AON

LOGO NYR          www.notariosyregistradores.com      

  

 

SEMINARIO EXTRAORDINARIO DE DERECHO REGISTRAL SOBRE LA HIPOTECA FLOTANTE. BILBAO, 10/11/2009

Visita nº  desde el 17 de febrero de 2010

Coordinado por Alfonso Rentería Arocena, Registrador de la Propiedad   

 

 

 

“Hipoteca flotante: pluralidad de obligaciones, acreedores y fincas”

 

 

 

PROYECTO DE ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE (Grupo Eroski):

 

En [Lugar], a [fecha]

Ante mí [ ], Notario del Ilustre Colegio de esta ciudad, con residencia en la misma,

COMPARECEN

D. [  ], mayor de edad, [estado civil], [profesión], [nacionalidad], [domicilio], [D.N.I. o pasaporte].

D. [  ], mayor de edad, [estado civil], [profesión], [nacionalidad], [domicilio], [D.N.I. o pasaporte].

INTERVIENEN

I.               

A)      D. [ ] en nombre y representación de [ ] [domicilio, constitución, inscripción, NIF]. Hace uso del poder conferido en escritura [datos de la escritura: lugar y fecha de otorgamiento, notario, protocolo, inscripción], que me exhibe y de las facultades que le fueron otorgadas, transcribo las siguientes: [ ].

B)      [...].

En lo sucesivo, las entidades de crédito relacionadas en este apartado I denominados los “Acreedores” y cada uno de ellos, un “Acreedor”.

II.           D. [ ] en nombre y representación de [  ]  [domicilio, constitución, inscripción, NIF] (en lo sucesivo denominado el “Deudor”[1]). Hace uso del poder conferido en escritura [datos de la escritura: lugar y fecha de otorgamiento, notario, protocolo, inscripción], que me exhibe y de las facultades que le fueron otorgadas, transcribo las siguientes: [ ].

Tienen, a mi juicio, según intervienen, la capacidad legal necesaria para otorgar esta ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE, y, al efecto,

EXPONEN

I.              En la fecha de hoy y en virtud de póliza intervenida por este mismo notario, el Deudor y los Acreedores han suscrito: (i) un contrato de crédito a largo plazo (el “Crédito”), con el propósito novar de forma modificativa, no extintiva, determinadas líneas de liquidez en forma de préstamos y créditos sindicados y determinadas líneas bilaterales, concedidos al Deudor por algunos de los Acreedores, y (ii) determinados documentos de novación de ciertas líneas de confirming (las “Líneas Confirming”). Se incorporan a la presente escritura como documentos unidos quedando por consiguiente elevados a instrumento público, el Crédito, como Anexo [•], y las pólizas que documentan las Líneas Confirming como Anexo [•].

En lo sucesivo, los anteriores contratos serán conjuntamente denominados las “Obligaciones Garantizadas”.

De acuerdo con los términos de las Obligaciones Garantizadas, los correspondientes principales deberán encontrarse íntegramente restituidos a los correspondientes Acreedores en las respectivas fechas de vencimiento establecidas en cada uno de ellos (siendo la última fecha de vencimiento el [  ] de [  ] de [ ]), si bien el Deudor goza del derecho a la amortización total o parcial en cualquier momento anterior, en la forma, en las condiciones y con las consecuencias establecidas en cada uno de los mencionados contratos.

II.           El Crédito se ha dividido en los siguientes tramos:

-        Tramo A: por un importe de [•], en el que participan los acreedores listados en el Anexo [•], en los porcentajes allí referidos (en adelante los “Acreedores Preferentes”); importe que ha sido íntegramente dispuesto en la fecha presente por el Deudor (en lo sucesivo a este Tramo A también se le denominará la “Deuda Preferente”). El Tramo A comprende, a su vez, un subtramo A1 y un subtramo A2, según se indica en el mencionado Anexo.

-        Tramo B: por un importe de [•], en el que participan los acreedores listados en el Anexo [•], en los porcentajes allí referidos (en adelante los “Acreedores No Preferentes del Tramo B”); importe que ha sido íntegramente dispuesto en la fecha presente por el Deudor (en lo sucesivo a este Tramo B también se le denominará la “Deuda No Preferente del Tramo B”. El Tramo B comprende, a su vez, un sub-tramo B1 y un sub-tramo B2, según se indica en el mencionado Anexo.

-        Tramo C: por un importe de [•], en el que participan los acreedores listados en el Anexo [•], en los porcentajes allí referidos (en adelante, igualmente los “Acreedores No Preferentes del Tramo C”); importe que [todavía no ha sido dispuesto por el Deudor] (en lo sucesivo este tramo C también estará comprendido en la definición de “Deuda No Preferente del Tramo C”). El Tramo C no está dividido en sub-tramos.

III.        Por último, los Acreedores de las Líneas Confirming son los que se relacionan en el listado adjunto como Anexo [•] (en adelante, los “Acreedores No Preferentes de las Líneas de Confirming” en el que constan además los respectivos importes y porcentajes (en adelante, la “Deuda No Preferente de las Líneas de Confirming”). En adelante, se entenderá como “Acreedores No Preferentes” a todos y cada uno de los Acreedores No Preferentes del Tramo B, los Acreedores No Preferentes del Tramo C y los Acreedores No Preferentes de las Líneas de Confirming, en tanto que se entenderá como “Deuda No Preferente” a la suma de la Deuda No Preferente del Tramo B, la Deuda No Preferente del Tramo C y la Deuda No Preferentes de las Líneas de Confirming.

IV.         Las partes comparecientes manifiestan que el Crédito y las Líneas Confirming constituyen un acuerdo de refinanciación que cumple con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

V.            El Deudor y las sociedades [•] son propietarios de las siguientes fincas (en adelante, las “FINCAS”):

Sociedad titular: [  ]

Descripción: [  ]

Referencia catastral: [  ]

Inscripción: [  ]

Cargas y gravámenes: [  ]

Arrendatarios: [  ].

En adelante, se denominará a todos los propietarios de FINCAS distintos del Deudor como “Hipotecantes No Deudores” y a cada uno de ellos como un “Hipotecante No Deudor”.

Asevero yo, el Notario, que la información registral obtenida, consistente en notas simples informativas de fecha [ ] de [ ] de [ ] emitidas a los efectos de lo dispuesto en el artículo 175 del Reglamento Notarial y el artículo 354 a) del Reglamento Hipotecario, es coincidente con lo precedentemente expuesto en cuanto a la descripción, titularidad y estado de cargas, lo que se ha hecho saber, con carácter previo a los otorgantes y ratifican en este acto. Las referidas notas informativas, yo, el Notario, las incorporo a esta matriz para formar parte de la misma.

[Advierto a las partes de que, por imposibilidad técnica, no he podido acceder telemáticamente al contenido del Registro de la Propiedad conforme a lo previsto en la Ley 24/2005, de 18 de noviembre].

VI.         A fin de garantizar las obligaciones que para el Deudor se deriven frente a los Acreedores en virtud de los Obligaciones Garantizadas, el Deudor se halla dispuesto a constituir hipoteca sobre las FINCAS en favor de los Acreedores.

VII.      En virtud de los expositivos anteriores, los comparecientes según intervienen,

OTORGAN

la presente escritura pública de constitución de hipoteca inmobiliaria sobre las FINCAS, descritas en el Expositivo II, con el carácter de “hipoteca de máximo flotante” según lo previsto en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria en su redacción actual tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, con arreglo a las siguientes:

CLÁUSULAS

CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA

El Deudor, en garantía de las Obligaciones Garantizadas, [y por vía de superposición de garantía], constituye en este acto sobre las FINCAS, descritas en el Expositivo II, hipoteca inmobiliaria de máximo o “flotante”, al amparo de lo previsto en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946 (conforme a la redacción introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria) en favor de los Acreedores, en quienes concurren la condición de entidades financieras conforme al artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (en adelante, la “Hipoteca Flotante”).

Por tanto, la Hipoteca Flotante no garantiza otras obligaciones que en el pasado, el presente o en el futuro puedan establecerse entre las mismas partes, aparte de las mencionadas, o pudieran derivarse de otros actos jurídicos celebrados entre las mismas partes.

