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Puerta de Alcalá

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, ENERO 2014

Coordina: Irene Montolío Juárez

Colaboran: Carlos Ballugera Gómez, Mª Concepción Iborra Grau, Marta Cavero Gómez y Miguel Román Sevilla.

 

 

 

En este archivo se recogen casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 11 de diciembre de 2013 y 15 de enero de 2014.

 

IR AL ÍNDICE ACUMULADO DE TITULARES

 

  CASO 1.- RECTIFICACIÓN DE ERROR O NUEVA TRANSMISIÓN.  

  CASO 2.- OFERTA DE INSTRUMENTOS DE COBERTURA.

  CASO 3.- SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

  CASO 4.- MENORES MAYORES DE 16 AÑOS.

  CASO 5.- VENTA EXTRAJUDICIAL Y CLÁUSULAS ABUSIVAS.

  CASO 6.- ADQUISICIÓN POR REVERSIÓN.

  CASO 7.- HERENCIA YACENTE.  

  CASO 8.- ADJUDICACIÓN POR UN PORCENTAJE DE LA TASACIÓN.

  CASO 9.- HIPOTECA, REPRESENTACIÓN Y DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DE DEMORA Y COSTAS.

  CASO 10.- CLÁUSULA SUELO. 

  CASO 11.- REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE CÓNYUGES EXTRANJEROS.

  CASO 12.- CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN PROCEDIMIENTO CONTRA HERENCIA YACENTE.

  CASO 13.- DETERMINACIÓN DE LOS HEREDEROS.

  CASO 14.- LICENCIA DE DIVISIÓN DE LOCALES.-  

  CASO 15.- EMBARGO DE ADQUISICIÓN HEREDITARIA.-

  CASO 16.- LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA.-

  CASO 17.- ALCANCE DE LA NULIDAD PARCIAL.-

 

 

  CASO 1.- RECTIFICACIÓN DE ERROR O NUEVA TRANSMISIÓN. El 10 de octubre de 2013 se presentan en el Registro telemáticamente una escritura de compraventa y otra de constitución de hipoteca autorizadas el mismo día. La hipoteca se presenta en primer lugar. En la escritura de compraventa un señor X adquiere una finca y a continuación la hipoteca a favor de un banco. En la escritura de constitución de hipoteca comparece además una señora -Z- como fiadora.

  Cuando se aportan al Registro las copias autorizadas de las escrituras, la de compraventa viene acompañada de una diligencia de 23 de octubre en la que comparecen el vendedor, el comprador –X- y la señora –Z- que había comparecido en la escritura de hipoteca como fiadora pero no en la de compraventa. En la referida diligencia de Subsanación, después de exponer que mediante la escritura de compraventa referida don… en nombre y representación de... vendió la finca objeto de la compraventa a X, “que la adquirió en pleno dominio con carácter privativo”, se hace constar expresamente lo siguiente: “II.- Que en dicha escritura por error no se hizo constar que además de X, compra también la vivienda Z, y por tanto la adquieren en pleno dominio por mitad y en proindiviso con carácter privativo; lo que por medio de la presente subsanan”.

  Como la escritura de hipoteca no estaba subsanada se extendió nota de calificación, utilizando como Fundamentos de Derecho, que la subsanación no podía perjudicar al banco a cuyo favor se había constituido la hipoteca, puesto que el hipotecante era X. Se tuvieron en cuenta las resoluciones de la DGRN de 7 y 8 mayo 2013, en virtud de las cuales el registrador debe calificar en función de la situación tabular existente en el momento de la presentación.

  El mismo día en el que se notificó al notario y al presentante la nota de calificación, se presenta en el Registro telemáticamente una escritura de rectificación de la escritura de hipoteca en la que comparecen el banco, X y Z, y rectifican la hipoteca constituida en el sentido de que la hipoteca se constituye también por Z.

  La duda es la siguiente: ¿Puede inscribirse la compra a favor de X y Z por mitad y proindiviso y a continuación la escritura de hipoteca rectificada? O por el contrario ¿sería necesario otorgar una nueva escritura de compraventa en la que X le vendiese a Z una mitad indivisa de la finca por entender que X ya había adquirido el pleno dominio de la finca, como resulta de la propia diligencia de subsanación?

