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ESTUDIO Y RESUMEN DE LA LEY SOBRE MODIFICACIONES  ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
 

José Ángel García Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

  

I. INTRODUCCIÓN

 

 1. El pasado 4 de Abril se publicó en el BOE la importante Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que entrará en vigor a los tres meses de su publicación, es decir el 5 de Julio de 2009.

La importancia de esta Ley se revela en   múltiples  sentidos:

a) Por que incorpora al derecho español la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de Octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas. Igualmente se incorpora la Directiva 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de Septiembre de 2006, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE del Consejo en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. También se incorpora la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de Noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo por lo que respecta al requisito de presentación de un informe de un perito independiente en caso de fusión o escisión de sociedades anónimas. Con ello nuestro derecho de sociedades se pone al día, puesta al día que quedará completada una vez se ponga en marcha la modificación de la 1ª Directiva del Consejo, 68/151/CEE de 9 de Marzo de 1968, por la Directiva 58/2003/CEE de 15 de Julio, con la definitiva implantación del Registro Mercantil Electrónico.

b) Porque se aborda por primera vez una regulación completa y global sobre aspectos de gran trascendencia para todas las sociedades mercantiles.

c) Porque prevé, en su DF 7ª,  la elaboración, en un plazo de doce meses, de un texto refundido bajo el título de “Ley de Sociedades de Capital” en el que se integrarán las normas sobre la materia del Código de Comercio,  de la LMV sobre sociedades cotizadas y las Leyes de SA y de RL, aparte, claro está, de la propia Ley que ahora se debate.

d) Porque modifica   el actual TR de la LSA en puntos esenciales del mismo y de forma más limitada la ley de SRL.

 

2. Como modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles la ley considera como tales las siguientes: Transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y en sentido amplio traslado del domicilio social al extranjero. Dado que las normas que se establecen son aplicables a todos los tipos de sociedades mercantiles, capitalistas, personalistas y especiales, la regulación establecida en las mismas es muy amplia, debiendo tenerse en cuenta que gran parte de las normas establecidas, no serán aplicables a todos los tipos de sociedades sino sólo a algunas de ellas, en cuanto se adapten y conformen a su especial naturaleza. En los puntos siguientes vamos a tratar de forma separada de cada uno de estos supuestos, destacando especialmente las modificaciones que se introducen en relación a los actuales textos vigentes y señalando igualmente las normas que entendemos serán aplicables específicamente a cada uno de los tipos sociales existentes en España.

 

3. Como  disposiciones afectadas son las siguientes.

1. La LSA.

2. La SRL.

3. El Código de Comercio, en cuanto formará parte del futuro TR.

4. La Ley 12/1991 de AIE, en cuanto deroga dos de sus preceptos.

5. La Ley 31/2006 de 18 de octubre sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, añadiéndole un nuevo título.

6. La Ley 13/1989, de 26 de Mayo, de Cooperativa de crédito.

 

4. Como novedades, que se introducen en nuestro derecho de sociedades, señalamos las siguientes:

a) Reducción drástica, en términos generales, de las obligaciones de publicidad.

b) Posibilidad de sustituir la publicidad externa, por comunicaciones directas a socios y acreedores.

c) Facilitar sobremanera todas las reformas estructurales cuando los acuerdos se adopten en Junta Universal y por unanimidad.

d) Posibilidad de prescindir, en determinados supuestos de sociedades directamente participadas, de los acuerdos de la Junta General.

e) Posibilidad de prescindir en la fusión y tratándose de sociedades limitadas, de toda clase de requisitos previos, si el acuerdo se adopta en Junta Universal y por unanimidad.

f) Se regulan igualmente las fusiones transfronterizas, tanto con sociedades comunitarias, como no comunitarias.

g) Se regulan detalladamente las fusiones de sociedades participadas directa o indirectamente.

h) Supresión del derecho de suscripción preferente a favor de las obligaciones convertibles en los aumento de capital con aportaciones dinerarias y también en la emisión de nuevas obligaciones convertibles.

i) Finalmente dentro de la escisión se introduce una nueva modalidad, bajo el nombre de segregación de sociedad.

 

II. AMBITO OBJETIVO Y SUBJETIVO. Art. 1 y 2.

 

---La Ley regula como modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo, y el  traslado internacional del domicilio social.

--- Se aplica a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por su objeto, bien por su forma de constitución.

 

III. TRANSFORMACIÓN. Art. 3 a 21.

 

1. Su concepto. En el art. 1 se da un concepto general y muy simple de transformación. Se trata de adoptar un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.

A continuación se enumeran, con gran amplitud, los distintos supuestos de transformación. Así:

--- Las sociedades mercantiles inscritas se pueden transformar en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.

--- También podrán las sociedades mercantiles transformarse en AIE incluyendo las AEIE y viceversa.

--- También las sociedades civiles podrán transformase en sociedades mercantiles.

--- Las SA podrán transformarse en SAE y viceversa.

--- Igual las Cooperativas, las cuales también podrán hacerlo en Cooperativas europeas y viceversa.

--- No es obstáculo para la transformación el que la sociedad esté en liquidación, siempre que no haya comenzado la distribución del patrimonio entre los socios.

 

Como vemos se amplía enormemente el concepto de transformación, sobre todo para la sociedad anónima que antes sólo podía transformase en otro tipo de sociedad mercantil, es decir en colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada, según el art. 223 de la LSA, que añadía que cualquier transformación en otro tipo de sociedad será nula.

En cambio no se contempla la transformación de una sociedad mercantil en sociedad civil, con lo que se restringe el concepto que de la transformación tenía el art. 87 de la LSRL que permitía la transformación de la limitada en sociedad civil cuando su objeto no fuera mercantil.

También llama la atención que para que la sociedad civil se transforme en sociedad mercantil, no se exija la previa inscripción de la sociedad civil, al contrario de lo que se hace con las sociedades colectivas no inscritas, las cuales, para transformarse,  necesitan su previa inscripción registral. No se trata de preconizar la inscripción de la sociedad civil en el RM, sino de ser coherente con la regulación establecida de forma que para la debida publicidad de la operación que se lleve a cabo, se exija que, si la sociedad civil quiere transformarse en sociedad mercantil, previamente  deba inscribirse en el RM, como garantía de la regularidad de su constitución.

 

2. Acuerdo de transformación.

--- En todos los casos se tomará por la Junta de Socios.

--- Se establecen determinadas obligaciones de información a favor de los socios:

El informe de los administradores.

Balance de la sociedad. Ver R. 9 de octubre de 2012: patrimonio no cubre capital social.

Informe auditor, en su caso.

