismos que el Registrador practique en el ejercicio de su función.  (JDR)

Enlace: BOE.

 

*123.  EL INICIO DE UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA INTERRUMPE EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, POR LO QUE NO CABE LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DEL ART 82 LH. R. 8 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            La DGRN confirma la calificación registral, con la siguiente argumentación:

            1.- El principio de seguridad jurídica exige que la instancia privada en la cual se solicita la cancelación permita identificar con plena certeza al solicitante y por tanto será requisito imprescindible la legitimación notarial de su firma o bien, la instancia debe firmarse y ratificarse ante el Registrador.

            2.-  En cuanto a la segunda de las cuestiones, el principio registral de legalidad, recogido en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria con carácter general y particularmente en el artículo 82 de la misma Ley para la cancelación de las inscripciones hechas en virtud de escritura pública, exige el otorgamiento de otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o sus causahabientes o representantes legítimos, no siendo aplicable en este caso la cancelación por caducidad, puesto que esta sólo podrá operar –conforme a lo dispuesto en el párrafo quinto del mismo artículo 82 de la Ley Hipotecaria– cuando no conste en el Registro la interrupción del plazo de prescripción de la acción hipotecaria recogido en el artículo 128 de la Ley Hipotecaria y es indudable que el inicio de un procedimiento de ejecución no es sino una reclamación del acreedor, que conforme al artículo 1.973 del Código Civil interrumpe el plazo de prescripción de la acción. (JDR)

Enlace: BOE.

 

* 125. INSCRIPCIÓN A FAVOR DE  CASADO, SIN MENCIONAR EL CÓNYUGE. R. 9 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Una finca figura inscrita a favor de un señor, que compra en estado de casado, pero sin especificar nombre de cónyuge, ni nada más.

            Los herederos se adjudican dicha finca, entendiendo que es privativa.

            La DGRN declara que, aunque el Registro no publique el carácter ganancial, no por ello ha de considerarse privativa, pues en el momento de su adquisición (año 1907) regía, igual que ahora, en el ámbito civil la presunción de ganancialidad, que habrá que aplicar al presente caso. (AFS)

Enlace: BOE.

 

127. TRANSMISIÓN DE FINCA RUSTICA  Y MANIFESTACIÓN DE NO HABERSE HECHO USO DEL DERECHO RECOGIDO EN EL ART. 26.1 DE LA ANTIGUA L.A.R. R. 10 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante

            Reitera resoluciones previas: Después de la Ley 49/2003 de Arrendamientos Rústicos, que entró en vigor el 26 de Mayo de 2004, ya no es necesario hacer constar en las escrituras otorgadas con posterioridad a su entrada en vigor que sobre las fincas rústicas transmitidas no se ha ejercitado el derecho de denegar la prórroga forzosa para dedicarse directamente a su explotación el propietario, pues la legislación actual no exige esta cautela en las escrituras, aunque el contrato naciera bajo la ley anterior y esté sujeto a la ley anterior.

            Una cosa es la legislación aplicable al fondo (que puede seguir siendo la anterior) y otra la legislación aplicable a la forma (la escritura), que es la actual. (AFS)

Enlace: BOE.

 

130. PODERES Y JUICIO NOTARIAL DE CAPACIDAD. R. 12 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Una más de la saga de poderes y el juicio notarial de capacidad, que se estima suficiente, conforme a la última doctrina para vincular al registrador. Nos remitimos a resoluciones previas similares. (AFS)

Enlace: BOE.

 

132. INFORME DEL REGISTRADOR. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 14 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante

            Similar a la R. 3 de febrero de 2005 (nº 78 de este informe). (JFME)

Enlace: BOE.

 

133. INFORME DEL REGISTRADOR. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 15 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante

            Similar a la R. 3 de febrero de 2005 (nº 78 de este informe). (JFME)

Enlace: BOE.

 

134. INFORME DEL REGISTRADOR. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 16 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Similar a la R. 3 de febrero de 2005 (nº 78 de este informe). (JFME)

Enlace: BOE.

 

*135. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUIEBRA: TITULARES REGISTRALES DISTINTOS. R. 17 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Se presenta mandamiento dictado en Autos de quiebra en el que se ordena tomar anotación preventiva de quiebra sobre determinadas fincas, así como la constancia de la fecha de la retroacción de dicha quiebra.

            La Registradora deniega la práctica de la anotación por hallarse las fincas inscritas a favor de terceras personas.

            La DGRN desestima el recurso basándose en el principio registral de tracto sucesivo que exige que los bienes se hallen inscritos a favor del quebrado. Frente a ello no es argumento el de que las transmisiones se realizaron con posterioridad a la fecha de retroacción de la quiebra por lo que se hallarían afectadas por la nulidad derivada del artículo 878, 2° del Código de Comercio. Si, en su día se trata de cancelar tales asientos lo será en procedimiento dirigido contra los titulares afectados en aplicación del principio registral de salvaguardia judicial de los asientos y el artículo 24 de la Constitución.

            Nota: El caso está regido por la legislación anterior, estando aún más justificada similar decisión conforme a la nueva normativa. El artículo 878 fue derogado por la  Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En la actual Ley, el perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción.     

            Concretamente, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración del concurso. Ejercitará las acciones la Administración concursal. Arts. 71 al 73.

            Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del Registro.   Ver un resumen de la Ley Concursal. (JFME)

Enlace: BOE.

 

136. SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ASIENTOS SUPUESTAMENTE INCORRECTOS POR INSTANCIA. R. 18 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Hechos: Una vivienda está inscrita en el Registro a favor del marido, con carácter privativo, en cuanto al solar por donación de sus padres y en cuanto a la construcción, por haber hecho la misma a sus expensas.

            Su esposa, en trámites de separación, solicita mediante instancia que se cancelen tales inscripciones por ser nulos los títulos en que se fundan.

            El Registrador deniega, indicando que “el recurso gubernativo no es el medio adecuado para lograr la cancelación de los asientos al estar estos bajo la salvaguardia de los Tribunales”. Más que una nota de calificación parece un escrito dirigido a la DG.

            La recurrente alegó que se había construido con dinero ganancial y que tenía el carácter de vivienda habitual de la familia.

            La DGRN desestima el recurso por no ser éste el medio idóneo, ya que, cuando una inscripción ha sido realizada por haber sido el título calificado positivamente, sea la calificación acertada o no, habrá de acudirse a los procedimientos señalados en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria sobre rectificación de errores. Las alegaciones de la recurrente deben de ser tratadas en la ya iniciada vía judicial.

            Nota: La DGRN considera como nota de calificación lo que el Registrador llama informe, puesto que no había habido nota previa (como el propio Registrador reconoce en su nota-informe).

            Se plantea a veces la duda de si determinados documentos han de ser admitidos al Libro Diario, es decir, si son “títulos” conforme a los artículos 248 y 2 de la Ley Hipotecaria. Creo que debe de adoptarse una interpretación amplia de la palabra “título” -y flexible del 420.1 del Reglamento Hipotecario- para no restringir al interesado su derecho a ser atendido y asesorado por la Administración Pública en sus peticiones. Ahora bien, si un documento es presentado, debe de recaer la correspondiente calificación. Si no es admitido, cabe el recurso de queja.  (JFME)

Enlace: BOE.

 

137. DIVORCIO: ADJUDICACIÓN EN CONVENIO DE BIENES PRIVATIVOS. R. 21 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Hechos: Mediante Auto judicial se aprueban las operaciones divisorias de una comunidad de gananciales, como consecuencia del divorcio de los cónyuges.

