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Un supuesto de testamento mancomunado alemán

 

 

 

 (a vueltas sobre el carácter o no indispensable del Erbschein en España)
 
 

 Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santa Cruz de Tenerife
 

     

Propuestas generales de futuro.

 

Acerca de las dificultades de transportar en el espacio la  voluntad.  Sobre cómo hallar el modo de producir “toques y ondas en el agua”.

 

          I.-  INTRODUCCION:

 

Conocí, siendo niña, mozos especialistas en lanzar “cantos rodados” al agua; la finalidad era producir muchos golpes del canto con el agua, cuantos más golpes, mejor; un golpe tras otro y los toques de la piedra en contacto con el agua, dejaban su huella impresa, marcada en la misma, generando ondas, que se expandían.

 Imaginen su voluntad como una piedra que se arroja al agua y el agua, el Ordenamiento jurídico avanzado y calmo, que permite que la piedra entre en contacto con ella y dé muchos golpes y genere una onda que se expanda...  nadie pone en duda que influye en su expansión la mano del mozo que  la pone “en juego”, mano que ha de tener  destreza.

“Mano” somos también los profesionales que, de un modo u otro, dentro de nuestro ámbito y respetando el quehacer ajeno, estamos llamados a ser receptores de la voluntad con la finalidad de lograr su expansión en el espacio (más allá de las fronteras de un Estado, o de una unidad autónoma dentro de un Estado) y el Notariado europeo de corte latino-germánico es receptor de la voluntad  y autor de la piedra- vehículo que la impulsa y adentra en el espacio: la escritura pública.

 

          II.- NUDO:    Un supuesto extraído de la práctica notarial:

 

     El testamento mancomunado notarial de los Sres. W, de nacionalidad alemana (Comparecen juntos ante notario alemán y expresan en un mismo documento-testamento, su voluntad).

 

 A.- Por lo que aquí interesa reza el testamento:

 

Se transcribe lo que interesa:

 

*** A través de la conversación y por su impresión personal, el notario ha llegado a la convicción de que los testadores tienen  capacidad para testar…

 

*** “Nos instituimos mutuamente como herederos. Los herederos de aquél de nosotros que fallezca en último lugar son, a partes iguales, nuestros hijos.---------------------------------

 

Se mencionan los hijos.

 

**** Si al fallecer el premoriente de nosotros uno de nuestros hijos exige la legítima, también deberá recibir solamente la legítima al fallecer aquél de nosotros que fallezca en último lugar.

 

A veces el testamento es menos clarificador y señala: Por el presente documento nos instituimos recíprocamente herederos. Los herederos finales tras el fallecimiento del supérstite de nosotros deberán ser (se mencionan los hijos a partes iguales)

 

Como veremos seguidamente el BGB ha sentado una norma de interpretación en su § 2269.

 

 B.- Hechos.- Fallece el esposo y la esposa sobreviviente desea adjudicarse el único bien del causante en España, mitad indivisa de un apartamento en Canarias.-

Escritura de notario español tomando como base dicho testamento.-  El notario español toma dicho testamento notarial que ha sido objeto de apertura judicial como  cimiento o base (artículo 14 de la Ley hipotecaria) para acometer las operaciones sucesorias.

Además, el Notario cuenta, obviamente, con certificado de defunción del causante (no precisa apostilla si está expedido en aplicación del Convenio firmado en Viena el 8 de septiembre de 1976) y certificado del Registro General de Actos de última Voluntad español.

 Adentrémonos en la función notarial y en los aspectos  que el Notario ha de tener en cuenta al confeccionar la escritura.