Proyecto de escritura y estatutos.

--- Se establece el derecho de los socios a pedir la entrega o envío gratuito de todos estos documentos, incluso por medios electrónicos.

---De todo ello se puede prescindir si el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad.

--- El acuerdo se tomará con los requisitos propios de la sociedad que se transforma y debe incluir la aprobación del balance y las menciones de la sociedad cuyo tipo se adopte.

Entendemos que si el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad, la Ley debería haber prescindido también, en aras de facilitar la operación, de la aprobación del balance, pues en estos casos su aprobación carece de utilidad.

 

3. Subsistencia de obligaciones y participación de socios en la sociedad transformada.

--- En este punto se establecen   cuatro normas claras:

a) La transformación no puede liberar al socio de sus obligaciones con la sociedad.

b) Si el tipo social adoptado exige el desembolso total del capital social, no podrá adoptarse el cuerdo sin que se efectúe dicho desembolso o se reduzca el capital social por condonación de dividendos pasivos. Está pensando la Ley en la transformación de la SA en cualquier otra forma social.

Sin embargo omite la Ley una clara exigencia en relación al capital social, pues si la sociedad que se transforma no tiene exigencia de capital mínimo, como es el caso de las sociedades colectivas, comanditarias simples, AIE, o sociedades civiles, y la transformación es en un tipo social con dicha exigencia, es obvio que será requisito indispensable de la transformación la suscripción y el  desembolso del capital mínimo, en su caso, exigido. Su aplicación vendrá por analogía.

c) La transformación no puede modificar la participación del socio en la sociedad. En este caso, si en la sociedad transformada hay socios de industria su participación será la que corresponda a la cuota fijada en la escritura o en su defecto a la que se convenga con los demás. En estos casos para la subsistencia de su obligación de hacer será necesario su consentimiento debiendo instrumentarse su obligación como prestación accesoria. Esta última norma está pensada para la transformación de las sociedades colectivas con socios  de industria.

d) Si la sociedad transformada tuviera emitidas obligaciones de la clase que sean y en la que se transforma no está permitido emitirlas, para la transformación será preciso la previa amortización o conversión, en su caso, de esas obligaciones. Norma igualmente pensada para la transformación de la SA en otra forma social.

 

4. Publicidad del acuerdo de transformación.

Se reduce drásticamente la publicidad del acuerdo: Una vez en el Borme y una vez en un diario de gran circulación de la provincia.

Nos llama la atención que se diga que el diario debe ser “de” la provincia, y no “en” la provincia, apartándose del criterio seguido en otros casos por la vigente LSA (Cfr. Art. 97 y  150 LSA). Quizás al reducirse las publicaciones el legislador quiera la cercanía con el domicilio social de la publicidad dirigida a los socios, aunque ello pueda ocasionar problemas en algunas provincias. No obstante constatamos que los demás supuestos de exigencia de publicidad, dentro de la misma Ley, se vuelve a la exigencia de que el diario sea de circulación “en” la provincia. No entendemos como estas disparidades con la legislación anterior y dentro de la misma Ley no han sido subsanadas en la discusión parlamentaria del proyecto.

La publicidad no será necesaria cuando se notifique el acuerdo a todos los socios a través de un procedimiento que asegure su recepción. Por tanto esta norma será aplicable a todas las sociedades, salvo las anónimas cuando sus acciones sean al portador.

También y aunque no lo diga expresamente la Ley, tampoco será necesaria la publicidad cuando el acuerdo se adopte en Junta Universal, aunque no sea por unanimidad, pues en este caso es obvio que todos los socios tienen cumplido conocimiento del acuerdo.

La Ley también señala como destinatarios de la comunicación a todos los acreedores. Pensamos que esta exigencia sólo será necesaria cuando la sociedad que se transforme sea colectiva, comanditaria simple, AIE o civil, pues en los demás casos la posición de los acreedores sigue siendo la misma antes que después de la transformación. Así para las sociedades dichas el vigente RRM en sus art. 217 y 218 exige que en la escritura conste si los acreedores han prestado su consentimiento expreso a la transformación.

 

5. Derecho de separación de los socios. Derechos especiales y modificaciones adicionales.

---  Se establece el derecho de separación para los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. Para el ejercicio de este  derecho  se remite la Ley a la LSRL. Por tanto podrán ejercitar ese derecho de separación tanto los que hayan votado en contra, como los que hayan votado en blanco o se hayan abstenido o los que no hayan asistido a la Junta General en que se adoptó el correspondiente acuerdo. En las SA supone una ampliación de los derecho de socio, cuando la transformación seas en sociedad limitada, pues en la vigente Ley no existía este derecho sino simplemente la no sujeción del socio que no hubiera votado a favor, durante el plazo de tres meses a las restricciones establecidas para la transmisión de participaciones, legales o estatutarias (Cfr. Art. 226 LSA).

--- Esta separación será automática si se trata de socios que por la transformación asumen una responsabilidad personal por las deudas sociales. Es decir si la transformación es en colectiva o comanditaria, para que los socios que no hayan votado a favor del acuerdo no queden separados, es necesario que de forma expresa se adhieran fehacientemente al acuerdo en el plazo de un mes, desde la Junta, si asistieron a la misma, o desde la notificación del acuerdo cuando no hubieren asistido. Esta previsión nos reafirma en nuestra opinión de que aunque la Ley no exima de anuncios en caso de Junta Universal, ello debe ser así pues en la celebración de la Junta todos los socios quedan debidamente informados de la totalidad de los acuerdos.

--- La transformación no será posible si se oponen a ella titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones sociales o de las cuotas si estos derechos no pueden mantenerse después de la transformación.

--- Como novedad se establece que la transformación podrá ir acompañada de la incorporación de nuevos socios. También se establece que si se cambia el objeto, el domicilio, el capital social, u otros extremos habrán de observarse los requisitos específicos de estas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social. Con esta norma que aplica a dichas modificaciones la nueva Ley aplicable a la sociedad transformada, norma introducida en la discusión parlamentaria del proyecto, se soluciona de forma definitiva el problema de cual sería la ley aplicable a las modificaciones que se acordaran en la misma Junta que acuerda la transformación. Queda ya claro que la norma aplicable para todos los acuerdos acompañatorios al acuerdo básico de transformación serán los de la nueva forma social adoptada.

 

6. Inscripción de la transformación y efectos sobre la responsabilidad de los socios.

--- Como requisitos de la escritura se establecen los siguientes:

a) Que sea otorgada por la sociedad y por los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales.

b) Las menciones exigidas para la sociedad cuya forma se adopte.

c) Relación de socios que hayan hecho uso del derecho de separación

d) Cuota, acciones o participaciones que correspondan a cada socio en la sociedad transformada. Este requisito puede dar problemas en las anónimas con acciones al portador.

e) Informe de expertos independientes, en su caso.