            La Registradora deniega la inscripción, porque dos de las fincas, cuya adjudicación se pretende, se hallan inscritas con carácter privativo de por mitad y proindiviso a favor de los ex cónyuges, al haber adquirido tales participaciones por herencia. Manifiesta que el procedimiento del que deriva el titulo inscribible tiene por objeto –según expresa el propio auto- la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre las partes,  por lo que la atribución a uno de los cónyuges, en virtud de tal liquidación, de unas fincas que no forman parte de dicho patrimonio ganancial sino del patrimonio privativo de cada cónyuge, supone la incongruencia entre el mandato judicial y el procedimiento segundo.

            El Recurrente alega que desde el principio del procedimiento ambas partes han manifestado la procedencia de la liquidación de todo el patrimonio que en conjunto tenían y prueba de ello es que el inventario recoge tanto los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales como los pertenecientes a ambos en proindiviso,

            Solicitó aclaración del Juzgado al respecto. A la interposición del recurso, el interesado presenta Auto judicial en el que se deniega la aclaración solicitada porque «si los interesados desean liquidar otros bienes que no sean gananciales aunque les pertenezcan en proindiviso no pueden utilizar este procedimiento, pues dicha pretensión excede del objeto del mismo».

            La DGRN confirma la nota ayudada precisamente por esta aclaración al entender que no existe adecuación entre el procedimiento utilizado y el carácter de los bienes (art. 100 R.H.).

            No entra en si podría admitirse que en una liquidación de gananciales se incluyeran bienes privativos propiedad por mitad y proindiviso de ambos cónyuges. Sí apunta que, si se trata de bienes privativos, la disolución de la comunidad sobre los mismos tiene un distinto tratamiento jurídico de su causa de adquisición, y también un distinto tratamiento fiscal.

            Nota: Queda pendiente de resolver el tema de más interés práctico, el de si en el convenio aprobado judicialmente cabe distribuir bienes distintos de los de la sociedad conyugal. De todos modos cita el Centro Directivo la R. 8 de octubre de 2001 en la que no había auto aclaratorio como ahora y en la que confirma la calificación porque “la dación en pago de una deuda de un bien privativo excede de las operaciones liquidatorias” (en el caso se adjudicaba a la mujer un tercio privativo del marido para compensar el déficit de adjudicaciones el la liquidación de la sociedad conyugal.

            El caso mas espinoso a dilucidar es el de la disolución de una comunidad adquirida en estado de solteros por los que se separan o divorcian cuando en el propio convenio no hay error de calificación de tales bienes. Sociológicamente, resultaría muy duro rechazar ese tipo de convenios sobre todo en comunidades con régimen supletorio de separación de bienes. (JFME)

Enlace: BOE.

 

138. SUBSANACION DE OBRA NUEVA Y DIVISION HORIZONTAL. CONSENTIMIENTO TITULARES REGISTRALES. R. 21 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Supuesto planteado: Se otorga una escritura de subsanación de otras de declaración de obra nueva y división horizontal; en dicha escritura de subsanación comparece el representante de la constructora y el arquitecto redactor de los proyectos de la obra nueva, y el Notario autorizante, por sí y ante sí, subsana los errores y omisiones cometidos que consisten en haberse obviado que se ampliaba parcialmente parte de una planta en uno de los portales por lo que, sin alterar el número total de viviendas, se corrige una planta hacia arriba en el edificio, creándose un nuevo local en la planta baja, y asimismo, se omitió la descripción de una plaza de garaje y la asignación de las terrazas colindantes con fincas de la división horizontal; por lo que se procede a la descripción de y anexión de plazas de garaje y trasteros y a la correspondiente modificación de las cuotas de propiedad horizontal y así como de parte de las normas que la rigen.

            La Registradora deniega la inscripción porque entiende que es necesario el otorgamiento de la correspondiente escritura de declaración y ampliación de obra nueva y modificación de propiedad horizontal con el consentimiento individualizado de los titulares inscritos, que habrá de constar en instrumento público para su acceso al Registro de la Propiedad y, porque no se acredita la correspondiente licencia administrativa y en su caso, el procedente certificado del seguro decenal exigido por la ley de Ordenación de la Edificación.

            Señala la Dirección General que el artículo 153 del Reglamento Notarial permite la subsanación de errores materiales, cuando tales errores resulten del contexto del documento y de los inmediatamente anteriores siguientes, o de los restantes documentos que se tuvieron en cuenta al redactar el documento subsanado. En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la relevancia de las omisiones cometidas, aunque el Notario considera que son meramente materiales. Entiende que no puede reclamarse el otorgamiento de escritura de ampliación de obra nueva y modificación de la Propiedad Horizontal, ni tampoco puede exigirse nueva licencia administrativa y constitución del seguro decenal, ya que las citadas modificaciones están descritas en el Proyecto para el que se obtuvo la licencia contenida en la escritura originaria, según manifiesta en la escritura de subsanación el Arquitecto director de las obras. Sin embargo el contenido de la subsanación supone el nacimiento de nuevos elementos privativos, la asignación de garajes y trasteros, y la alteración cuantitativa de cuotas de participación así como la modificación de reglas estatutarias, aspectos que afectan a los titulares registrales de elementos independientes sometidos al régimen de propiedad horizontal, y por ello, y de acuerdo con el artículo 5.4 y 17 .1 de la LPH, no basta el mero conocimiento sino que es necesaria la concurrencia del consentimiento de todos los propietarios para que el documento rectificado produzca todos los efectos registrales. (MN)

Enlace: BOE.

 

**139. LICENCIA POR SILENCIO POSITIVO: NO CABE SU ADMISION SI LA ACTUACION SOLICITADA ES CONTRARIA AL PLANEAMIENTO URBANISTICO. R. 22 de marzo de 2005. DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            HECHOS: Se presenta en el R de la P escritura declaración de obra hueva en construcción, en la que se indica y trata de acreditarse con determinados documentos que se ha adquirido licencia por silencio positivo.  Se acompaña: escrito dirigido al Ayuntamiento solicitando la concesión de licencia; escrito solicitando el levantamiento de la suspensión del término para resolver la licencia y otro último, solicitando la expedición de licencia por silencio administrativo, manifestando además el compareciente, que la Administración no le había comunicado la resolución correspondiente denegatoria de licencia y tampoco se le había expedido certificación del acto presunto.

            El Registrador rechaza la inscripción alegando carecer de medios para apreciar al silencio positivo invocado y solicita informe municipal a efecto de que se le acredite si la obra nueva a inscribir es o no contraria al planeamiento y si están cumplidos los requisitos para estimar obtenida la licencia por silencio administrativo.

            El Ayuntamiento contesta que la licencia pretendida, en el estado actual, era contraria al planeamiento, entendiendo que no se había producido la adquisición de licencia por silencio. Se recurre la nota de calificación.

            DIRECCION GENERAL: La DG en base al art 242.6 de la Ley del Suelo de 1992, declarado vigente por la Disp. Derogatoria de la actual Ley del Suelo de 1998 y  Ley 2/2002 de la Generalitat Catalana, que declaran que no se puede adquirir por silencio administrativo facultades contrarias a la ley o al planeamiento, estima que sin perjuicio de que el Registrador no tenga medios para conocer este extremo y practique por silencio el asiento correspondiente, es correcta su actuación, y por tanto rechaza el recurso, cuando, como en este caso, conoce que el acto es contrario al planeamiento urbanístico (en tal sentido ss del TS 10 julio 2001).

            COMENTARIO: Cuidado con las licencias obtenidas por silencio administrativo, ya que son nulas, si el acto es contrario al planeamiento. Dice así el art 242 de la ley del Suelo 1992 “Todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal. En ningún caso, se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico”. (JLN)

Enlace: BOE.