Por supuesto, si una persona fallece, habremos de contar con certificado de defunción y certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad  español; esto último no solo porque así lo impongan las Resoluciones de la DGRN ( entre ellas, la R de 1 de marzo de 2005) y el artículo 14 de la LH de haber inmuebles, sino porque es un hecho constatado que si una persona acude a nuestro despacho notarial para acometer las operaciones sucesorias de un causante de nacionalidad extranjera es porque dicho causante tenía intereses en España, derechos, cuentas bancarias,  inmuebles…  y, en función de la fecha de fallecimiento del causante obtendremos certificado sobre los contratos de seguros de cobertura de fallecimiento suscritos por el causante; dicho certificado se puede solicitar transcurridos 15 días hábiles de la defunción de la persona asegurada; Los datos se encuentran disponibles en el Registro de Contratos de Seguros de Cobertura de Fallecimiento durante un plazo de 5 años contados a partir del decimoquinto día siguiente a la fecha de defunción.

En este supuesto la persona fallecida poseía nacionalidad alemana y residía en Alemania; el lugar de residencia no es cuestión que carezca de importancia; cierto es, que el artículo 9.8 del CC, somete a la Ley de la nacionalidad del causante a la fecha de su fallecimiento el conjunto de su sucesión con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar en que estén sitos pero el tenor de dicho artículo debe acomodarse a un principio de mayor calado “la Voluntad del testador es Ley suprema de la sucesión”,  lo que  corrobora el apartado segundo del artículo 9.8 del CC; “Sin embargo las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

 El notario ha de indagar acerca de si el causante expresó su voluntad- mediante el otorgamiento de disposición –mortis causa; sería deseable contar y se está trabajando, en la pronta instauración de un Registro Central Europeo de testamentos bien directamente bien, como es más lógico, por una intercomunicación de los diversos Registros Nacionales, vía informática. No obstante,  se plantean en la Comisión que la creación de un Registro Central Europeo de Últimas Voluntades no debe esperar a que absolutamente todos los países posean un Registro Nacional de Últimas Voluntades, sino que debe iniciarse el camino sobre la base de los Registros Nacionales actualmente existentes, sin perjuicio de que se señalen obligaciones en esta materia a los Estados vía Reglamento o vía Directiva.

 

La voluntad del testador ha de ser salvaguardada y solo ha de ser constreñida por las limitaciones que a la misma y con carácter imperativo imponga la ley rectora de la sucesión, ley  nacional del causante al tiempo del fallecimiento; por tanto, de ser el causante, por ejemplo, de nacionalidad alemana, residente en Bélgica y con inmuebles en España, se debe solicitar Información al Registro General de Actos de Última Voluntad en Bélgica; el mayor o menor arraigo del causante con su país de origen es dato, también, a tener en cuenta. 

De igual modo, incide, en no pocas ocasiones, el régimen económico matrimonial del causante y los efectos de su matrimonio, porque los compartimentos del Derecho, no son compartimentos estancos de un buque. Baste pensar, en el incremento de la cuota sucesoria del cónyuge superviviente en un cuarto (1/4) por efecto de la extinción del régimen económico matrimonial de participación, que se produce en la sucesión intestada de causante de nacionalidad alemana,  §.1931.3 y 1371 del BGB, 

  En el caso que nos concierne, ambos cónyuges son alemanes y su régimen económico matrimonial, el legal de participación alemán; han manifestado su voluntad ante notario alemán y lo han hecho bajo testamento mancomunado, el denominado testamento berlinés. El testamento mancomunado formalizado por notario alemán ha sido objeto de apertura judicial, § 2260 y siguientes del BGB y 35 I.2 del GBO-  “Ley hipotecaria alemana”.

 

1. - Analizando el testamento.-   

 

Artículo que nos concierne: § 2269 del BGB alemán.- Institución recíproca. Testamento berlinés.

