AON

LOGO NYR          www.notariosyregistradores.com      

 

SOBRE LAS REFLEXIONES NOTARIALES A LA REFORMA DE LA

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL 

 

Jose Angel García Valdecasas Butrón

RM de Granada

Vaya por delante que no se trata, por medio de las siguientes reflexiones sobre   reflexiones, crear polémica o debate con el interesante y fundamentado estudio sobre determinados aspectos de la Ley de reforma 25/2011 de la LSC, publicadas en esta misma web por el Notario de Madrid, Juan Romero Girón Deleito. Me une a él una antigua y profunda amistad de hace más de 38 años y una afición común, la del esquí, que seguimos practicando juntos, al menos, una vez al año. Se trata simplemente de precisar algunas de sus sugestivas ideas y afirmaciones sobre la sede electrónica de la sociedad y otros aspectos de la Ley, en especial de la forma de convocatoria de la Junta. Es más algunas de sus reflexiones han hecho que cambie ciertos aspectos de mis iniciales afirmaciones sobre los requisitos que debe tener la creación de la sede electrónica de la sociedad, endureciendo, en cierto sentido, las exigencias necesarias para la creación de la misma. Por lo tanto no se trata de una a modo de contestación a sus reflexiones, y por ello espero no ser contestado, y porque además, en algunos casos, me estoy ya contestando a mí mismo, sino una profundización en la, a nuestro juicio, correcta interpretación del art. 11 bis de la LSC y sobre otras cuestiones de la ley de reforma. Para ello he leído, con atención, su cardinal trabajo, primera y segunda parte, del que he extraído, por claridad, algunas conclusiones que destacaré a continuación, haciendo a renglón seguido de cada una, los comentarios pertinentes.

Las conclusiones que, salvo error u omisión, se deducen del trabajo aludido, son, a mi juicio, las siguientes:

 

1ª. El acuerdo de la Junta sobre creación de sede electrónica de la sociedad, es simplemente eso, la “creación del sistema de web corporativa”, sin más especificaciones y sin que sea necesario que en el acuerdo de Junta se especifique la concreta dirección de la web creada, función que quedaría a cargo de los administradores de la sociedad.

Es una idea que también sostuvimos nosotros, en una primera aproximación a la Ley, pues con ella se facilitaría enormemente la creación de la sede electrónica, dándole la agilidad necesaria para su rápida puesta en funcionamiento. Pero al reflexionar sobre las reflexiones que comentamos y sobre todo al ponerla en contacto con la, a nuestro juicio, necesaria constancia de la web en el RM, cuando vaya a ser utilizada como medio de cumplir obligaciones legales, vimos que, aunque interesante, esa idea no se ajustaba mínimamente a los términos del art. 11 bis de la Ley, lo interpretemos como lo interpretemos, y que en su desarrollo puede dar lugar a múltiples problemas.

Efectivamente notemos que el art. 11 bis se refiere a una “página web corporativa” y que en lenguaje de internet al aludir a una página web forzosamente se está aludiendo a una dirección URL de localización en la web. Es más al hablar de página web se está refiriendo a la información electrónica que normalmente forma parte de un dominio más grande que es el que se engloba en lo que se llama sitio web y para tener un sitio web es estrictamente necesario disponer de un dominio (com, net, es, org, etc) y alojarlo en un servicio de  “hosting”.

Por tanto parece claro, al menos para nosotros, que tanto la intención del legislador al regular la web social, como los propios términos literales del precepto, obligan a que el acuerdo de creación de la sede electrónica de la sociedad incluya el nombre de dominio en donde debe alojarse la página web corporativa. No podemos hacer decir al precepto lo que no dice sólo por darle sentido a la posibilidad de traslado de la web corporativa como competencia del órgano de administración.