La constitución de Hipoteca Flotante se hace con independencia de la responsabilidad patrimonial ilimitada que en virtud del artículo 1.911 del Código Civil pesa sobre el Deudor por razón de las Obligaciones Garantizadas, [y se efectúa por vía de superposición de garantías, en relación con cualesquiera otras garantías, personales o reales, constituidas para el aseguramiento de las Obligaciones Garantizadas].

La Hipoteca Flotante se constituye en beneficio de todos los Acreedores, tanto los Acreedores Preferentes, como los Acreedores No Preferentes, que aparecen relacionados en los Anexos mencionados en el Expositivo II de la presente Escritura.

[Se hace constar expresamente que el porcentaje de participación de cada uno de los Acreedores en la Hipoteca Flotante, respecto de cada una de las FINCAS objeto de hipoteca no es coincidente con los porcentajes de participación en las Obligaciones Garantizadas reflejados en tales Anexos, tal y como se detalla en la Cláusula 6 siguiente].

ACEPTACIÓN

Los Acreedores aceptan la Hipoteca Flotante que en su favor se constituye, en virtud de la presente escritura.

EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

3.1.       La Hipoteca Flotante se extiende a cuantas edificaciones existan o se realicen sobre las mencionadas FINCAS, a sus accesiones naturales y por edificación y a sus mejoras, así como a las indemnizaciones, muebles, rentas y demás elementos y objetos a los que se refieren los artículos 109 y 110 de la Ley Hipotecaria y 215 de su Reglamento. Se excluye expresamente toda mejora efectuada por un tercero a su costa, conforme al artículo 112 de la Ley Hipotecaria.

Además, por pacto expreso de las partes, la Hipoteca Flotante abarcará todas las mejoras, edificaciones y obras de toda clase que existan o en adelante se realicen sobre todo o parte de las FINCAS.

3.2.       La Hipoteca Flotante se extenderá asimismo sobre toda clase de indemnizaciones que correspondan al Deudor, concedidas o debidas por razón de los bienes hipotecados, siempre que sean satisfechas después del otorgamiento de esta escritura. Si dichas indemnizaciones hubieran de pagarse antes del vencimiento de las Obligaciones Garantizadas, el que haya de satisfacerlas entregará su importe en una cuenta especial que los Acreedores abrirán a nombre del Deudor. De esta cuenta sólo se podrá disponer con la finalidad de satisfacer a los Acreedores las obligaciones garantizadas por la Hipoteca Flotante sin que el importe de la indemnización pueda utilizarse para la reconstrucción o sustitución de los bienes objeto de esta Hipoteca Flotante. Se entenderá a todos los efectos que la extensión de esta Hipoteca Flotante alcanza también a las cantidades depositadas en la referida cuenta y a los intereses que tales cantidades devenguen interés alguno.

4.       DURACIÓN

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, las Partes acuerdan que la Hipoteca Flotante tendrá un período de duración hasta las [ ] horas del día [ ] de [ ] de [ ] (en adelante, el “Plazo de Duración”), sin perjuicio del derecho del Deudor o del Hipotecante No Deudor a demandar la cancelación de la Hipoteca Flotante con anterioridad a dicho plazo en el caso de que las Obligaciones Garantizadas hayan quedado completamente saldadas, a satisfacción de los Acreedores.

Cumplido el Plazo de Duración, la Hipoteca Flotante se cancelará de forma automática, sin necesidad de requerimiento, comunicación o cualquier otra actuación o manifestación de voluntad por parte del Deudor, del Hipotecante No Deudor o de los Acreedores, salvo que con anterioridad se hubiese iniciado ejecución, cualquiera que sea el procedimiento elegido para ello, contra las FINCAS al amparo de esta escritura (y ello aunque dicha ejecución no se hubiese rematado a la llegada de dicha fecha).

5.       RESPONSABILIDAD MÁXIMA HIPOTECARIA

La responsabilidad hipotecaria total de la Hipoteca Flotante en relación con todas las FINCAS es la siguiente

5.1.    Por lo que se refiere al principal de las Obligaciones Garantizadas: hasta un importe máximo de [ ] Euros.

5.2.    Por lo que se refiere a intereses ordinarios, la Hipoteca Flotante garantizará los pactados por las partes hasta un importe máximo de [ ] euros (sin que pueda exceder de los intereses ordinarios devengados durante los últimos cinco años que se hallasen pendientes de pago).

5.3.    Por lo que se refiere a intereses indemnizatorios, la Hipoteca Flotante garantizará los pactados por las partes, hasta un importe máximo de [ ] euros (sin que pueda exceder tampoco de los intereses indemnizatorios devengados durante los últimos cinco años que se hallasen pendientes de pago).

La responsabilidad conjunta por intereses ordinarios e indemnizatorios no excederán en conjunto los devengados durante los últimos cinco años.

            A los efectos hipotecarios, se fija en el [insertar un tipo alto que cubra con holgura las evoluciones previsibles del tipo de referencia] % nominal anual el tipo de interés máximo aplicable a las Obligaciones Garantizadas. Respecto al Deudor y con efectos obligacionales, el tipo de interés no tiene límite.

5.4.    Por lo que se refiere a costas, hasta un importe máximo de [ ] Euros.

5.5.    Por lo que se refiere a gastos que se ocasionen por la preparación, otorgamiento, cumplimiento y ejecución de las Obligaciones Garantizadas y de la presente escritura y al reembolso de los gastos debidos que, siendo de cuenta del Deudor, hayan sido suplidos por los Acreedores de acuerdo con los apartados (a), (b) y (d) de la Cláusula 7 siguiente, hasta un importe máximo de [ ] Euros.

En consecuencia, la responsabilidad hipotecaria máxima total de las FINCAS queda cifrada en [ ] Euros.

Dicha responsabilidad máxima hipotecaria total se distribuye entre las distintas FINCAS conforme se determina en el Anexo [•].

6.       cuota hipotecaria de los acreedores

[Conforme permite el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, no interesa a las Partes en este momento proceder a dividir o repartir la responsabilidad máxima hipotecaria de la Hipoteca Flotante en cada una de FINCAS entre las diferentes Obligaciones Garantizadas por dicha Hipoteca Flotante].

Ello no obstante, y en consideración a los acuerdos existentes entre los diferentes tipos de Acreedores (en particular, los Acreedores Preferentes y los Acreedores No Preferentes) y el propio Deudor consistentes en (i) atribuir a los Acreedores Preferentes un derecho de recobro de sus correspondientes Obligaciones Garantizadas con carácter prioritario o preferente respecto de la Deuda No Preferente [y (ii) por otro lado, que se respete en todo momento un ratio máximo del [ ]% en el cociente entre el saldo vivo de la Deuda Preferente y la responsabilidad máxima hipotecaria global asignada a cada una de las FINCAS [FAV: presumo que, en este caso, valor de tasación coincidirá al 100% con responsabilidad hipotecaria atribuida a cada finca], se pacta que corresponda a cada uno de los Acreedores una cuota en la Hipoteca Flotante, tanto en el momento inicial como a los efectos de su ejecución, total o parcial determinada de acuerdo con las reglas establecidas a continuación:

6.1     Cuota de cada Acreedor Preferente:

La cuota en la Hipoteca Flotante de cada uno de los Acreedores Preferentes (CAPi) respecto de cada una de las FINCAS, expresada en tantos por uno, se determina conforme a la siguiente fórmula:

CAPi = (SVPi/SVPt) * CDP; donde

SVPi = al saldo vivo debido en el momento de la ejecución al Acreedor Preferente de que se trate, por todos los conceptos (principal, intereses ordinarios o de demora, costes y gastos repercutibles al Deudor y demás partidas de cargo del Deudor conforme a la Deuda Preferente), según resulte de la certificación a tal efecto expedida por el Agente de la Deuda Preferente;

SVPt = al saldo vivo total debido al Acreedor Preferente de que se trate, por todos los conceptos (principal, intereses ordinarios o de demora, costes y gastos repercutibles al Deudor y demás partidas de cargo del Deudor, conforme a la Deuda Preferente, según resulte de la certificación a tal efecto expedida por el Agente de la Deuda Preferente; y

CDP = es la cuota hipotecaria de la Deuda Preferente en la HIPOTECA FLOTANTE de cada finca registral hipotecada, expresada en tantos por uno, y se determina como:

CDP = SVPt / RH, siendo RH la responsabilidad máxima hipotecaria de la HIPOTECA FLOTANTE sobre cada una de las FINCAS. En caso de que el cociente entre SVPt y RH sea superior a 1, CDP será igual a 1.