 

(1) “Si los cónyuges han establecido en un testamento mancomunado, por el que se instituyen recíprocamente herederos, que al fallecer el superviviente el caudal relicto de ambos debe corresponder a un tercero, en caso de duda, se entiende que el tercero está instituido heredero de todo el caudal relicto del cónyuge que fallece en último lugar” 

 

 

Según este artículo el sobreviviente es heredero pleno del premuerto y los terceros (por regla general, hijos) solo serán herederos de aquél (del sobreviviente). El sobreviviente reúne el patrimonio del premuerto con el suyo propio; ambos se funden en una unidad; por ello se habla “de solución unitaria” y a los terceros que heredan como herederos del sobreviviente, “herederos finales”,  Schlusserben.  

         Por contra en Aragón, la respuesta a la pregunta, ¿de quién adquiere el tercero instituido a la muerte de los dos testadores? Es la contraria al BGB  “Los terceros designados herederos o legatarios en los bienes que quedaren al fallecer el último de los testadores sucederán en los procedentes del primeramente fallecido directamente de éste, como sustitutos de aquél, salvo previsión contraria en el testamento (art. 104.2  Ley 1/1999 de 24 de febrero).

 

En este § 2269 el BGB establece una norma interpretativa, “en la duda ha de entenderse…”.

   

         Por tanto, cabe que los cónyuges destruyan la presunción de varias formas, entre ellas, estableciendo, como dice la doctrina alemana, una sustitución fideicomisaria, esto es, cuando los cónyuges se nombran recíprocamente herederos fiduciarios y al tercero heredero fideicomisario; en tal caso hay un causante, el cónyuge premuerto del que el cónyuge sobreviviente es heredero fiduciario siendo el tercero heredero fideicomisario en relación con los bienes procedentes de la herencia del cónyuge premuerto y heredero directo del cónyuge sobreviviente en relación con los bienes de éste.

Dados los términos del § 2287 del BGB del que hablaremos, tampoco rige el § 2269- nos dice la doctrina-  cuando cada uno de los cónyuges testadores impone al otro respecto a sus bienes, una  prohibición de disponer inter vivos a título gratuito y/u oneroso porque de tal prohibición se deduce la voluntad de que los bienes del cónyuge que primeramente fallezca permanezcan en el patrimonio del sobreviviente pero sin confundirse con los suyos, con el fin de que lleguen íntegramente al instituido para la muerte de ambos. 

La misma solución del § 2269 adopta el legislador en su párrafo segundo cuando lo dispuesto conjuntamente por los cónyuges testadores no es la institución hereditaria para la muerte de ambos sino un legado.

En nuestro supuesto, la presunción no decae tampoco- según doctrina- en situaciones menos clarificadoras como la expuesta; la Señora W deviene heredera de todo el caudal relicto ¿Y qué limitaciones tiene? Según los  § 2286 y 2287 del BGB, en sede de contrato sucesorio pero aplicables a esta materia, la Señora W, cónyuge sobreviviente podrá disponer libremente por actos inter-vivos tanto de los bienes propios como de los bienes objeto de la herencia salvo que los herederos finales obtuvieran prueba suficiente de que la disposición de los bienes se hizo con el fin de perjudicarles.

La persona designada como heredero o legatario final, está solo protegido en caso de destrucciones, donaciones etc., que el cónyuge sobreviviente efectúa con objeto de perjudicarle (§ 2.287 y 2.288 del BGB)

 

Porque han otorgado testamento mancomunado y dado el contenido del mismo, rige la presunción del § 2270

 

      § 2270.    Disposiciones correspectivas.

  (1) Si los cónyuges han adoptado en un testamento mancomunado disposiciones de las que debe presumirse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro, la nulidad o la revocación de una disposición comporta la ineficacia de la otra.

 (2). en caso de duda, se entiende que existe esta relación entre las disposiciones si los cónyuges se efectúan recíprocas atribuciones, o si se ordena una atribución por un cónyuge a favor del otro y, para el caso de que sobreviva el designado, se adopta una disposición a favor de una persona que es pariente del primer cónyuge o especialmente próximo al mismo.