 

140. HIPOTECA EN GARANTÍA DE DEUDA SOLIDARIA. PODER SUFICIENTE. R. 9 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 28 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: Una entidad bancaria concede un préstamo para financiar la compra de una vivienda con carácter ¿solidario? a dos padres y su hija. En garantía de dicho préstamo, se constituye hipoteca sobre un piso que ha adquirido la hija (representada por su padre) el mismo día, con el número anterior de protocolo. El padre, aparte de en su propio nombre, actúa en representación de su hija en virtud de poder -transcrito en la escritura- para comprar el piso y concertar o subrogarse en toda clase de préstamos, especialmente de naturaleza hipotecaria, sobre el mismo, aunque incurra en la figura de la autocontratación.

            La Registradora -en nota de calificación de 5 de mayo de 2000- observa los siguientes defectos:

            1) No determinarse la parte de la hipoteca que se constituye en garantía de deuda propia y la que lo es en garantía de deuda ajena de la hipotecante. La DGRN lo revoca porque, al considerar el préstamo como solidario (al estar establecido así expresamente en una de las cláusulas), la cantidad entregada se debe totalmente por la hipotecante representada, por lo que toda la hipoteca se constituye en garantía de deuda propia.

            2) No ser el poder suficiente por no facultar al apoderado para garantizar con hipoteca préstamos dados a terceros o al propio hipotecante. También es revocado porque, aunque se constituye la hipoteca en garantía de una deuda en que son deudores solidarios el apoderado, su esposa y la propietaria de la finca hipotecada que es su hija, queda salvado en el poder el supuesto de conflicto de intereses. A mayor abundamiento, al contraerse el préstamo con el objeto de pagar con su importe el piso que se compra para la representada, no se está utilizando en beneficio propio el poder concedido. (JFME)

Enlace: BOE.

 

RESOLUCIONES DE MERCANTIL Y BIENES MUEBLES:

 

*75. DEPOSITO DE CUENTAS. ASOCIACIÓN EMPRESARIAL. R. 21 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 4 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: El problema planteado consiste en dilucidar si una Asociación Empresarial de Transportistas, regida por su Ley específica (Ley 19/1977, de 1 de Abril y RD 873/1977, de 22 de Abril), puede o no depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil. El Registro entiende que el depósito no es posible pues las asociaciones se rigen por la Ley 1/2002 de 22 de marzo y por tanto el depósito se deberá efectuar en el correspondiente Registro de Asociaciones. El recurrente, por su parte, estima procedente el depósito pues la obligación deriva de la DA 4ª de la Ley 7/1996 de 15 de Enero de Ordenación del Comercio Minorista, que impone a las entidades de cualquier naturaleza que sean a depositar sus cuentas y a inscribirse en el Registro Mercantil, si su cifra de negocios supera los 601.012,10 euros anuales.

            Doctrina: La DGRN acogiendo la argumentación del recurrente, revoca la nota de calificación, debiendo nuevamente el Registro examinar la documentación presentada a depósito para calificar si lo tiene o no por efectuado.

            Comentario: La DGRN delimita de forma clara y precisa la aplicabilidad de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, de la aplicabilidad de las nuevas leyes de Fundaciones y de Asociaciones. De su doctrina resulta que si se trata de Asociaciones sin ánimo de lucro y declaradas de utilidad pública, no es posible el depósito; pero si se trata de otro tipo de Asociaciones se deberá examinar si las mismas entran en la Ley de Comercio Minorista a los efectos de primero inscribirlas y a continuación depositar sus cuentas como establece la Instrucción de la propia DGRN de 10 de Junio de 1996 y la Orden de 10 de Junio de 1997. En definitiva parece deducirse que con la manifestación de superar la cifra de negocios establecida en la LOCM será posible la inscripción de la Asociación y su depósito de cuentas. Es resolución interesante para los Registros Mercantiles en aquellos casos dudosos en cuanto a la obligatoriedad o no de depósito de cuentas. (JAGV)

Enlace: BOE.

 

*76. SOCIEDAD LIMITADA. AUMENTO DE CAPITAL. IDENTIFICACIÓN DE LOS SUSCRIPTORES.  R. 1 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: Se trata de una escritura de ampliación de capital social de una sociedad limitada en la que, con relación a los socios que asumen las participaciones sociales, se dice que sus datos de identificación son los mismos que ya constan en el RM y que no han variado. Pese a ello, el Registro califica el documento con el defecto subsanable de que no constan las circunstancias de identidad del art. 38 del RRM, de los socios  que asumen las participaciones sociales.

            Doctrina DGRN: La DGRN revoca la nota de calificación tal y como ha sido redactada, pero antes hace dos declaraciones, que no por repetidas podemos dejar de consignar por su relación con el caso debatido y por el interés de las mismas:

            La primera, ante la manifestación de Notario recurrente de que no se le había notificado la calificación y la respuesta de la registradora de que ello se le había hecho de forma automática por correo electrónico, la DGR recuerda la norma del art. 322 de la LH y del art. 59 de la Ley 30/92, reiterando los requisitos que debe tener toda notificación: Que se haga por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. A continuación añade que si la notificación omite alguno de esos requisitos o su cumplimiento no puede ser acreditado por el Registrador, la notificación se tendrá por no hecha, sin perjuicio de la posible responsabilidad disciplinaria.

            La segunda declaración se centra en reiterar que el informe no es lugar adecuado para defender los defectos de la nota de calificación y mucho menos para aumentarlos o modificarlos. Parece, y ello se deduce del último fundamento de derecho, que el Registro exigía los datos de identidad de los socios, pues los mismos, es decir los socios, no coincidían con los que figuraban en el Registro.

            Finalmente en cuanto al fondo del asunto, el rechazo de la nota de calificación, tal y como se ha redactado, es claro: Si se dice en la escritura o en la certificación que los datos de los socios son los mismos que ya figuran en el Registro y que no han variado, es una redundancia sin sentido el volver a exigir dichos datos y ningún precepto legal o reglamentario autoriza a ello.

            Comentario: Seguiremos el mismo orden que se desprende de la doctrina de la DGRN antes reflejada:

            Primero: Las afirmaciones de la DGRN con relación a la notificación de las notas de calificación es una clara llamada de atención a los Registradores acerca de los requisitos que dichas notificaciones deben tener y las consecuencias de su no cumplimiento, de las cuales la menos grave es que el recurso en ningún caso sea extemporáneo, sino la posible corrección disciplinaria, supongo que por falta grave, que puede implicar el no hacer las notificaciones de forma debida. La DGRN sólo recuerda el punto 1 del art. 59, pero dicho precepto cuenta con otros números que dulcifican la aparente dureza de su inicio y aparte de ello contamos con el art. 322 del la LH que igualmente nos da pié para considerar totalmente válidas las notificaciones que se realicen a los Notarios por fax o correo electrónico. Plantear otra cosa a estas alturas sería dar un paso atrás, sin beneficio para nadie y con tremendo perjuicio para el funcionamiento de la oficina registral. Tampoco de las notificaciones por correo certificado con acuse de recibo queda constancia de que la haya recibido el interesado en la inmensa mayoría de los casos y no por eso dejan de ser válidas. No obstante dejo constancia de que entrelíneas la DGRN parece que, en el caso de que se plantee el problema de la forma de notificación a los Notarios, va a decir que no son válidas las notificaciones por fax o correo electrónico pues las mismas no dan cumplimiento a lo exigido en el art. 59.1 de la LPA: Efectivamente, ni una ni otra forma de notificación, masivamente utilizadas al menos en los Registros Mercantiles en que aproximadamente el 30% de las escrituras se devuelven como defectuosas, pueden acreditar la recepción, ni la identidad del que recibe la notificación y a duras penas y con buena voluntad la fecha, identidad o contenido del acto notificado. Dejamos apuntado el problema en espera de otras resoluciones, confiando que en ellas se declare de forma terminante la viabilidad de las notificaciones telemáticas entre funcionarios. Si el fax sirve para presentar ¿por qué no va a servir para notificar?