--- Una vez otorgada la escritura se inscribirá en el RM, teniendo esta inscripción una eficacia constitutiva. Esta eficacia constitutiva se produce aún antes de la publicación en el Borme (Cfr. Art. 21 C.com: “quedan a salvo los efectos propios de la inscripción).

--- Inscrita puede ser impugnada en el plazo de tres meses. No dice desde cuando se computa el plazo pero deber ser desde la publicación de la transformación en el Borme.

--- Los socios que asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales responden de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación. De la misma forma, respecto de los acreedores que no hayan dado su consentimiento, subsiste la responsabilidad personal de los socios que respondían de esta forma por las deudas anteriores a la transformación. Prescribe a los cinco años de su publicación en el Borme.

 

IV. FUSIÓN. Art. 22 a 53.

 

1. Concepto y normas generales.

--- Su concepto y clases son idénticas a las actualmente existentes, es decir fusión propia con creación de nueva sociedad y fusión por absorción. La operación sólo se puede llevar a cabo con sociedades mercantiles inscritas y supone la transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad fusionada a la nueva sociedad o a la absorbente y la entrega a los socios de aquella de acciones, participaciones o cuotas sociales de la nueva sociedad o de la absorbente.

--- Se establece el principio de continuidad de los socios de la extinguida en la nueva sociedad o en la absorbente y con su misma participación. En caso de que existan socios de industria se da una norma similar a la vista para la transformación.

--- El tipo de canje debe ser sobre el valor real del patrimonio. Si hay compensación en dinero no puede exceder del 10% del valor nominal de las acciones o participaciones, o, en su caso, del valor contable de las cuotas atribuidas.

--- La autocartera, directa o indirecta, de cualquiera de las sociedades que participen en la fusión, no puede ser objeto de canje, debiendo ser amortizada.

--- Régimen aplicable: Si se trata de sociedades españolas, se aplica la ley española. Si las sociedades que se fusionan son de distinta nacionalidad, se aplican sus respectivas leyes personales, sin perjuicio de lo dispuesto sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias.

--- Es posible la fusión de sociedades en liquidación, siempre que no haya comenzado la distribución del patrimonio entre los socios.

 

2. Proyecto de fusión.

 --- El proyecto de fusión debe ser suscrito por todos los administradores. Si falta la firma de alguno se indicará al final expresando la causa.

 --- El plazo para la aprobación del proyecto es de seis meses.

 --- Su contenido es el siguiente, aunque algunos de los datos sólo son aplicables dependiendo del tipo de sociedad de que se trate:

 a) Identidad de las sociedades con sus datos de inscripción.

b) Tipo y procedimiento de canje y, en su caso, compensación en dinero que proceda.

c) Incidencia de la fusión sobre los socios de industria o con prestaciones accesorias.

d) Derechos especiales a los titulares de los mismos y ventajas atribuidas a los expertos y administradores.

e) Fecha de participación en las ganancias sociales y de efectos contables. Esta última fecha deberá señalarse de conformidad con el Plan General de Contabilidad.

f) Estatutos de la nueva sociedad, en su caso.

g) Información sobre valoración del activo y pasivo de cada una de las sociedades cuyo patrimonio se transmite.

h) Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones de la fusión. Es una novedad introducida en la tramitación parlamentaria.

i) Posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.

Los tres últimos puntos son una novedad de la nueva ley, aplicable  a cualquier clase de sociedad. Cuando alguno de estos puntos no sea aplicable por la especial naturaleza de las sociedades que participan en la fusión, será simplemente omitido, sin necesidad de explicación alguna.

--- El proyecto de fusión se deposita en el RM, estando sujeto a calificación por el Registrador. Se publica en el Borme con  indicación de tipo social, domicilio de las sociedades(es novedad) y sus datos registrales. La convocatoria de la Junta no podrá ser hecha antes de efectuar el depósito, salvo que se trata de celebración de Junta Universal. El que la Junta, si es Universal, se pueda celebrar antes del depósito del proyecto supone una aplicación de la doctrina de la DGRN, sobre este tema, también producida en la discusión parlamentaria de la Ley, pues esta excepción no figuraba en el Proyecto de Ley.

 

3. Informe de administradores y expertos.

--- Los administradores deben formular un informe en que se explique y fundamente el proyecto, el tipo de canje, las dificultades de valoración así como sus implicaciones en los socios, acreedores y trabajadores.

--- Si la sociedad resultante de la fusión es anónima o comanditaria por acciones, es también obligatorio un informe de expertos independientes nombrados por el RM. El competente es el de la sociedad absorbente o el de la nueva sociedad, si por las distintas sociedades participantes se opta por designar un solo experto. Su informe comprenderá una manifestación sobre el tipo de canje, el método para establecerlo y si el mismo es adecuado. También deben comprender el informe una manifestación sobre si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente. Se puede prescindir del informe y esto es novedad, si todos los socios de todas las sociedades así lo acuerdan. Como vemos el informe es obligatorio para garantizar el derecho de los socios, pero en ningún caso de los acreedores. Por ello se puede prescindir de él en caso de Juntas Universales con acuerdos adoptados por unanimidad, norma loable que facilitará las fusiones de las sociedades anónimas familiares o de escaso número de socios, evitando también transformaciones en sociedades limitadas, como operación previa a la fusión, cuando se quiera evitar el informe. En definitiva se suprimen costes innecesarios para las sociedades que por motivos económicos u organizativos quieran fusionarse. También se puede prescindir del informe en la fusión de las  sociedades íntegramente participadas.

--- Finalmente se da una norma muy especial para el caso de que una de las sociedades participantes en la fusión, en los tres años anteriores,  hubiera contraído deudas para la adquisición de otra que también participe en la misma fusión. En estos casos el proyecto debe indicar los recursos y plazos previstos para el pago de la deuda, los administradores en su informe deben justificar la operación y, en su caso, el informe los expertos debe contener una indicación sobre la razonabilidad de dichas indicaciones. Finalmente, para evitar dudas se dispone que en estos casos será necesario el informe de los expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión. Esta última norma ha sido introducida en la discusión parlamentaria, pues no estaba en el Proyecto. Creemos que la exigencia es excesiva y supone un gasto no estrictamente necesario, pues si se trata de acuerdo de fusión en Juntas Universales y por unanimidad, como los socios a través del proyecto de fusión y del informe de los administradores están perfectamente informados de la circunstancias especiales que concurren en la fusión, pueden orientar el sentido de su voto con pleno conocimiento de la operación que se ha llevado a cabo y si su voto es positivo, pensamos que el informe del experto nada puede añadir a su protección o a su decisión. En todo caso creemos que se debería haber establecido simplemente la posibilidad de que el informe del experto sólo fuera necesario si lo hubiera solicitado un determinado tanto por ciento del capital social de cualquiera de las sociedades participantes en la fusión, pues en este caso sí se justificaría el informe del experto, pues se habría constatado la previa preocupación de una parte del capital social y su deseo de conocer una opinión experta antes de tomar una decisión en la Junta en un sentido o en otro.

