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RESOLUCIONES DGRN JUNIO-2006

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*108. SUBSANACION DEL 153 R.N. ANOTACIÓN DE CREDITO REFACCIONARIO. R. 6 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006.

            Se plantea la posibilidad de extender a los honorarios profesionales de un arquitecto la garantía consistente en la anotación preventiva de crédito refaccionario del Art.42.8 L.H.

El Registrador entendió que para practicar tal anotación era necesario acreditar la naturaleza refaccionaria del crédito y que al pretenderse la posible conversión en hipoteca al terminar las obras y tratarse de dos fincas era necesaria la distribución de la responsabilidad. El notario autorizante, por sí y ante sí, subsanó este último defecto mediante diligencia de rectificación del error material al amparo del Art. 153 del Reglamento Notarial.

Aunque esta última cuestión no fue objeto de recurso ni cuestionado en la calificación registral, el Centro Directivo recuerda que para extender la diligencia subsanatoria del artículo 153 es necesario que la evidencia del error resulte del propio documento o de otros tenidos en cuenta para su confección. Es decir, que pueden subsanarse errores materiales, omisiones y defectos de forma,  incluso afectando a elementos relevantes del negocio de que se trate, pero sólo cuando pueda comprobarse, con claridad meridiana, que se trata de un mero error material, por resultar así del contexto del documento y de los inmediatamente anteriores y siguientes. Pero en ningún caso habilita al notario para suplir o presuponer declaraciones de voluntad exclusivamente reservadas a las partes.

Respecto al defecto planteado en el recurso, es necesario definir el concepto de crédito refaccionario; siguiendo la jurisprudencia del TS, señala la Dirección que es aquel que procede de dinero invertido fabricar o reparar algo, con provecho no solamente para el sujeto a quien pertenece, sino también para otros acreedores o interesados en ello; y aun cuando el TS tiene un concepto amplio del mismo, ello no autoriza a su extensión indiscriminada a todo crédito que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles, sino que es necesario que el acreedor haya ejecutado la propia obra del edificio o suministrado elementos integrados de forma fija en el inmueble en cuestión y es dudoso establecer hasta qué punto la actividad del arquitecto supone un incremento de valor de la cosa. En todo caso para solicitar la anotación preventiva es requisito a acreditar la naturaleza refaccionaria del crédito, en este caso no ha tenido lugar teniendo en cuenta que: a) la situación registral de las fincas que aparecen como rústicas – teniendo el Registrador que calificar a la vista de los documentos presentados y de los asientos del Registro-; b) de la escritura sólo resulta que la sociedad deudora tiene contraída una deuda con la arquitecto y que a fin de llegar a un acuerdo hacen un “reconocimiento de deuda como crédito refaccionario” como si la naturaleza del crédito dependiera de la voluntad de las partes; c) y sobre las fincas tampoco se ha inscrito ninguna declaración de obra nueva y a la vista de la escritura no resulta que se hayan materializado las inversiones y por tanto una incorporación de las mismas al valor del bien que es lo que tradicionalmente justifica la preferencia reconocida a favor del crédito refaccionario. (MN)

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109. ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA LEC. R. 7 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006.

La DGRN confirma el criterio de otras Resoluciones en particular la R. 30 de noviembre de 2005, en el sentido de que “Las anotaciones preventivas que fueron objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria (8 de enero de 2001) quedan sometidas a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de las mismas, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.” (MN)

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110. ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA LEC. R. 17 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006.

Similar a la anterior. (MN)

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*111. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA EN PROPIEDAD HORIZONTAL Y ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER PRIVATIVO. REQUISITOS FORMALES DEL CERTIFICADO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. R. 20 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006.

111. R. 20 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006.

            El propietario de un elemento privativo –concretamente de la última planta- de un edificio en propiedad horizontal, con el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios, levanta  una planta más que hace propia y une a su vivienda, sin modificación de cuotas.

            La DGRN rechaza el recurso y confirma los defectos:

.- El vuelo es un elemento común y requiere de un negocio causal para pasar a ser elemento privativo. No basta por tanto la unanimidad de todos los copropietarios.

.-  Ha de acreditarse que el certificado de la comunidad de propietarios está expedido por un secretario con facultades certificante, y ello se puede hacer de dos formas: con certificado del secretario complementado por exhibición al notario del Libro de Actas y aseveración notarial del ejercicio del cargo de Secretario.  O por testimonio notarial directo del Libro de Actas. (AFS)

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112. DEPOSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN. REQUISITOS DE LOS ANUNCIOS DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA. R. 3 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 2 de junio de 2006.

Hechos: Se deniega el depósito de cuentas de una sociedad en liquidación por no contener los anuncios de convocatoria de la Junta lo exigido en el art. 212 de la LSA, en lo relativo al derecho de información de los accionistas. La sociedad alega que al tratarse de sociedad en liquidación lo presentado es un estado de la liquidación en los términos del art. 273 de la LSA y por tanto  no conlleva aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Son sus argumentos:

1. El art. 212 de la LSA es aplicable a las sociedades en liquidación.

2. El derecho de información de los accionistas establecido en dicho artículo es un derecho potenciado y de gran importancia.

3. Finalmente, si la sociedad ha presentado esas cuentas para su depósito en el RM y no para su publicidad en el Borme, en los términos del art. 273 de la LSA, es claro que está sujeta a las normas reguladoras de dicho depósito.

Comentario: Clara resolución en la que el recurrente parece olvidar las normas generales sobre convocatoria de Junta Generales que deban aprobar cuentas de la sociedad, sean de la clase que sean, y el claro precepto del art.365.2 del RRM, que curiosamente no es citado en el vistos de la Resolución, que extiende la obligación de depósito a los liquidadores respecto del estado anual de cuentas de liquidación. (JAGV)

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**113. DEPOSITO DE CUENTAS. CADUCIDAD DEL CARGO DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES. R. 4 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 2 de junio de 2006.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad limitada por estar caducado el cargo del administrador que expide la certificación aprobatoria de las cuentas. La sociedad recurre y alega que, estando vigente el cargo de administrador, modificó el artículo estatutario pertinente estableciendo que la duración del cargo sería indefinida y que por tanto el administrador quedó sujeto al nuevo plazo estatutario.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación exponiendo que no pueden acogerse las tesis del recurrente pues si al administrador había sido, en su día, nombrado por cinco años, al finalizar su plazo caducó el cargo y es en ese momento cuando la Junta General podía o bien haberlo reelegido o bien nombrado otro diferente, ya por el nuevo plazo estatutario. En definitiva que la modificación de estatutos, vigente el administrador, no implica para este una prórroga de su nombramiento, caso de modificación de su plazo de duración.

Comentario: Pese a su simplicidad esta resolución es de extraordinaria importancia pues deja claro un tema que, aunque para la mayoría de los RRMM era evidente, a veces su opinión no era compartida por otros operadores jurídicos que consideraban que si se modificaba el plazo de duración del administrador de una sociedad, dicho nuevo plazo ya le era aplicable, aunque no se produjera en el momento de dicha modificación de estatutos un  nuevo nombramiento y una nueva aceptación. Por tanto el nombramiento de administrador, en cuanto a su plazo, está sujeto a las normas legales o estatutarias que rigieran en el momento de su nombramiento, sin que una modificación de esas normas le afecte para la duración efectiva de su cargo. Esta resolución puede tener relevancia si como consecuencia de la modificación del plazo máximo de duración de los administradores de las sociedades anónimas de cinco a seis años por la Ley  19/2005 de 14 de Noviembre (Art. 126 LSA) se modifican los estatutos de las sociedades anónimas. En estos casos ya es claro que los anteriores administradores caducarán cuando se cumpla su plazo de vigencia que forzosamente debe constar en los estatutos de la sociedad y en la inscripción practicada (Cfr. art.144 RRM), sin que les afecte el nuevo plazo que se pudiera establecer en los estatutos modificados conforme a la Ley citada. (JAGV)

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114. ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA LEC. R. 17 de abril de 2006, DGRN. BOE de 7 de junio de 2006.