Por otra parte el precepto nos sigue diciendo que esa creación de página web corporativa será inscrita, no sólo hecha constar, o notificada a los socios. Con la tesis de que el acuerdo de Junta sólo se limitaría a la creación del “sistema de web corporativa”, tanto la notificación de ello a los socios, como la petición de inscripción en el RM, operarían en la nube, por utilizar un término muy de moda en la red, pues de poco le servirá a los socios y posibles terceros-después insistiremos sobre ello- el saber que la sociedad tiene una web corporativa si no sabemos la dirección de la misma. Indudablemente en tesis notarial y así lo defiende JRGD, se trataría de que la Junta General delegara en el órgano de administración todo lo relativo a la web social, una vez creada la misma. Sin perjuicio de que ello, sometiéndolo a determinados condicionamientos y garantías, pueda hacerse, lo cierto es que nada dice el precepto, con lo que al menos es dudosa esa posibilidad. Por tanto si el legislador para este caso nada ha previsto sobre delegación a favor de los administradores, es quizás porque considera que la creación de la página web corporativa debe salir completa del acuerdo de la Junta general. La delegación en los administradores plantearía más problemas de los que se pretenden solucionar con ella: Así ¿Qué plazo tendrían los administradores para la asignación de la dirección a la web social? ¿Serían completamente libres a lo hora de escoger el dominio y la dirección URL? ¿Ese acuerdo de los administradores también debe ser inscrito en el RM o notificado a los socios? ¿Qué ocurriría si los administradores no cumplen con el encargo que les ha hecho la Junta general, con independencia de la responsabilidad que por ello puedan asumir? Si a los socios no le gusta la dirección o el dominio o lo consideran inapropiado ¿Cómo se rectificaría el acuerdo del órgano de  administración? ¿Sería necesario un nuevo acuerdo de Junta con los inconvenientes que ello conlleva? En definitiva son tantos los inconvenientes e incógnitas que una construcción en dicho sentido plantea que no parece prudente, en tanto en cuanto la ley no sea desarrollada por el RRM,  limitar el acuerdo de la Junta a la expresión del deseo de la sociedad de crear una sede electrónica sin más especificaciones.

Por tanto el acuerdo debe comprender, no sólo la creación de la página web, sino la concreta dirección de la misma y ello será lo que se inscriba en el RM o, en su caso, se notifique a los socios. No obstante con la finalidad de facilitar la creación de las sedes electrónicas de la sociedades, quizás sería admisible que, tomado el acuerdo por la Junta general, ante la inexistencia en ese momento de una concreta dirección para la web social,  la Junta decidiera  delegar en la órgano de administración, estableciendo plazo para ello, la específica asignación de esa dirección, sujetándose a lo que, sobre esa dirección, dispusiera la Junta general. Es decir que el acuerdo de Junta en ningún caso puede limitarse a la creación del sistema de sede electrónica y sólo, por exigencias técnicas o de otra índole, podría, estableciendo los requisitos y plazos para ello confiar en el órgano de  administración la definitiva creación de la web social. Por ello también en principio sería admisible  que, una vez creada la web social con todos sus requisitos, con los límites que la Junta acuerde y mediando causa justificada, se delegue en el órgano de administración la posibilidad de cambiar el nombre del dominio de la web creada, sin necesidad de consulta a la Junta general pues ello simplemente supone que, por delegación de la Junta, y ante dificultades técnicas o problemas surgido con la web social, se pone a cargo  de los administradores la posibilidad de cambiar la dirección o la ubicación de la web inicialmente creada por la Junta General, sin perjuicio además de dar cuenta a la junta del cambio operado en la primera Junta General que se celebre.

De todas formas lo que tenemos que tener claro, aceptemos o no la delegación en los administradores de la concreta asignación de la dirección URL de la sede electrónica, es que el simple acuerdo de la Junta de creación de la web corporativa, sin dirección alguna, ni podrá ser inscrito, ni, si es notificado a los socios, producirá efecto alguno frente a ellos. Así lo reconoce también el mismo JRGD cuando trata del contenido de lo que se notifica a los socios.