            Segundo: Se trata de la doctrina ya clásica de  nuestra DGRN pero en este caso con toda razón pues, de lo que se deduce del último fundamento de derecho, en el informe no sólo se defendía la nota, sino que ya se indicaban los socios respecto de los cuales no quedaba clara la identidad pese a la remisión a los datos del Registro Mercantil: Parece que existía alguna sociedad adjudicataria de participaciones cuya denominación no coincidía exactamente con la que constaba en el Registro o se trataba de una persona jurídica cuyos datos no figuraban en el mismo. Pero es claro que ello debió expresarse en la nota y no decir simplemente que no constan los datos del art. 38 RRM, de los socios que asumen las participaciones sociales. En este punto le damos la razón y aplaudimos la doctrina de nuestra DGRN.

            Tercero: En cuanto al fondo del asunto, aunque ello no resulta de los hechos reflejados por la DGRN, suponemos que el aumento de capital social fue por aportación no dineraria, o por transformación de reservas o por compensación de créditos, únicos casos, en relación a las sociedades limitadas, en que es obligatorio hacer constar en la inscripción la identidad de los socios que asumen las participaciones sociales como resulta claramente del art.200,3º del RRM. Si el aumento fue con aportaciones dinerarias, la nota de calificación carece de sentido, pues tratándose de un dato de no constancia obligatoria en el Registro Mercantil, ni en la hoja de la sociedad, entiendo que dicho dato, que sí es obligatorio en la escritura (Cfr. art. 189,.4,1º RRM), no tiene porqué exigirse a los efectos de la inscripción, pues el registro va a publicar simplemente la cuantía del aumento, las nuevas participaciones creadas o el incremento del valor nominal de las antiguas y la nueva redacción del artículo del capital social. Exigir dicho dato es por tanto superfluo y no sirve para nada, pues nos digan lo que nos digan, en cuanto a la identidad de los socios suscriptores, ni podremos comprobarlo por la hoja de la sociedad, en la que ya solo constan los fundadores, ni servirá para otra cosa que para retrasar la inscripción con perjuicio de los socios, del tráfico jurídico mercantil y enfado, con razón, del Notario autorizante. Otra cosa es que si el Notario, siendo obligatorio para él, no consigna dichos datos incurra en responsabilidad, pero se trataría de lo que se llama faltas de las escrituras que no constituyen defectos  a los efectos de la inscripción. No somos nadie para exigir al notario el cumplimiento de sus obligaciones reglamentarias si ello no es obstáculo para la inscripción, ni afecta a la validez del instrumento público. Dejemos a cada uno con su propia responsabilidad.

            En definitiva, que si la aportación como contrapartida del aumento de capital social era dineraria, como parece ser pues nada hay que nos indique lo contrario, la nota de calificación opera en el vacío y la DGRN no acierta a comprender la verdadera naturaleza del defecto, pues parece que su rechazo se basa no en nuestros argumentos, que se derivan de una interpretación racional del RRM, sino en la defectuosa redacción de la nota de calificación. Para evitar estas dudas, desde aquí y si sirve para algo, instamos a la DGRN a que en los hechos de las resoluciones se expresen todos aquellos que puedan tener trascendencia con la solución del caso planteado, como sería en este supuesto la naturaleza de la contrapartida del aumento de capital. (JAGV).

Enlace: BOE

 

*96. HIPOTECA MOBILIARIA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL. SU COORDINACIÓN CON HIPOTECA INMOBILIARIA CON PACTO DE EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD. R. 23 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: Se deniega la inscripción de una hipoteca mobiliaria de maquinaria porque en el momento del otorgamiento de la escritura pública dicha maquinaria estaba hipotecada, junto con el inmueble en el que estaba sita, por una hipoteca inmobiliaria con pacto de extensión de la responsabilidad del art. 111 de la LH. Con  posterioridad se cancela la hipoteca inmobiliaria y se vuelve a presentar la hipoteca mobiliaria en el RBM. Se deniega otra vez la inscripción pues, a juicio del Registrador, al tratarse de una prohibición legal la del art. 2 de la LHMPSDP, la hipoteca constituida es nula (Art. 6.3 CC), al estar ya hipotecada en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

            Doctrina: La DGRN declara inscribible la escritura, con revocación de la nota de calificación, pues al ser la hipoteca un derecho de constitución registral, es en el momento de la inscripción cuando debe apreciarse la libertad de cargas de los bienes hipotecados. Al propio tiempo pone de relieve que la prohibición del art. 2 de la LHMPSDP tenía sentido en el año 1954 cuando NO existía un Registro de la propiedad mueble regido por los principios de tracto sucesivo y folio real, pero que no obstante, dado que el precepto legal no está derogado, es justificable la denegación del Registrador.

            Comentario: Es correcta la doctrina de la DGRN en este punto. Interpreta adecuadamente los preceptos legales, evitando que un exceso de rigidez en la aplicación de la norma, derive en la ineficacia de una escritura y en la necesidad, si queremos constituir la hipoteca, de un nuevo otorgamiento con los gastos y molestias que de ello se derivan. Lo que a nuestro entender no es tan claro es la afirmación de que la prohibición legal del art. 2 de la LHMPSDP tenía sentido cuando no existía Registro de la Propiedad Mueble. Parece dar a entender que si la maquinaria constara inscrita en el Registro a nombre de su titular, aunque se hipotecara el inmueble en el que está sita y se pactara la extensión de la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los término del punto 1º del art. 111 de la LH, a esa maquinaria inscrita no se extendería dicha hipoteca. Nos parece una afirmación demasiado drástica que a nuestro juicio exigiría modificar también el art. 111 de la LH en dicho sentido, pues cuando surge dicho artículo tampoco existe Registro de la Propiedad Mueble. No obstante dejamos constancia de que la prohibición de hipoteca mobiliaria sobre bienes anteriormente hipotecados, es producto de la oportunidad legislativa en el momento de aprobación de la Ley, en el que no se consideró conveniente, para asegurar el éxito de la institución, la admisión de la subhipoteca, pero ya en la propia Exposición de Motivos de la Ley de 1954 se apuntaba la posibilidad de que en una futura revisión de la misma, se eliminara dicha prohibición. Y es más, parte de la doctrina considera, con buen sentido, que la prohibición está establecida en beneficio del acreedor exclusivamente y que por tanto si éste, con conocimiento de la carga o gravamen que afecta a los bienes muebles que se hipotecan, consiente en la misma, la hipoteca sería perfectamente inscribible en el registro. Esperemos que en un futuro y con buena técnica se eliminen las trabas actualmente existentes para los gravámenes mobiliarios. (JAGV)

Enlace: BOE

 

99. BIENES MUEBLES: EL MANDAMIENTO DE EMBARGO DEBE DE ACOMPAÑAR O INSERTAR LA RESOLUCIÓN: R. 24 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            En esta Resolución, que es aplicación de los criterios de la DGRN en cuanto al Registro de la Propiedad, se estima que no es suficiente la presentación sólo del mandamiento para practicar una anotación preventiva de embargo, siendo preciso incorporar al mismo, insertar o acompañar la resolución que ordenó la traba.

            Se basa el Centro Directivo en la dicción literal del artículo 165 del Reglamento Hipotecario y en el artículo 57 párrafo 2° de la Ley Hipotecaria relativo a anotaciones de legados y recuerda las RR. de 7 y 8 de noviembre de 1996.

            La resolución -ormalmente providencia, a pesar de la dicción del artículo 206.2 2º LEC- deberá reunir los requisitos formales previstos al respecto por el artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Todas las resoluciones incluirán la mención del lugar y fecha en que se adopten y la indicación del tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el tribunal sea colegiado”. (JFME)

Enlace: BOE

 

100. SOCIEDAD LIMITADA. DENOMINACIÓN SOCIAL CONTRARIA A LAS BUENAS COSTUMBRES. SU ADMISIBILIDAD. R. 24 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Hechos: En un Registro de Cataluña (el dato es importante) se deniega la inscripción de una sociedad limitada que adopta la denominación de “Jutge Penjat, S.L”.(en castellano Juez ahorcado o colgado). Como fundamentos de derecho se citan los art. 402 y 404 del RRM que hacen referencia a la imposibilidad de adoptar denominaciones que hagan referencia a una actividad que no esté en el objeto social o a la utilización de expresiones que resulten contrarias a la ley, el orden público o las buenas costumbres. Se añade que no se puede incluir en el objeto una actividad que requiera un título académico.