Se reitera la doctrina de la DGRN uniforme tras la R. 30 de noviembre de 2005 en el sentido de que, si la anotación preventiva fue objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, queda sometida a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de la misma, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación. (JFME)

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115. ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA LEC. R. 17 de abril de 2006, DGRN. BOE de 7 de junio de 2006.

            Similar a la anterior.  (JFME)

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116. ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA LEC. R. 18 de abril de 2006, DGRN. BOE de 7 de junio de 2006.

            Similar a la anterior.  (JFME)

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117. ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA LEC. R. 18 de abril de 2006, DGRN. BOE de 7 de junio de 2006.

            Similar a la anterior.  (JFME)

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118. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA Y CERTIFICADO TÉCNICO DE ANTIGÜEDAD. R. 21 de marzo de 2006, DGRN. BOE de 15 de junio de 2006. Vinculante.

            Se declara la ampliación de una obra nueva en base a un certificado de antigüedad de la obra emitido por un arquitecto.

El registrador exige que dicho certificado tenga “refrendo municipal” para acreditar que están prescritas las medidas de garantía y cita el artículo 52.c del Reglamento de Actos de Naturaleza Urbanística o que se acredite la licencia de ocupación.

            El notario recurre pues entiende cumplido lo dispuesto en dicho artículo 52 (no existir anotado expediente de infracción urbanística en el Registro de la Propiedad), ya que una nota informativa pedida previa así lo acredita.

            La DGRN revoca la calificación pues ninguna norma exige los requisitos complementarios pedidos por el registrador. Deja abierta la duda de si sería exigible o no visado colegial mencionado en el artículo 50 de esa norma a los certificados técnicos de antigüedad. (AFS)

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119. LICENCIA DE SEGREGACIÓN POR SILENCIO POSITIVO. R. 24 de abril de 2006, DGRN. BOE de 15 de junio de 2006. Vinculante.

            La DGRN sintetiza su doctrina sobre la materia en las siguientes conclusiones:

-  El certificado administrativo de acto presunto no es imprescindible, sino un medio más para acreditar el acto presunto, conforme al artículo 43.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

-   La resolución denegatoria del Ayuntamiento tiene no sólo que estar acordada, sino también notificada al interesado en el expresado plazo de 3 meses  a contar desde la presentación de la solicitud.

-   Si hubiera habido suspensión del plazo para resolver prevenido por el artículo 42 LPA, tiene que constar en el resolución denegatoria como presupuesto de validez de la misma.

Basta la manifestación del interesado de que no ha habido comunicación de la Administración en plazo, sin que competa al registrador indagar ante la Administración la existencia o no de esa resolución denegatoria, salvo que le consta por la documentación presentada.

- Aunque por silencio positivo no pueden adquirirse facultades contrarias al ordenamiento jurídico, ello no obsta a que el acto administrativo presunto sea inicialmente válido, y por ello susceptible de inscripción; todo sin perjuicio del derecho de la administración a impugnar dicho acto si lo considera nulo o anulable.

-  El registrador carece normalmente de elementos documentales para juzgar si el acto presunto es contrario al planeamiento o no y por ello debe de inscribir dicho acto, salvo que de forma palmaria contradiga el ordenamiento.           

            En el caso concreto se resuelve también que la calificación del registrador sustituto debe de recaer sobre la última calificación del registrador titular, aunque hubiera habido otras previas sobre el mismo documento.

            El registrador debe de motivar su calificación citando los fundamentos de derecho en que se base. (AFS) 

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*120. DECLARACION DE CONCURSO: SUSPENDE LOS PROCEDIMIENTOS EN EJECUCION. R. 21 de abril de 2006, DGRN. BOE de 16 de junio de 2006.

Caso planteado: sobre una finca figura practicada anotación preventiva de embargo; Posteriormente la entidad es declarada en estado de concurso, practicándose la correspondiente anotación. Se presenta ahora testimonio del auto de adjudicación recaído en el procedimiento anotado anteriormente, siendo la fecha de la aprobación de la adjudicación posterior a la fecha de la declaración del concurso.

El Registrador lo califica negativamente señalando que si bien la ejecución emanaba de procedimiento anotado con anterioridad, siendo la fecha de aprobación de la adjudicación posterior a la fecha de la declaración del concurso, la actuación queda en suspenso desde la fecha de la declaración, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

La Dirección confirma la calificación, ya que:

- La jurisdicción del juez del concurso, una vez declarado éste, es exclusiva y excluyente, respecto de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado –art. 8 de la Ley Concursal-.

- Según el art. 24 respecto a los bienes y derechos inscritos en registros públicos, una vez anotada la declaración del concurso, no podrán anotarse más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo dispuesto en el art. 55, según el cual declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales y extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, pudiendo continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución de los que se hubiere dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto del embargo resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

- Y los apartados 2 y 3 establecen que las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso.

Por tanto, y dado que en este caso se trata de una adjudicación aprobada después de la declaración de concurso que no está incluida en ninguno de los supuestos previstos como excepción en el mismo artículo 55, y que al tiempo de presentarse el auto de adjudicación consta anotada en el Registro la declaración del concurso, se impone confirmar la calificación. (MN)

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*121. ARRENDAMIENTO OTORGADO POR LA MAYORÍA DE LOS COMUNEROS. R. 22 de abril de 2006, DGRN. BOE de 16 de junio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de contrato de arrendamiento por un periodo de cinco años otorgada tan sólo por los dueños de dos terceras partes indivisas. En la escritura se define como “arrendamiento para uso distinto de vivienda”, pero su objeto es una porción de suelo urbano sobre parte de la cual existe una nave industrial, no incluyéndose en el arrendamiento dicha nave (que tenía un arrendamiento previo).

            El Registrador suspendió si inscripción porque “estando el inmueble inscrito por terceras partes y pro indiviso, el arrendamiento de la totalidad deberá ser consentido por todos los copropietarios por exigencia del principio de legitimación y consentimiento (artículo 38 de la Ley Hipotecaria en relación con el 399 del Código Civil).”

            La DGRN, ciñéndose al contenido de la nota, la revoca, haciéndose eco de dos antiguas RR., de 26 de abril de 1907 y de 7 de abril de 1938, en las que se afirmó:

a) Que el contrato de arrendamiento es, por su naturaleza y objeto, uno de los medios de aprovechamiento o disfrute de los «bienes no fungibles » y que en este concepto puede ser acordado por los dueños de una cosa común, siempre que representen la mayoría de intereses de la comunidad, siendo obligatorio el acuerdo para todos los demás.

b) Que la naturaleza jurídica y condiciones propias de la comunidad de bienes determinan como conveniente o necesaria la sumisión de los que menos intereses tienen a los que tienen la mayor participación, debiendo considerarse el arrendamiento como acto de mera explotación y contratable por acuerdo de la mayoría de la mayoría de los condueños, quedando siempre a los demás interesados el derecho de acudir ante el Juez cuando el acuerdo fuese gravemente perjudicial a los mismos, como el mismo artículo 398 dispone.

c) Que la posible falta de citación a los condueños no otorgantes de la escritura para adoptar el acuerdo de arrendamiento no podía estimarse como causa de nulidad del mismo, al no estar previsto en ley alguna la forma en que han de adoptarse dicha clase de acuerdos, siendo posible el acuerdo a pesar de su oposición.