 

Por tanto,  el testamento mancomunado con disposiciones correspectivas  solo puede revocarse: Vivos ambos cónyuges, uno puede revocar notificando al otro; la revocación de una disposición correspectiva debe ser declarada frente al otro cónyuge; la declaración requiere documentación notarial o judicial; no puede efectuarse por medio de representante; después de la muerte del otro, queda excluida la revocación, a no ser que el sobreviviente renuncie a recibir lo que el fallecido le había dejado.

 

La Ley, nos dice doctrina y jurisprudencia alemana, sienta en el § 2270. 2, una regla de interpretación: “en caso de duda”.

       Si existen claros indicios de que es otra la voluntad de los cónyuges habrá que estar a ella; son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones. Por ello, el notariado alemán al formalizar un testamento de este tipo clarifica la voluntad de los cónyuges en un sentido o en otro.

          La vinculación del § 2270 descansa en la presumible voluntad de los cónyuges, los cuales pueden excluir o limitar los efectos de aquella. Son los cónyuges y no la Ley, los que deciden sobre la cuestión de la vinculación.    Pueden reservarse el derecho a modificar las disposiciones dictadas para después de la muerte del sobreviviente, permitiendo al sobreviviente designar como heredero final o fideicomisario a persona distinta de la prevista.

 

     Contemplando un espacio jurídico: disposiciones correspectivas, existen diversos estadios de vinculación que dependen de la voluntad de las partes, del pacto: me vinculo en todas las disposiciones,  no me vinculo en ninguna o me vinculo en “solo algunas”, más allá, no  quiero “vincularme”. 

 

No es infrecuente encontrar  en testamentos en los que los cónyuges se instituyen recíprocamente herederos y designan un heredero/os finales,  cláusulas como ésta:

 

*** Ambos comparecientes se reservan el derecho a modificar o revocar la institución de herederos finales tras el fallecimiento de aquel de los comparecientes que fallezca en primer lugar y a otorgar con toda libertad  un nuevo testamento para la sucesión final.

 

Por tanto, en este supuesto, nos encontramos con una institución reciproca en el que el cónyuge sobreviviente deviene heredero de todo el caudal relicto, no es pues, heredero fiduciario, no rige pues el artículo 82.1 del Reglamento hipotecario, no tiene constreñida la facultad dispositiva inter-vivos y se encuentra limitado en su libertad de testar, siendo ineficaces las disposiciones mortis-causa que se dicten en contra de tal limitación, limitación derivada de haber otorgado testamento mancomunado con disposiciones correspectivas y limitación que versa no solo sobre el patrimonio derivado de su esposo premuerto sino también sobre el suyo propio ya que los cónyuges en este supuesto no han manifestado su voluntad en contra.

 

En derecho foral aragonés y en derecho foral gallego, rige la presunción inversa. En Aragón, la correspectividad no se presume: Véanse artículos  105 y 106 (Ley 1/1999 de 24 de febrero), tampoco se presume en Galicia art. 187  (Ley 2/2006 de 14 de junio).

 

2.-  Valor del Erbschein en España.

 

Tras la confección de la escritura notarial donde se adjudica al cónyuge sobreviviente la mitad del apartamento en Canarias, único bien del cónyuge premuerto en España,  el registro considera que debe aportarse el Erbschein; no son suficientes ni certificaciones sobre vigencia de leyes del fedatario español autorizante ni certificaciones de vigencia de leyes e interpretación de las mismas de fedatario- notario alemán; las previsiones del artículo 36 del Rh son para el registrador, insuficientes al considerar que en todo caso, debe aportarse el Erbschein. El artículo 36 del Reglamento Hipotecario en su número 2 dice: “La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrán acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles”. Considera que el “Erbschein” es un documento esencial, esto es, debe aportarse, a todas luces, dado que la Ley aplicable a la sucesión es la alemana (art.9.8 del CC). Y aquí nos encontramos, de nuevo, transportando en bloque una legislación a la que remite nuestra norma de conflicto, sin reparar, que el derecho internacional privado se presenta en capas y estratificado al igual que la corteza terrestre.