  La ponente cita, para sostener la calificación, una resolución de la DGRN de 12 agosto 2011. Además, se defiende que el dominio ya se ha transmitido ya que el contrato de compraventa estaba totalmente perfeccionado al existir consentimiento objeto y causa, y que el otorgamiento de la escritura equivale a la tradición como consta además en la escritura de compraventa y, por tanto, no basta la mera diligencia, sino una nueva escritura de transmisión. Se le advierte una diferencia importante con el supuesto de la resolución: en aquél caso, la escritura ya estaba inscrita, y se pretende rectificar a posteriori.

  Postura mayoritaria: es admisible la diligencia de rectificación, sin perjuicio de las consecuencias fiscales. Por tanto, se inscribiría como está.

  Postura intermedia: la diligencia, además, debería rectificar los medios de pago, para aclarar que ella también paga parte del precio, pues es necesario para aclarar la causa de la adquisición, pero no hace falta ninguna nueva transmisión.

 

  CASO 2.- OFERTA DE INSTRUMENTOS DE COBERTURA. En una escritura de hipoteca se hace constar que se ha ofrecido a la parte prestataria un instrumento de cobertura de riesgo de tipo de interés y no se dice nada más. ¿Qué trato hay que dar a esa manifestación? ¿Basta con que se ofrezca un instrumento de cobertura para exigir la expresión manuscrita, o es preciso que conste expresamente que se ha suscrito tal o cual instrumento de cobertura?

  Ponente: dado que no se ha suscrito ningún instrumento concretamente, no es precisa la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013 antidesahucios. Pero se duda porque, frecuentemente, estos instrumentos constan fuera de la escritura de hipoteca.

  Postura mayoritaria: de acuerdo, de hecho el citado art. 6.2.b) exige la contratación no la mera oferta exigida por el art. 19.2 Ley 36/2003 de medidas de reforma económica, por tanto mientras no se contrate expresamente no se exige la citada expresión.

 

  CASO 3.- SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Se plantea la posibilidad de inscribir un proyecto de reparcelación, tramitado mediante el sistema de compensación, aprobado por silencio administrativo positivo, toda vez que el Ayuntamiento no ha notificado resolución expresa en el plazo de dos meses desde la presentación del documento de subsanación de deficiencias.

  Partimos de que el art. 88 Ley Suelo Madrid prevé expresamente la aprobación de la reparcelación por silencio positivo en tales casos, por lo que me inclino a pensar que sí es admisible.

  En nuestro caso, no se ha otorgado escritura pública (a la que se refiere el art. 88) por lo que entiendo que el título inscribible será la certificación administrativa que transcriba el proyecto y exprese que éste es firme en vía administrativa, de acuerdo con los arts. 113 RGU, 18.6 y 51.1 a) TRLS 2008 y el propio art. 2 b) AURH.

  El límite fundamental es que el proyecto no contravenga la ordenación territorial o urbanística, de acuerdo con art. 9.7 TRLS 2008, pero el propio Ayuntamiento, en resolución de la Junta de Gobierno, entiende que los defectos que determinaban contravención del planeamiento han sido subsanados, quedando sin subsanar defectos menores.

  Se entiende que la exigencia de escritura pública se puede suplir con la certificación.

  Postura mayoritaria: sí sería inscribible, lo cual se refuerza con la exigencia de título: certificación del contenido del proyecto, lo que implica un acto confirmatorio del acto presunto.

 

  CASO 4.- MENORES MAYORES DE 16 AÑOS. Escritura por la que se acepta y adjudica la herencia de doña A, y en la que interviene el cónyuge sobreviviente, don B y sus dos hijas menores de edad, de 17 años, “a efectos de prestar su consentimiento a la escritura”. El padre interviene en su propio nombre y derecho. Se procede a liquidar la sociedad de gananciales, se capitaliza el usufructo vitalicio de la cuota vidual y se adjudican los únicos bienes inmuebles inventariados al cónyuge sobreviviente, en tanto que a las hijas se les adjudica metálico y valores.

  ¿Es inscribible sin que conste el nombramiento de defensor judicial y la posterior aprobación judicial de la partición por ser actos que consienten las hijas menores pero mayores de 16 años en documento público de conformidad con el art. 166 CC? O ¿dicho artículo solo salva los actos dispositivos -como la capitalización del usufructo- pero la liquidación de la sociedad conyugal y la partición de herencia en esos términos desiguales que implican conflicto de intereses exigen el nombramiento de defensor judicial?