El Centro Directivo también lamenta que, por la redacción de la nota, no haya podido entrar en las siguientes cuestiones:

a) La calificación del contrato celebrado como arrendamiento para uso distinto de la vivienda (parece que se arrienda un solar) lo que encaja mal con la definición que se contiene en el apartado primero del artículo 3 de la Ley 29/1994: “Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda, aquel arrendamiento que recayendo sobre una edificación tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior”.

b) Las interesantes cuestiones que se han suscitado en torno a la conceptuación –en abstracto– del arrendamiento como acto de administración, a la vista de la postura que adopta nuestra legislación en diversas normas (preceptos legales que disciplinan facultades de determinados representantes legales; leyes arrendaticias especiales…), siendo generalmente admitido que, en principio, el arrendamiento constituye acto de administración por lo que bastaría, para su realización, la capacidad general para celebrar tales actos, siendo solo necesaria la capacidad dispositiva cuando se trate de arrendamientos que por sus estipulaciones, o por su duración, puedan ser considerados actos de disposición o equiparados a éstos..

c) La problemática que plantea la exégesis del artículo 398 del Código Civil cuando se pone en relación dicho precepto con los arrendamientos, entendiéndose que bastará el consentimiento de quienes ostenten la mayoría de la comunidad para la celebración del arrendamiento, salvo que el arrendamiento, por su duración, o por sus concretas estipulaciones, exceda de la mera administración y pueda ser considerado acto de disposición o gravamen. (JFME)

 

Revocada por la Sentencia de 22-5-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante, ya que es el acceso al Registro de la Propiedad lo que convierte al arrendamiento en acto de disposición, por lo que, por efecto del artículo 398 del Código Civil, requiere el concurso de todos los partícipes.

            Dicha sentencia es confirmada por la Sentencia de 14-1-2008 de la Audiencia Provincial de Alicante, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y, con cita de la sentencia de 4-12-2003 de la Audiencia Provincial de Murcia se centra en la cuestión de la naturaleza del arrendamiento como acto de administración (en cuyo caso bastaría el acuerdo mayoritario de los condueños) o de disposición (en cuyo caso es precisa la unanimidad) y concluye que el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-1990 (son actos de disposición los arrendamientos de bienes inmuebles de duración superior a 6 años) no se ve modificado por la Ley 29/1994, de 24 de Noviembre –que dio nueva redacción al art. 2-5 LH-, ya que no cabe calificar a todo arrendamiento de inmuebles como acto de disposición por el mero hecho de ser inscribible, sino que ha de seguir considerándose un elemento esencial, en tal valoración, la duración pactada, pudiendo servir como criterio orientativo o de referencia el plazo superior a seis años que se fijaba en el precepto derogado.

             Ambas sentencias admiten la legitimación activa del Registrador para recurrir las resoluciones DGRN, posibilidad que no ha eliminado la ley 24/2005 que reconoce al Registrador legitimación para recurrir cuando su calificación negativa haya sido revocada mediante resolución expresa, siempre que la misma afecte a un derecho o interés del que sea titular. Y ese derecho o interés a que se refiere el artículo 328 LH no puede ser  un interés particular, ya que entonces el Registrador no podría calificar el título (art. 102 RH), y supondría negar siempre la intervención del Registrador, en contra del art. 328 y del espíritu del art. 24 CE en cuanto merma la tutela judicial efectiva de estos profesionales) sino el interés en el mantenimiento de la misión o función pública que tiene encomendada e incluso el interés en la protección de los derechos de los terceros. En definitiva, no se trata de un interés en los documentos calificados sino en las consecuencias de la revocación de la calificación.

PUBLICADA LA ANULACIÓN EN EL BOE

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122. AMPLIACIÓN: TIENE PRIORIDAD DESDE LA ANOTACION AMPLIADA. R. 25 de abril de 2006, DGRN. BOE de 16 de junio de 2006.

En el historial registral de una finca figuran los siguientes asientos:

1.                               AP de embargo letra A

2.                               AP letra B a favor del Estado

3.                               Prórroga de la anotación letra A

4.                               AP de ampliación del embargo letra A

Se presenta adjudicación derivada del procedimiento de ejecución letra B y el Registrador inscribe la adjudicación y cancela la anotación preventiva a favor del Estado, pero deniega la cancelación de la prórroga y de la anotación de ampliación de conformidad con el artículo 613.3 LEC que establece que el tercer poseedor responderá de las cantidades que aparezcan consignadas en anotación en la fecha en que aquél hubiere inscrito su adquisición. El interesado recurre.

La Dirección General resuelve:

Respecto a la prórroga, como su propio nombre indica, prolonga los efectos de la anotación prorrogada, gozando de la misma prioridad que esta. Por tanto no procede su cancelación.

Respecto a la AP de ampliación, debe tenerse en cuenta: Que el art. 575 LEC establece que al despachar la ejecución, se fija provisionalmente una cantidad por intereses y costas que pueda devengarse durante la ejecución, y se prevé que esta cantidad pueda ampliarse posteriormente; posibilidad que el art. 578 también contempla respecto del vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda. Además en ningún lugar de la LEC, salvo el artículo 613.3, se establece que la cantidad que figura la anotación de embargo significa el límite de responsabilidad a que queda afecto el bien embargado frente a titulares posteriores de derechos sobre dicho bien; al contrario, la nueva LEC claramente establece en el art. 613.1, como regla general, que el embargo atribuye al acreedor el derecho a cobrarse íntegramente con el precio de realización del bien trabado y, en consecuencia, los adquirentes posteriores de algún derecho sobre dicho bien no pueden desconocer legítimamente el alcance del embargo; el punto 2 establece que este derecho al cobro íntegro por el acreedor embargante no puede ser impedido por ningún otro acreedor que no haya sido declarado preferente en tercería de mejor derecho; y además el art. 610 añade que el efecto del reembargo queda supeditado a la previa satisfacción del embargante anterior, de modo que ese segundo embargo en modo alguno puede menoscabar el derecho al íntegro cobro por el acreedor embargante. Sin embargo el Art.613.3 constituye una excepción en beneficio del tercer poseedor adquirente en una ejecución posterior que es el caso de la presente resolución: pero señala la cantidad que consta en la anotación como límite de responsabilidad del bien trabado sólo en beneficio de quien hubiera adquirido el bien en otra ejecución (quedan excluidos los terceros poseedores que adquieran voluntariamente del deudor embargado), y que figure al tiempo de la inscripción de tal transmisión forzosa. De modo que en el presente caso, como la ampliación se ha consignado antes de la inscripción a favor del adjudicatario, tal ampliación tiene la prioridad de la anotación ampliada y por tanto tampoco procede su cancelación. (MN)

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123. CANCELACION DE CONDICIONES DISTINTAS DE LA DEL ART.11: LA PRESCRIPCION NO ES APRECIABLE POR EL REGISTRADOR. R. 26 de abril de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006.