 

4. Balance de fusión

--- Puede ser balance de fusión el del último ejercicio si ha sido cerrado dentro de los seis meses anteriores al proyecto de fusión. Si no habrá que elaborar un balance especial de fusión cerrado el primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión. En ambos casos pueden modificarse las valoraciones, en base a las modificaciones importantes del valor razonable que no aparezcan en los asientos contables.

--- Dicho balance debe ser verificado por los auditores de cuentas de la sociedad si esta está obligada a auditar y debe ser objeto de aprobación por la Junta. En su  caso debe constar en el orden del día de la misma. La impugnación de dicho balance no suspende por sí sola la ejecución de la fusión.

--- Sin que ello suponga impugnación del balance se da una norma muy importante para el socio que se considere perjudicado por la indemnización compensatoria, derecho sometido a la fundamental cortapisa de que conste en estatutos o que se acuerde así en la JG. Esta norma concede al socio en estos casos la posibilidad de pedir el nombramiento de un experto al RM para que fije dicha indemnización.

 

5. Acuerdo de fusión

--- Como paso previo se regulan los derechos de información de socios, obligacionistas o titulares de otros derechos y representantes de los trabajadores. Deben ponerse estos documentos a disposición de los socios en el domicilio social desde la convocatoria o comunicación de la Junta que deba resolver sobre la fusión. Son muy similares a los actualmente regulados por el art.238 del TRLSA. La única novedad reseñable es que los socios o representantes de los trabajadores pueden pedir la entrega o envío gratuito de estos documentos.

Las obligaciones de información se centran en los siguientes puntos:

1.º El proyecto común de fusión.

2.º Los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el proyecto de fusión.

3.º Los informes de los expertos independientes, cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, siempre que sean legalmente necesarios.

4.º Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes informes de los auditores de cuentas de las sociedades en las que fueran legalmente exigibles.

5.º El balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual aprobado, acompañado del informe que sobre su verificación debe emitir, en su caso, el auditor de cuentas de la sociedad.

6.º Los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública y, en su caso, los pactos relevantes que vayan a constar en documento público.

7.º El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si se trata de una absorción, el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente o, a falta de éstos, de la escritura por la que se rija, incluyendo destacadamente las modificaciones que hayan de introducirse.

8.º La identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, la fecha desde la que desempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas indicaciones de quienes vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la fusión.

 --- La fusión debe ser acordada por la Junta de todas las sociedades, ajustándose estrictamente al proyecto de fusión. Cualquier cambio del proyecto que se acuerde equivale al rechazo de la fusión.

 --- La publicación de la convocatoria de la Junta o, en su caso, la comunicación del proyecto de fusión a los socios,  debe realizarse con un mes de antelación a la fecha prevista de su celebración. Pese a la modificación del art. 97 de la LSA que ya fija en un mes el plazo de antelación en la convocatoria de la Junta General en todos los casos, parece que no se ha estimado conveniente el aumentar la antelación en la convocatoria en general o aumentarla sólo para el caso de las sociedades anónimas. El anuncio de convocatoria debe expresar el derecho de información en los términos antes indicados.

 --- Se exige un acuerdo unánime y especial de los socios que, en su caso, vayan a responder personalmente de las deudas sociales o vayan a asumir obligaciones personales o de los titulares de derechos especiales que no disfruten de los mismos en la sociedad resultante de la fusión, a no ser que dichos derechos sean modificados en asamblea de sus titulares.

 --- Como norma facilitadora de las fusiones en las sociedades que no sean anónimas o comanditarias por acciones, se dispone que si el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad, no serán aplicables las normas que hemos visto sobre proyecto, balances, acuerdo de fusión, derecho de información por los socios y publicación de convocatoria. Esta norma facilitará enormemente la fusión de las sociedades limitadas, pues bastará para ellas con el simple acuerdo de fusión. Se dejan a salvo, no obstante, los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores.

 --- Se reduce también la publicidad del acuerdo de fusión: Bastará con un anuncio en el Borme y en un diario de gran circulación en las provincias donde las sociedades tengan su domicilio. El anuncio contendrá el derecho de socios y acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo y del balance, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores. Incluso se puede prescindir de dichos anuncios cuando el acuerdo se notifique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento  que asegure la recepción de aquel. Ni que decir tiene que si el acuerdo es por unanimidad y en Junta Universal, bastará con la comunicación a los acreedores. Se vuelve, como vemos, en sede de fusión a la publicación en un diario con circulación en la provincia o provincias respectivas, lo que posibilitará que el anuncio sea en un solo diario si este tiene difusión en las varias provincias sede de las distintas sociedades que participan en la fusión.

 --- Oposición de los acreedores. En el plazo de un mes desde el último anuncio o desde el envío de la comunicación al último de los acreedores, estos podrán oponerse a la fusión siempre que su crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión y no haya vencido ene se momento, hasta que se le garanticen sus créditos. No gozan de este derecho los acreedores debidamente garantizados. El mismo derecho tiene los obligacionistas, salvo que se apruebe la fusión por la Asamblea de obligacionistas. Si algún acreedor se opone la fusión no podrá llevarse acabo hasta que se presta garantía a su satisfacción o hasta que se le comunique una fianza solidaria a favor de la sociedad por entidad de crédito.

 

6. Inscripción de la fusión.

--- La escritura pública que se otorgue debe contener:

a) Balance  de las sociedades que participan en la fusión.

b) Menciones, en su caso, necesarias para la constitución  de la nueva sociedad.

c) Modificaciones estatutarias si es por absorción.

d) Número, clase o serie de las acciones, participaciones o cuotas que se atribuyan a los nuevos socios.

--- La inscripción es constitutiva y sus efectos se producen desde la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, de la absorción. Una vez inscrita se cancelan los asientos de las sociedades extinguidas.