  Postura mayoritaria: al ser menores de edad y existir conflicto de intereses, es preciso el nombramiento de defensor judicial. El art. 166 CC tiene carácter excepcional y, como tal, debe ser objeto de interpretación estricta. También pueden esperar a que cumplan 18 años y prestar un nuevo consentimiento.

  Es más, en el caso concreto nadie actúa en representación de las hijas. Conforme al art. 162 CC la representación legal de los menores de edad corresponde a los padres que ostenten la patria potestad pero esta representación cesa si se hace “mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge” según RDGR de 2 agosto de 2012.

  Se argumentó también con base en el art. 163 CC, en el sentido de que si éste exige el defensor judicial para el menor emancipado en caso de conflicto de intereses  con los padres que deben complementar su capacidad, con mayor motivo en este caso.

 

  CASO 5.- VENTA EXTRAJUDICIAL Y CLÁUSULAS ABUSIVAS. El documento consiste en una escritura de adjudicación al acreedor en virtud de expediente de venta extrajudicial de bien hipotecado otorgada el 24 de septiembre de 2013. La certificación y nota marginal son de enero de 2013, es decir, previos a la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

  En el título aparece una diligencia recogiendo la comparecencia de un procurador de los Tribunales el 16 de septiembre de 2013, con un poder para pleitos. Se incorpora escrito de un abogado indicando que se ha presentado demanda solicitando que se declaren abusivas determinadas cláusulas y se incorpora copia de diligencia de ordenación, procedimiento ordinario 889/2013 Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada. El notario no suspende y el mismo día celebra la tercera subasta. No queda claro si la subasta fue antes o después.

  Según el art. 129.f).II LH, en su redacción dada tras la Ley 1/2013 de 14 de mayo, el Notario debería de haber procedido a la suspensión del procedimiento. Esto resulta claro con respecto a los procedimientos desarrollados íntegramente tras la Ley 1/2013. “En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales”.

  Ahora bien, para los procedimientos a caballo, hay que acudir a la disposición transitoria 5ª: “En las ventas extrajudiciales iniciadas antes de la entrada en vigor de la presente Ley y en las que no se haya producido la adjudicación del bien hipotecado, el Notario acordará su suspensión cuando, en el plazo preclusivo de un mes desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez competente, conforme a lo previsto por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, el carácter abusivo de alguna cláusula del contrato de préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que determine la cantidad exigible”.

  Pregunta: Al haberse comunicado la presentación de la demanda pasado el mes desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y tratarse de un procedimiento iniciado antes de su promulgación ¿se debe de considerar que obró correctamente el notario al no suspender?

  Para algunos todo depende de la interpretación de la disposición transitoria 5ª. Pero a favor del deudor, bastaría con que la demanda se interponga dentro del mes, aunque se acredite al notario después, siempre que sea antes de la adjudicación.

  Ahora bien, el precepto dice que hay que “acreditar”, por lo que puede entenderse que el mes es para acreditar al notario.

  A pesar de la redacción, la postura mayoritaria es la del “favor debitoris” y en consecuencia el mes es para interponer la demanda, no para acreditar su interposición.

  Para otros el precepto merece crítica por la diferencia de trato no justificada entre juez y notario, ya que parece que el juez tiene obligación de apreciar el carácter abusivo, pero el notario no.

  Esa diferencia de trato es contraria a lo que al respecto establece la reciente resolución de 13 setiembre 2013 que dice que las obligaciones de los Estados de cumplir con las Directivas comunitarias comprende a todas las autoridades del Estado miembro, entre las que deben incluirse no sólo los jueces sino también notarios y registradores.

  Sigue el debate, analizando la diferente naturaleza del procedimiento notarial-judicial, pues en el judicial puede plantearse una contradicción entre partes, no así en sede notarial. No obstante se recuerda el carácter nulo de pleno derecho de la cláusula abusiva, el carácter indisponible de la nulidad para las partes. La cuestión dista de ser pacífica y promete nuevas discusiones en futuros encuentros.