Figura inscrita en 1976 una escritura otorgada por el Ayuntamiento a favor de un adjudicatario en la que se estableció e inscribió la siguiente condición: "la edificación de la parcela se iniciará dentro del plazo de un año a partir de la firma de la escritura de compraventa, la cual se inscribirá en el registro debiendo obtener previamente la licencia municipal,... la terminación de la edificación tendrá lugar dentro de los tres años a contar de la misma fecha de dicha escritura. El incumplimiento injustificado de estos plazos motivará la reversión de la propiedad de la parcela al Ayuntamiento." Se presenta ahora una instancia solicitando la cancelación de la condición por prescripción al amparo del art. 82.5 L.H.

El Registrador deniega la cancelación por entender que se trata de un verdadero derecho de reversión y no una condición y porque además, aunque lo fuera, la prescripción no puede ser apreciada por el Registrador, ya que el art. que se invoca está previsto únicamente para la cancelación de condición resolutoria establecida en garantía del precio aplazado.

La Dirección confirma el criterio del Registrador, ya que los asientos no pueden ser cancelados más que con el consentimiento de su titular o por resolución judicial firme recaída en procedimiento entablado contra el titular registral; y la prescripción no puede ser apreciada directamente por el Registrador, y porque, aunque la legislación prevé procedimientos especiales para facilitar la liberación de cargas como es el artículo 82.5 L.H., éste se refiere exclusivamente a la cancelación de hipotecas y de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado. (MN)

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124. TRACTO INTERRUMPIDO DE MENOS DE TREINTA AÑOS: MODO Y MOMENTO DE HACER LAS NOTIFICACIONES. R. 27 de abril de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se trata de un auto recaído en expediente de reanudación de tracto con titular registral de menos de treinta años de antigüedad al que se le notificó el procedimiento una vez concluido éste.

El Registrador deniega la inscripción porque dicho titular no había sido citado tres veces, una de ellas personalmente, sino tan sólo una y ya concluido el expediente.

La DG revoca la nota, porque, mediante una providencia de fecha de 29 de junio de 2005 del Juzgado que tramitó el auto, se ordena se proceda a notificar al señor Registrador que ya se ha notificado a la entidad titular registral el procedimiento.

Según nuestro Centro Directivo, la calificación del Registrador debería haberse limitado a apreciar el hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, independientemente del modo en que se haya cumplimentado ese emplazamiento. Puede denunciar su falta, pero el modo adecuado sólo compete decidirlo al Juez.

Nota: El testimonio del auto es de 9 de marzo de 2001, mientras que –según la nota de calificación- la notificación al titular registral lo fue ¡cuatro años después! Creo que el Registrador debería de poder entrar a valorar  cuándo se han hecho las notificaciones, si dicho momento es posterior al propio auto, pues, ¿qué defensa ha podido tener el titular registral si oficialmente todavía no se había enterado al dictarse el auto? Creo que hay una flagrante contravención del artículo 24 de nuestra Constitución, puesto que es obvio – si no hay algún dato más no recogido por el BOE- que el titular registral no ha tenido en el procedimiento la intervención prevista por las leyes para evitar su indefensión.

Respecto al modo de hacer las notificaciones dice esta Resolución que el modo adecuado sólo compete decidirlo al Juez. Pero ha de tenerse en cuenta, al respecto, las RR. de 2 de octubre de 2001 y 13 de febrero de 2003 en las que se consideró causa de indefensión calificable el que el titular de menos de 30 años sólo hubiera sido notificado por edictos. Tampoco ha bastado la afirmación genérica de haberse practicado las notificaciones en resoluciones como la de 3 de febrero de 2004 que admite la calificación en la forma de hacer las notificaciones.

Para mí estamos ante una Resolución incomprensible, a no ser que falte un dato o de que se trate de hacer justicia al caso concreto ya que parece tratarse de una finca con numerosas segregaciones y muchos pleitos en los que se halla inmersa la sociedad titular registral. (JFME)

ANULADA Y PUBLICADA LA ANULACIÓN EN EL BOE

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125. EXPEDIENTE DE DOMINIO DE TRACTO INTERRUMPIDO DE MENOS DE TREINTA AÑOS. R. 28 de abril de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006. Vinculante.

            Similar a la anterior. (JFME)

PUBLICADA LA SENTENCIA DE ANULACIÓN EN EL BOE.

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126. EXCESO DE CABIDA: CALIFICACION SUSTITUTORIA; DUDAS FUNDADAS EN CUANTO A LA IDENTIDAD DE LA FINCA. R. 29 de abril de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006.

HECHOS: Se formaliza una escritura de actualización de descripción de finca rústica  y exceso de cabida, acompañándose certificados catastrales descriptivos y gráficos y certificado técnico de medición, pero sin determinación de linderos. Existe un exceso de 7.011 m2 de diferencia respecto de la superficie inscrita, y ya anteriormente se había llevado a cabo un exceso de cabida respecto de la misma finca.

DIRECCION GENERAL: La Dirección General desestima el recurso y da estas pautas, que son de interés:

            1.- Se pretende un exceso de superficie, acompañándose a tal fin, certificado catastral y certificado técnico “pero sin constatación de linderos”. Prácticamente no coincide ninguno de los linderos de la finca registral con los del Catastro. Además se ha formalizado ya con anterioridad otro exceso de cabida de la misma finca

            2.- En el supuesto de acudirse a la calificación sustitutoria, ésta debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directamente con la calificación, pero bastando para el recurrente, expresar genéricamente su desacuerdo con la nota de calificación, sin entrar a desarrollar las causas por las que se opone a ella, ya que esto queda reservado al posible recurso gubernativo posterior. La calificación sustitutoria no es propiamente un recurso, sino una especie de reposición previa al mismo.

            3.- Insiste en la idea de que una cosa es el exceso de cabida, como rectificación de una dato erróneo registral referido a una finca inmatriculada, cuya superficie, que ahora se pretende constatar, debió reflejarse en su día, por ser la realmente contenida en los linderos registrados originariamente. Fuera de este supuesto, la pretensión de modificar la cabida, no encubre sino un intento de aplicar el folio registral a una nueva realidad física, que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, estando, ahora, en tal caso, en un supuesto de inmatriculación. La solución aquí es llevar a cabo primero una inmatriculación de la finca nueva, y luego agruparla a la ya registrada.

            4.- Respecto de las dudas fundadas del Registrador, en cuanto a la identidad de la finca, no se trata de poner en duda que la finca sea al menos, en parte, la que figura inscrita, sino que la total cabida que ahora se justifica no sea realmente la que tenía en su día la finca cuando se adquirió, en virtud del título que motivó la inscripción. Esta duda acerca de la identidad de la finca, no se puede dirimir en un recurso gubernativo, sino que hay que acudir a la vía jurisdiccional, siendo insuficiente para ello la certificación catastral, y debiéndose acudir al expediente de dominio, acta de notoriedad o inmatriculación al amparo del 205 LH, sin que sean suficientes los medios reglamentarios previstos para meras rectificaciones de superficie.