Todo lo anterior es independiente de que coincidamos con Romero Girón que el legislador se ha pasado y que debería haber puesto bajo el árbol de las competencias de los administradores todo lo relacionado con la web social, sin necesidad de dar intervención alguna a la Junta general, salvo la de la posibilidad de exigencia de responsabilidad a los administradores en caso de mal uso de sus facultades. Además así se hacía en el origen de la propuesta a la comisión de Justicia del Congreso por el Grupo Catalán (CIU) que ofreció en su enmienda de adicción la siguiente redacción:

«Se adiciona un nuevo artículo 9 bis, con la siguiente redacción:

“Artículo 9 bis. Sede electrónica.

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la creación, supresión y traslado de la página web de la sociedad. Para que tales acuerdos sean eficaces frente a los socios será necesario que se inscriban, con indicación de la dirección en Internet, en el Registro Mercantil competente en virtud de simple certificación con firmas legitimadas notarialmente o mediante declaración electrónica con la firma reconocida del autorizante.

2. Será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de contenidos en la web y de su fecha, a cuyo efecto establecerán los mecanismos que consideren idóneos para la marca o sellado electrónico de tiempo.”

Vemos por la redacción propuesta que salvo que los estatutos dispusieran otra cosa, todos los actos jurídicos relativos a la web corporativa eran competencia del órgano de administración y que la única posibilidad de dar publicidad a la web era a través del RM.

No sabemos ni tenemos tiempo de averiguarlo, a través de las actas parlamentarias, como se llegó a la redacción definitiva pero ya se puede adivinar que dicha redacción definitiva partiendo de la propuesta y ajustándose a ella parcialmente, se hizo sin una profunda reflexión por parte de los parlamentarios.

 Para terminar y como apoyo de nuestra tesis de que no existe sede electrónica, sin dirección URL, una referencia  al Decreto de 1 de septiembre de 2010, del delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública, del Ayuntamiento de Madrid por el que se crean la sede electrónica y el Registro Electrónico de dicho Ayuntamiento:

Dice su art. 1º que “El presente decreto tiene por objeto la creación de la sede electrónica y del Registro Electrónico del Ayuntamiento de Madrid, así como la determinación de su régimen de funcionamiento.”

Por su parte añade su art. 3 que “1. Se crea la sede electrónica del Ayuntamiento de Madrid, que será común a todos aquellos órganos y organismos públicos que integran su estructura. 2. La sede electrónica es la dirección electrónica disponible para los ciudadanos cuya titularidad, gestión y administración corresponden al Ayuntamiento de Madrid en el ejercicio de sus competencias. A través de la sede los ciudadanos accederán a la información y a los servicios y trámites electrónicos de la Administración del Ayuntamiento de Madrid.3. La dirección electrónica de referencia de la sede electrónica del Ayuntamiento de Madrid es https://sede.madrid.es que será accesible directamente, así como a través de la web municipal.”

Como vemos la creación de la sede electrónica va acompañada de la fijación de la dirección de la misma, lo que claramente significa que una sede electrónica sin dirección a la que se pueda acudir, no es la sede electrónica querida por el legislador y que su fijación por los administradores, salvo las posibilidades excepcionales antes apuntadas, desplaza a este órgano, en contra de la dicción legal, la efectiva creación de la sede electrónica de la sociedad.

Por ello tampoco consideramos tan intrascendente o baladí la supresión por los administradores de la sede electrónica de la sociedad. Si la sociedad, como será lo normal, tiene en sus estatutos como forma de convocatoria la de la web corporativa, su supresión por los administradores haría inaplicable el artículo correspondiente, quedando modificados de forma indirecta los estatutos de la sociedad.

  

2ª. Parece limitar JRGD la utilidad o necesidad de la web a su utilización como modo de convocatoria de la junta al decir “sólo cuando se crea como medio de convocatoria de la Junta”.