 

   1. - ¿Qué es el erbschein? En un documento de jurisdicción voluntaria (raras veces, contencioso) elaborado por un “secretario Judicial” o Juez o Notario- en algunas zonas de Alemania, los notarios ejercen estas funciones por delegación- que contiene unas menciones (quienes son herederos y sus limitaciones) documento público al que la Ley alemana anuda una serie de efectos (presunción de corrección y exactitud, prueba la cualidad de heredero y algo más, le otorga la legislación alemana una eficacia similar a la fe pública registral)

     Existe, efectivamente, una presunción de corrección del certificado sucesorio, derivada de su carácter de documento público; al igual, que se presume correcto e integro un testamento de Notario español o de fedatario extranjero de corte latino-germánico; pero, la denominada “fe pública del certificado sucesorio” en virtud de la cual (art.2366) se presume tal certificado correcto en beneficio del adquirente de un bien singular del que aparece como heredero en dicho certificado, no puede extenderse y no se extiende extraterritorialmente, (RDGRN de 18 de enero de 2005)  más allá de las fronteras del Estado alemán o al menos, no en el nuestro;  pues, de lo contrario, se daría la paradoja de que gozaría de mayor protección la persona que adquiere un bien singular sito en Canarias de un heredero aparente de un causante alemán que el que adquiere un bien en Canarias de un heredero aparente de un causante español, ya que para éste último regiría el principio general “nemo dat quod non habet”,  salvo art. 34 de la LH, y con la limitación del artículo 28LH.

      2. -  El erbschein (certificado sucesorio alemán) no es el único medio para acreditar, probar la cualidad de heredero, también se acredita con un testamento notarial con protocolo de apertura judicial y una escritura de adjudicación de herencia, los §§ 2258 a 2264  del BGB regulan dicho depósito y apertura y el § 2273 la apertura de un testamento mancomunado; en tal sentido artículo 35  del GBO,  ley del registro alemán.

     3. -  Derivado del carácter unitario y universal de nuestro derecho sucesorio fuertemente ligado al  concepto del heredero como “continuador”  de la personalidad jurídica del difunto, del heredero como “subrogado” en la posición jurídica del causante, deriva la visión y misión del testamento como titulo idóneo, como cimiento (art.14 de la Ley Hipotecaria, RDGRN de 1 de marzo de 2005) sobre el que edificar las operaciones sucesorias. Nada mejor para el notario latino que contar, como base para acometer una partición o sucesión, con un testamento Notarial y sus indudables ventajas: Asesoramiento informado y control de la legalidad.

    4. -  Nuestro testamento abierto notarial tiene inmediata eficacia, el testamento notarial alemán es objeto de apertura judicial. El derecho adjetivo aplicable es el registral español pero cuando el notario español certifica sobre la función que el testamento notarial con protocolo de apertura judicial tiene en Alemania, alude a la circulación del documento público notarial y a sus postulados básicos:

a).- Equivalencia de funciones de la Autoridad pública que interviene en el acto (el notario alemán al igual que el español cuando aplica su propio derecho, asesora, disipa dudas, indaga la voluntad real y controla la legalidad; el notario español no tiene siquiera la válvula de escape del notario alemán cuando aplica derecho extranjero ya que: el notario español o autoriza con todas las consecuencias o no autoriza, hasta que se le acredite el Derecho extranjero).

          El notario alemán no está obligado a informar sobre el derecho extranjero. Por ello mismo, el artículo 925 del BGB, exige la intervención de fedatario alemán para autorizar escrituras de transmisión de inmuebles ubicados  en Alemania, porque es consciente de la importancia del control de legalidad notarial. Por ello, en tales supuestos quiebra el principio de confianza mutua y recíproca de la UE en aras de la Seguridad jurídica.