            COMENTARIO: Sin perjuicio de estar, en parte, de acuerdo con las afirmaciones de la DG, sigo insistiendo en que hay veces en que la identificación de la finca registral y catastral, sobre todo en los casos de transformación de terrenos rústicos en parcelas urbanas, es materialmente imposible. Acudir para ello a un recurso judicial me parece excesivo. Muchos Registradores están aceptando como posible remedio el acta de presencia y notoriedad de la ley de 13/96, que es bastante completa, pero se debe crear un sistema de absoluta garantía, rápido y sobre todo barato, ya que el tema de los excesos e inmatriculaciones, es hoy uno de los puntos de mayor conflictividad, y sobre el que no existen normas fijas a aplicar. La duda registral sobre la identidad de la finca nos deja a los notarios y al público en general, en total desamparo y exige, pienso, una consulta previa al Registrador, lo que muchos de ellos no aceptan (y con cierta razón), dado que realmente tampoco pueden conocer de antemano el resultado del acta. (JLN).

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127. RECURSO GUBERNATIVO: SI LA NOTIFICACION DE LA NOTA DE CALIFICACION NO TIENE FECHA FEHACIENTE, EL RECURSO SE ENTIENDE INTERPUESTO DENTRO DE PLAZO. R. 3 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006.

HECHOS: Se presenta en el Registro una escritura de disolución de condominio entre varios hermanos. El Registrador deniega la inscripción, porque registralmente la finca tenía agotada su superficie, dado que una porción se había segregado y el resto se había cedido al Ayuntamiento. Se recurre alegando, que la finca tenía mayor cabida, y que existía un error en el Registro de la Propiedad.

            DIRECCION GENERAL: La Dirección General desestima el recurso y hace constar:

            1.- Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso, alegada por el Registrador,  y dado que no resulta de manera fehaciente la fecha de notificación de la nota de calificación al recurrente, el recurso se entiende interpuesto dentro de plazo.

            2.- En cuanto a la alegación del recurrente de la mayor superficie de la finca, la cuestión no puede abordarse en un recurso gubernativo, pues aunque hubiera un error en el Registro, y si no existen otros obstáculos, se hace necesaria la rectificación registral a través de los procedimientos establecidos por el artículo 40 y ss. de la Ley Hipotecaria. (JLN)

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128. INMATRICULACION. ANTIGÜEDAD DE UNA CONSTRUCCION. DESCRITA LA FINCA COMO FINCA AISLADA, NO SE PUEDE PRESUMIR QUE FORMA PARTE DE UN EDIFICIO. R. 4 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006. Vinculante.

HECHOS: Se presenta en el Registro, a efecto de obtener una inmatriculación, un doble título: una escritura de julio de 2005, de disolución de condominio y otra de aportación de gananciales de octubre de 2005. La finca se describe como local de planta baja de x m2 y se aporta un certificado catastral descriptivo y gráfico, según el cual, la superficie concuerda con la de la escritura e indica que la construcción es de 1900.

            El Registrador exige, que se certifique por el Secretario de Ayuntamiento que el local cumple con la legalidad urbanística, y que se indique si es un solo edifico o forma parte de un edificio mayor, ya que hay varios locales inmatriculados como fincas independientes, que realmente forman parte de un edificio mayor.

            DIRECCION GENERAL: La DG, yo diría que “de mala gana”, estima el recurso (este Centro Directivo no puede entrar en el examen de otros obstáculos distintos a los apreciados por la Registradora, por ello no entra en el examen de si los documentos presentados son suficientes para llevar a cabo la inmatriculación)

            1.- Indica que el certificado catastral, según el Dto 1093/97 es uno de los medios para acreditar la antigüedad de la edificación, según el art 52, y más si coincide con la superficie escriturada.

            2.-  Y en segundo lugar, si de la descripción de la escritura resulta que es una finca independiente, no se puede presumir otra cosa por la Registradora, y ello aunque consten diversos inmuebles de un mismo edificio inmatriculados como fincas independientes.

            COMENTARIO: Para la DG hay más problemas para la inmatriculación de la finca, pero que no puede abordar, al no haber sido alegados por la Registradora. Pienso si se referirá a la cuestión de los títulos meramente instrumentales (ver Rs 11 de marzo 2006), creados con pura finalidad inmatriculadora, que la DG ha rechazado en varias ocasiones (la separación de los dos títulos es de unos meses); y segundo, si realmente la aportación a la sociedad ganancial o la disolución de un condominio son títulos transmisivos de dominio. (JLN)

 

Anulada por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cantabria de 25 de Enero de 2010 (publicada en el BOE de 7-10-2011), por extemporánea. Afirma que el propósito del legislador en la ley 24/2001 que reformó la L.H. era el de dotar de certeza a las relaciones jurídicas inscribibles, constriñendo temporalmente la labor del Registrador y de los demás interesados, incluida la DGRN “por lo que sería incongruente con el espíritu de la mencionada reforma legislativa el interpretar que la DGRN puede ignorar el plazo de tres meses para resolver, y dilatar indefinidamente la posibilidad de dictar una resolución en cualquier momento”.(JCC)

 

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*129. TERCERÍA DE DOMINIO. AUTO INSCRIBIBLE. R. 5 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006.

Se presenta en el Registro testimonio de sentencia dictada en juicio de tercería de dominio en cuyo fallo, estimando la demanda, además de ordenarse el levantamiento del embargo correspondiente, se declara ser el dominio de la demandante, condenándose a los demandados, entre los que se encuentra la titular registral, a estar y pasar por tal declaración. Al testimonio se acompaña el correspondiente mandamiento ordenando la inscripción a favor del demandante.

El Registrador deniega la inscripción por entender que el juicio de tercería no puede tener otra consecuencia que el levantamiento del embargo.

La DGRN, aunque reconoce que en la anterior LEC de 1881  la cuestión era más confusa y discutida,  estima que “El defecto impugnado, tal como se ha formulado, no puede ser mantenido”. Afirma que el respeto a la función jurisdiccional que compete en exclusiva a jueces y tribunales (cfr. artículos 118 de la Constitución Española y 17 Ley Orgánica del Poder Judicial), impide al Registrador, en el estado actual de la legislación y so pretexto de dicho discutido alcance de la tercería de dominio, desconocer la eficacia registral de una declaración judicial recaída en tal juicio por la que se afirma la pertenencia del dominio a favor de determinada persona, pues lo contrario sería entrar en el fondo de la resolución judicial con extralimitación de sus funciones”. (JDR)

Ver cambio de criterio en R. 8 de abril de 2016.

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130. DELIMITACIÓN DE UNA FINCA OBJETO DE UNA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. R. 12 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006.

            Resolución muy del caso concreto. Se debate sobre la delimitación de una finca, sobre la que recae una sustitución fideicomisaria, que en el testamento se define como finca denominada “Merendero Castilla”, y que al parecer es un negocio de hostelería con varios elementos. 

De dicha finca registral, que contiene varias edificaciones, se segrega un trozo de terreno sin construcciones y se vende. En el resto está “el merendero”, propiamente dicho, según la parte heredera y vendedora.

            Ante las dudas sobre si la parte segregada y vendida forma parte del Merendero (entendido en un sentido amplio) el registrador suspende la inscripción y la DGRN considera razonable que se aclare así mediante un Acta de Notoriedad, Licencia de Hostelería, IAE, etc u otro medio objetivo independiente de la manifestación de la fiduciaria, que es parte interesada. (AFS)

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*131. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD DE UN BIEN EN TESTAMENTO HECHA EN 1971. R. 13 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006. Vinculante.