--- La Ley se muestra contraria a la posibilidad de impugnar la fusión siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de la Ley. Por ello se dejan a salvo los derechos de socios y terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. No obstante si procediera la impugnación, por infracción de alguno de los preceptos de la Ley, la acción tiene un plazo muy corto, pues caduca a los tres meses, contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad. Aunque no lo diga la Ley el plazo empezará a contarse desde la publicación de la inscripción de la fusión en el Borme, de conformidad con el art. 21 del Ccom.  y tendrá una fecha u otra de caducidad según se trate del tercero simple o del pluscuamperfecto.

--- También podrá impugnarse la fusión, cuando los sea por creación de una nueva sociedad, de conformidad con los preceptos aplicables a la nulidad del tipo societario de que se trate.

 

La regulación de la impugnación de la fusión en el texto definitivo de la Ley supone un cambio radical respecto del que constaba en el proyecto de Ley remitido al Congreso. En el Proyecto de Ley, sólo la fusión transfronteriza era la que no podía ser anulada si se habían cumplido las previsiones de la Ley. En el texto definitivo esta regulación se hace extensible a todas las fusiones, lo que demuestra dos cosas: Una la intención de legislador de defender la fusión por encima de posibles acciones de nulidad, por estimar que toda fusión, en principio, es beneficiosa para la economía en general, y otra la importancia que el control de legalidad debe tener en el momento de inscribir la fusión en el Registro Mercantil. Es decir el control del principio de legalidad, tanto al otorgar la escritura, como después al inscribirla, debe ser muy estricto, pues al dejar a salvo, como no podía ser de otra forma, el derecho al resarcimiento de daños y perjuicios, con mantenimiento de la fusión, la responsabilidad puede alcanzar a todos los intervinientes en el proceso de la fusión y por tanto a los encargados de su documentación(notario) y de su definitiva publicidad a través del RM y del Borme(registrador). También pone de relieve esta limitación en cuanto a la posibilidad de impugnación el fundamental principio de “conservación de la empresa”, es  decir la intención del legislador de mantener viva la empresa toda costa y por encima de posibles impugnaciones basadas en motivos ajenos a la estricta regulación de la fusión en la Ley. 

--- Durante los cinco años siguientes a la publicación de la fusión en el Borme, los socios responsables personalmente de las deudas sociales, seguirán respondiendo de ellas, siempre que hayan sido contraídas con anterioridad a la fusión.

 

7. Fusiones especiales.

 

Son las tres siguientes:

a) Absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa o indirecta.

--- En este caso no es necesario incluir en el proyecto de fusión el tipo de canje, ni como consecuencia la fecha de participación en ganancias.

--- Tampoco es necesaria la información sobre la valoración del activo y pasivo que se transmite, ni las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria.

--- Tampoco son necesarios los informes de administradores ni de expertos. Si se  trata de fusión transfronteriza intracomunitaria si es necesario el informe de los administradores.

--- Finalmente tampoco es necesario aumento de capital alguno en la absorbente, ni acuerdo de las Juntas Generales de las absorbidas. Esta última novedad es de una lógica aplastante.

--- Cuando la participación de la absorbente en las absorbidas es indirecta, sí será preciso el informe de los expertos que se exige para la cuando la absorbente sea sociedad anónima o comanditaria por acciones (Cfr. Art. 34) y también es preciso, en todo caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. En todos estos casos y respecto de las sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la absorbida, su la fusión provoca una disminución de su patrimonio neto, la absorbente deberá compensarles por el valor razonable de su participación.

 

b) Absorción de sociedad participada al 90%.

Esta interesante modalidad de fusión tiene las siguientes características:

--- Lo primero que se exige es que la participación sea en forma directa del 90% o más de las absorbidas y que estas sean anónimas o limitadas. En estos casos:

--- No serán necesarios los informes de los administradores, salvo que se trate de guión transfronteriza comunitaria, ni los de los expertos siempre que se ofrezca la adquisición de las acciones o participaciones de los minoritarios por su valor razonable en el plazo máximo de un mes desde la inscripción de la fusión en el RM.

---  En el proyecto de fusión debe constar dicho valor de adquisición.

--- Los socios que no se conformen con dicho valor podrán ejercitar las acciones judiciales pertinentes para la fijación del valor razonable en el plazo de seis meses desde la notificación de su intención de enajenar las acciones o participaciones. Quizás en este caso hubiera sido más fácil que en lugar de acudir a la vía judicial se hubiera fijado ese valor razonable de las acciones o participaciones en forma similar a la establecida en el art. 64 de la LSA o 100 de la LSRL.

--- Finalmente se dispone que las acciones o participaciones no adquiridas deben ser canjeadas por acciones de la absorbente que esta tuviera en cartera y si no existen, los administradores, salvo celebración de Junta a instancias de la minoría que ahora veremos, quedan facultados para ampliar el capital en la medida necesaria para el canje siempre que así lo hubiera previsto el proyecto de fusión.

 

c) Junta de socios de la sociedad absorbente.

 Cuando la sociedad absorbente sea titular, de forma directa, del 90% o más del capital social de las sociedades absorbidas y estas fueran anónimas o limitadas, no será necesario celebrar Junta de la sociedad absorbente, si un mes antes de la fecha prevista para la celebración de las Juntas de las sociedades absorbidas, o si la sociedad es participada al cien por cien de la fecha de formalización de la fusión, se publican anuncios en el Borme o en un diario de gran circulación en las provincias respectivas, en los que se haga constar el derecho de los socios de la absorbente y de los acreedores de todas las sociedades participantes, el derecho de examinar los documentos relativos al proyecto de fusión, los informes de los expertos, en su caso, y las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como el derecho a pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos. También debe constar el derecho de los acreedores de la absorbente a oponerse a la fusión en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto. No obstante en este caso el 1% de los socios tienen derecho a solicitar que se celebre Junta de la absorbente para aprobar la fusión, debiendo mencionarse también este derecho en el anuncio. El plazo para la celebración de la Junta en este caso es el de dos meses desde el requerimiento notarial a estos efectos.

 No quedaba claro en el Proyecto de Ley pero ya sí es patente que esta facilidad de no celebración de la Junta de la absorbente también puede ser utilizada, con los mismos requisitos, en el caso de sociedad íntegramente participada, como hemos visto.

 

d) Supuestos asimilados a la fusión de sociedad íntegramente participada.

Las normas anteriores son aplicables al caso de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio y también en el caso de que la absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente. En estos  casos y si la participación fuera de forma indirecta, será preciso el informe de expertos exigido para las sociedades anónimas y el aumento de capital de la absorbente. También en estos casos es aplicable la compensación por la disminución del patrimonio neto que sufran las sociedades que no participan en la fusión.