Nada más lejano de la realidad. Creemos que el legislador al regular la sede electrónica o web corporativa, no sólo está pensando en la convocatoria de la Junta o en el anuncio de reducción de capital social, sino en la necesaria-el plazo terminó el pasado 30 de Junio- trasposición de la Directiva 109/2009/CEE. Como hemos sostenido el origen de la introducción de la web social en nuestras leyes societarias está precisamente en dicha directiva y cuando la misma sea traspuesta quedarán profundamente afectados , entre otros, dos preceptos de la Ley 3/2009, el 32 que se refiere a la publicidad del proyecto de fusión y el 39 que se refiere a las obligaciones de información, no sólo de socios, sino también obligacionistas y titulares de derechos especiales, así como de los representantes de los trabajadores. Esta Directiva además exige que la web en la que se hagan dichas publicaciones esté dotada de medidas de seguridad de forma que se garantice  la autenticidad de los documentos insertados de forma proporcionada. Por ello defendimos que si la  web va a utilizarse como medio de convocatoria se haga constar, con su dirección correspondiente, que debe ser segura -https- en el RM pues es la única forma de garantizar, en la medida en que ello puede ser garantizado, la responsabilidad de los administradores al insertar documentos en dicha web que en principio no sólo interesan a los socios sino también a los terceros acreedores y demás personas que cita el art. 39 de la ley 3/2009. Recordemos a este respecto que en la primera versión de la Instrucción de la DGRN de 18 de Mayo de 2011 también se preveía como medio de publicidad de la web la de la notificación a los socios, y que tras la rectificación aparecida en el BOE dos días después, desapareció dicha posibilidad quedando limitada a su constancia en el RM. Si la DG, en sus decisiones, puede servir para la interpretación de las normas jurídicas, tenemos un claro indicio de que para ella lo decisivo es que la web se haga constar en el RM. De todas formas igualmente debemos considerar que una vez que se trasponga la Directiva citada, si la sociedad quiere hacer uso de la facilidades concedida por la misma, deberá forzosamente hacer constar la dirección de la web en el RM, pues las publicaciones insertadas en dicha web no sólo afectarán a los socios, sino también a todos los relacionados de una u otra forma con la sociedad. Y aquí no se trata de publicaciones posteriores a un  acuerdo social.

 

3ª. Sigue diciendo JRGD en su trabajo, en apoyo de sus tesis, que si los administradores pueden acordar la supresión de la web, pueden también acordar un cambio de dirección y que la supresión no es acto de  gran trascendencia pues ello supone volver al sistema tradicional.

No podemos aceptar sin más dichas  afirmaciones.

Ya hemos dicho y defendido que el acto de creación de la web por la JG, debe ser completo incluyendo al menos, la dirección de internet en la cual debe ser encontrada la página o web corporativa, salvo lo antes dicho sobre posibles facultades de los administradores. Por tanto en ningún caso la asignación de una dirección URL a la web corporativa debe ser competencia de los administradores sociales, salvo el supuesto al que hemos aludido más arriba. Y el hecho de que el órgano de administración pueda acordar la supresión, pese a su trascendencia, no supone que pueda acordar un cambio de dirección,  pues, aparte de que el cambio de dirección es lo opuesto a supresión,  con la supresión lo que se hace es eliminar la posibilidad utilizar la web corporativa como medio de publicidad en todo lo relacionado con la vida corporativa de la sociedad. Por ello creemos incluso que los administradores no son, o no deben ser, totalmente libres para esa supresión pues si en los estatutos de la sociedad, como antes hemos apuntado,   figura como medio de convocatoria, por sí solo o en unión de otros, la web social, dicha supresión forzosamente debería ir acompañada de una propuesta para la modificación de los estatutos de la sociedad, pues si se suprime sin esa propuesta se imposibilitaría a la sociedad convocar sus Juntas Generales,   salvo que estimemos que lo que ocurriría en este caso es que se vuelve al sistema legal, que no tradicional,  en defecto de regulación estatutaria. Pero ello supondría dar un poder excesivo al órgano de  administración pues por su sola voluntad podría, indirectamente, estar modificando los estatutos de la sociedad y suprimiendo por la vía de los hechos la aplicación de una norma estatutaria que es la primera ley a la que debe sujetarse la vida orgánica de la sociedad.    Por ello quizás el futuro RRM deba prever este caso y para permitir la supresión de la web social, exigir que de forma simultánea se convoque Junta para la modificación de los estatutos sociales. Además  desde el RDL 13/2010, puede sostenerse que el sistema querido por el legislador es precisamente la de la utilización masiva de la sede electrónica como medio de simplificación y economía, evitando los costes que supone toda publicidad externa a la sociedad. Así resulta claramente del nuevo art. 173 de la LSC según el cual si nada dicen los estatutos, el sistema normal de convocatoria de Junta será precisamente el Borme y la web de la sociedad.