            Doctrina: La DGRN, tras manifestar que lo del título académico como obstáculo es más bien una cortina de humo, pasa a examinar los tres conceptos -ley, orden público y buenas costumbres- que parecen oponerse a la denominación social utilizada. Tras considerar que no existe ninguna Ley que se oponga a dicha denominación y que el concepto de orden público, aunque hoy pueda aproximarse a los principios constitucionales, es muy impreciso para considerarlo desbordado, se centra en el concepto de las buenas costumbres y de aquí extrae las razones jurídicas que le permiten rechazar la denominación social utilizada, pues como dice literalmente “la utilización de una denominación social que haga referencia a la ignominia de ser ahorcado referida a un Juez, sí parece que incide en ese reproche socialmente objetivo que supone la falta de respeto a la ética social que ha de regir las relaciones entre sujetos de derecho en el ámbito mercantil”.

            Comentario: Acertada la nota de calificación y más acertada la resolución de nuestro centro directivo impidiendo la inscripción de una sociedad con una denominación claramente ofensiva al estamento judicial. Todo tiene un límite y era realmente difícil encontrar razones que pudieran fundamentar la negativa a la inscripción. Pero la DGRN las encuentra y es de suponer que, con más  razón todavía, si el recurrente se atreve a acudir a los Tribunales ordinarios, el rechazo sea más contundente que el de la DGRN y ello por obvias razones. No obstante creo que el problema se podría haber también encauzado por la vía del art. 406 del RRM que prohíbe denominaciones que induzcan a error sobre la verdadera naturaleza de la sociedad constituida o sobre la clase de esta. Por este camino quizás le hubiera sido más fácil a la DGRN impedir la inscripción de la sociedad. Un último apunte, aunque no me gusta dar ideas: Si la sociedad se hubiera constituido fuera de Cataluña, probablemente, salvo agudeza extraordinaria del calificante y ya vemos que no la tuvo el Registrador Mercantil Central pues expidió la certificación, la sociedad se hubiera inscrito y entonces con un simple acuerdo de cambio de domicilio se hubiera conseguido que la sociedad se inscribiera en Cataluña. (JAGV)

Enlace: BOE

 

102. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. AUTO DE ADJUDICACIÓN DE BUQUE. TRACTO SUCESIVO. R. 25 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Hechos: Se deniega la inscripción de un auto de adjudicación de un buque, instado por un Juzgado de lo Social, por constar inscrito el buque a favor de entidad distinta de la demandada, no constando tampoco anotado el embargo origen del procedimiento.

            Doctrina: Se ratifica la nota por la DGRN con base en los principios de tracto sucesivo del art. 148 del RRM de 1956 y de tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE. (JAGV)

Enlace: BOE

 

*105. DEPÓSITO DE CUENTAS: HAN DE INSCRIBIRSE ANTES LAS AMPLIACIONES DE CAPITAL PENDIENTES. 28 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 13 de abril de 2005.

            Se solicita el depósito de determinadas cuentas de una S.L. no siendo aceptado por la Registradora porque “el capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro”.

            La Registradora solicitó de la sociedad que aportara con el recurso los originales de las cuentas calificadas o testimonio de las mismas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 RRM. La compañía valoró el requerimiento como improcedente y no las aportó.

            La recurrente sugiere que, si hay discrepancias en la cifra del capital, realice la Registradora una anotación al respecto en la inscripción del depósito de cuentas

            La DGRN considera que, en puridad procedería declarar inadmisible el recurso interpuesto sin entrar en el fondo, pero no obra así por razones de economía procedimental, ya que consta en el expediente copia de las cuentas anuales presentadas y acepta la sociedad el hecho de que la cuestión a dilucidar deriva de la no coincidencia del capital social que figura en las cuentas presentadas con el que consta inscrito en el Registro Mercantil.

            En cuanto al fondo, dictamina el Centro Directivo que:

            - Los Registradores Mercantiles pueden calificar si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, teniendo para ello cobertura legal suficiente.  

            - La lista de documentos a presentar que se contiene en el artículo 366 RRM no es “numerus clausus”.

            - Los Registradores Mercantiles pueden examinar su contenido para determinar su validez.

            En el presente caso, la discordancia deriva de la falta de inscripción en el Registro de lo que se afirma es una ampliación de capital efectuada el 23 de diciembre de 2003. Tal ampliación de capital no existe para el Registro, en tanto en cuanto no se califique que cumple con los requisitos exigidos para su validez. De seguirse otro criterio, estarían distorsionándose los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende.

            Nota: esta R. matiza el discutible criterio mantenido por la R. 11 de enero de 2005  de que las sociedades no tienen plazo legal máximo para elevar a público el acuerdo de aumento de capital social. Al menos, para depositar cuentas, será precisa la inscripción previa del aumento de capital acordado. (JFME)

Enlace: BOE.

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27-1-2006, desestimando el recurso de apelación frente a la Sentencia, también confirmatoria de 15-7-2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, confirma la parte dispositiva de esta resolución al considerar que la Registradora no se extralimitó, ya que en realidad no calificó el contenido de las cuentas anuales sino que, al comparar lo que aparecía inscrito en el Registro Mercantil (capital social) y el contenido de los documentos que reflejaban las cuentas anuales de la sociedad –en el concreto aspecto del capital social- constató que resultaban incompatibles entre sí, circunstancia ésta que obligaba a la Registradora a aplicar el inderogable principio de prioridad -art. 10 RRM-, precepto éste que a su vez asegura los principios de legalidad, legitimación y fe pública de que goza todo asiento registral, debiendo incluirse en el concepto de asiento todo aquél que es objeto del Registro Mercantil (art. 2 RRM).

 

 

**122. SOCIEDAD LIMITADA. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL POR EL PRESIDENTE DEL CONSEJO. ÁMBITO DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL PRESIDENTE DERIVADAS DE LOS PROPIOS ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD. R. 8 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Hechos: El problema planteado por esta resolución es el siguiente: Si el Presidente del Consejo de Administración de una sociedad limitada, al que los estatutos de la propia sociedad, en aplicación del art. 62.2 d) de la LSRL, le confieren la representación del Consejo, puede válidamente convocar la Junta General de la sociedad.

            Doctrina: La DGRN, tras examinar su doctrina de que la facultad de convocar la Junta General es una facultad delegable, confirmándola, estima que cuando los estatutos de la sociedad, en aplicación del art.62.2 d) de la LSRL atribuyen la representación del Consejo al Presidente de dicho órgano, lo que realmente están haciendo es atribuir a dicho Presidente, no facultades concretas y determinadas de dicho órgano, sino simplemente la exteriorización de los acuerdos que de forma colegiada adopte el mismo. Por tanto confirma la nota de calificación del Registro declarando no inscribibles los acuerdos adoptados en una Junta General convocada sólo por el Presidente del Consejo. En definitiva que el Presidente del Consejo, aunque tenga facultades representativas y salvo que sea también Consejero Delegado, no puede convocar la Junta General de la sociedad. 