6.2     Cuota de cada Acreedor No Preferente:

La cuota en la Hipoteca Flotante de cada uno de los Acreedores No Preferentes (CANPi) respecto de cada una de las FINCAS, expresada en tantos por uno, se determina conforme a la siguiente fórmula:

CANPi = (SVNPi/SVNPt) * CDNP; donde

SVNPi = al saldo vivo debido en el momento de la ejecución por todos los conceptos debido al Acreedor No Preferente de que se trate (principal, intereses ordinarios o de demora, costes y gastos repercutibles al Deudor y demás partidas de cargo del Deudor conforme a la Deuda No Preferente, según resulte de la certificación a tal efecto expedida por el Agente de la Deuda No Preferente;

SVNPt = al saldo vivo total debido por todos los conceptos (principal, intereses ordinarios o de demora, costes y gastos repercutibles al Deudor y demás partidas de cargo del Deudor, conforme a la Deuda No Preferente, según resulte de la certificación a tal efecto expedida por el Agente de la Deuda No Preferente; y

CDNP = es la cuota hipotecaria de la Deuda No Preferente en la Hipoteca Flotante de cada una de las FINCAS, expresada en tantos por uno, y se determina como:

CDNP = 1 - CDP.

A los Acreedores No Preferentes, en consecuencia, no se les atribuirá cuota alguna en la Hipoteca Flotante respecto de una FINCA concreta en la medida en que el saldo vivo de la Deuda Preferente supere la responsabilidad máxima hipotecaria de dicha FINCA.

En aplicación de las reglas anteriores, las cuotas de los Acreedores Preferentes y de los Acreedores No Preferentes respecto de cada una de las FINCAS en el momento de otorgamiento de esta escritura son las que se recogen en el Anexo [ ]. Dichas cuotas, sin embargo, están sometidas a variación conforme a la evolución de los parámetros indicados (en particular, de la evolución del saldo vivo de la Deuda Preferente respecto de la responsabilidad hipotecaria total cubierta por la Hipoteca Flotante respecto de cada una de las FINCAS) en tanto se mantenga en vigor la Hipoteca Flotante. Las Partes no están, sin embargo, interesadas en que el Registro de la Propiedad refleje, en cada momento, la cuota o porcentaje concreto de cada Acreedor en la Hipoteca Flotante que resulta de la aplicación de las reglas anteriores. Por excepción, se podrá instar el reflejo registral de la cuota concreta de cada Acreedor (determinado conforme a las reglas anteriores) en cada uno de los Registro de la Propiedad en los que estén inscritas las FINCAS hipotecadas:

-        a instancia del Agente de la Deuda Preferente, actuando siguiendo instrucciones de la Mayoría de los Acreedores Preferentes;

-        a instancia del Agente de la Deuda No Preferente, actuando siguiendo instrucciones de la Mayoría de los Acreedores No Preferentes;

-        a partir del [ ] de [ ] de [ ], [a instancia de cualquiera de los Acreedores] [o del Deudor], salvo que con anterioridad se hubiera presentado en el Registro de la Propiedad la correspondiente escritura de novación de cualquiera de las Obligaciones Garantizadas;

-        [otras circunstancias].

7.       OBLIGACIONES DEL Deudor RESPECTO DE LAS FINCAS HIPOTECADAS

Sin perjuicio de las restantes obligaciones contraídas en la presente escritura con respecto a las FINCAS, el Deudor asume las obligaciones siguientes:

(a)           Mantener aseguradas a satisfacción de los Acreedores las obras nuevas y edificios que en las FINCAS existen o se realicen, en cuantía suficiente para cubrir al menos el valor de tasación a efectos de la Hipoteca Flotante, y comunicar inmediatamente al asegurador la constitución de la Hipoteca Flotante, a los efectos previstos en el artículo 40 de la Ley de Contrato de Seguro. El cumplimiento de tales obligaciones se acreditará mediante el envío por el Deudor a los Acreedores de copia de la póliza de seguro y de la comunicación hecha al asegurador donde conste la certeza de haberla éste recibido.

En el caso de que producido un siniestro, el asegurador hubiese de satisfacer la indemnización correspondiente, se estará a lo previsto en la Cláusula 3.2 anterior. Si los Acreedores tuvieran que hacer frente al pago de las primas del seguro concertado por el Deudor por incumplimiento de ésta, el importe satisfecho y el interés, calculado al 5 % anual, que se devengue hasta la fecha de pago, deberán ser reembolsados inmediatamente por el Deudor a los Acreedores. Dichas cantidades e intereses se entenderán incluidos en los gastos cubiertos por la Hipoteca Flotante, todo ello sin perjuicio de los derechos y acciones que correspondan a los Acreedores frente al Deudor, el resto de Hipotecantes No Deudores y los terceros poseedores de las FINCAS.

(b)          Dejar constancia, mediante el otorgamiento de los correspondientes instrumentos notariales, o utilizando cualquier otro medio idóneo que los Acreedores indiquen, de las edificaciones en las FINCAS y el estado de las mismas para el supuesto de que los Acreedores así lo exijan; y si los Acreedores lo requieren, a lograr la plena concordancia del Registro de la Propiedad y del Catastro con la realidad física de las FINCAS, otorgando al efecto a su costa todos cuantos documentos resulten precisos.

(c)           Conservar y mantener las FINCAS con toda diligencia de un ordenado empresario haciendo en ella las sustituciones y obras necesarias para su conservación y uso conforme a su destino, y dar cuenta inmediata a los Acreedores de cualquier circunstancia que pudiera redundar en su perjuicio, así como permitirle la realización de las comprobaciones que los Acreedores tengan por convenientes, incluyendo la inspección de las FINCAS.

(d)          Satisfacer puntualmente toda clase de impuestos, tasas, contribuciones, arbitrios y gastos de comunidad que recaigan sobre las FINCAS, quedando facultados los Acreedores para satisfacerlos en caso de no hacerlo el Deudor. Si así lo hiciere, el importe satisfecho, que devengará intereses al tipo de interés del 5 % anual, deberá ser reembolsado inmediatamente por el Deudor a los Acreedores. Estas cantidades e intereses se entenderán incluidos en los gastos cubiertos por la Hipoteca Flotante. En todo momento los Acreedores podrán exigir al Deudor que le justifique documentalmente en forma satisfactoria para los Acreedores la realización de los pagos mencionados en este apartado.

(e)           Evidenciar ante los Acreedores la plena constitución de las garantías real pactadas mediante la entrega de la primera copia de esta escritura debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad competente, a satisfacción de los Acreedores, acompañada de certificación registral librada con posterioridad a la inscripción, [haciendo constar que no existe carga, limitación dominical ni gravamen de clase alguna en las FINCAS preferente al que en esta Hipoteca Flotante se establece], salvo aquellas que se mencionan en la descripción de las FINCAS.

          No enajenar, ceder, permutar, gravar, arrendar, subarrendar, ni traspasar, total o parcialmente las FINCAS o sus rentas, directa o indirectamente, sin el previo consentimiento por escrito de los Acreedores.

No asumir ni crear, directa o indirectamente, ninguna carga, gravamen u otra garantía sobre las FINCAS o sus rentas, sin el previo consentimiento por escrito de los Acreedores.

8.             EJERCICIO DE SUS DERECHOS POR LOS ACREEDORES

8.1     Procedimientos de Ejecución. En caso de incumplimiento de las Obligaciones Garantizadas, los Acreedores podrá ejercitar cualquiera de las acciones que se deriven de la presente Hipoteca Flotante tanto en vía ejecutiva como ordinaria, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil (con las especialidades que establece el Capítulo V), pudiendo igualmente exigir la venta extrajudicial de las FINCAS, conforme al artículo 1.858 del Código Civil sin que el ejercicio de una vía suponga la renuncia al ejercicio de las otras. En el marco de la ejecución, podrán los Acreedores utilizar la vía de la realización de las FINCAS mediante convenio o por medio de persona o entidad especializada a que se refieren las Secciones 3ª y 4ª del Capítulo IV del Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prestando el Deudor y los Hipotecantes No Deudores desde ya su consentimiento para la utilización de tales mecanismos de realización, si fueran requeridos por los Acreedores.