 

8. Operaciones asimiladas a la fusión.

Sólo se contempla una: La que pudiéramos llamar fusión de sociedad íntegramente participada inversa. Es decir aquella en la que la sociedad que se extingue es absorbida por la que posee la totalidad de las acciones o participaciones de aquella.

 

9. Fusiones transfronterizas intracomunitarias. Art. 54 a 67.

Los elementos que caracterizan a esta fusión son los siguientes:

--- Es aplicable a las sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones sujetas a la legislación española, es decir a las sociedades de capital, que se fusionen con otras de Estados que formen parte del Espacio Económico Europeo, cuando al menos  una de ellas esté sometida  a legislación de otro estado miembro.

--- Su régimen aplicable es el específico dedicado a las mismas y supletoriamente el de la fusión en general.

--- Se excluyen de esta regulación a las sociedades cooperativas. También, en norma no excesivamente clara, a aquellas sociedades cuyo objeto sea la inversión colectiva de capitales obtenidos del público y su funcionamiento esté sometido al principio de reparto de los riesgos. Parece que aquí la Ley se está refiriendo a los distintos tipos de fondos de inversión.

--- Se admiten compensaciones superiores al 10% del valor nominal o contable de las acciones o participaciones que se canjeen si así lo establece la legislación del otro Estado nacional de la sociedad que participa en la fusión.

--- Por razones de interés público el Gobierno español puede imponer condiciones como si se tratara de una fusión interna.

--- El proyecto de fusión, aparte de los datos generales, debe contener los siguientes:

1º. Ventajas particulares atribuidas a los expertos y administradores.

2º.Información sobre condiciones de implicación de los trabajadores, si fuera procedente.

---El informe de los administradores debe estar a disposición de socios, trabajadores o sus representantes un mes antes de la celebración de la Junta. En su caso se incorpora al informe la opinión de estos últimos.

--- Se puede condicionar la fusión, en el acuerdo de la Junta General que la apruebe, a la ratificación de las disposiciones decididas sobre la participación de los trabajadores.

--- Los socios de las sociedades españolas que voten en contra, tienen derecho se separación, si la fusionada tienen su domicilio en otro estado miembro, en la forma establecida para los socios de las sociedades limitadas.

--- Se establece la aplicabilidad a las sociedades limitadas de las normas que rigen en general a las fusiones de sociedades anónimas o comanditarias por acciones.

--- Se establece la necesidad de que por el registrador mercantil español, a la vista del registro y de la escritura, certifique sobre la correcta aplicación de  todas las normas relativas a la fusión. Este certificado   sustituye a la actual nota de inexistencia de obstáculos registrales y como vemos su contenido y trascendencia es mucho más amplio que el de dicha nota pues debe comprender la calificación o examen de todo el proceso de fusión en lo que a las sociedades españolas afecta.

--- Se establece un estricto control de legalidad por parte del registrador mercantil, cuando la sociedad resultante de la fusión esté sujeta a la legislación española, control de legalidad que abarca todo el proceso, es decir a la realización de la fusión, a la constitución de la nueva sociedad, en su caso, o a las modificaciones de la sociedad absorbente. También se extiende a la aprobación del proyecto común de fusión por todas las sociedades e incluso a la adecuación de las disposiciones sobre la participación de los trabajadores. En estos casos las sociedades participantes deben remitir en el plazo de seis meses al registrador el certificado a que se alude anteriormente y el proyecto común de fusión aprobado por la Junta de socios.

--- Si debe existir participación de los trabajadores, no se podrá inscribir la fusión sin que se acredite al acuerdo de participación de los mismos, o haya expirado el plazo para el acuerdo o los órganos competentes de las sociedades que participen en la fusión hayan optado por estar sujetos a las disposiciones subsidiarias de la Ley 31/2006 de 18 de octubre. Los estatutos no pueden contener disposiciones contrarias a las disposiciones relativas a la participación de los trabajadores.

--- En los casos anteriores si participa alguna otra sociedad española que se extinga, basta la nota de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión.

--- Los requisitos de publicidad de las sociedades españolas son los mismos que para las sociedades en general.

--- Como novedad se establece que en el BORME deberá publicarse una indicación de las condiciones del ejercicio de los derechos de los acreedores y socios, en su caso, de todas las sociedades que se fusionen indicando una dirección donde puedan consultarse, sin gastos, una información exhaustiva sobre esas condiciones.

--- Si la sociedad absorbente es española el Registro Mercantil lo comunicará, de inmediato a los demás registros para proceder a la cancelación de las respectivas sociedades.

--- Si la sociedad resultante de la fusión es española los derechos de implicación de los trabajadores se definirán con arreglo a la legislación laboral española.

Se da una norma de garantía para el debido respeto de los derechos de participación de los trabajadores, de forma que si una de las sociedades participantes en la fusión está ya sujeta a dicho régimen y la resultante también debe regirse por dicho sistema, esta última sociedad debe adoptar una forma social que permita el ejercicio de los derechos de participación.

--- Los conceptos de implicación y participación de los trabajadores se regirán por lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 31/2006 de 18 de octubre.

--- Si una de las sociedades que se fusionan es extranjera, con centros de trabajo en España, los derechos de información de de estos trabajadores, se regirán por la Ley laboral española.

 

V. ESCISIÓN. Art. 68 al 80.

 

1. Clases, concepto y requisitos.

 --- Se contemplan tres clases distintas de escisión:

a) Escisión total.

b) Escisión parcial.

c) Segregación.

El concepto de las dos primeras clases es similar al existente en la actualidad.

La especialidad de la segregación radica en que a cambio del traspaso en bloque de parte del patrimonio de la sociedad escindida, que debe formar obviamente una unidad económica, no son los socios de dicha sociedad los que reciben acciones o participaciones de la beneficiaria, sino que dichas acciones o participaciones las recibe la propia sociedad escindida.

Finalmente también se considera escisión una operación muy especial pues supone el traspaso en bloque del patrimonio de una sociedad a otra, sin que la primera se extinga, pues recibe las participaciones o acciones de la beneficiaria. En definitiva se trata de la creación de una nueva sociedad íntegramente participada por la escindida.

--- Todas estas operaciones para que puedan llevarse a cabo, deben ser realizadas por sociedades inscritas y cuyo capital esté íntegramente desembolsado. No es necesario que las sociedades beneficiarias sean de la misma forma social de la que se escinde.

 

2. Régimen legal de la escisión.

--- La escisión se rige por las normas de la fusión, salvo sus propias especialidades.