 

4ª. Los únicos interesados en la web social son los socios.

Tiene razón JRGD cuando dice que en el anuncio de convocatoria de la Junta los interesados son los socios. Sin embargo la deducción que de ello extrae no es totalmente acertada, pues aunque sean los socios los interesados en ese anuncio, ello no quiere decir que el anuncio de convocatoria de Junta sea indiferente para terceros relacionados con la sociedad.  Efectivamente deduce de su tesis que, aunque se publique el anuncio de convocatoria en la web, por no decir nada los estatutos, o por establecerlo expresamente, no es estrictamente necesario que la dirección de la web conste en el RM, pudiendo ser utilizado el sistema de notificación a los socios y que por tanto para él es muy dudosa la vigencia de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011. Indudablemente los interesados en el anuncio de convocatoria son los socios pues ello se ve claramente cuando incluso hoy día para las anónimas se permite que se establezcan sistemas privados de convocatoria. Pero también es cierto que en la actualidad, tras la poda que, iniciada por el RDL 13/2010, ha continuado la Ley 25/2011 y culminará con la trasposición de la Directiva 109/2009, se ha realizado en la publicidad de determinados actos societarios, a veces puede ocurrir que sólo   por medio del anuncio de convocatoria de la Junta, los terceros, sean acreedores o sean trabajadores de la sociedad, tengan conocimiento de determinados acuerdos sociales que les interesen. Pensemos en la disolución de la sociedad que hoy y tras la supresión de la publicidad del acuerdo de disolución por la Ley 25/2011, y del balance final para las anónimas por el TRLSC, carece de toda publicidad como no sea la del anuncio de convocatoria. Es decir que aunque   el anuncio de convocatoria sólo interese a los socios, también los terceros pueden tener interés en saber los acuerdos que se proponen a la Junta General de una determinada sociedad. Pero es que, como hemos dicho, la sede electrónica no sólo se utilizará para la publicidad del anuncio de convocatoria de la Junta, sino también en todos aquellos casos en que así lo establezca el legislador ahora o en el futuro. Y si en todos estos casos no consta la dirección de la web en la hoja abierta a la sociedad y tampoco consta en estatutos, difícilmente podrán saber los terceros a dónde acudir para conocer los hechos relevantes que deban ser publicados por la sociedad. Sabido es que las grandes corporaciones mercantiles e industriales, tienen sus propios escudriñadores del BORME, pues a través de él llegan a su conocimiento posibles operaciones de  otras entidades o corporaciones, competidoras o no, pero con las cuales mantienen relaciones. Si se suprime el Borme y la dirección de la web social no consta en el RM, se suprime un importante medio para conseguir la transparencia de las empresas y por medio de esta transparencia llegar a la más plena seguridad jurídica y a la toma correcta de decisiones. En definitiva que si la sociedad quiere utilizar la web como medio de cumplimiento de sus obligaciones publicitarias establecidas en las leyes mercantiles, debe inscribir esa web en la hoja de la sociedad. Así además creemos que lo establecerá el futuro RRM.

 

 5ª. Ni en estatutos ni en el registro debe constar la web ni su concreta dirección. Sólo si constara ya  en el registro se harían constar los cambios de web.