8.2     Tasación y domicilio. A los efectos de la ejecución de las FINCAS, éstas se tasan en las cantidades que aparecen reflejadas en el Anexo [•], para que sirvan de tipo en la subasta y se fijan como domicilios de las partes los indicados en la comparecencia de esta escritura para la práctica de los correspondientes requerimientos y notificaciones (tanto judiciales como extrajudiciales). Con efectos puramente obligacionales, el Deudor no podrá alterar el domicilio para requerimientos y notificaciones indicado sin el consentimiento de los Acreedores, incluso aunque el cambio tenga lugar dentro de la misma población o a cualquier otra enclavada en el partido en que radiquen las FINCAS y que sirva para determinar la competencia del juzgado. Corresponderá al notario o juzgado encargado de la subasta acordar, a petición de los Acreedores, las medidas de publicidad de la misma que entienda razonables, siendo en todo caso los gastos que deriven de ello incluidos en la liquidación de costas a cargo del Deudor o del Hipotecante No Deudor.

8.3     Renuncia a preferencia para orden de embargo. Para el caso de procedimiento ejecutivo, el Deudor y los Hipotecantes No Deudores renuncian a la preferencia que para el orden de embargo de bienes establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.

8.4     Administración Interina. Cuando legalmente proceda, los Acreedores [Preferentes] podrán pedir la administración o posesión interina de los bienes hipotecados conforme al artículo 690 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En tal caso, los Acreedores percibirán las rentas vencidas y no satisfechas y los frutos, rentas y productos posteriores de las FINCAS y aplicarán las cantidades que perciban - previa deducción de un 2% de lo que recauden, que hará suyo como premio de administración- a los gastos de conservación y explotación de los bienes hipotecados, y el sobrante, al pago de los intereses y del principal bajo la Deuda Preferente y, en caso de remanente, de las restantes las Obligaciones Garantizadas, por este orden.

Respecto al párrafo anterior, la administración de las FINCAS corresponderá al Agente de la Deuda Preferente nombrado bajo el Crédito, que ejercerá en todo caso la administración en beneficio común de todos los Acreedores Preferentes, aplicando el producto de la administración (previa deducción del premio de administración, que corresponderá exclusivamente al Agente de la Deuda Preferente) a prorrata entre los créditos de todos los Acreedores Preferentes y el remanente, si lo hubiere, al pago de la Deuda No Preferente (a prorrata nuevamente de los créditos de los Acreedores No Preferentes).

8.5     Segundas y ulteriores copias con efectos ejecutivos. De acuerdo con el artículo 234 y concordantes del Reglamento Notarial, el Deudor autoriza expresamente a los Acreedores para solicitar por sí solos la expedición de segundas y posteriores copias de esta escritura, a los efectos del artículo 517, apartado 2, número 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

8.6     Entrega de la posesión de las FINCAS. Para el caso de que se ejecutara la presente Hipoteca Flotante, el Deudor y los Hipotecantes No Deudores se comprometen a poner las FINCAS a la libre disposición de los Acreedores cuando legalmente corresponda, o de quien la adquiera, al primer requerimiento que a tal fin se practique por los interesados.

8.7     Subastas. El Deudor y los Hipotecantes No Deudores consienten desde ya la celebración de subasta simultánea en el juzgado que despache la ejecución y en el juzgado o juzgados de distintos partidos judiciales en los que radiquen total o parcialmente los bienes hipotecados, caso de verificarse las circunstancias contempladas en el artículo 673 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si así fuera solicitada por los Acreedores.

8.8     Ejecución extrajudicial. En relación con la Hipoteca Flotante, dada su naturaleza de hipoteca de máximo y al constituirse en garantía de algunas obligaciones cuya cuantía no aparece inicialmente determinada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 del Reglamento Hipotecario, las partes acuerdan expresamente que los Acreedores podrán recurrir al procedimiento de venta extrajudicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y concordantes del Reglamento Hipotecario si y sólo sí, en el momento de la ejecución, constare mediante nota marginal en el Registro, la cantidad cierta asegurada por la Hipoteca Flotante. A estos solos efectos, las partes fijan como valor de las FINCAS a efectos de subasta y como domicilio de notificaciones los indicados en la Cláusula 7.2 y designan a los Acreedores como mandatario del Deudor y de los Hipotecantes No Deudores al objeto de otorgar en su nombre y representación la escritura de venta de las FINCAS, solicitando al Registrador de la Propiedad la inscripción de tales circunstancias en los libros a su cargo al tiempo de la inscripción de la hipoteca si bien sólo para surtir efectos en el caso de que, mediante nota marginal, se haga constar en el Registro la cantidad cierta de la que responden las FINCAS.

8.9     Vencimiento anticipado. La Hipoteca Flotante constituida en virtud de la presente escritura podrá ser ejecutada en todos aquellos supuestos en que se declare resuelta o anticipadamente vencida cualquiera de las Obligaciones Garantizadas conforme a lo establecido en las mismas y en el apartado [ ] siguiente, así como por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por el Deudor o por los Hipotecantes No Deudores en virtud de la presente escritura.

Las partes pactan expresamente que podrán los Acreedores requerir la ejecución de las FINCAS conforme a lo previsto en el artículo 693, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de que el Deudor deje de pagar alguna de las Obligaciones Garantizadas (sea una parte del capital o los intereses), cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el Deudor su obligación.

Igualmente, podrán los Acreedores, conforme a lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los propios términos de las Obligaciones Garantizadas, declarar vencida en su totalidad cualquiera de las Obligaciones Garantizadas en caso de impago de cualquiera de las obligaciones de pago de principal, intereses u otras cuantías a cargo del Deudor establecidas en el contrato que corresponda, y reclamar, consecuentemente, la totalidad de lo adeudado.

Finalmente, la declaración de vencimiento anticipado de cualquiera de las Obligaciones Garantizadas por el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias previstas en la[s] cláusula[s] [menciónese los supuestos de vencimiento anticipado previstos en los instrumentos financieros garantizados por la HIPOTECA] podrá suponer la declaración de vencimiento anticipado de todas ellas, tal y como prevén los propios términos de las Obligaciones Garantizadas.

8.10   Ejecución Parcial de la Hipoteca Flotante a instancia de todos [o algunos][2] de los Acreedores Preferentes

          La Hipoteca Flotante podrá ser ejecutada por todos [o por algunos] de los Acreedores Preferentes [conforme a las reglas establecidas en la Estipulación [ ] del Crédito]. Las Partes acuerdan expresamente la posibilidad de instarse la ejecución parcial de la presente Hipoteca Flotante en caso de que así lo decidan libremente los Acreedores Preferentes conforme a lo establecido en la Estipulación [ ] del Crédito.

De acuerdo con lo establecido en la Cláusula 6, salvo que la Cuota de la Deuda Preferente (CDP) al tiempo de la ejecución, expresada en tantos por uno, sea inferior a 1, la ejecución de la Hipoteca Flotante respecto de cualquiera de las FINCAS por parte de todos [o algunos] de los Acreedores Preferentes determinará la purga de la Hipoteca Flotante respecto de los Acreedores No Preferentes, conforme a las reglas establecidas en los artículos 696.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  y 134 de la Ley Hipotecaria.

En caso de que la CDP, expresada en tantos por uno, al tiempo de la ejecución sea inferior a 1, será de aplicación la regla establecida en el artículo 227 del Reglamento Hipotecario, respecto de la Hipoteca Flotante correspondiente a los Acreedores No Preferentes. En tales casos, obviamente, la ejecución de la Hipoteca Flotante por parte de todos los Acreedores Preferentes se efectuará únicamente respecto de la cuota hipotecaria de la Deuda Preferente (CDP) y por la responsabilidad máxima hipotecaria correspondiente, manteniéndose la Hipoteca Flotante respecto de los Acreedores No Preferentes en la CDNP en ese momento existente (es decir, por la responsabilidad máxima hipotecaria que corresponda a la CDNP en ese momento), conforme a lo previsto en el artículo 227 del Reglamento Hipotecario. [Si en ese caso (CPD inferior a 1), la ejecución se efectuara por algunos, pero no todos, los Acreedores Preferentes, además de subsistir la Hipoteca Flotante por la CDNP en favor de los Acreedores No Preferente, subsistirá igualmente la Hipoteca Flotante por la parte de la CDP correspondiente a los Acreedores Preferentes que no instasen la ejecución (y en el importe de la responsabilidad máxima hipotecaria que les corresponda)].