 

  CASO 6.- ADQUISICIÓN POR REVERSIÓN. Se presenta en el Registro certificación administrativa del Ayuntamiento de Madrid, en el que se inserta un acta de transmisión del 1% de una finca registral perteneciente al mismo Ayuntamiento, en ejecución de sentencia dictada en un procedimiento contencioso administrativo derivado del ejercicio de un derecho de reversión. ¿Es título inscribible?

  Por otro lado, el adjudicatario del 1% de la finca registral, es una sociedad que adquirió el derecho de reversión en base a dos escrituras públicas de venta, que no constan inscritas en el Registro. Una de las citadas escrituras de venta es otorgada por los herederos del actual titular registral del derecho de reversión. ¿Es necesario inscribir previamente tanto la herencia como las ventas de derecho de reversión en el Registro? O ¿junto con el acta, pidiendo la sentencia se puede inscribir respetando el tracto sucesivo?

  Se tienen que pedir las escrituras de herencia y venta por exigencia del tracto sucesivo, pues, en definitiva, el derecho de reversión está inscrito, por lo que para el mismo hay un titular registral.

  Se admite la certificación como título traslativo por analogía con la expropiación, en este caso es un expediente de reversión.

  Se discute si la sentencia debe o no requerirse. La mayoría la exige, porque la transmisión es en ejecución de sentencia.

 

  CASO 7.- HERENCIA YACENTE.¿Puede inscribirse una finca a favor de la entidad jurídica “Herencia yacente de doña A”, con su C. I. F. correspondiente? En una escritura de extinción de condominio intervienen el viudo y tres hijos de la causante como integrantes de la referida herencia yacente y se adjudican dos fincas en las que doña A tenía una novena parte indivisa con carácter presuntivamente ganancial.

  Dicen que la adjudicación se efectúa a la herencia yacente de doña A, integrada por su esposo y sus tres hijos, en cuanto al 66,67% con carácter privativo y en cuanto al 33,33% restante con carácter ganancial y “se convertirá en definitiva una vez se efectúen las operaciones divisorias de la herencia”. Creo que con independencia de su existencia extrarregistral la herencia yacente carece de personalidad jurídica, por lo que no podrían inscribirse fincas a su favor por aplicación de los artículos 9.4ª LH, así como de los artículos 51.9ª y sobre todo el 11 RH, pero no encuentro resoluciones al respecto, solo una cita de una resolución 8 de julio de 1924 cuyo texto íntegro no he localizado.

 Postura mayoritaria: no se puede, pero sí cabe la anotación preventiva del 42 LH. Sin embargo, en resolución de 16 de mayo de 2003 se admite la inscripción a favor de la comunidad hereditaria. Se propone que, al ser una resolución aislada, se aplique la regla general.

  La solución contraria supone una involución en relación a los antecedentes legislativos. Además la diferenciación entre una porción privativa y otra ganancial confirma las dificultades de su admisión, porque la transformación de la naturaleza del bien es algo más que la mera constatación del título hereditario.

  Se defiende por algunos compañeros la posibilidad de inscribir a favor de A, B y C integrantes de la comunidad hereditaria, la mayoría lo desaconseja por los problemas prácticos que podría plantear (por ejemplo, en caso de embargo) y su falta de previsión registral.

 

  CASO 8.- ADJUDICACIÓN POR UN PORCENTAJE DE LA TASACIÓN. ¿Cuál es la fecha determinante de la normativa aplicable al acto de la subasta en el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca en cuanto al importe mínimo por el que se puede adjudicar la vivienda habitual al acreedor hipotecario a falta de postores?

  En un procedimiento iniciado con anterioridad en el que la única subasta se celebra en octubre de este año y se adjudica al Banco acreedor por el 60% del valor de tasación para subasta, cantidad inferior a la reclamada.

  Si se entiende aplicable el RDL 6/2012 porque conforme a la transitoria 5ª el nuevo art. 129 LH sólo resulta aplicable a las ventas extrajudiciales iniciadas con posterioridad a la nueva ley, estaría correcta la adjudicación. Pero si se entiende aplicable el art. 671 LEC (aplicando la transitoria 4ª) la adjudicación debería de hacerse por el 70%.

  ¿Cómo poner en relación las transitorias 1ª, 4ª y la 5ª en la ejecución extrajudicial?

  Postura mayoritaria: partiendo de considerar como una unidad la subasta desde su publicación hasta su terminación, dado que la publicación de la subasta ha sido posterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, se aplica esta última, por lo que la adjudicación debe ser por el 70%.