            Comentario: Interesante resolución que fija el ámbito interpretativo de las normas estatutarias que conceden la representación del Consejo a uno de los miembros del mismo. Efectivamente el art. 62.2 d) de la LSRL establece que “los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 185.3 d) del RRM. Esta norma, cuando fue introducida por primera vez en nuestro derecho, a través del antiguo art. 124 del RRM de 1989, suscitó la duda, al estar complementada en dicho Reglamento por otra expresiva de que “los estatutos podrían atribuir la administración de la sociedad a una Comisión Ejecutiva o a uno o varios Consejeros Delegados”, de si se estaba contemplado un Consejo dual, es decir Consejo Consultivo de una parte y Consejo Ejecutivo de otra al modo que lo hace el derecho alemán. Esta última posibilidad fue suprimida en el Reglamento de 31 de Julio de 1996, lo que a juicio de la doctrina no quiere decir que no pueda seguir existiendo, tal y como lo podía ser incluso antes de aprobarse el Reglamento de 1989. Sin embargo en la cuestión relativa al significado de la atribución del poder de representación en uno o varios miembros del Consejo, la doctrina no es pacífica. Y así algún autor como Ricardo Cabanas Trejo, en sus comentarios al Reglamento de 1996, sostiene que la atribución estatutaria del poder de representación en uno o varios miembros del Consejo es “además” del poder de representación que tiene el propio órgano colegiado de administración de la sociedad. Es decir para este autor la palabra representación no es sinónima de exteriorización de la voluntad del órgano, sino que comprende las propias facultades del órgano cuya representación se ostenta. Por tanto en esta tesis sí sería posible que el Presidente de un Consejo que tuviera por estatutos conferida la representación de la sociedad pudiera convocar la Junta General de la sociedad, amén de poder ejercitar las demás facultades propias del Consejo y en definitiva ostentar la plena representación de la sociedad. Como vemos no es esta la tesis que sostiene nuestro Centro Directivo. En su opinión, cuando en los estatutos de la sociedad se confiera la representación del Consejo a su Presidente o a cualquier otro miembro del mismo Consejo, realmente lo que se le está confiriendo es la posibilidad de exteriorizar los acuerdos que tome el propio Consejo, pero en ningún caso se le confieren otras facultades de administración del órgano colegiado. Quizás la opinión de la DGRN este motivada por la prudencia interpretativa, pues, de forma irreflexiva, son muchos los estatutos de sociedades que confieren dicho poder de representación al Presidente del Consejo y si se aceptara la tesis amplia preconizada por Cabanas, lo que realmente estarían haciendo los estatutos sería configurar un Presidente ejecutivo, cuando es muy probable que no fuera esa la intención de los fundadores de la sociedad.

            Por ello nos parece correcta la interpretación de la DGRN que sin embargo a la vista de los textos legales no es tan clara, pues el propio RRM, en su art.108 establece los medios o formas de exteriorizar esa voluntad social, permitiendo que lo haga, en el caso de Consejo, el Secretario con el Vto. Bueno del Presidente o bien cualquiera de los miembros del Consejo expresamente facultados para ello en la escritura o en el propio acuerdo. A la vista de esta norma y con la interpretación que le da la DGRN al art. 62.2 d) de la LSRL, carece realmente de utilidad el establecer en estatutos que la representación la ostenta el Presidente.

            Cuestión distinta y que nos llama la atención es que al parecer la calificación negativa del Registro estuvo motivada porque la carta de convocatoria la firmaba una persona como Presidente del Consejo de Administración. Derivar de ello que la convocatoria la hace el propio Presidente me parece excesivo, pues precisamente, dicha persona como Presidente y en la tesis de nuestra DGRN, es la que debe exteriorizar el acuerdo del Consejo que pudo existir, aunque no se expresara en el pié de la convocatoria. Parece, por lo que entre líneas se lee de la resolución, que otros miembros del Consejo se dirigieron al Registro y a la propia DGRN poniendo de manifiesto que el Consejo no había adoptado ningún acuerdo relativo a una convocatoria de la Junta general. Por tanto parece que la calificación y también la resolución de nuestro centro directivo, se basa en parte en elementos ajenos al documento presentado y calificado, en contra del art. 18 del C.com. A nuestro juicio y en caso de Consejo, no es necesario  reflejar en el fondo de la convocatoria que se hace por acuerdo del Consejo, sino que basta expresar quién firma la convocatoria y en calidad de qué lo hace y si lo hace en calidad de Presidente del Consejo, con facultades representativas concedidas por los propios estatutos, aunque ello no sería estrictamente necesario, estimo que no entra en la competencia del Registrador el averiguar o exigir que se le acredite la convocatoria por acuerdo del Consejo. Es decir que en el caso planteado equivocan su defensa de la escritura o acta notarial, tanto el recurrente, como el notario autorizante del acta, pues ambos se centran en la existencia de facultades para convocar por parte del Presidente del Consejo cuando realmente lo que deberían haber alegado, sin entrar en si existía o no acuerdo de consejo, era en la no posibilidad de calificación por parte del registrador de quién convoca la Junta por la simple expresión de que al pie del anuncio aparece la firma de sólo el Presidente del Consejo. Si ello fuera así pocos acuerdos de Junta se inscribirían, pues repasando el Borme, se observa que lo más frecuente es precisamente la expresión de que es el Presidente del Consejo el que firma la convocatoria, aunque detrás de esa firma esté el acuerdo del Consejo, lo que evidentemente no se expresa en el anuncio. Así, la propia DGRN, en resolución de 11 de Noviembre de 2001 estimó, revocando el defecto de que no se acreditaba el acuerdo del Consejo convocando la Junta, que el Registrador no puede exigir que se le acredite dicho acuerdo, pues ningún precepto legal o reglamentario le autoriza para ello.

            También cuestión distinta es que el Notario,  requerido para levantar acta de una Junta, como lo fue en este caso, pueda y deba exigir, sobre todo en limitadas, que se le acredite el acuerdo de Consejo convocando la Junta general de la sociedad. Parece que en el supuesto que comentamos no lo hizo, fiándose de la propia carta de convocatoria, con el resultado que ya conocemos. (JAGV)

Enlace: BOE.

 

124. RECURSO CONTRA UNA CALIFICACIÓN POSITIVA CANCELACIÓN DEL ASIENTO. R. 9 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Hechos: Se presenta escrito en un Registro Mercantil solicitando la cancelación de una reapertura de hoja por falta de depósito de cuentas, practicada con base a una certificación del Presidente y Secretario del Consejo, en la que se manifestaba la no aprobación de las cuentas anuales por no haber sido formuladas o aprobadas. Se alega en el escrito que el Presidente tenía el cargo caducado y que no existía acuerdo de Consejo en dicho sentido.

            Se da traslado a la sociedad afectada, la cual contesta que no cabe recurso contra calificación positiva y que pese a la caducidad del Presidente este actuó como administrador de hecho.

            El Registrador por su parte informa -aquí sí parece procedente el informe y la DGRN lo tiene en cuenta-,  defendiendo la inscripción, como no podía ser de otro modo, apoyándose para ello en el principio de legitimación y de salvaguarda jurisdiccional de los derechos inscritos.

            Doctrina: La DGRN, como tampoco podía ser de otro modo, rechaza el recurso, dando la posibilidad de una rectificación del registro, para lo que es obvio se debe contar con el consentimiento de la sociedad interesada al tratarse de error de concepto y sin que “pese a ello se pueda desembocar en una cancelación, como en este caso se pretende, por la vía de un procedimiento administrativo”. (JAGV)

Enlace: BOE.

 

*126. SOCIEDAD UNIPERSONAL. FORMA DE ACREDITAR LA UNIPERSONALIDAD ANTE EL REGISTRO MERCANTIL. R. 10 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: Se presenta en un RM una escritura de compraventa de participaciones sociales en la que compareciendo el administrador de la sociedad manifiesta la unipersonalidad de la misma, como consecuencia de la transmisión de participaciones, incorpora el Libro Registro de Socios en el que consta la titularidad anterior de dichas participaciones y manifiesta que una vez otorgada la escritura procedería a la constancia de dicho hecho en el citado Libro Registro de Socios. Pese a ello la Registradora calificante, suspende la inscripción de la unipersonalidad “por no haberse hecho constar en el Libro Registro de Socios la nueva titularidad de las participaciones sociales.. (Art. 203 RRM)”.