[En caso de ejecución por una parte (pero no la totalidad) de los Acreedores Preferentes, se mantendrá la Hipoteca Flotante respecto de los Acreedores Preferentes (y, en su caso, respecto del resto de Acreedores) que no hubieran instado la ejecución conforme a lo previsto en el artículo 227 del Reglamento Hipotecario.]

[8.11 Ejecución Parcial de la Hipoteca Flotante a instancia de todos [o algunos][3] de los Acreedores No Preferentes[4]

La Hipoteca Flotante podrá ser ejecutada por todos [o por algunos] de los Acreedores No Preferentes [conforme a las reglas establecidas en la Estipulación [ ] del Crédito], con tal de que, al tiempo de la ejecución, la CDP, expresada en tantos por uno, sea inferior a 1. En tales casos, obviamente, la ejecución de la Hipoteca Flotante por parte de los Acreedores No Preferentes se efectuará únicamente respecto de la cuota hipotecaria de la Deuda No Preferentes (CDNP), manteniéndose la Hipoteca Flotante respecto de los Acreedores Preferentes en la CDP existente (es decir, por la responsabilidad máxima hipotecaria que corresponda a la CDP en ese momento), conforme a lo previsto en el artículo 227 del Reglamento Hipotecario.

[Igualmente, en caso de ejecución parcial a instancia de algunos (pero no todos) de los Acreedores No Preferentes, se mantendrá la Hipoteca Flotante respecto de los Acreedores Preferentes y respecto de los Acreedores No Preferentes que no hubieran instado la ejecución, conforme a lo previsto en el artículo 227 del Reglamento Hipotecario].]

9.             MANIFESTACIONES Y OBLIGACIONES ADICIONALES DEL Deudor

9.1.    El consentimiento de los Acreedores a la presente Hipoteca Flotante ha sido prestado en base a la manifestación realizada a los Acreedores por parte el Deudor y de los Hipotecantes No Deudores de que sobre las FINCAS no existen otras cargas ni gravámenes que los descritos en el Expositivo II.

9.2.    El Deudor y los Hipotecantes No Deudores, además de las restantes obligaciones derivadas de la presente escritura, se obligan a otorgar todos los demás documentos, públicos o privados, que puedan resultar necesarios para la completa eficacia de la presente escritura.

9.3.    En el supuesto de que los Acreedores lo requieran, el Deudor se compromete a entregar a los Acreedores, en un periodo de cuatro (4) días desde dicho requerimiento, documento fehaciente en el que el Deudor reconozca formalmente el tipo de interés aplicable al periodo de interés en cuestión, la cantidad que en concepto de intereses se devengará en dicho periodo y la fecha de pago de tales intereses.

10.         EJECUCIÓN

11.   DETERMINACIÓN DE LA DEUDA EXIGIBLE GARANTIZADA POR LA HIPOTECA FLOTANTE

          A los efectos de ejecución hipotecaria, se conviene expresamente que la cantidad líquida exigible a que asciende la deuda garantizada pueda acreditarse mediante certificación, expedida por el Acreedor ejecutante, del saldo que en cada momento presente la cuenta corriente abierta a nombre del Deudor en tal entidad ejecutante con el fin de practicar las anotaciones contables de cargo y abono relacionadas con la deuda con cada Acreedor ejecutante (en adelante, la “CUENTA”), así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan dicho saldo concreto. La certificación hará fe en juicio y fuera de él, comprometiéndose el Deudor a aceptar su validez y sometiéndose a la misma a todos los efectos. Se pacta expresamente, a efectos de la ejecución de la HIPOTECA FLOTANTE, que bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación de la copia de esta escritura junto con el acta notarial que incorpore la certificación expedida por los Acreedores referida anteriormente, en la que el fedatario público que intervenga a requerimiento de los Acreedores, haga constar que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma convenida por las partes y que el saldo coincide con el que aparece en la CUENTA, abierta a nombre del Deudor al día del cierre.

12.   IMPUESTOS Y GASTOS

Serán de cargo del Deudor todos los honorarios del fedatario público, aranceles, impuestos y tributos y cualesquiera otros gastos que origine la preparación y el otorgamiento de esta hipoteca y la cancelación de la misma, así como todas las costas de ejecución de la HIPOTECA FLOTANTE, incluidos los honorarios de abogado y procurador, aún cuando la intervención de estos no fuere preceptiva.

13.   SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN

El Deudor se compromete expresamente a solicitar y gestionar hasta su completa realización la inscripción en el Registro de la Propiedad competente de la presente escritura y, en especial, a presentar formalmente la misma en tal Registro en un plazo máximo de dos (2) días a contar desde la fecha de hoy. A tal fin, las partes solicitan de tal Registro la práctica de las oportunas operaciones registrales, y prestan su expreso consentimiento a la no inscripción de aquellas cláusulas que carecieren de trascendencia real por englobar obligaciones de carácter personal.

          Las partes solicitan al Notario autorizante la remisión al Registro de la Propiedad número [ ] de [ ] por telefax del escrito referido en el artículo 249.2 del Reglamento Notarial, en el mismo día de su otorgamiento para que cause el correspondiente asiento de presentación.

14.   APODERAMIENTO

          El Deudor confiere poder en favor del Agente, para que a través de uno de sus representantes pueda otorgar, de forma individual, cuantas escrituras de aclaración, subsanación o rectificación sean necesarias o convenientes, en orden a la admisión de la calificación verbal o escrita del Registrador de la Propiedad, respecto de la inscripción de esta escritura.

Ello no obstante, si la calificación registral estimase que cualquiera de los pactos, cláusulas, párrafos, menciones o apartados de esta escritura no es inscribible, las partes aceptan tal calificación y consienten que, denegando la inscripción de las mismas, se inscriba este título y quede constituida la HIPOTECA FLOTANTE.

15.   JURISDICCIÓN

Las partes intervinientes en esta escritura, con renuncia expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, se someten a los Juzgados y Tribunales de la ciudad de [ ], para cuantas cuestiones pudieran derivarse en relación con la interpretación, validez o cumplimiento de la presente hipoteca o de su ejecución por cualquiera de las vías previstas de realización de las mismas.

16.   LEGISLACIÓN APLICABLE

El presente contrato se regirá por las leyes españolas.

17.   EXENCIONES

Los comparecientes según intervienen, aceptan esta escritura en todas sus partes, y hacen expresamente constar que la presente operación, constituye una operación habitual y está sujeta, aunque exenta, al Impuesto sobre el Valor Añadido, de acuerdo con lo establecido en la Ley del citado Impuesto.

NOTA.- El siguiente día de su otorgamiento, he recibido por vía telefax, del Registro de la Propiedad competente, confirmación de haberse practicado el correspondiente asiento de presentación, en virtud de la comunicación por mi remitida al otorgamiento de la precedente escritura a tales efectos. Dicha comunicación queda protocolizada con esta matriz. Doy fe.

-CIERRE DE LA ESCRITURA-

  

 

OBSERVACIONES AL PROYECTO DE ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE

  

Las siguientes observaciones al proyecto de escritura se formulan sin tener a la vista ni las pólizas de los contratos ni los anexos incorporados que se mencionan; el examen de su contenido pudiera alterar -incluso sustancialmente- las conclusiones adoptadas, lo que todos los asistentes quieren hacer constar expresamente.

  

CLÁUSULAS PRIMERA Y SEGUNDA.- Constitución y aceptación de una sola hipoteca flotante en garantía de varias obligaciones existentes.

 

Se estima posible la constitución de una sola hipoteca flotante en garantía de varias obligaciones de las que son acreedores distintas entidades financieras, aun cuando dicha pluralidad de acreedores no se produzca en todos y cada uno de los créditos cubiertos. Se alega por los asistentes i) que nuestro ordenamiento conoce la hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador, ii) que el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria no prohíbe expresamente esta posibilidad para la hipoteca flotante (siempre y cuando todos los acreedores sean las entidades a que dicha norma se refiere) y iii) que igual resultado podría alcanzarse si el acreedor único cediera alguno de los créditos garantizados o cubiertos, con una cuota indivisa de la hipoteca flotante, a otra entidad financiera.