 Pero sí controla el Notario alemán la legalidad e informa cuando aplica su propio derecho, parágrafo 17 de la Ley alemana sobre documentación, BeurKg, de 28 de agosto de 1969, modificada por la Ley 23 de julio de 2002 y por Ley 22 de marzo de 2005, y aquí se trata de la legalidad de un testamento notarial mancomunado de persona de nacionalidad alemana  que planifica su sucesión con arreglo al derecho de su nacionalidad y con la voluntad de transportar la voluntad en el espacio y que se respete con el devenir del tiempo; testamento en el que, de conformidad con la Ley alemana sobre documentación art. 17 1 y 2 “el notario debe conocer la voluntad de las partes, clarificar los hechos, instruir a las partes del alcance jurídico de la operación y reproducir en el documento sus declaraciones en términos claros y sin equívocos. Debe asegurarse de que no hay ningún malentendido y que las partes menos expertas no están en desventaja. En caso de duda sobre la legalidad de la operación- o sobre la voluntad real de una de las partes el notario debe advertirlo y, en su caso, negar su actuación”

  Por su parte el párrafo 3 añade: Si resultase de aplicación Derecho extranjero existiesen dudas sobre ello, el notario debe informar a los otorgantes de tal extremo y hacerlo constar. El notario no está obligado a informar sobre el contenido del Ordenamiento jurídico extranjero”

 Nuestro testamento abierto es de inmediata eficacia al fallecer el causante; el testamento alemán se apertura judicialmente, luego, el notario español exige tal formalidad;  El notario no es testigo de su obra es autor de la misma; por tanto,

 b).- El Notario español se ha hecho eco de la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008, con recomendaciones destinadas a la comisión sobre el documento público europeo; ha respetado la voluntad de un ciudadano europeo en su relación familiar y sucesoria más allá de su frontera,  no ha otorgado en el estado de recepción-España- al testamento notarial alemán con protocolo de apertura judicial más efecto que el que tendría en España un testamento notarial español y ha exigido la apertura judicial para no otorgar en España más efectos a un testamento notarial alemán que los que tendría en su país de origen.

      5. - Cuando el documento judicial- de jurisdicción voluntaria, rara vez contenciosa- denominado “Erbschein” sale de Alemania “pierde” por el camino parte de sus  “atributos”. Pierde su fe pública pero conserva su eficacia probatoria de la misma manera que también tiene eficacia probatoria el documento público, testamento notarial alemán; No hemos de perder de vista que el Erbschein no menciona a los legitimarios no herederos,  no menciona a los legatarios y muchos beneficiarios de bienes raíces en España de causantes alemanes, lo son. Son muchas las veces en las que el fedatario español ha de solicitar el testamento que “se esconde” detrás del Erbschein con el objeto de comprobar quienes son los beneficiarios de los bienes en España. Y, en no pocas ocasiones, el erbschein es contradicho por testamento español que prevalece; sucede a veces, que el testamento otorgado en España queda inoperante por estar el causante alemán vinculado por testamento mancomunado con disposiciones correspectivas o por contrato sucesorio pero he de reconocer que  en tales situaciones, el erbschein poco añade en la práctica y sin embargo, añade y todo lo clarifica la lectura del testamento hecho en Alemania, dados los términos de los artículos  2258 ( con el otorgamiento de un testamento se invalida el testamento anterior, en la medida en que el testamento posterior entra en contradicción con el anterior) y 2289 (1) (Por el contrato sucesorio se invalida una anterior disposición de última voluntad del causante, en la medida en que ésta perjudicaría el derecho del designado contractualmente). Vuelvo, pues, a insistir sobre la importancia de “tomar en consideración”, de “tener en cuenta” el testamento, disposición mortis-causa alemana, de haberla, aun cuando exista erbschein.