            Doctrina: La DGRN, tras manifestar que “no es fácil comprender en qué se basa la calificación recurrida...”, revoca la nota de calificación haciendo las siguientes declaraciones:

            1.- Que la norma reglamentaria parte de la base de que la declaración de unipersonalidad es un acto autónomo respecto de cualquier otro negocio, con lo que quizás la documentación adecuada para ello sería un acta.

            2.- Que por ello habrá siempre un desfase entre la constancia en el Libro Registro de Socios y su publicidad registral.

            3.- Que dado que la calificación admite que la unipersonalidad se declare en la propia escritura de transmisión, es imposible que el hecho de la unipersonalidad se haya hecho ya constar en el Libro Registro de Socios.

            4.- Que dado que a la escritura calificada se incorpora por testimonio el referido Libro y el Administrador asume el compromiso de hacer constar la unipersonalidad en el mismo, parece intrascendente que se altere el orden de la constancia de la unipersonalidad en el referido Libro, “si todas las garantías que con él se pretendían lograr aparecen satisfechas”.

            Comentario: Excesivamente rígida y formalista nos parece la nota de calificación que rechaza la inscripción de la escritura que da origen al recurso. Realmente el art. 203 del RRM exige, para la constancia de la unipersonalidad en el RM, que se le exhiba al Notario el Libro Registro de Socios, lo que en este caso, ante la extrañeza de la DGRN no se realizó; lo que la registradora exigía, como hemos visto, era la simple manifestación de que se iba a hacer, pero por no hacer esta manifestación, no exigida en ningún precepto, deducir de ello que una escritura de transmisión de participaciones, con las características de la calificada, no sirva para hacer constar la unipersonalidad de una sociedad nos parece excesivo. Por tanto es acertada la doctrina de la DGRN en esta resolución y siempre que la escritura de transmisión cuente con los requisitos que contaba la calificada, la misma será inscribible en el Registro Mercantil sin más condicionamientos. Es más, dada la estructura personal de nuestras sociedades, si en la escritura de transmisión de participaciones, comparecen los titulares de todas esas participaciones, se podría hasta prescindir de la incorporación de Libro Registro de Socios con las titularidades anteriores, pues ellas resultan de la propia escritura calificada. Además, no podemos olvidar que en la actualidad el art. 133 de la LSRL, dedicado a la Nueva Empresa, admite que “la declaración de unipersonalidad podrá hacerse, en su caso, en la misma escritura de la que resulte dicha situación” y esta sociedad no es tan especial, en este punto, como para que dicha facilidad no pueda utilizarse en el resto de las sociedades. Aunque también cabría la opinión contraria en el sentido de argumentar que si el legislador lo permite para la Nueva Empresa, da por supuesto que no es posible en el resto de las sociedades. No obstante nuestra opinión es la primera, pues todo lo que suponga facilitar y aligerar el coste de la vida societaria, sin merma de garantías jurídicas, nos parece bienvenido. Por tanto, a la vista de esta resolución, la escritura por la que se transmitan participaciones sociales servirá para hacer constar la unipersonalidad de la sociedad, el cambio de socio único, o la pérdida de dicha situación, si en la misma comparece persona con facultades de elevar a público acuerdos sociales, manifestando dicha situación y asumiendo el compromiso de hacerlo constar en el Libro Registro de Socios. (JAGV)

Enlace: BOE.

 

128. REGISTRO MERCANTIL. CIERRE DEL REGISTRO POR BAJA EN EL I.E. DE HACIENDA Y POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. LEGITIMACIÓN FIRMA DECISIONES SOCIO ÚNICO. R. 11 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Hechos: Se suspende la inscripción de una elevación a público de decisiones de socio único, en el que se aceptan las dimisiones de unos administradores y se nombran otros, por un triple defecto: a) Cierre de hoja por estar la sociedad dada de baja en el Indice de Entidades de Hacienda. b) Cierre de hoja por falta de depósito de cuentas. c) Falta de legitimación notarial de la persona que suscribe el acta de decisiones del socio único. Es de hacer notar, como hechos, que el acta de decisiones del socio único está suscrita en Michigan (EEUU) y al pie aparece, sin legitimar firmas, un sello y una firma de notario público. Tampoco consta que el documento haya sido apostillado.

            Doctrina: La DGRN confirma los tres defectos. Lo dos primeros por su claridad, aunque señala que el cierre por falta de depósito de cuentas no impediría la inscripción de los ceses de administradores, que sí lo impide el cierre por la baja provisional de la sociedad dado el tenor del art. 131.2 del TRLIS aprobado por RDL 4/2004 de 5 de marzo.

            En cuanto al tercer defecto, dado el carácter generalmente privado de la documentación social y los fuertes efectos que la inscripción en el RM produce, carecería de sentido rodear la documentación de acuerdos sociales con toda clase de garantías, si esos mecanismos de seguridad no fueran acompañados de la certidumbre de que la persona legitimada para exteriorizar la voluntad social, es realmente la que lo hace, y para conseguir esa certidumbre, concluye, no hay otro mecanismo que la legitimación de su firma. Reconoce no obstante la DGRN que el art. 107 del RRM, no exige la legitimación de esas firmas, pero por lo dicho y por las razones vistas y sobre todo “por respeto a la función de la escritura pública”, la legitimación es totalmente imprescindible.

            Comentario: De esta resolución, que en cuanto al fondo nos parece correcta por la desconfianza que suscita un documento suscrito en país extranjero sin las garantías de autenticidad debidas, destacamos la importancia que para la inscripción se da a la intervención notarial en toda clase de documentos: Así la DGRN, sin hacer caso al informe del Notario autorizante de la escritura y que obviamente defendió la no necesidad de legitimación de firma, señala como caso “singular” de inscripción, sin necesidad de escritura pública, el supuesto del art. 142 del RRM referido al nombramiento de administradores. Pero incluso en este supuesto, en el que resulta claro que si el documento inscribible es el testimonio notarial del Libro de Actas, no es necesaria la legitimación de las firmas de los que lo suscriben, viene a cambiar y modificar el precepto exigiendo que ese libro de actas cuente con las firmas previa o simultáneamente legitimadas. Por tanto, a partir de ahora, si los acuerdos sociales se acreditan por testimonio notarial del Libro de Actas será necesario que las firmas que suscriban dicho libro sean previamente legitimadas por Notario, lo que en determinados supuestos puede plantear dificultades. No obstante y dado que esta resolución no es vinculante, podemos atenernos al tenor literal de los arts. 107 y 142 del RRM y no exigir legitimación notarial de firmas en dichos casos y sobre todo en los testimonios notariales del Libro de Actas como medio de inscripción del nombramiento de administradores. Así lo defendió además el Notario autorizante de la escritura. (JAGV)

Enlace: BOE.

 

*129. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN ANÓNIMA. INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE. SU NOMBRAMIENTO. R. 12 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple: Si en caso de transformación de sociedad limitada en anónima, el informe sobre el patrimonio social no dinerario, que debe incorporarse a la escritura de transformación, debe ser realizado por un experto independiente designado por el Registro Mercantil o puede ser realizado por un experto designado por la propia sociedad.

            Doctrina: La DGRN confirma  la nota de calificación que denegó la escritura por no estar realizado el informe por experto designado por el Registro Mercantil.

            Efectivamente declara que dicho informe, pese a la falta de claridad de los preceptos que lo exigen- art. 231 LSA y 89 LSRL-, por los antecedentes de dichas normas, fundamentalmente la segunda Directiva  77/91CEE del Consejo, debe ser realizado por un experto que debe ser designado, en todo caso, por el Registro Mercantil competente. De otra forma carecerían de sentido las cautelas adoptadas por la LSA en el caso de aportaciones no dinerarias a una sociedad anónima, en las que claramente se exige que el informe sea elaborado por experto designado por el Registro Mercantil, pues bastaría constituirla como limitada para después transformarla en anónima sin las exigencias de independencia del experto que se exigen para estas últimas.