 

No se aprecia tampoco inconveniente alguno en la fijación de unas cuotas de participación de los diferentes acreedores en la hipoteca en porcentaje distinto al que resultaría de la proporción del principal de cada obligación (el artículo 54 RH no exige tal correspondencia), máxime cuando la determinación de estas cuotas no se hace arbitrariamente sino en función de unas fórmulas que se establecen en la escritura; no obstante, se considera que la responsabilidad hipotecaria máxima para cada acreedor, calculada en función de su cuota, no puede superar el importe total de los créditos de que sea titular y que resulten cubiertos por la hipoteca flotante (como consecuencia del carácter accesorio de esta última y teniendo en cuenta que todos los créditos garantizados son preexistentes al gravamen).

 

En cuanto a las obligaciones cubiertas o garantizadas con la hipoteca se formulan las siguientes observaciones:

 

a) La escritura parece otorgar cobertura hipotecaria a dos pólizas incorporadas a la escritura (la que documento un crédito a largo plazo y la que formaliza la novación de algunas líneas de confirming); pero al no tener dichas pólizas un efecto extintivo sino modificativo de una pluralidad de obligaciones anteriores, serán en realidad estas últimas las cubiertas por la hipoteca de máximo. Y para cumplir con lo dispuesto en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, la escritura debe contener la identificación individual siquiera mínima o, si se prefiere, la descripción general de los actos básicos de los que derivan todas y cada una de aquellas obligaciones anteriores ahora modificadas y cubiertas por la hipoteca flotante. Estas obligaciones constituirán, en definitiva, el objeto de una eventual ejecución hipotecaria. Quizás los elementos de identificación de dichas obligaciones aparezcan relacionados en las pólizas de novación incorporadas a la escritura, pero al no tener acceso al contenido de dichas pólizas no pueden los asistentes pronunciarse sobre esta cuestión.

 

b) Convendría asimismo corregir en la cláusula primera algunos errores materiales en la remisión al número de los expositivos de la escritura.

 

CLAUSULA TERCERA.- Extensión de la hipoteca.

 

Se considera inscribible su apartado primero.

 

Por el contrario, la cláusula 3.2 de la escritura (extensión de la hipoteca a las indemnizaciones debidas al deudor) no se acomoda plenamente al apartado segundo del artículo 110 de la Ley Hipotecaria. Se exige, de quien deba entregar dichas indemnizaciones al deudor hipotecario antes del vencimiento de las obligaciones garantizadas con hipoteca, la realización de un depósito incluso cuando no hubiera sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca. No obstante, dicha cláusula – que no tiene trascendencia jurídico-real ni es una cláusula financiera ni de vencimiento anticipado – no será objeto ni de calificación ni de inscripción, ni será incluida en la nota de calificación o despacho que firme el registrador (artículo 12 LH y Res. DGRN de 23 de octubre de 1987, 5 de mayo y 24 de julio de 2008).

  

CLAUSULA CUARTA.- Duración y caducidad convencional de la hipoteca.

 

Se considera inscribible; las partes pactan – de conformidad con lo dispuesto por el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria – un plazo de caducidad o de duración del asiento registral de hipoteca, no un plazo de prescripción de las obligaciones cubiertas por el derecho real de garantía, plazo que será determinado para cada una de ellas conforme a la legislación aplicable.

 

CLAUSULA QUINTA.- Responsabilidad máxima hipotecaria y su distribución.

 

Se considera inscribible, salvo en cuanto al error material de la remisión que – en materia de gastos extrajudiciales – se hace a la cláusula sexta de la escritura (en realidad, cláusula séptima).

 

No obstante, teniendo en cuenta que todas las obligaciones cubiertas por la hipoteca son preexistentes a la constitución de la garantía, habría que comprobar (con el fin de respetar el carácter accesorio del derecho real) que la suma del principal de todos los créditos garantizados no fuera inferior al máximo hipotecario por este concepto; por análoga razón, si ninguna de dichas obligaciones devengara intereses remuneratorios o de demora (o lo hiciera a tipos inferiores al máximo fijado en la cláusula quinta de la escritura) – cuestión que los asistentes no pueden comprobar - no cabría garantizar con la hipoteca dichos intereses.

 

Tampoco pueden los asistentes revisar la corrección matemática de la distribución hipotecaria, por no haberse facilitado su contenido.

 

CLAUSULA SEXTA.- Cuota hipotecaria de los acreedores. Distribución hipotecaria.

 

En cuanto a la fijación de cuotas hipotecarias, en la cláusula sexta de la escritura se pacta que corresponda a cada uno de los acreedores una cuota en la hipoteca flotante, tanto en el momento inicial como a los efectos de su ejecución, total o parcial, determinada de acuerdo con unas fórmulas matemáticas establecidas a continuación (apartados 1 y 2 de dicha cláusula). Dichas cuotas, que se recogen en un anexo cuyo contenido no consta, deben precisar – como exige el artículo 54 del Reglamento Hipotecario - la porción ideal de cada acreedor con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente, sin que se entienda cumplido este requisito si la determinación se hiciese con referencia a unidades de moneda, de medida superficial u otra forma análoga (como fórmulas matemáticas).

 

Coinciden los asistentes en afirmar:

 

  1. Que la suma de todas las cuotas atribuidas en la hipoteca a los acreedores (es decir, las que corresponden a los acreedores preferentes más las propias de los acreedores no preferentes) debe dar como resultado la unidad si aquéllas se expresan (como hace el borrador) en tantos por uno. 

  2. Y que es necesario, de acuerdo con el carácter accesorio de la hipoteca, que a todo acreedor (preferente o no preferente) de obligaciones cubiertas por la hipoteca flotante (y sólo a ellos) se atribuya una cuota de participación en el derecho real de hipoteca.

 

También se regula en el párrafo último de la cláusula sexta de la escritura el procedimiento para la modificación de las cuotas de los acreedores en la hipoteca flotante y su acceso al Registro de la Propiedad. Dicho apartado se considera no inscribible por cuanto prevé la sumisión de todos los acreedores a una futura y eventual alteración de cuotas (artículo 9 del Reglamento Hipotecario). En todo caso, habrá que tener en cuenta que a) que tal modificación habrá de afectar por igual a todas y cada una de las fincas hipotecadas (porque, a pesar de la distribución, la hipoteca sigue siendo única), b) que dicha modificación de cuotas no producirá efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción (artículo 144 de la Ley Hipotecaria y artículo 240 de su Reglamento) y c) que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse sobre la base de las cuotas inscritas en el Registro de la Propiedad (artículo 130 de la Ley Hipotecaria). Subrayan los asistentes la imprecisa regulación del procedimiento para solicitar la constancia en el Registro de la modificación futura y eventual de cuotas (lo que puede ocasionar calificaciones desfavorables cuando se pretenda el acceso al Registro de tales alteraciones). En especial, las cuestiones que afectan i) a la justificación documental de la legitimación de los agentes de deuda preferente y no preferente, ii) y a las reglas de convocatoria y formación de las mayorías de acreedores preferentes.

 

Por lo que se refiere a la distribución hipotecaria, el párrafo primero de la cláusula sexta de la escritura no puede ser objeto de inscripción. El artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria no permite a las partes vincular en exclusiva las consecuencias hipotecarias del incumplimiento de tan sólo alguna de las obligaciones a una o varias de las fincas hipotecadas. La hipoteca flotante asegura el cumplimiento de todas las obligaciones cubiertas por ella (no sólo el de algunas de ellas) (cfr. art. 153 bis LH) y este principio no se ve desvirtuado por la necesaria distribución que la ley impone (artículo 119 LH) respecto de las fincas hipotecadas. Es decir, la distribución no altera la “cesta” de las obligaciones cubiertas con la única hipoteca; cada finca hipotecada garantiza, hasta el máximo de responsabilidad fijado en la distribución, el cumplimiento de todas y cada una de aquéllas. Las partes pueden acordar libremente cuáles serán las obligaciones cubiertas por la hipoteca flotante; una vez realizada esta determinación, podrá modificarse por otra escritura pública la relación de créditos garantizados (sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 144 LH), pero la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las diferentes fincas hipotecadas (cfr. art. 119 LH) no es el cauce idóneo para llevar a cabo esa modificación. Como afirma el artículo 1858 del Código Civil, es esencial a la hipoteca que, una vez vencida alguna de las obligaciones cubiertas por la hipoteca puedan ser enajenadas las fincas hipotecadas – sin exclusión alguna - para pagar al acreedor. Recuerdan los asistentes que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha declarado que cuando el acreedor insta la ejecución de una de las fincas dadas en garantía, está haciendo valer una garantía real única, de ahí que nada le obligue a limitar ni señalar en su demanda inicial la cantidad que reclama sobre esa finca; la distribución no rompe la hipoteca única, sino que afecta – existiendo terceros - a la cuestión del reparto del precio del remate (Res. DGRN de 24 de octubre de 2000, de 9 y 25 de julio de 2001, de 17 de octubre de 2001 y de 13 de enero de 2003). Por las razones anteriores tampoco se considera no inscribible el siguiente párrafo de la cláusula sexta de la escritura: “A los acreedores no preferentes, en consecuencia, no se les atribuirá cuota alguna en la hipoteca flotante respecto de una finca concreta en la medida en que el saldo vivo de la deuda preferente supere la responsabilidad máxima hipotecaria de dicha finca.”