            Un marido compra un bien en 1970 que se inscribe para la sociedad conyugal. La esposa otorga en 1971 un testamento en el que reconoce la privatividad del bien a su esposo, por ser privativo el dinero empleado para la adquisición. En 2005 el esposo ya viudo otorga escritura en la que declara la privatividad del bien y aporta el testamento de 1971 como confesión de su esposa, ya fallecida sin que modificara con posterioridad el citado testamento.

            El registrador deniega la inscripción por entender aplicable la legislación vigente en 1971 que no concedía efectos a la mera confesión.

            La DGRN revoca la calificación recordando que en 1981 cambió la legislación sobre este punto, al permitirse ahora las donaciones entre cónyuges, y que la norma a aplicar para su inscripción es el artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario actual que permite la modificación de las inscripciones anteriores. La confesión en dicho testamento es plenamente valida y eficaz contra su propio autor. (AFS)

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*132. EMBARGO EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA RECAIDA TRAS HABER ANOTADO LA DEMANDA. R. 16 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006. Vinculante.

Tomada anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la demanda por la que la heredera del heredero fiduciario solicita entre otros extremos la detracción de la cuarta trebeliánica, sobre unas fincas posteriormente aportadas a una sociedad mercantil unipersonal constituida por el heredero fideicomisario, se presenta ahora mandamiento judicial ordenando, en ejecución de la sentencia obtenida en el procedimiento anterior, el embargo de dichas fincas para el pago de aquélla.

El Registrador deniega la inscripción por falta de tracto sucesivo, al estar las fincas inscritas a nombre de una sociedad mercantil distinta del embargado.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación registral, diciendo que “si se tiene en cuenta que el mandamiento no es sino ejecución de la sentencia obtenida en el procedimiento de reclamación de la cuarta trebeliánica que fue objeto de anotación de demanda en el Registro con anterioridad a la aportación a la compañía mercantil –una sociedad unipersonal constituida por el demandado- no puede decirse que no se cumpla con el tracto sucesivo. Muy por el contrario, el sentido de la anotación preventiva de la demanda es asegurar las resultas del procedimiento, de suerte que la eficacia de la sentencia que en su día se dicte opere como si se hubiera producido en el momento de la anotación. Una vez practicada ésta (y ahora no cabe discutir si procedió o no practicar dicha anotación), tiene eficacia erga omnes, sin que se pueda alegar falta de tracto sucesivo, pues la anotación permite que la sentencia produzca efecto frente a quienes fueron parte y sus causahabientes (cfr. Artículo 107.9 Ley Hipotecaria). Por eso no cabe denegar la práctica del embargo ordenando en ejecución de sentencia, cuando ésta fue objeto de anotación preventiva y está aún en vigor. (JDR)

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*133. DONACIÓN REVOCADA ANTES DE CONOCER LA ACEPTACIÓN. R. 17 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006.

Hechos: Se trata de una escritura de donación de la nuda propiedad de una finca, realizada por terceras partes indivisas a favor de una serie de nietos de la donante. La donante revoca la donación antes de conocer la aceptación de una parte de los donatarios (los de una tercera parte indivisa no llegaron a aceptar pues ya conocían la revocación), recibiendo la notificación de tal aceptación después.

Sale de nuevo a la palestra la antinomia entre los artículos 623 y 629 del Código Civil, es decir, sobre si la donación se perfecciona desde el momento en que el donatario acepta la misma, o, por el contrario, si es preciso que el donante tenga conocimiento de la aceptación por el donatario. Históricamente existen sentencias y resoluciones que avalan una y otra postura. Sin embargo, la doctrina y la Jurisprudencia más modernas entienden que basta la aceptación para perfeccionarse, pero pudiendo ser revocada mientras el donante no conozca la aceptación..

En consecuencia, en el caso objeto de recurso, debe entenderse perfeccionada la donación en cuanto a las participaciones correspondientes a los donatarios que llegaron a aceptarla, más habiendo sido la donación revocada antes de haberse notificado en forma auténtica a la donante la aceptación de los donatarios (en aplicación del art. 633.3.º del Código Civil), debe entenderse que aquélla ha devenido ineficaz y en consecuencia no procede su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Nota: En el caso presente, se deduce de la documentación presentada la revocación. Si tan sólo se hubiese presentado la donación y aceptación, parece que procedería inscribir pues tal es la doctrina de la Resolución de 1 de julio de 2003 que tan sólo parece exigir acreditar que el donante seguía vivo en el momento de la aceptación pero no la notificación del 633 y menos su conocimiento efectivo por el donante. (JFME)

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*134. LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN POR FASES, CADUCIDAD DE LA LICENCIA Y SEGURO DECENAL. R. 18 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006. Vinculante en parte.

            Se presenta a inscripción una escritura de declaración de obra nueva terminada de 5 viviendas, sin seguro decenal, planteándose la cuestión de si está caducada o no la licencia y de si se necesita o no seguro decenal, ya que la licencia de obras tiene las particularidades siguientes:

            Existe una licencia de 1988 para la construcción  de 17 viviendas que se preveía ejecutar en tres fases (la 3ª fase es la actual, relativa a las 5 viviendas) otorgada en base a un proyecto básico de edificación, y por la que se pagaron los impuestos y tasas correspondientes.

Dicha licencia tenía un plazo de ejecución de 1 año estableciéndose en la misma que trascurrido dicho plazo caducaría. La normativa de la Comunidad Autónoma de Madrid vigente en 1988 establecía la caducidad de las licencias si en el plazo de 6 meses  no se comenzaban las obras.

En 2002 se ejecuta la tercera fase, de 5 viviendas, y se presenta para ello al Ayuntamiento un proyecto de ejecución material, con un nuevo presupuesto, emitiéndose un acto administrativo en cuya calificación discrepan los intervinientes en el recurso, incluida la DGRN.

            -Para el recurrente es una mera liquidación actualizada del impuesto de obras, lo que se corrobora porque además se presenta un escrito del Alcalde señalando que la licencia de 1988 está vigente y ampara la construcción de las cinco viviendas.

            -Para el registrador es una nueva licencia de obras ya que la primitiva estaba caducada.

- La DGRN tiene una postura intermedia: no niega la vigencia de la licencia de obras de 1988 ya que así lo reconoce el Ayuntamiento, pero considera que dicha licencia no autorizaba para la ejecución de las obras, que se preveía por fases, y para lo que se necesitaba de un proyecto de ejecución para cada fase y una nueva Licencia de Obras, que es la que se obtiene en 2002.

            En cuanto al primer defecto relativo a la caducidad de la licencia considera la DGRN que la caducidad no es automática y que el registrador (y por tanto el notario) no puede entrar a valorar dicha cuestión, reservada a la Administración, previa audiencia del interesado, y a los tribunales; en el presente caso además el propio órgano administrativo reconoce expresamente la no caducidad.

            En cuanto al segundo defecto relativo a la necesidad del seguro decenal concluye que sí es necesario el seguro decenal, pues conforme a su postura citada estamos ante una nueva licencia de obras, relativa a la fase 3ª, en 2002 y por ello le es de aplicación la normativa del seguro decenal.

Comentario: La postura de la DGRN me parece acertada en cuanto a la no calificación de la posible caducidad de la licencia, pero discutible en cuanto a lo relativo al seguro decenal.