            Comentario: Se trata de una resolución clara, en la que pese a los fuertes argumentos utilizados por el recurrente y el Notario autorizante de la escritura, la DGRN, como no podría ser de otro modo, resuelve la cuestión planteada en el sentido adecuado. Es un problema que ni la doctrina mayoritaria se había planteado, pues por la razón y finalidad de los preceptos reguladores de las normas de la sociedad anónima en materia de aportaciones no dinerarias, parece claro que por esa misma razón deben ser aplicables esas normas a las transformaciones en esa forma social, procedentes de sociedades sin esas exigencias.  (JAGV)

Enlace: BOE.

 

**131.- SOCIEDAD ANÓNIMA: REDUCCIÓN DE CAPITAL A CERO POR PÉRDIDAS Y SIMULTÁNEO AUMENTO DE CAPITAL. ORDEN DEL DIA DE LA CONVOCATORIA. SALVEDADES DEL INFORME DEL AUDITOR. R. 14 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante en parte

            Hechos: Se presenta escritura de reducción de capital a cero por pérdidas y posterior aumento de capital social con emisión de nuevas acciones, a la que se le ponen como defectos los siguientes, modificados para su mejor comprensión didáctica:

            1.- Falta de claridad del orden del día de la Junta al no expresar que la reducción de capital social es a cero.

            2.- Omisión en la convocatoria de la Junta del derecho de información de los accionistas.

            3.- No consta en la escritura que se ha emitido el informe de los administradores sobre la modificación estatutaria propuesta.

            4.- Existencia en el informe del auditor incorporado, de salvedades e incertidumbres que hacen dudosa la existencia de pérdidas que justifiquen la reducción del capital social a cero.

            5.- No cumplimiento de las disposiciones de la ley en lo relativo a la sustitución de unos títulos por otros.

            El defecto primero se considera insubsanable.

            Doctrina: Examinemos la doctrina de la DGRN sobre los anteriores defectos y por su mismo orden:

            1.- El defecto es confirmado. La DGRN examina su doctrina y la del Supremo sobre la claridad y precisión que debe presidir el orden del día de la Junta y si bien en los casos normales basta que ese orden del día sea claro e íntegro, lo que es compatible con la sencillez y brevedad, en el caso planteado por la resolución y por los radicales efectos que produce en los anteriores accionistas una reducción de capital a cero, es necesario que ello se haga constar así y de forma expresa en el orden del día de la Junta, no bastando a estos efectos con la referencia que se hace en el anuncio al art. 169 de la LSA pues dicho precepto contempla cualquier reducción de capital social por debajo del mínimo legal. Por tanto si la reducción de capital es a cero no basta con decir que se va a reducir el capital social sin más especificaciones.

            2.- Defecto también confirmado. Efectivamente y aunque en el anuncio se decía que los documentos que van a ser examinados están a disposición de los accionistas, ello, sobre todo teniendo en cuenta que otro de los puntos del orden del día era la aprobación de cuentas, no es suficiente para entender cumplido el art. 144.1 c) de la LSA que exige una referencia en el anuncio a los documentos e informes que pueden ser examinados, como a los procedimientos a través de los cuales se puede acceder a ellos: sede social, recabar su entrega o pedir su envío gratuito.

            3.- Defecto rechazado. Ahora bien se rechaza el defecto no porque ese informe sea innecesario para el otorgamiento de la escritura, sino porque el mismo estaba unido a la misma y por tanto el requisito había sido cumplido incluso más allá de la exigencia legal que solo exige la manifestación de que se ha realizado.

            4.- Defecto confirmado. Aquí la DGRN realiza un exhaustivo y técnico examen del informe de los auditores incorporado a la escritura y si bien en algunos puntos rechaza que las salvedades incluidas en el informe y a las que hacía referencia la nota de calificación, sean realmente un obstáculo a la reducción de capital por pérdidas, en lo realmente importante, es decir que las pérdidas de la sociedad agotan el capital social, llega a la conclusión de que ello no es así y que por tanto en ningún caso la reducción debería haber sido a cero, pues después de aplicar a la compensación de pérdidas de ejercicios anteriores las reservas de la sociedad, todavía quedaba un remanente de capital social próximo a 30.000 euros, que debió ser la cifra que actuara como tope de la reducción de capital social acordada.

            5.- Defecto rechazado. Es claro que en un caso de reducción a cero no hay sustitución de unos títulos por otros sino amortización de unos títulos y emisión de los nuevos.

            Comentario: Interesante resolución de la DGRN que establece con claridad y precisión los requisitos que son necesarios para llevar a cabo una reducción de capital social a cero, desde la publicación de los anuncios hasta el cierre del acuerdo. Señalar que la confirmación de los dos primeros defectos es una doctrina ya clásica de nuestra Dirección General, que en todos los casos planteados ha resuelto en el mismos sentido de que si la reducción es a cero debe constar así, de forma clara y terminante, en el anuncio de convocatoria. Citemos a este respecto las R/ de 18-5-2001 y 16-11-2002 también citadas en el Vistos. En cambio en alguna otra resolución en materia de derecho de información a los accionistas no ha sido tan rígida admitiendo fórmulas equivalentes a lo establecido en la Ley y dando la salida a los socios disconformes, si efectivamente su derecho de información había sido violado, de impugnar los acuerdos sociales. No obstante es una materia que debe ser examinada en cada caso para ver si la omisión de algún dato del art. 144.1 c) de la LSA puede provocar la indefensión del socio no asistente a la Junta. Lo que es también claro, a mi juicio, es que la fórmula del art. 144.1 c) de la LSA no es una fórmula sacramental de utilización obligatoria.

            En lo relativo al informe de los administradores, es claro también que si se incorpora el informe debe entenderse por cumplido el requisito exigido en el art. 158 1. RRM. Carece de sentido exigir que se haga una manifestación en la escritura que aparece cumplida en el documento incorporado a la propia escritura. Suponemos que este defecto, como el último de la nota, lo fue solo de acompañamiento y sin verdadero convencimiento de su existencia. Para analizar estos efectos sería muy interesante conocer el informe del Registrador, si fue emitido, que sin duda lo fue por la fecha de la nota de calificación de febrero del año 2003, pero que la DGRN ya no transcribe en sus resoluciones.

            Finalmente en lo relativo al balance es de destacar el profundo estudio que del mismo hace la Dirección General. Es un informe técnico del que resultan unos conocimientos por el que lo ha realizado de las normas del Plan General Contable, y, que al parecer, deben tener los Registradores Mercantiles si deben calificar balances de sociedades en los acuerdos que exigen su incorporación o en que resultan decisivos para la validez del acuerdo adoptado. Por ello  no sería de extrañar que en alguna próxima revisión del programa de oposiciones se incluyera algún tema de mercantil sobre contabilidad. De todas formas en este punto hacemos notar que de la nota del Registro resultaba solo una duda sobre el balance, la relativa a una reclamación judicial pendiente, la cual es rechazada por la DGRN y sin embargo, en contra de su norma de no entrar en puntos no tocados por la calificación registral o no incluidos en la nota, rechaza el balance por algo que en la nota ni siquiera había sido aludido y que es la inexistencia de pérdidas que agotaran el capital social. En definitiva resolución importante e interesante en la que se ve con claridad que ha sido pensada y meditada durante dos largos años. (JAGV)

Enlace: BOE

 

  visitas desde el 1º de diciembre de 2008

 

Recomienda esta pagina a un amigo

 LOGO NYR  Portada

Facebook de NyR