 

CLAUSULA SEPTIMA.- Obligaciones del deudor respecto de la finca hipotecada.

 

Dicha cláusula – que no tiene trascendencia jurídico-real ni es una cláusula financiera ni de vencimiento anticipado – no será objeto ni de calificación ni de inscripción, ni será incluida en la nota de calificación o despacho que firme el registrador (artículo 12 LH y Res. DGRN de 5 de mayo y 24 de julio de 2008).

 

CLAUSULA OCTAVA. Ejercicio de sus derechos por los acreedores. Ejecución de la hipoteca.

 

Antes de examinar el contenido de esta cláusula, los asistentes formulan las siguientes reflexiones generales sobre la ejecución de una hipoteca flotante.

 

Hasta que se despacha ejecución de una hipoteca flotante, la cifra máxima de responsabilidad permanece invariable, a pesar de la extinción total o parcial de alguna de las obligaciones cubiertas por aquélla; sólo si hubieran quedado todas ellas completamente extinguidas, la hipoteca flotante – que es accesoria respecto de aquéllas – quedaría también extinguida.

 

Nada dice el artículo 153 bis acerca de la eficacia de la ejecución de una hipoteca flotante, por lo que habrá que aplicar las reglas generales.

 

En principio, la ejecución de una hipoteca, aunque sólo se inste ejecución por una parte del crédito garantizado, determina su cancelación total (artículo 674 LEC y artículos 133 y 134 LH), sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar ampliación de la ejecución a los nuevos plazos vencidos de la obligación ejecutada (artículo 578 LEC).

 

Con carácter excepcional, nuestro ordenamiento recoge algunos supuestos en los que la ejecución de una parte del crédito, una letra de cambio, un título transmisible por endoso o al portador o una renta o pensión sólo lleva consigo la cancelación parcial de la hipoteca (por la parte, renta o título ejecutados) y la subsistencia de la hipoteca por el resto; en estos casos, el rematante de la finca adquiere su propiedad y se convierte, por ley, en deudor de la parte del crédito hipotecario subsistente (cfr. artículo 668.3 y 693.1 LEC y artículos 155 y 157 de la Ley Hipotecaria).

 

En las situaciones de pluralidad de acreedores hipotecarios, hay que distinguir varios supuestos.

 

  • En las obligaciones o créditos en mano común ningún acreedor puede aisladamente exigir el cumplimiento de la prestación ni en parte ni en todo, ya que para ello deben proceder todos conjuntamente. Pueden existir cuotas, que son participaciones de cada acreedor en el único crédito; son cuotas de interés. No constituyen las cuotas un valor patrimonial independiente; son cuotas de participación. Un supuesto de crédito en mano común se da, por ejemplo, en un crédito que tienen los cónyuges casados en régimen de gananciales. La obligación en mano común es silenciada por el Código Civil, si bien su régimen preside en general las obligaciones mancomunadas cuando la prestación es indivisible (artículo 1139 Cc); no obstante, el crédito en mano común puede surgir de la voluntad de los interesados.

  • Si se trata de un crédito solidario, cualquiera de los acreedores puede ejercitar la acción hipotecaria; no será entonces necesario establecer un proindiviso entre los acreedores respecto del derecho real de hipoteca ni fijar la cantidad entregada por cada uno de ellos (DGRN 15 de febrero de 2000 y 10 de febrero de 2003, 9 de febrero y 15 de octubre de 2005).

  • Cuando el crédito es parciario o mancomunado simple, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario exige, para la inscripción la hipoteca, la expresión de la cuota de cada acreedor en el derecho real “…con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente”, sin que se entienda cumplido este requisito “… si la determinación se hiciese con referencia a unidades de moneda, de medida superficial u otra forma análoga”). La jurisprudencia hipotecaria, ya desde hace años (DGRN de 16 de julio de 1902, 28 de marzo de 1903, 14 de diciembre de 1912, 24 de noviembre de 1913 y otras, y entre las más recientes las de 1 y 23 de marzo de 1994 y 28 de abril de 1999), afirma la necesidad de cumplir este requisito para poder inscribir las hipotecas constituidas en garantía de créditos mancomunados simples. Además, según el artículo 1138 Cc se considera en este caso dividido el crédito en tantas partes iguales como acreedores haya, reputándose créditos distintos unos de otros. Con apoyo en este artículo, la mayoría de los autores (MORELL, ROCA SASTRE, BUENAVENTURA CAMY, CHICO ORTIZ, GARCIA GARCIA y GOMEZ GALLIGO) admiten la ejecución parcial de cada acreedor, con subsistencia – como carga preferente – de la parte no ejecutada de la hipoteca; es decir, se aplica a este supuesto el artículo 227 del Reglamento Hipotecario, como si se tratase de una hipoteca constituida en garantía de varios créditos – es indiferente para ellos que exista una hipoteca atribuida por cuotas a distintos acreedores o que existan tantas hipotecas parciales como acreedores haya -. En contra se manifiestan LOPEZ TORRES, LANA SANCHÍS y PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS quienes, basándose en la STS de 10 de marzo de 1947 y en las resoluciones DGRN de 26 de noviembre de 1917 y de 9 de diciembre de 1935 entienden que no cabe que cada acreedor ejercite independientemente y en su solo provecho la acción hipotecaria, sino que pueden accionar o todos los comuneros conjuntamente o uno solo en beneficio de la comunidad, procediendo la consignación de la cantidad obtenida en beneficio de todos.

 

¿Quid iuris de las obligaciones subsistentes cuando no se ejecutan todas las cubiertas por la hipoteca flotante?

 

Ante la parquedad en palabras del legislador de 2007, una primera reacción consiste en abogar por la aplicación analógica de las normas que permiten la subsistencia parcial de la hipoteca flotante tras su ejecución. Pero en contra de esta interpretación puede argumentarse:

 

  1. Las normas excepcionales – contrarias a la regla general - no admiten, en principio, una cómoda aplicación analógica a supuestos de hecho diferentes.

  2. Tampoco se aprecia la identidad de razón que permita la aplicación analógica. Los supuestos excepcionales examinados se refieren i) a una sola obligación que ha de cumplirse en plazos sucesivos o de la que son acreedores varias personas o ii) a varios títulos procedentes de una emisión. La unidad de la obligación o de la emisión de los títulos es, por tanto, la que justifica la subsistencia de la hipoteca a pesar de la ejecución parcial. El carácter unitario de la fuente de las obligaciones garantizadas no existe necesariamente en la hipoteca flotante; más bien al contrario, esta figura ha surgido para acoger bajo el manto protector de una única garantía créditos procedentes de diversas fuentes y que conservan su individualidad. 

  3. La asunción legal de las obligaciones subsistentes por el rematante tampoco parece fácilmente asumible, si se tiene en cuenta i) la naturaleza empresarial de los créditos que previsiblemente serán garantizados con una hipoteca flotante (pensemos, por ejemplo, en los cubiertos por la escritura cuyo borrador se analiza) y ii) la posibilidad de que, dentro del plazo de duración de la hipoteca flotante, puedan nacer obligaciones futuras cubiertas por la garantía sin intervención alguna del rematante (cfr. artículo 153 bis LH).

