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EL TESTAMENTO NOTARIAL ALEMAN con el protocolo

judicial de apertura COMO TITULO SUCESORIO 

 Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santa Cruz de Tenerife
 

     

En los despachos notariales con afluencia de clientes de nacionalidad alemana no es infrecuente que por parte de notarios y registradores se plantee si el erbschein o certificado sucesorio alemán es un documento  necesario o útil.

 

En esta misma página web y en otras publicaciones he sostenido que El erbschein (certificado sucesorio alemán) no es el único medio del que se dispone para acreditar, probar la cualidad de heredero, también se acredita con un testamento notarial con protocolo de apertura judicial y una escritura de adjudicación de herencia, los §§ 2258 a 2264  del BGB regulan dicho depósito y apertura y el § 2273 la apertura de un testamento mancomunado, en tal sentido artículo 35 del GBO, Reglamento hipotecario alemán.

 

En estas notas, nos adentraremos, de forma sucinta, en el estudio del testamento notarial como título sucesorio y para ello contaré con la inestimable ayuda del notario alemán, Dr. Peter Gantzer, valiéndome de un dictamen emitido por él sobre esta materia del que extraeré lo que considero más útil para nuestra labor diaria.

 

Antes  de entrar en materia creo conveniente repasar conceptos básicos.

           

    A) La prueba del derecho extranjero debe proyectarse sobre su contenido y vigencia y también sobre su común interpretación jurisprudencial en el Estado de proveniencia. R 18 de enero de 2005.

 

   B) El Notariado español se ha hecho eco de la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008, con recomendaciones destinadas a la comisión sobre el documento público europeo y entre las recomendaciones “No se debe otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional ni más efectos en el Estado de destino de los que tendría en su Estado de origen.”

 

Entrando en materia:

 

El Dr. Peter Gantzer nos aclara en un dictamen que obra en mi poder que es Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo alemán (BGH) y cita dos sentencias recientes de fechas 10.12.2004 y 07.06.2005 que dicen que “El heredero no está obligado a probar su derecho sucesorio mediante un certificado declaratorio de heredero; tiene también la posibilidad de aportar en otra forma la prueba de su derecho sucesorio. Un testamento público abierto por el juzgado, por lo general, es prueba suficiente de su derecho sucesorio”. 

 Nos explica como el sistema alemán, aun no disponiendo de un Registro de últimas voluntades, si dispone de un sistema adecuado para garantizar el conocimiento de cuáles son los testamentos otorgados por una persona y nos dice que en Alemania cuando una persona otorga un testamento ante notario, el notario autorizante debe depositar el testamento en un sobre cerrado en el Juzgado de primera Instancia de su circunscripción. El juzgado en cuanto recibe la solicitud del depósito del testamento lo comunica al Registro civil del lugar de nacimiento del testador. El lugar de nacimiento consta en la tarjeta de identidad y el notario deja constancia del mismo anotándolo en el sobre cerrado que deposita.

Cuando el testador fallece el Registro civil del lugar de nacimiento recibe automáticamente una notificación del Registro civil  del lugar de defunción. Recibida dicha comunicación informa a cada uno de los Juzgados depositarios de testamentos que deberán remitir los sobres cerrados al Juzgado del último domicilio del causante, que es el competente para proceder a la  apertura de los testamentos.

  Existe la obligación legal de que cualquier persona que tenga en su poder un testamento, en caso de defunción del testador, deberá depositar el mismo en el juzgado competente.

El juzgado del último domicilio del difunto, tras recibir del Registro civil del lugar de nacimiento la información sobre los testamentos depositados y tras reclamar y recibir todos los testamentos otorgados por el difunto, procederá a la apertura de cada uno de los testamentos. Por lo tanto, nos dice el notario alemán, en el acta de apertura del testamento, el juzgado deja constancia de todos los testamentos no revocados otorgados por el difunto, de forma similar al certificado de últimas voluntades, con la ventaja de que adjunto al acta va siempre una copia autentica de cada uno de los testamentos.

 

Una vez explicado el procedimiento, expondré mis reflexiones, obtenidas de la práctica y de los certificados emitidos por notarios alemanes.

 

   1ª REFLEXION.-  El derecho sucesorio alemán es complejo,  entre otras, por las siguientes cuestiones:

.   El sistema de revocación testamentaria.

. La existencia de contratos sucesorios y testamentos mancomunados, las presunciones a favor de lo que se entiende por disposiciones correspectivas § 2270 y la revocación de éstas.

.  La diferenciación entre heredero final y heredero sucesivo o fideicomisario, a veces, no es fácil de discernir a pesar de la presunción del § 2269

.   La interpretación de los fideicomisos etc.

 

      REFLEXION.-  Si un testamento notarial alemán abierto por el Juzgado es por regla general, titulo sucesorio suficiente  no acontece lo mismo con los testamentos ológrafos (necesidad del Erbschein), también se necesita el Erbschein para el caso de sucesión intestada-legal.