Sostiene lo anterior JRGD con lujo de argumentos, deduciendo de ello que la sociedad podrá publicar sus anuncios en la web corporativa sin necesidad de su inscripción en el RM y bastando con la mera notificación a los socios de la dirección de la web corporativa. Por ello, también en tesis notarial, se considera necesaria la existencia de la dirección de la web corporativa pues la creación de la sede electrónica, cuando se notifique a los socios, deberá ser completada con la dirección URL y ello con la finalidad evidente   de que los socios sepan la dirección en la cual deben buscar el anuncio de convocatoria de la Junta.

Por nuestra parte no vamos a insistir   en lo ya expuesto más arriba, sólo recordar que el art. 11 bis es un precepto de carácter general, que rige incluso para las sociedades cotizadas, que será aplicable a la sede electrónica de la sociedad y que en esa sede electrónica se van a “colgar” toda clase de anuncios que pueden afectar no sólo a socios sino también a terceros interesados en la vida social corporativa. Con relación a las cotizadas, vemos que la web es obligatoria, pues el anuncio de convocatoria debe forzosamente insertarse en dicha web. Y si esta web debe notificarse a la CNMV, con más razón deberá inscribirse en el RM para conocimiento de todos y para poder acreditar que el anuncio de que se trate se insertó precisamente en la web corporativa, sin dejar, a elección del órgano de administración, la web a utilizar según los casos. Si no constara la web en el RM y si sólo se notificara  su dirección  a los socios, los administradores podrían perfectamente cambiar de web continuamente, notificándolo a los socios, pero escogiendo direcciones para ella que dificultaran, pese a la potencia de los actuales buscadores, el conocimiento efectivo de lo anunciado por la sociedad, cuando ese anuncio no sólo afecte a los socios conocedores de la dirección. Supondría volver a un oscurantismo ya felizmente superado desde que existen fuertes medios de publicidad jurídica organizados por el Estado.  Debemos mirar al futuro y aunque por ahora el uso de la web corporativa sea limitado, en poco tiempo sin duda ese uso aumentará y para ese momento debemos tener claro que el sistema de notificación a los socios no es el más adecuado, ni para la notificación de la creación de la web, ni para la notificación de su concreta dirección. Reconociéndolo así y ponderando las dificultades que notarialmente pueden surgir si no consta, ni la creación de la web, ni su dirección en el RM, el mismo JRGD, aboga por lo aconsejable para el ejercicio profesional, tanto de notarios como de registradores, que es precisamente que conste la web en el RM. Si no constara todo acuerdo de elevación a público de acuerdos sociales de una Junta convocada o de acuerdos que se hubieran de publicar en la web debería ir acompañado de una certificación de los acuerdos de creación de la web y de una manifestación de su notificación a todos los socios. Ello no puede crear más que inconvenientes al tráfico mercantil y a las mismas sociedades.

 

6ª.  No valen las web anteriores a la Ley.

En cuanto a este problema creo que debemos distinguir. Son muchas las sociedades que al amparo del antiguo art. 173 y de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo, han hecho constar su web en el RM y la han utilizado como medio de convocatoria de la Junta. Respecto de ellas no me cabe la menor duda de que pueden seguir utilizándola con normalidad sin necesidad de un nuevo acto de creación acordado por la JG. Lo hicieron conforme a una legislación e Instrucción vigente y por tanto las variaciones producidas en la legislación posterior no les puede perjudicar, según el clásico principio establecido en las transitorias del CC. Pero es más, si la web ya existía con anterioridad por iniciativa del órgano de creación, es imposible que pueda volver a ser creada. No podemos crear algo ya existente. En todo caso se trataría más bien de ratificar el acuerdo del órgano de administración creando la web de que se trate. Pero ello no resulta del art. 11 bis, que habla exclusivamente de creación y crear es hacer surgir algo de la nada o no existente. Por tanto creemos, con todas las reservas posibles, que si la sociedad puede probar que ya tenía una web, esa web le puede servir perfectamente como sede electrónica sin necesidad de acudir a un nuevo acuerdo de la JG. Exigencia de la no retroactividad de las leyes y del mismo espíritu de las nuevas normas mercantiles que lo que pretenden es simplificar la vida social minimizando sus costes de funcionamiento.