A mi juicio tiene en este punto una intención salomónica, de justicia del caso concreto, pues aunque la licencia existe desde 1988 y no está caducada, -según el propio Ayuntamiento- lo cierto es que las obras no se empiezan hasta 2002, vigente la ley reguladora del seguro decenal. No parece acorde con el espíritu de la ley que los compradores de dichas viviendas carezcan de seguro decenal. Sin embargo, con la ley en la mano no parece que sea exigible el seguro pues la licencia fue solicitada y existía ya desde 1988, por tanto mucho antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación el 6 de Mayo de 2000.

Para salvar este obstáculo la DGRN interpreta que la licencia de 1988 no autorizaba la ejecución de las obras, sino sólo la de 2002, lo que parece estar en contradicción con lo que dice el recurrente y el Alcalde, pues según éstos la licencia de 1988 no es una mera licencia administrativa de aprobación del proyecto básico de edificación sino que es una también una licencia de obras que autorizaba para construir en su momento (incluso se preveía un plazo de caducidad de 1 año). (AFS)

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*135. SOCIEDAD ANÓNIMA. VALIDA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. SOCIOS QUE SE AUSENTAN  CONFECCIONADA LA LISTA DE ASISTENTES. R. 19 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006.

Hechos: Se celebra Junta General ante Notario en la que la Presidente de la Junta no admite la representación de determinados accionistas, cuatro en concreto, por lo que se constituye la Junta sólo con el capital, entre presente y representado, de un 41,247 %. Posteriormente y por diligencia de subsanación se hace constar que realmente el capital presente y representado fue del 67,709%, aunque después de confeccionada la lista de asistentes se ausentaron los cuatro socios antes indicados, por lo que el capital con el que se constituyó la Junta fue del 41,247% antes señalado. El Registrador, aparte de otros defectos no recurridos, deniega la inscripción por el defecto insubsanable de no haberse constituido la Junta con el mínimo del 50% que el art. 103 de la LSA (se trataba de una modificación de estatutos) exige para la válida constitución de la Junta. Se recurre alegando que en el momento de la confección de la lista de asistentes sí existía quórum suficiente para la válida constitución de la Junta, aunque en el momento de la votación, por la retirada de los cuatro socios antes indicada, dicho quórum fuera inferior al inicialmente  existente.

Doctrina: La DG, a la vista de los hechos relatados, confirma la nota de calificación, pues si el Presidente, que es el competente para apreciar la legitimación de los que asisten a la Junta, no admite determinadas representaciones, los socios que se encuentran en dicha situación no pueden tenerse en cuenta para la válida constitución de la Junta, pues dichos socios ya no están presentes en el momento de la declaración de la constitución de la Junta por el mismo Presidente.

Comentario: Correcta resolución de nuestra DG, de la que podemos extraer las cuatro siguientes conclusiones para nuestra labor de calificación:

1. El Presidente de la Junta es el único competente para determinar qué socios están o no legitimados para la asistencia a la Junta, así como también para determinar la corrección de las representaciones alegadas. Ello es aplicable incluso en el supuesto de que la Junta, como era este caso, se celebre con presencia notarial.

2. La decisión del Presidente, sin perjuicio de su posible impugnación judicial, no admite discusión en sede de celebración de Junta.

3. Los socios inicialmente asistentes, pero que antes de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta, se ausentan, por el motivo que sea, no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de determinar el quórum de asistentes.

4. Una vez declarada la válida constitución de la Junta, si algún socio se ausenta de la misma, ello no va a tener influencia en el quórum de asistentes pues el mismo ya quedó determinado en el momento de su constitución.

Obviamente esta doctrina puede tener clara aplicación en sede de sociedades limitadas, aunque siempre con el límite mínimo que el art. 53 de su ley reguladora exige para la válida adopción de los acuerdos sociales. (JAGV)

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136. SOCIEDAD LIMITADA. CAMBIO DE SOCIO ÚNICO. FORMA DE HACERLO CONSTAR EN EL REGISTRO. R. 20 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se otorga, y presenta en el Registro Mercantil, escritura pública de compraventa de participaciones sociales en la que, como consecuencia de la transmisión documentada en la misma, se produce un cambio de socio único de la sociedad. En dicha escritura comparece el administrador de la sociedad, que a su vez es también el vendedor, y en ella manifiesta que se compromete a hacer constar el cambio de socio único en el Libro Registro de Socios. El Registrador suspende la inscripción pues el Notario no da fe, en los términos exigidos en el art. 203 del RRM, de que se le ha exhibido el Libro Registro de Socios, testimonio notarial del mismo o certificación de su contenido. El Notario autorizante recurre y aparte de plantear determinadas cuestiones acerca de la forma de la calificación, que carecía de sello y firma, y de la regularidad de la notificación de los defectos observados, alega la RDGRN de 10 de Marzo de 2005 -vinculante- la cual ante un caso similar resolvió la inscribibilidad de la unipersonalidad de la sociedad.

Doctrina: La DGRN, como no podía ser de otro modo, sobre todo teniendo en cuenta los antecedentes de su propia resolución citada, revoca la nota de calificación declarando inscribible el cambio de socio único de la sociedad con la sola manifestación del administrador de la sociedad y sin necesidad del estricto cumplimiento de las exigencias del art. 203 del RRM.

En lo que se refiere a los defectos formales alegados por el Notario sobre la propia nota de calificación y sobre la forma de su notificación, dice que dado que el Notario no duda de la autoría de la misma y de que resulta claro que ha tenido conocimiento de ella, no le concede mayor importancia a las alegaciones notariales.

Comentario: Nos remitimos al comentario existente en esta misma web sobre la resolución citada por el Notario recurrente. Realmente nos parece acertada la resolución pues debemos huir del excesivo formalismo, siempre que ello no incida en la seguridad jurídica preventiva que todos debemos procurar. Tenemos además que tener en cuenta que  el art. 133 de la LSRL, dedicado a la Nueva Empresa, admite que “la declaración de unipersonalidad podrá hacerse, en su caso, en la misma escritura de la que resulte dicha situación” y esta sociedad no es tan especial, en este punto, como para que dicha facilidad no pueda utilizarse en el resto de las sociedades. Por tanto, a la vista de esta resolución, que ratifica la doctrina de la de 2005, la escritura por la que se transmitan participaciones sociales servirá para hacer constar la unipersonalidad de la sociedad, el cambio de socio único, o la pérdida de dicha situación, si en la misma comparece persona con facultades de elevar a público acuerdos sociales, manifestando dicha situación y asumiendo el compromiso de hacerlo constar en el Libro Registro de Socios. (JAGV)

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137. DUDAS SOBRE IDENTIDAD DE LA FINCA. INADMISIÓN DEL RECURSO GUBERNATIVO. R. 11 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 26 de junio de 2006.

La causa de la calificación negativa radica en la alegación por la Registradora de la existencia de duda razonable de que la finca que se pretende inmatricular coincida, total o parcialmente, con otra finca ya inscrita.

Por ello, la DGRN inadmite el recurso, pues “las dudas que al Registrador le surjan acerca de la identidad de la finca cuando se trata de inmatricularla es una concreta situación de hecho que no puede ser decidida mediante recurso gubernativo, sino que debe ser planteada por el interesado ante el Juez de Primera Instancia del partido, conforme a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario, y es a él a quien entonces incumbe resolver si es o no inscribible el documento presentado”.