  4. De admitirse la subsistencia parcial de la hipoteca flotante tras la ejecución de alguna de las obligaciones garantizadas, tampoco es fácil determinar la parte de gravamen subsistente, al no existir fijado ni expresa ni tácitamente un máximo de responsabilidad hipotecaria por cada obligación garantizada. Pudiera pensarse que bastaría, para calcular la responsabilidad hipotecaria remanente tras la ejecución, con restar de la inicial la cantidad recibida por el ejecutante en la ejecución (cfr. Res. DGRN de 20 de julio de 1999, en relación a la ejecución de una hipoteca constituida en garantía de cuatro obligaciones al portador por incumplimiento de una de ellas). Pero, aparte de otras consideraciones, se ha señalado por algún sector doctrinal que la cifra de la responsabilidad hipotecaria subsistente interesa a cualquier licitador de la finca que concurre a la subasta, por lo que debería conocerse antes de participar en ella.

 

A la vista de las consideraciones anteriores, se estima por los asistentes que debe aplicarse la regla general de cancelación de la única hipoteca ejecutada, por lo que en la hipoteca flotante – en principio - no cabe la ejecución parcial o, mejor aún, la subsistencia parcial del gravamen hipotecario tras la ejecución de sólo alguna de las obligaciones garantizadas.

 

No obstante, en el supuesto a que se refiere el borrador calificado – teniendo en cuenta  i) que la hipoteca flotante garantiza tan sólo obligaciones preexistentes y ii) que se señalan cuotas indivisas en el gravamen hipotecario que permiten establecer un máximo de responsabilidad hipotecaria por cada titular del derecho (en modo análogo a la constitución de tantas hipotecas flotantes como acreedores, igualadas en rango), se considera posible que un acreedor inste la acción real hipotecaria en ejecución de todas o alguna de sus obligaciones (o de parte de ellas). La ejecución parcial determinaría entonces la cancelación total de la cuota del acreedor ejecutante en la hipoteca flotante (aun cuando siguiera siendo acreedor por obligaciones o partes de obligación no ejecutadas, que quedarían privadas de garantía hipotecaria) y la subsistencia de las restantes cuotas indivisas de la hipoteca, como cargas preferentes (conforme a la regla del artículo 227 del Reglamento Hipotecario).

 

Hechas las consideraciones anteriores, se examina el contenido de la cláusula octava de la escritura.

 

Se estiman inscribibles el apartado primero y el apartado octavo de la cláusula octava (sobre procedimientos de ejecución y venta extrajudicial) así como también el primer párrafo del apartado segundo de la misma cláusula (valor para subasta y domicilio para notificaciones). No obstante, en el apartado octavo de esta cláusula se hace referencia a obligaciones garantizadas por la hipoteca cuya cuantía no aparece inicialmente determinada; los asistentes no pueden comprobar si se trata de un error o si realmente dicha circunstancia se produce en este caso.

 

Se considera inscribible el apartado cuarto de la cláusula octava (sobre administración interina de las fincas hipotecadas), únicamente en cuanto a la percepción por el administrador de las rentas vencidas y no satisfechas. El artículo 690 LEC contiene el régimen de la administración interina en el proceso de ejecución; se trata de una norma de orden público, sustraída – salvo en lo anteriormente citado – a la autonomía de la voluntad. Además, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha declarado que no es inscribible el pacto que amplía la aplicación de las rentas obtenidas a una comisión o premio de administración (cfr. Res. DGRN de 2 y 3 de septiembre de 2005).

 

En cuanto al apartado noveno de la cláusula octava de la escritura (supuestos de vencimiento anticipado), se considera inscribible de conformidad con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Recuerdan los asistentes que, según dicha doctrina, el registrador debe limitar su actuación a hacer constar en el asiento los supuestos de vencimiento anticipado, esto es a transcribir sin más las mismos, siempre que las cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria - las enumeradas en el párrafo primero del artículo 12 de la LH - hubieran sido calificadas favorablemente (DGRN de 21 de diciembre de 2007 - dos resoluciones -, de 14 de enero de 2008, de 1, 8, 18, 22, 28 – dos resoluciones - y 29 febrero de 2008 – dos resoluciones -, de 6, 10, 14, 15, 19 – dos resoluciones -, 22, 24 – dos resoluciones - y 25 de marzo de 2008, de 5, 14, 16, 19, de 20 de mayo de 2008 y de 14 de diciembre de 2008, entre otras). Además, el artículo 693.2 LEC prevé expresamente la inscripción en el Registro de la Propiedad del convenio sobre vencimiento anticipado total en caso de impago de alguno de los plazos.

 

Los asistentes consideran no inscribibles los apartados números diez y once de la cláusula octava de la escritura, porque regulan la ejecución parcial de la hipoteca flotante y la subsistencia del gravamen en términos diferentes de los criterios de interpretación antes expuestos (es decir, cada acreedor puede ejecutar respecto de su cuota, sin necesidad de consentimiento alguno de los demás, con subsistencia de la hipoteca respecto de estos últimos conforme al artículo 227 del Reglamento Hipotecario).

 

Se considera que los restantes apartados y párrafos de la cláusula octava tienen un alcance meramente obligacional; y no tratándose de cláusulas financieras ni de supuestos de vencimiento anticipado no serán objeto ni de calificación ni de inscripción, ni serán incluidos en la nota de calificación o despacho que firme el registrador (artículo 12 LH y Res. DGRN de 23 de octubre de 1987, 5 de mayo y 24 de julio de 2008).

 

CLAUSULA NOVENA.- Manifestaciones adicionales del deudor.

 

Se estima que la cláusula novena no tiene trascendencia jurídico-real; y no tratándose de una cláusula financiera ni de un supuesto de vencimiento anticipado no será objeto ni de calificación ni de inscripción, ni será incluida en la nota de calificación o despacho que firme el registrador (artículo 12 LH y Res. DGRN de 23 de octubre de 1987, 5 de mayo y 24 de julio de 2008).

 

CLAUSULA DÉCIMA.- Ejecución.

 

Sin contenido.

 

CLAUSULA UNDÉCIMA.- Determinación de saldo a efectos de ejecución.

 

Se considera no inscribible el párrafo primero de dicha cláusula, por cuanto se alude a una única obligación garantizada por la hipoteca (cuando en realidad son varias) y a la certificación expedida por uno solo de los acreedores (a pesar de la existencia de varios acreedores, cuya intervención conjunta en la ejecución, y por tanto también en la fijación de saldo, se estima necesaria –por las razones examinadas anteriormente-).

 

Se estima no inscribible el párrafo segundo de esta cláusula (“La certificación hará fe en juicio y fuera de él, comprometiéndose el deudor a aceptar su validez y sometiéndose a la misma a todos los efectos”), porque en parte regula la eficacia probatoria de un documento (cuestión de orden público que queda sustraída al principio de autonomía de la voluntad – cfr. artículos 317 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 1216 y siguientes del Código Civil) y porque en parte contiene una obligación del deudor.

 

No se considera tampoco inscribible el último párrafo de esta cláusula porque atribuye el carácter de título ejecutivo ciertos documentos, cuestión que - por ser de orden público - queda sustraída a la autonomía de la voluntad – cfr. artículos 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

 

CLÁUSULAS POSTERIORES.- Sumisión procesal, impuestos y exenciones fiscales, legislación aplicable, solicitud de inscripción en el Registro y apoderamiento.

 

Se interpreta que las restantes cláusulas de la escritura no tienen trascendencia jurídico-real; y no tratándose de cláusulas financieras ni de supuestos de vencimiento anticipado no serán objeto ni de calificación ni de inscripción, ni serán incluidas en la nota de calificación o despacho que firme el registrador (artículo 12 LH y Res. DGRN de 23 de octubre de 1987, 5 de mayo y 24 de julio de 2008).

 

 

 

Bilbao, 26 de noviembre de 2009

Alfonso Rentería Arocena

 


 


[1]           Además de EROSKI, Sociedad Cooperativa, que es el Deudor, en la escritura comparecerán otras sociedades del Grupo EROSKI como hipotecantes no Deudores.

[2]           Nota: Pendiente de decidir si se va a permitir la ejecución por algunos, pero no todos, los Acreedores Preferentes.

[3]           Nota: Pendiente de decidir si se va a permitir la ejecución por algunos, pero no todos, los Acreedores No Preferentes.

[4]           Nota: Pendiente de decidir si se va a permitir la ejecución parcial por los Acreedores No Preferentes.

 

 IR A LA SECCIÓN

ÍNDICE ALFABÉTICO

ÍNDICE DE JUAN CARLOS CASAS

NORMAS BÁSICAS

INFORMES

RESOLUCIONES

 

Recomienda esta pagina a un amigo

 LOGO NYR  Portada

Facebook de NyR