 

. Es posible establecer en estatutos determinado diario como forma de convocatoria de la Junta general.

Es loable el esfuerzo interpretativo que hace JRGD para sostener, como lo hace, que pese a la eliminación del diario como forma alternativa de convocatoria se puede seguir estableciendo en los estatutos de la sociedad. Lo que ocurre es que su teoría no se ajusta mínimamente a los términos y la redacción del precepto.

Lo primero que nos tenemos que preguntar es porqué se ha suprimido. Tampoco tengo las actas del Congreso pero sospecho que su eliminación ha sido motivada por dos causas: una, suprimir un medio de publicidad que sólo gastos puede provocar a la sociedad, en contra de las líneas fundamentales de la ley. Y otra que, como consecuencia de haber establecido como adicional y voluntaria la publicidad en el diario, carecería de sentido que se estableciera por estatutos una publicidad idéntica de forma obligatoria.

No insistimos más en este problema pues los términos del precepto son claros y terminantes. Efectivamente en el primer apartado se dice salvo disposición contraria de los estatutos…”, pero es que en el apartado 2 se aclara, en términos   imperativos, en qué puede consistir esa disposición contraria de los estatutos. Si el legislador lo hubiera querido habría establecido un sistema abierto o incluso pudiera haber citado más medios de convocatoria. No lo hizo así y aunque la imaginación societaria sea limitada no podemos permitir que en estatutos se establezcan sistemas extravagantes de convocatoria de la Junta, como tendríamos que admitir si admitiéramos que es posible por un diario, aunque no lo cite el precepto. Además qué diario sería ese. Podría ser, ante la falta de norma legal precisa,   de difusión nacional, provincial, o local. Pudiera ser también de prensa diaria o de publicación semanal o incluso trimestral. De prensa especializada o no. Vemos que son tantas las incertidumbres que se crean con la admisión de esa posibilidad, aunque se hiciera constar el nombre del diario en los estatutos voluntariamente,  que lo mejor es atenernos al precepto tal y como ha sido redactado.

A esta tesis no se opone el que la disposición estatutaria que lo estableciera en constituciones inscritas con anterioridad a la vigencia de la Ley siga siendo válida y la convocatoria hecha por dicho medio produzca todos sus efectos sin que pueda ser desconocida por los socios. La Ley de reforma carece de disposiciones transitorias, carece también  de normas sobre adaptación legal de estatutos contrarios a sus normas imperativas, e iría además en contra de la finalidad perseguida por la propia ley, el obligar ahora a todas las sociedades existentes a realizar modificaciones estatutarias para acomodar sus estatutos a sus preceptos.

 

. Si en un anuncio de convocatoria no consta el cargo ni el nombre de la persona que la realiza, no por ello la junta que se celebre al amparo de dicho anuncio puede ser tachada de nula o no inscribibles los acuerdos derivados de la misma.

Son dignos de alabanza los esfuerzos interpretativos que hace JRGD para defender que si en el anuncio de convocatoria no consta el nombre o el cargo de la persona que lo realiza, ello carece de consecuencia alguna. Obviamente lo importante es que la convocatoria la realice órgano con competencia para ello, se exprese o no en el anuncio. Pero olvida algo también muy importante y es que se trata de un requisito establecido claramente en el art. 174 de la LSC y que en ningún caso podrá ser obviado. Si desconociéramos dicho requisito también podríamos desconocer los requisitos que para la validez de la convocatoria que trate sobre modificación de estatutos o sobre aprobación de cuentas se establecen en los artículos 287 y 272.2 de la LSC. Podríamos decir que lo importante es que efectivamente se suministre información al socio y que lo que diga u omita el anuncio carece de trascendencia alguna. Pero ya sabemos que no es así. El derecho de información del accionista es un derecho esencial y la DG, salvo alguna resolución en que ha matizado la cuestión, siempre ha considerado que los acuerdos derivados de junta a cuyo anuncio de convocatoria le falta la coletilla del derecho de información a los socios, no son inscribibles en el registro.