  Esta solución sería conforme con las disposiciones transitorias primera y cuarta citadas. Se descarta la aplicación de la disposición transitoria quinta porque la finalidad de ésta es afirmar la aplicación retroactiva a las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la reforma. Es además, la interpretación más favorable al deudor. Se cita el trabajo de Joaquín Delgado en notariosyregistradores.com sobre el régimen transitorio de las ejecuciones de hipoteca

 

  CASO 9.- HIPOTECA, REPRESENTACIÓN Y DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DE DEMORA Y COSTAS.- Primero.- En una escritura de constitución de hipoteca comparece en representación del banco una apoderada con facultades suficientes para conceder préstamos con garantía hipotecaria, con el límite máximo de 20.000 euros, y para una cantidad superior con autorización individual de Banco Pichincha España, S. A.

  Después de reseñar el poder y las facultades, dice el notario que “está especialmente facultada en virtud de escrito firmado por don Jorge… cuya firma legitimo por serme conocida, como apoderado con facultades suficientes, cuyo escrito dejo incorporado a esta matriz, resultando su apoderamiento de las siguientes escrituras” y se cita una escritura debidamente inscrita en el Registro Mercantil y otras dos de ampliación del poder, también inscritas en el Registro Mercantil.

  Se incorpora a la escritura el referido escrito en el que “don Jorge… en su condición de Director General, con delegación de poderes mediante escritura otorgada ante el notario de Madrid –es la misma que la citada en primer lugar en la constitución-… por medio del presente autoriza a Dª. Jenny… para que en la representación del Banco suscriba contrato de préstamo con las características, ante fedatario público y con el clausulado que estime conveniente”. A continuación constan en el escrito el nombre de los prestatarios, el importe del préstamo, el plazo y el tipo de interés durante los doce primeros meses. Se plantea si ese escrito es suficiente para completar las facultades de la apoderada.

  Segundo.- Además en la escritura se pacta un tipo de interés de demora que “resultará de multiplicar por tres el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora”. Sin embargo no se fija un tipo máximo de interés. Y en la cláusula de constitución de hipoteca se garantizan “Los intereses de demora de 12 meses, si llegaran a devengarse, a efectos hipotecarios se determina que será el que resultara de multiplicar por tres el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora”. No se fija un tipo máximo de interés de demora ni una cantidad máxima.

  Lo mismo sucede con las costas puesto que se garantiza “El reintegro al Banco de los anticipos que éste hiciera para gastos y costas judiciales, determinándose a efectos hipotecarios una cantidad máxima que resultará de multiplicar por el 5 por cien la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva”. Tampoco se fija una cantidad máxima. Entiendo que no está perfectamente determinada la cantidad garantizada tanto por intereses de demora como por costas y gastos.

  Apartado 1. La opinión mayoritaria es que el escrito complementario sí es admisible y suficiente, bien porque siempre se ha aceptado así a pesar de que en principio sería necesario el documento público, bien porque se entiende que si el poderdante  lo permite, allá él con su responsabilidad. Además el Notario afirma que, a su juicio, el Director General que suscribe el documento complementario tiene facultades suficientes. Se replica que técnicamente es erróneo porque la autorización debería constar en documento público, pero se considera una exigencia excesiva y, en consecuencia, la mayoría se inclina por la admisión.

  Apartado 2. En cuanto a los intereses de demora, es perfectamente admisible según postura mayoritaria, por ser la cuantía de la responsabilidad determinable de acuerdo con criterios objetivos. Ahora bien, no falta quien opina que no queda suficientemente determinado y es necesaria una cantidad máxima o un tope de interés y número de años garantizados, pensando fundamentalmente en que los acreedores y adquirentes posteriores deben poder conocer la cantidad máxima de la que puede llegar a responder la finca por razón de la hipoteca que ahora se constituye. Ello no tiene que ver con que se considere abusivo cualquier interés superior, sino que responde al principio hipotecario de especialidad o determinación. Y desde luego, sería necesario en todo caso si se prevé otro interés de demora para el caso en que deje de ser la finca vivienda habitual.

  En cuanto al importe por costas y gastos judiciales estás cantidades se consideran indeterminadas, porque el importe de la demanda ejecutiva puede superar el de la total cobertura hipotecaria, por lo que no hay un máximo. Sin embargo, hay quien defiende que es una cláusula idéntica a la legal, por lo que no puede denegarse. Opiniones muy divididas.