--- Si participan sociedades de distinta nacionalidad, se regirá por sus respectivas leyes nacionales. Si se trata de sociedades anónimas europeas, se aplicará el régimen que en cada caso les sea aplicable.

 

3. Proyecto de escisión.

Aparte de las menciones del proyecto de fusión contendrá las siguientes:

a) Reparto preciso de activo y pasivo entre las beneficiarias.

b) Reparto de acciones o participaciones de las beneficiarias entre los socios de la escindida y criterio de ese reparto. No procede, como es lógico, en caso de segregación.

 

4. Normas especiales.

 --- Si un elemento del activo, en una escisión total, no ha sido repartido en el proyecto se atribuye de forma proporcional entre las beneficiarias.

--- Si es del pasivo, en el mismo caso de escisión total, responden todas las beneficiarias solidariamente.

--- Si el reparto no es igualitario entre los socios de la escindida, se precisa el consentimiento individual de los afectados.

--- Si las sociedades beneficiarias son anónimas o comanditarias por acciones, es necesario un informe de expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario. En el informe de los administradores se hará mención del mismo, así como del RM en que estén depositados esos informes o vayan a depositarse.

--- Si las sociedades que participan en la escisión son anónimas o comanditarias por acciones, sean beneficiarias o escindidas, es necesario un informe de expertos independientes  sobre el proyecto de escisión. El experto lo nombre el Registro Mercantil y puede ser uno sólo para todas las sociedades.

--- Si las beneficiarias son anónimas o  comanditarias por acciones el informe de los expertos debe comprender la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad.

--- Si el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad, lo que debe preverse, como es obvio, antes del acuerdo, no son necesarios los informes de los expertos independientes, si así lo acuerdan expresamente los socios. Es decir en estos casos en el orden del día de la Junta que apruebe la escisión de todas las sociedades debe preverse la dispensa del informe de expertos independientes.

--- Existe obligación para los administradores de todas las sociedades de informar sobre los cambios patrimoniales posteriores al proyecto de escisión. Unos lo harán directamente, los de las escindida, y lo otros por comunicación de esta.

--- Finalmente se establece la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto recibido por las mismas por las obligaciones asumidas por cualquiera de ellas y la responsabilidad de la sociedad escindida, si no se extingue, por la totalidad de la deuda.

 

VI. CESION GLOBAL DEL ACTIVO Y PASIVO. Art.81 a 91.

 

1. Concepto y clases.

--- Es la transmisión en bloque, por parte de una sociedad inscrita, de todo su patrimonio a uno o varios socios o terceros, sin que la contraprestación pueda consistir en acciones o participaciones o cuotas de socio del cesionario.

--- La sociedad cedente se extingue si la contraprestación es recibida totalmente por los socios.

--- Si son dos o más los cesionarios, cada parte de patrimonio que se ceda debe constituir una unidad económica. Es lo que se llama cesión global plural.

--- Es posible la cesión por parte de sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado el reparto del patrimonio entre los socios.

--- Cuando cedentes y cesionarios fueran de distinta nacionalidad la cesión se regirá por sus respectivas leyes nacionales. En las sociedades anónimas europeas se estará a su propio régimen.

 

2. Proyecto de cesión.

--- Se requiere un proyecto de cesión global, con las siguientes menciones:

a) Datos de identificación de cedente y cesionarios.

b)  Fecha a partir de la cual las operaciones se consideran hechas por los cesionarios de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

c) Información sobre valoración activo y pasivo y, en su caso, reparto entre los cesionarios.

d) Contraprestación que haya de recibir la sociedad o los socios. Cuando sea a favor de los socios, criterio de reparto.

e) Las posibles consecuencias de la cesión global sobre el empleo.

Esta última exigencia ha sido introducida en la discusión parlamentaria del proyecto y responde a una evidente preocupación social.

El proyecto se deposita en el Registro Mercantil.

--- Se requiere también un informe de los administradores.

 

3. Acuerdo y publicidad.

--- El acuerdo se toma por la Junta de Socio de la cedente ajustándose al proyecto de cesión, con los requisitos de la fusión.

--- Se publica en el Borme y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, expresando la identidad de los cesionarios. También se expresará el derecho de socios y acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y el derecho de los acreedores a oponerse a la cesión. No son necesarios los anuncios cuando el acuerdo se comunique a socios y acreedores por un procedimiento que asegure la recepción de aquél. También debe ponerse a disposición de los trabajadores el proyecto de cesión y el informe de administradores.

--- Los acreedores de cedente y cesionarios pueden oponerse en el plazo de un mes desde el anuncio o la comunicación.

Aunque no resulta claro de la redacción de los preceptos legales, dado que el derecho de oposición corresponde, como no podía ser de otra forma, a los acreedores de cedente y cesionarios, las publicaciones, si se opta por este sistema,  deben hacerse en las provincias del domicilio de todos ellos, si los cesionarios son sociedades, y las comunicaciones, si se opta por este sistema, debe hacerse a todos los acreedores de la sociedad cedente y de las sociedades, socios o terceros cesionarios.

 

4. Escritura e inscripción.

 --- La escritura se otorgará por la cedente y los cesionarios. La eficacia de la cesión se produce con la inscripción en el Registro Mercantil. En su caso se cancelarán los asientos de las sociedades extinguidas.

 --- Se puede impugnar en la misma a forma y plazos que en el caso de fusión.

 --- Por las obligaciones incumplidas por cualquiera de los cesionarios se establece la misma responsabilidad que en el caso de escisión. Esta responsabilidad dura cinco años.

 

VII.  TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICLIO SOCIAL. Art. 92 a 103.

 

1. Disposiciones generales.

--- Se rige por los tratados y convenios internacionales, sea traslado de sociedad española al extranjero o de extranjera a España y por lo dispuesto en la Ley, sin perjuicio de lo establecido para la SAE.

--- Sólo es posible el traslado si conforme a la legislación del país que se traslada se mantiene su personalidad jurídica.

--- No es posible el traslado de sociedades en liquidación o en concurso.

--- Si el traslado es de otro país del espacio Económico Europeo se deberá cumplir con los requisitos exigidos en la Ley española para la constitución de la sociedad de que se trate, salvo lo dispuesto en tratados o convenios internacionales.

--- Si se trata de traslado de una sociedad de capital (anónimas o limitadas) desde un estado que no forme parte del espacio Económico Europeo, se deberá justificar con informe de experto que el patrimonio neto cubre el capital social exigido por el Derecho español.

--- Las mismas reglas se aplican aunque la sociedad no provenga del Espacio Económico Europeo.