Creemos que se ha desenfocado el problema. No se trata de que el socio conozca o deje de conocer quien ha convocado la Junta, sino de lo que se trata es de que el socio puede desconocer una convocatoria de Junta hecha sin que conste dicho dato y por lo tanto, si no asiste, y pese a la omisión la junta se celebra, podrá impugnar los acuerdos por defecto de convocatoria. En definitiva el legislador ha querido darle seriedad al hecho de la convocatoria de la junta y al anuncio público o privado de la misma y para darle esa seriedad debe constar la persona o cargo del que la realiza. En otro caso el socio puede dudar de que la Junta haya sido convocada por persona con facultades para ello y desconocerla.

Finalmente apuntar que tras lo dicho es claro que el defecto no se subsana por la manifestación que el que eleve a público los acuerdos haga en el acto de esa elevación sobre la persona que convocó la junta.

 

. Convocatoria del Consejo por los Consejeros.

En este punto coincidimos plenamente con JRGD en que lo ideal es que sean los estatutos los que, ante el silencio legal, establezcan si el cómputo se hace por exceso o por defecto. Pero si no lo hacen el artículo también es claro y admite pocas interpretaciones. Basta un tercio de Consejeros y no me parece anormal o escandaloso que sea así incluso en un consejo de 3 miembros pues evitamos de esa forma, al menos para tratar de las cuestiones que interesen a la sociedad, la dictadura de la mayoría.

En cuanto al argumento de que el precepto habla en plural de “los administradores”  diríamos que por la forma de redacción no tiene más remedio que referirse a los administradores aunque en la realidad sea sólo uno. Ocurre eso mismo en otros muchos artículos de la Ley y no digamos del RRM.

 

1. Modificación sustancial del objeto social y derecho de separación de los socios.

Podemos compartir la idea de que sea el administrador el que manifieste si ha existido o no una modificación sustancial del objeto social a efectos de la existencia o no del derecho de separación de los socios. Nadie mejor que él para saberlo. Pero para que esa manifestación tuviera relevancia registral sería estrictamente necesario que lo dijera, o bien el precepto que establece el derecho de separación, o al menos, en clave interpretativa, el RRM. Mientras no lo diga el registrador, como fiscal de ausentes, tendrá facultades para calificar si una modificación de objeto, en relación al inscrito, supone o no una modificación sustancial, a su juicio, incluso a riesgo de incurrir en responsabilidad si considera que no la hay y después los Tribunales, ante la impugnación de un socio, declaran lo contrario.  Debemos además tener en cuenta que la decisión del registrador no es definitiva, como parece dar a entender JRGD, y que si efectivamente no ha existido modificación sustancial del objeto, los interesados podrán interponer el recurso correspondiente, no sólo ante la DG, sino también ante el Juzgado de lo Mercantil para que así se declare y pueda inscribirse la modificación del objeto sin los requisitos exigidos para cuando existe derecho de separación de los socios.  Todo antes que inscribir un acuerdo que puede perjudicar gravemente a determinados socios obligándoles a impugnar los acuerdos inscritos, con infracción del precepto que establece a favor de ellos, el derecho de separación ante el acuerdo de la Junta.

.

 

 Ir al articulo de Juan Romero Girón Deleito

 

RESUMEN TR SOCIEDADES CAPITAL

RESUMEN TR SOCIEDADES CAPITAL

RESUMEN SOCIEDADES EXPRESS

RESUMEN MEDIDAS ESTRUCTURALES

INSTRUCCION DGRN

RESÚMENES DE NORMAS

SOCIEDADES DE CAPITAL

RESUMEN TR AUDITORIA DE CUENTAS

DIRECTIVA 2007/36/CE

RESOLUCIONES MERCANTIL

SECCION MERCANTIL

TEXTO LEY

 

 

 

 

visitas desde el 28 de septiembre de 2011

 

Recomienda esta pagina a un amigo

 LOGO NYR  Portada

Facebook de NyR