 

  CASO 10. CLÁUSULA SUELO.- En una escritura de constitución de hipoteca con condiciones especiales y ventajosas por ser el prestatario empleado del banco, no existe cláusula suelo. Sin embargo, para el caso de que el deudor deje de ser empleado del banco se fijan otras condiciones y en ellas sí hay cláusula suelo. ¿Es necesaria la expresión manuscrita del deudor para el caso de que deje de ser empleado del banco y se apliquen las otras condiciones?

  Para la mayoría hace falta la expresión manuscrita por ser imperativo expreso del art. 6 Ley 1/2013 antidesahucios, aunque el obligado sea un empleado de banco que como tal debe conocer la trascendencia de lo que firma. Se duda si hay que pedir el consentimiento al presentante para la inscripción parcial, es decir, para inscribir la hipoteca sin la cláusula suelo o no.

  Las opiniones están divididas. A favor de la inscripción parcial sin la cláusula suelo se esgrime el carácter semiimperativo de las normas de protección de personas consumidoras y adherentes, en contra que dada la trascendencia de la cláusula pudiera ocurrir que el banco no quiera la hipoteca sin el suelo.

  Sólo recordar que la ineficacia de la estipulación, predispuesta por el banco sin dejarse influir por el cliente es coactiva, lo que significa que el resto del contrato vale, que vale sin la estipulación ineficaz aunque el predisponente no hubiera querido contratar sin la cláusula suelo, ineficaz por falta de expresión manuscrita.

  Para no inscripción de alguna cláusula del contrato supuesta, sin embargo, la inscripción del mismo, deducen algunos del art. 19 bis LH que es necesario el consentimiento del interesado. Esa opinión tiene la ventaja de que la LH no tiene ninguna disposición expresa que reconozca la inscripción parcial sin necesidad del consentimiento del interesado cuando la cláusula que se suspende o deniega es una condición general.

  El consentimiento del interesado para la inscripción parcial es necesario para el contrato por negociación, pero no para el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación. Aquí existe una laguna evidente que debiera ser subsanada por el legislador. Entretanto la práctica y algunas resoluciones de la DGRN, como la de 18 noviembre 2013, la admiten con claridad.

 

  CASO 11. REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE CÓNYUGES EXTRANJEROS.- Se presenta borrador de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada ante Notario español por unos cónyuges de nacionalidad china que manifiestan que contrajeron matrimonio en China y que se inscribió en el Registro correspondiente, sin pactar régimen matrimonial alguno, y ahora pactan para lo sucesivo el régimen de separación absoluta de bienes.

Junto con dicha escritura se presenta escritura de liquidación de sociedad conyugal en la que “liquidan la sociedad de gananciales que en su día formaron” adjudicándose el esposo la totalidad de bienes y deudas que importan la cantidad neta de cero euros. La finca consta inscrita a favor de dichos esposos conforme a su legislación particular, por lo que su régimen matrimonial en ese momento estaba sujeto a la legislación extranjera.

Si no se pactó régimen al contraer matrimonio en China ¿puede existir sociedad de gananciales o regiría el supletorio de China? ¿Es posible liquidar el régimen matrimonial sin que quede acreditado cuál es? La regla general al ser ambos cónyuges extranjeros y estar contraído el matrimonio en el extranjero según resolución de 9 enero 2008 es que no puede exigirse inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil español, la cuestión es ¿tampoco en este caso?

  El régimen chino es de comunidad de bienes, es una sociedad conyugal, por lo que parece admisible la liquidación de la sociedad tal como la han configurado. En cuanto a la inscripción en el Registro Civil, no es posible porque ninguno de ellos tiene nacionalidad española. Se defiende la validez de este supuesto con fundamento en el art. 9.3 CC: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

 

CASO 12. CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN PROCEDIMIENTO CONTRA HERENCIA YACENTE. ¿Puede expedirse la certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra ignorados herederos y herencia yacente del titular registral? ¿Se aplica en este caso la doctrina de la DG de que sea emplazado al menos un interesado para evitar el nombramiento de un administrador judicial? O ¿cabe expedir la certificación con advertencia de la situación y exigir dicho requisito en la posterior adjudicación? Se trata de una hipoteca inversa.