6. - Las inscripciones en el Registro de sucesiones intestadas, sólo pueden llevarse a cabo, con arreglo al art. 35 de la Ley alemana Reguladora del Registro de la Propiedad (GBO), cuando los herederos prueben su condición de tales mediante la declaración de herederos (erbschein). Cabe una excepción para testamentos notariales y pactos sucesorios. Será suficiente que se pruebe el heredero mediante una disposición por causa de muerte contenida en una escritura notarial, siempre que se presente, en lugar de la declaración de herederos, la escritura notarial que contenga la disposición por causa de muerte y el acta de la apertura de dicha disposición. La confianza depositada en la función del notario por parte del ordenamiento jurídico alemán queda pues demostrada- Ponencia del. XXIII. Congreso Internacional del Notariado Latino, de la Delegación Alemana a cargo del Notario Profesor Dr. Reinhold GEIMER- El notario debe dirigir de lege lata todos los testamentos que haya legitimado a los Juzgados de Primera Instancia para su custodia oficial, arts. 2258a y siguientes  del BGB.

7. -   Una única Ley regula el fondo de la sucesión (art.9.8 del CC); es deseable optar por un sistema unitario de Sucesión; el futuro Reglamento europeo de sucesiones así lo prevé, pues no es lógico que una persona vea cercenada su voluntad sometiéndose a tantas leyes sucesorias como lugares en que tenga bienes y ello, aunque el principio de unidad sucesoria presente fisuras; por tanto, es conveniente visionar el fenómeno sucesorio desde una atalaya y por tanto, reconozco la importancia del Erbschein como herramienta útil y como medio de prueba del contenido e interpretación del derecho extranjero y de la voluntad manifestada y considero que puede ser un titulo más a añadir al listado del artículo 14 de la Ley hipotecaria pero no el único. 

8. -  Por lo que atañe a cualquier escritura de adjudicación de bienes en España de causante extranjero, el notario español ha de acreditar, Resoluciones de 27 de abril 1999 (BOE de 25/05/1999) y de 1 de marzo de 2005 (BOE de 21/04/2005), la adecuación de la voluntad manifestada en la disposición-mortis causa a la legislación aplicable, la nacional del difunto.

       Las Resoluciones, exigen acreditar “la validez material del acto a inscribir”. El notario deberá acreditar que el fondo, el contenido de la disposición testamentaria base de la adjudicación sucesoria ES SUFICIENTE para que con base a la misma, los nombrados en ella puedan adjudicarse los bienes y, todo ello, de conformidad con la ley extranjera rectora de la sucesión; en principio, la ley nacional del causante. 

Esto nos lo dirá la ley nacional del testador, e interpretaremos la misma dentro del Sistema en el que se incardina y teniendo en cuenta, además, que el bien ésta aquí y no en su territorio, esto es, hemos de restar- descontar los aspectos reales  de la sucesión mortis-causa, los cuales se incardinan en el art.10.1 del CC.

 

     III.- DESENLACE:    La importancia de manifestar la voluntad y  propuestas  generales  para el futuro.

  

   Termino este comentario con unas propuestas generales que abarcan varios temas

 

No me cabe la menor duda, las relaciones internacionales se ven favorecidas si la voluntad se manifiesta en soporte autentico y aquí van unas propuestas para el futuro:

 

1. - Analizar el ámbito de aplicación del Convenio de la Haya de 1961 sobre conflicto de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias; posibilidad de su extensión a la forma de cualquier disposición mortis-causa, comprendiendo contratos sucesorios. Delimitación de las cuestiones de fondo y forma. En este supuesto ¿qué hubiera sucedido si la esposa en lugar de alemana, es canaria residente en Alemania? ¿Cuestión de forma, o de fondo? Con el Convenio en mano, la doctrina internacionalista se decanta por catalogarlo como cuestión de forma.