 

   3ª REFLEXION.-  Interpretación dada por el Notariado alemán al artículo 35.1  del Reglamento del Registro de la Propiedad Alemán.

Artículo 35 (1) “La prueba de la sucesión legal sólo podrá tener lugar a través de un certificado de declaración de heredero (Erbschein). Sin embargo, si la sucesión se basa en una disposición de última voluntad que además está recogida en una escritura pública, entonces es suficiente para la inscripción, sí en vez del Erbschein se aporta el testamento junto con el protocolo judicial de apertura; sí el Registro de la Propiedad considera que con dichos documentos no queda demostrada con claridad la sucesión deseada, entonces podrá solicitar la expedición de un Erbschein”.

Según este artículo no es necesario el Erbschein cuando el causante ha otorgado testamento en escritura pública y el mismo ha sido abierto por el Juzgado, salvo que no quede demostrada con claridad la sucesión deseada.

Acontece, a veces, que pueden existir varios testamentos y no quede establecido con claridad en qué medida el testamento posterior revoca al testamento anterior por ser contradictorio con éste o puede suceder que en el testamento se establezca un fideicomiso de difícil interpretación o se dude si determinados herederos son herederos finales o sucesivos y en tales casos, esto es, cuando no queda demostrada con claridad la sucesión deseada, el Registro y el Notario pueden solicitar un Erbschein que, a modo de mini-dictamen jurídico, puede clarificar cuestiones y disipar dudas. 

  

   4ª REFLEXION.- No todo consta en el Erbschein.

  En el mismo no figuran los legatarios y muchos beneficiarios de inmuebles en España procedentes de causantes de nacionalidad alemana, lo son.

  Aun habiendo Erbschein, en muchas ocasiones, hemos de solicitar el testamento base del mismo.

 

  5ª REFLEXION.-  No siempre el Erbschein lo clarifica todo, al menos, para un notario extranjero inquieto.

 Pongamos un ejemplo.-  En determinada sucesión y con el Erbschein en la mano un heredero fue calificado de heredero fiduciario sin restricciones; solicité el testamento notarial y en el mismo constaba de forma indubitada que  “la disposición (el fideicomiso) no podrá limitar (al heredero fiduciario) que sea inicialmente heredero en la disposición intervivos, sino que deberá poder disponer a su libre criterio, excepto para realizar donaciones desmesuradas”.

 Por tanto, un fideicomiso de residuo.

 

6ª.- REFLEXION.- El Notario debe velar porque se respete la voluntad jurídica debidamente formada de un ciudadano europeo más allá de su frontera pero no puede otorgar en el Estado de recepción-España- al testamento notarial alemán con protocolo de apertura judicial más efectos que el que tendría en España un testamento notarial español (esto es, acompañado de certificado de defunción y de certificado de últimas voluntades en España puede ser título para practicar operaciones sucesorias) y debe exigir la apertura judicial para no otorgar en España más efectos a un testamento notarial alemán que los que tendría en su país de origen.  El notario español puede tomar dicho testamento notarial que ha sido objeto de apertura judicial como cimiento o base (artículo 14 de la Ley hipotecaria) para acometer las operaciones sucesorias.

 

7ª REFLEXION.- Existe una presunción de corrección del certificado sucesorio (Erbschein), derivada de su carácter de documento público; al igual, que se presume correcto e íntegro un testamento de Notario español o de fedatario extranjero de corte latino-germánico; pero, la denominada “fe pública del certificado sucesorio” en virtud de la cual (art.2366) se presume tal certificado correcto en beneficio del adquirente de un bien singular del que aparece como heredero en dicho certificado, no puede extenderse y no se extiende extraterritorialmente, (RDGRN 18 de enero de 2005)  más allá de las fronteras del Estado alemán o al menos, no en el nuestro;  pues, de lo contrario, se daría la paradoja de que gozaría de mayor protección la persona que adquiere un bien singular sito en Canarias de un heredero aparente de un causante de nacionalidad alemana que el que adquiere un bien en Canarias de un heredero aparente de un causante español con vecindad civil común ya que para éste último regiría el principio general “nemo dat quod non habet”, salvo art. 34 de la LH y con la limitación del artículo 28 LH.

  

Inmaculada Espiñeira Soto.

 

Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de septiembre de dos mil once.

ESTE ARTÍCULO HA SIDO CITADO EN LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE 30 DE JUNIO DE 2015

 

UN SUPUESTO DE TESTAMENTO MANCOMUNADO

SECCIÓN INTERNACIONAL

HERENCIA EN ESPAÑA Y ERBSCHEIN

RDGRN 18 de enero de 2005

DERECHO EUROPEO

DOCTRINA

 

       Visita nº desde el 30 de septiembre de 2011

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