Postura mayoritaria, cabe expedir la certificación con advertencia de la situación registral y esperar al tiempo de la presentación del decreto de adjudicación. La circunstancia de ser hipoteca inversa parece inclinar aún más la balanza a favor de la postura anterior. Para otros, hay que resolver el problema ya, porque es en el momento de la admisión de la demanda cuando se califica la legitimación pasiva.

Nota: La problemática concreta respecto de las hipotecas inversas se estudia en Muro Villalón, J. V., “Ejecución: la demanda ejecutiva y el problema del requerimiento de pago al deudor fallecido”, en la obra "Jornadas sobre la ley por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario", Colegio de Registradores, Madrid, 2008, pgs. 175 y ss.

 

  CASO 13. DETERMINACIÓN DE LOS HEREDEROS. Es una escritura de herencia. La causante, en la cláusula segunda hace un legado de un automóvil, y en la tercera: “En el remanente de sus bienes, si los hubiera, instituye herederos a los que, con arreglo a la ley lo serían abintestato de la misma, salvo disposición posterior de la testadora”. Este es el último testamento otorgado por dicha causante.

  Se solicitó la declaración de herederos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 70 de Madrid, y se incorpora propuesta de auto del mismo, en el que en su parte dispositiva dice literalmente:

  “Que no procede admitir a trámite la declaración de herederos abintestato al constar que la causante falleció con testamento otorgado con fecha... en el que instituye herederos a los que con arreglo a la Ley lo serían abintestato de la misma, por lo que los herederos están designados de modo que no puede dudarse quienes son los instituidos aunque se haya omitido los nombres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 772-2 del C. Civil, por lo que no procede abrir la sucesión intestada al no encontrarse en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 912 del C. Civil”. Comparecen varias personas, sin indicarse parentesco con la causante.

 Se defiende que la determinación de los herederos se haga por acta de notoriedad conforme al art. 82 RH (no acta de herederos, porque la sucesión es testada, sino acta de notoriedad ordinaria). No basta con la mera manifestación de los comparecientes. En dicha acta de notoriedad, con certificaciones de Registro Civil y Libros de Familia, se determinaría que es notorio que los parientes más próximos, ergo los herederos, son los siguientes. Para la postura minoritaria debe recurrirse el auto para que se declaren herederos judicialmente, porque el testamento no prevé una genuina institución de heredero.

 

  CASO 14.- LICENCIA DE DIVISIÓN DE LOCALES.- El nuevo art. 10 LPH exige licencia administrativa para la división de locales. El Ayuntamiento se limita a dar un certificado, expedido por una entidad privada (ECLU), autorizando el levantamiento de tabiques.

  Ese certificado que da el Ayuntamiento, no es licencia urbanística, porque de lo que se trata en la licencia es de apreciar la densidad poblacional, no de autorizar el levantamiento de un tabique.

  Se pide licencia urbanística, o bien se da la opción de certificado de innecesariedad, pero el Ayuntamiento no aporta ninguna de las dos. La postura mayoritaria es que, en caso de no dar licencia, el Ayuntamiento expida certificado de innecesariedad.

 También se defiende en posición minoritaria que, al no venir directamente exigido por la Ley del Suelo de Madrid, no debe pedirse una licencia “inexistente”.

  El tema planteada por la compañera de Madrid 11 ha sido tratado de modo magistral por ella en unas notas que en realidad son un meditado trabajo sobre el problema al que se puede acceder aquí.

 

  CASO 15.- EMBARGO DE ADQUISICIÓN HEREDITARIA.- Consta inscrita una partición hereditaria hecha por un albacea y sujeta a la condición suspensiva de su aceptación. Ahora se presenta un embargo.

  El embargo se puede anotar, ya que se trata de una medida cautelar. Si cabe anotar por deudas del heredero cuando la finca está a nombre del causante, con mayor razón se puede anotar cuando la finca está inscrita a su favor. Incluso se alega que ya ha aceptado tácitamente al no oponerse al embargo y que no cabe la renuncia en perjuicio de tercero.

  Alguno sostiene que si se llega a la adjudicación, ésta quedaría sujeta a la condición suspensiva, pero que los acreedores tienen acción para pedir la aceptación en su nombre en el procedimiento adecuado y así hacer desaparecer la condición.