 

2. - Delimitación de cuestiones de forma y de procedimiento (por ejemplo, el albacea-contador- dativo británico. El “personal representative” se regula por normas procesales). No todo es fondo de la sucesión, tampoco lo es el Erbschein, al menos, no en su configuración total. La manera o modo de adir la herencia, en derecho alemán por el solo hecho del llamamiento, de la delación, es tema de fondo de la sucesión y es una de las razones que se esgrimen como explicativas de la existencia del Erbschein como titulo legitimador, pero no es el único medio de prueba de la cualidad de heredero. No olvidemos que en Alemania hay muchos testamentos privados, confeccionados sin asesoramiento informado y el Erbschein es una especie de mini-dictamen jurídico.

 

3.- Campaña de concienciación sobre la importancia de testar, de otorgar disposición mortis-causa  y de hacerlo en forma autentica, útil siempre y más que útil en ciudadanos procedentes de países con sistema jurídico de common-law.

 

4.- Introducción de la Professio iuris en el ámbito de los conflictos internos (por qué no voy a poder optar por mi vecindad civil de origen si me he “despistado” y han transcurrido diez años) y análisis de la suficiencia de su regulación en la propuesta del futuro Reglamento comunitario de sucesiones en los conflictos externos.

 

5.- potenciar y poner en marcha de forma inmediata un Registro Europeo de Disposiciones mortis-causa.

 

6.- Analizar las materias excluidas de la normativa del futuro Reglamento europeo de sucesiones. Difícil delimitación en países de nuestro entorno (por ejemplo, Bélgica y Francia) y en legislaciones forales de las cuestiones de índole familiar y sucesoria. Posible conflicto de calificaciones en el orden internacional privado.

 

7.- La calificación autónoma en materia de DIPr. ¿Por qué se ha mermar la voluntad de un particular por el hecho de que una Autoridad califique un negocio como pacto sucesorio y la Autoridad de un país vecino, como liquidación de régimen matrimonial? Y no hablo de supuestos de búsqueda de foros convenientes sino de supuestos en que el particular presenta lazos estrechos con el Estado distinto del que es nacional. Ej. Persona de nacionalidad española y vecindad civil común residente en Francia, casada con francés que establece un pacto matrimonial que desde el punto de vista del foro español es calificado de pacto sucesorio.

 

8.- Estudio del Orden público atenuado y su aplicación por el Notario.

 

9.- La autonomía de la voluntad como excluyente del reenvío. El reenvío materialmente Orientado. No se puede aplicar el reenvío en contra de la voluntad manifestada, máxime si esa voluntad es coincidente con la ley material a la que remite la norma de conflicto.

 

10.- Potenciar el intercambio de información sobre las distintas legislaciones. Para escoger una Ley, Professio iuris, hay que conocerla. Existen Convenios, el de 7 de enero de 1968, hecho en Londres, poco operativos.

 

11.- Abordar y clarificar problemas de Derecho internacional transitorio y de conflicto móvil en materia sucesoria. Yo hoy tengo una nacionalidad, mañana puedo tener otra; hoy vivo aquí, mañana en otro sitio y la Ley que escojo también puede cambiar con el tiempo. 

   

12. Estudio exhaustivo y detallado sobre el reconocimiento de actos y documentos auténticos y actos de jurisdicción voluntaria provenientes del exterior por Notario español, materia de escasa regulación e incorrecta resolución en muchos supuestos.

 

13.- Apuesta clara por el documento público notarial como autopista segura para la circulación internacional de la voluntad de los particulares.

 

14.-  Estudio de los tres grandes campos del DIPR: Competencia, ley aplicable y reconocimiento desde la perspectiva del Notario Español. En este supuesto, el valor del erbschein se encuadra más en un tema de reconocimiento de un documento proveniente del exterior que en un tema de Ley aplicable al fondo de la sucesión.

 

15.- Potenciar la colaboración (creando centros de información sobre legislación) entre Notarios de distintos países con el objeto de que la voluntad manifestada por los ciudadanos extranjeros y no extranjeros, sea una voluntad informada.

 

 

Inmaculada Espiñeira Soto. Notario. Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de dos mil once.

 

 

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