Y añade: “Cuestión distinta, pero que al igual que la anterior no puede ser enjuiciada en el ámbito de este recurso, es que la actuación previa de la Registradora al expedir la nota simple informativa solicitada por el Notario en la tramitación del acta de notoriedad, no detectando en ese momento la identidad de la referencia catastral –a pesar de habérsela facilitado el Notario en su petición y reflejada ella en la nota expedida-, hubiera sido la causa efectiva de unos daños y perjuicios sufridos por la recurrente, cuestión ésta de hipotética responsabilidad civil, que tienen su cauce adecuado en el correspondiente procedimiento judicial (cfr. artículo 222.5 de la Ley Hipotecaria).  (JDR)

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*138. COMPRA DE VIVIENDA EN SEPARACIÓN DE BIENES CON POSTERIOR HIPOTECA EN ESCRITURAS DIFERENTES. MANIFESTACIÓN DE NO SER LA HABITUAL DE LA FAMILIA. R. 22 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 26 de junio de 2006. Vinculante.

Hechos: Por un cónyuge casado en régimen de separación de bienes se compra una vivienda y en número posterior de protocolo la hipoteca sin hacer manifestación alguna de no ser la vivienda hipotecada la habitual de la familia. El Registrador, aparte de otros defectos no recurridos, suspende la inscripción por faltar precisamente la manifestación prevista en el art. 91.1 del RH y art. 1320 del CC. El notario recurre y con visión práctica alega que la hipoteca no implica una disposición actual, que si el cónyuge puede comprar una vivienda ya hipotecada, no se comprende que no pueda comprarla e hipotecarla inmediatamente, y que si la vivienda se compra e inmediatamente se hipoteca difícilmente dicha vivienda habrá llegado a ser vivienda habitual de la familia.

Doctrina. Las DG acogiendo las tesis del recurrente, revoca la nota de calificación  haciendo las siguientes afirmaciones:

1. Que el art. 1320 está pensado y es aplicable a los supuestos de disposición o de hipoteca de vivienda habitual de la familia.

2. Que dicho precepto no es aplicable al supuesto de hipoteca que financia la adquisición de la propia vivienda hipotecada,  aún cuando el destino final de dicha vivienda sea la de constituir la habitual de la familia,

3. Que los cónyuges pueden adquirir toda clase de bienes aún cuando estos estén gravados y aún cuando vayan a constituir el domicilio conyugal, sin consentimiento del otro cónyuge.

4. Que por tanto el art. 1320 no debe ser aplicable “cuando el acto de gravamen se realiza en escritura inmediata posterior a la compra y tiene por finalidad la financiación de la propia vivienda hipotecada”.

Comentario: Interesante resolución que entendemos debe ser sólo aplicable, con carácter vinculante, al supuesto en ella contemplado. Es decir parece que la DG, en el fundamento de derecho literalmente transcrito en el punto 4 anterior, exige dos requisitos para la aplicabilidad de esta doctrina: Uno, que la escritura de hipoteca sea el número inmediatamente posterior a la de la compra, es decir el número siguiente de protocolo. Y dos, que la hipoteca se constituya para la financiación de la vivienda adquirida previamente. Lo que no aclara la DG es  si el destino del dinero procedente del préstamo garantizado debe explicitarse expresamente en la escritura de constitución de hipoteca, es decir, si la parte hipotecante debe hacer alguna manifestación en dicho sentido. De los hechos no resulta que dicha manifestación constara de forma expresa en la escritura, por lo que podemos inferir que la DG, al revocar el defecto, presume que dicho destino se infiere del simple hecho de constituir hipoteca en el número inmediatamente posterior de protocolo.

De lo anterior podemos deducir que sí será aplicable el art. 1320 del CC a los siguientes casos:

1. Cuando la hipoteca se constituye en número posterior, pero no en el siguiente, aunque sea en el mismo día.

2. Cuando se constituye en el mismo día pero ante Notario diferente.

3. Cuando no se manifiesta que el dinero prestado se invierte en la adquisición de la propia vivienda hipotecada, con la limitación de la posible presunción que resulta de lo dicho anteriormente.

Esta resolución, interesante y facilitadora de la contratación de los cónyuges, tiene no obstante el inconveniente de toda decisión basada, no en criterios estrictamente jurídicos, sino en criterios cuantitativos, temporales o de destino, en los cuales es difícil precisar cuando se cumplen los requisitos exigidos para su aplicabilidad. Es claro y ni que decir tiene que esta doctrina nos obliga, caso de que la hipoteca llegue al Registro, como suele ser lo habitual, separada en el tiempo de la escritura de venta, a calificar el título de adquisición del comprador hipotecante para comprobar si compró ante el mismo notario y en el número anterior de protocolo. (JAGV)

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139. PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA DE FORMAS. DOCUMENTOS EXTRANJEROS  CON FIRMAS LEGITIMADAS: NO PUEDEN SERVIR PARA ACREDITAR LA FACULTADES DE UN APODERADO.  R. 23 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 26 de junio de 2006.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de venta de una finca urbana por el siguiente defecto: No se acredita la vigencia, validez y facultades del cargo del Presidente Director General de la vendedora, que resulta ser una entidad extranjera, el cual certifica de los acuerdos del Consejo de Administración de la misma.

Con posterioridad se vuelve a presentar la escritura acompañada de un poder otorgado en el extranjero (Marruecos) a favor del representante de la vendedora, poder que consta en mero documento privado con firmas legitimadas por un servicio de legitimación de firmas.

A la vista del nuevo documento se vuelve a suspender la inscripción pues de conformidad con la legislación española el poder requiere escritura pública y además no coincide la finca para la que se da el poder con la que consta en la escritura de venta. Se interpone recurso por los interesados en escrito en el que no se hacen especiales alegaciones jurídicas.

Doctrina: La DG, con rotundidad, confirma en su integridad la nota de calificación emitida: En cuanto al primer defecto porque resulta evidente que no se justifican ninguno de los extremos exigidos en la nota, ya que los mismos resultan de las simples afirmaciones del otorgante. En cuanto al segundo defecto la DG parte de los requisitos básicos que se exigen para que un documento en España tenga la consideración de documento público y visto esto concluye que el documento presentado debe ser rechazado por tratarse de una simple autorización con firma legitimada, sin que se pruebe al registrador que los documentos presentados son equivalentes  a una escritura de poder notarial española. Y finalmente en cuanto al tercer defecto  también es confirmado pues del mero cotejo resulta claramente la diferencia entre el local que consta en el documento de poder y el que consta en la escritura de venta.

Comentario: Dada la naturaleza y formalidades extrínsecas de los documentos aportados para justificar las facultades del vendedor, carentes de todo viso de autenticidad, la DG, de forma acertada, rechaza que dichos documentos puedan servir como base para practicar una inscripción en el Registro de la Propiedad español sujeto al principio de legalidad. Sin embargo apuntamos que la propia DG, en resolución de 21 de Abril de 2003, admitió un poder otorgado ante Notario alemán, en el cual y como explicaba la propia DG, el Notario se limitaba a legitimar la firma del que ante él comparecía y lo hizo así, contra el criterio del registrador calificante que alegaba la inexistencia del juicio de capacidad, porque en Alemania, documentos similares al acompañado con la escritura, sirven parea practicar inscripciones en los Registro de la Propiedad alemanes. Por tanto es esta una materia en la que nos movemos sobre un terreno en el que es difícil establecer reglas fijas, debiendo estarse a la clase y formalidades del documento de poder en cada caso presentado. (JAGV)

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