 

  CASO 16.- LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA.- Se presenta una disolución y liquidación de una sociedad limitada con dos socios. En el inventario figura hipotecada una de las fincas que se adjudican los dos socios por mitades indivisas y con subrogación en la hipoteca. En la nota del Registro Mercantil consta que se ha inscrito la disolución pero no la liquidación por contrariar el art. 391.2 TRLSC. Se plantea la inscribilidad de la adjudicación.

  Lo que ha de inscribirse en el Registro de la propiedad es la adquisición por razón de la liquidación, por lo que es necesaria su previa inscripción, de la liquidación no sólo de la disolución en el Registro Mercantil o, al menos, el consentimiento de la entidad acreedora.

Nota: Art. 391.2 TRLSC: Los liquidadores no podrán satisfacer la cuota de liquidación a los socios sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos o sin consignarlo en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social.

 

  CASO 17.- ALCANCE DE LA NULIDAD PARCIAL.- Una Cooperativa de Crédito introduce en una hipoteca una cláusula de vencimiento anticipado cuando se produzca el incumplimiento de cualquier obligación principal, o el impago de tres cuotas o el impago de tributos y gastos de comunidad. ¿Deslindamos las cláusulas válidas de las nulas o la denegamos totalmente por su oscuridad?

  Tenemos en este caso una cláusula de vencimiento anticipado que es una condición general de la contratación. Dejando a un lado la evolución doctrinal de la materia, en Derecho español el contrato por negociación que contravenga una norma imperativa o prohibitiva es nulo totalmente. La doctrina ha intentado paliar el rigor del art. 6.3 CC aplicando la doctrina de la reducción conservadora de la validez.

  Pero en la actualidad no se necesita recurrir a esa doctrina ya que el art. 8.1 LCGC sanciona la nulidad de una condición general no del contrato, de manera que la contravención de una norma imperativa, como la de prohibición de cláusulas abusivas, no da lugar a la nulidad total del contrato sino sólo a la parcial y total de la condición general, con conservación del resto del contenido normativo.

  Ahora el problema que se plantea es si cabe una reducción conservadora de la validez no del contrato sino de la condición general. En general se considera que hacer una disección de cirujano para salvar la cláusula quitando una frase de aquí y otra de allá no le corresponde al intérprete, en este caso al registrador, y se puede convertir una técnica defectuosa muy favorable para el redactor del contrato como la que se ve a veces en alguna sentencia.

  No se puede establecer un criterio previo y general sobre cómo proceder, sino que hay que dar algunos criterios. Unas veces denegar una estipulación extensa porque una frase o un párrafo contraviene una norma imperativa o prohibitiva es exagerado, pero otras dejar subsistente una cláusula plagada de contravenciones también lo es.

  Lo que es objeto de análisis es la cláusula entendida como unidad autónoma de regulación. Parteen de ello se podrá quitar un párrafo de aquí y otro, o una palabra o frase dejando vigente el resto siempre que sin gran dificultad de lectura e interpretación se mantenga el sentido.

  En el presente caso, la frase contraventora se refiere en general al incumplimiento de todo tipo de obligaciones principales, y luego se particulariza en la falta de pago de tres cuotas, gastos de comunidad y contribuciones.

  No parece que haya dificultad en quitar la frase y dejar subsistente el resto, pero la STJUE 4 junio 2012 y sobre todo el art. 65 TRLGDCU impiden la integración del contrato en perjuicio de la persona consumidora.

  Si denegamos el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación principal no se puede admitir ese vencimiento anticipado por incumplimiento de algunas obligaciones que se especifican a continuación, ya que eso es integrar el contrato respecto de la cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de cualquier obligación principal.

  Por ello cabe inclinarse por la nulidad total de la cláusula discutida y parcial del contrato por oscura y contradictoria, lo que dará lugar a la inscripción de la hipoteca sin la mentada cláusula y sin que sea necesario el consentimiento del interesado por ser la nulidad parcial coactiva para el predisponente.

  En esa solución abunda también el carácter disuasorio de la prohibición de cláusulas abusivas y el ser ese resultado coherente con la especial responsabilidad que tiene el predisponente en la redacción del contrato, redacción, recordemos que se arroga en exclusiva, impidiendo al deudor influir en el contenido de las cláusulas.

  

 

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