La redacción de este artículo es confusa, pues su punto 2 parece coincidir con el párrafo segundo del punto 1, salvo que este párrafo adolezca de un error material y se refiera también, como lo hacía en el Proyecto a sociedades procedentes del espacio Económico Europeo.

 

2. Régimen y requisitos para el traslado al extranjero.

--- Se exige un proyecto de traslado, suscrito por los administradores, con las siguientes menciones:

a) Datos de identidad de la sociedad que se traslada.

b) Nuevo domicilio social.

c) Estatutos y, en su caso, nueva denominación,  para después del traslado

d) Calendario del traslado.

e) Derechos previstos para protección de socios, acreedores y trabajadores.

Los administradores depositan el proyecto en el RM competente que, previa calificación, lo comunica al RMC para su inmediata publicación en el Borme. La publicación de la convocatoria de la Junta no puede efectuarse antes del depósito del proyecto. En el anuncio del Borme deben constar los datos de la sociedad y las condiciones de ejercicio de los derechos de socios y  acreedores y la dirección donde pueden obtenerse, sin gastos, información sobre estas condiciones.

Este requisito de publicidad detallada en el Borme del proyecto de cesión global de activo y pasivo, es una novedad para este tipo de proyecto, aunque no queda claro si el Borme debe publicar sólo el hecho del traslado y la dirección web para informarse del mismo o está obligado a publicar, al menos, en esencia, los datos anteriores. Es de observar que en el anuncio del Borme se omiten la información sobre las condiciones de ejercicio de su derecho por los trabajadores, datos que sí son precisos en el proyecto de traslado.  Se trata de un precepto de no muy clara redacción, sobre todo porque se aparta de las reglas generales de publicación existentes para el Borme como procedentes de los RRMM.

 --- También es preciso un informe de los administradores. El informe debe justificar el traslado en sus aspectos jurídicos y económicos y sus consecuencias para socios, acreedores y trabajadores.

--- Es preciso acuerdo de la Junta general con los requisitos generales.

--- La convocatoria de la Junta, sea cual sea el tipo de sociedad de que se trate, debe hacerse con dos meses de antelación en el Borme y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social.

--- En el anuncio debe incluirse lo siguiente:

a)  El domicilio de la sociedad y aquél al que se traslada.

b) Derecho de socios y acreedores a examinar en el domicilio social, el proyecto e informe y a pedir la entrega gratuita de dichos documentos.

c) El derecho de separación de socios y el de oposición de acreedores y la forma de ejercitar dichos derechos.

--- Existe derecho de separación a favor de los socios que voten en contra. Llama la atención que sólo se establece este derecho para los votos en contra con lo que se da a entender que no pueden separase de la sociedad, los socios que se abstengan, voten en blanco o no asistan a la Junta. Quizás sea la intención del legislador  con esta norma la de incentivar la asistencia a las Juntas Generales de las sociedades.

--- También existe derecho de oposición para los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la publicación del proyecto, en los mismos términos que para la fusión. Entendemos que el traslado, a estos efectos, deberá publicarse una vez en el Borme y en un diario, pues en otro caso los acreedores no podrían ejercer su derecho de oposición.

 

3. Forma de actuación del Registro mercantil.

--- El registrador a la vista del Registro y de la escritura debe certificar el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad para el traslado. La expedición de esta certificación cierra el registro para nuevas inscripciones.

--- La eficacia del traslado queda condicionada a la inscripción de la sociedad en el Registro del nuevo domicilio.

--- La inscripción de la sociedad se cancelará cuando se acredite por certificado la inscripción en el nuevo domicilio y los anuncios de esa inscripción en el Borme y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en que la sociedad hubiera tenido su domicilio.

De estas normas nos llama la atención varios extremos:

1º. No existe  necesidad de expedir certificación literal de traslado con todas las inscripciones practicadas en el Registro mercantil español de origen, ni por supuesto de los depósitos de cuentas, ni de los libros legalizados. Según la Ley la sociedad nace ex novo, con la nacionalidad que le corresponda, con la escritura y con la inscripción en el nuevo registro. Es un sistema que concuerda con el establecido en el art. 20 del RRM. Ello es así porque para el traslado, si no se mantiene la nacionalidad española, la sociedad deberá haber cumplido todos los requisitos exigibles para su constitución en el nuevo Estado y por tanto es indiferente cuál sea la situación de la sociedad antes del acuerdo.

2º. No se dice que el cierre, una vez expedida la certificación del registrador, sea provisional, ni tampoco se establece el plazo de dicho cierre, que al parecer es indefinido.

3º. Se exigen unos anuncios a posteriori de la inscripción practicada que realmente no van a cumplir ninguna finalidad, salvo la meramente publicitaria. Pensamos que estos anuncios, sin merma de garantías pueden ser perfectamente suprimidos, sobre todo si tenemos en cuenta que la inscripción de la cancelación de la sociedad será publicada, como cualquier otra inscripción en el Borme.

4º. De todas formas este traslado, en sus aspectos registrales, deberá ser regulado de forma detallada en el RRM.

 

VIII. DISPOSICIONES ADICIONALES, TRANSITORIAS, DEROGATORIAS Y FINALES.

 

1.      Adicional 1ª.  Deja a salvo los derechos de información de los trabajadores previstos en la legislación laboral. Si se produce, como consecuencia de modificaciones estructurales un cambio en la empresa, se aplica el art. 44 del estatuto de los Trabajadores.

 

2.      Adicional 2ª. Las modificaciones estructurales de sociedades colectivas no inscritas y en general de sociedades irregulares, exigen su previa inscripción registral.

 

3.      Transitoria. Todas las normas de la Ley se aplican a las sociedades cuyos proyectos estén depositados pero no aprobados a su entrada en vigor.

 

4.      Derogatoria. A la entrada en vigor de la presente Ley quedarán derogados:

1.º El apartado segundo del artículo 149, el Capítulo VIII (artículos 223 a 259), el número 6º del apartado primero del artículo 260 y el apartado segundo de la disposición  adicional primera del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.

2.º El Capítulo VIII (artículos 87 a 94), el párrafo segundo del apartado segundo del artículo 111, el artículo 117 y el artículo 143 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

3.º Los artículos 19 y 20 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico.

 

5.   Final primera. Modificación TR LSA.

 Los extremos modificados de esta Ley son los siguientes:

 1. Art. 11.1. Cuando se establezcan en estatutos los llamados bonos de fundador, los mismos estatutos deben prever un sistema de liquidación de estos derechos en caso de su extinción anticipada.

2. Art. 15.2 La reforma de este apartado aclara lo que oscureció la anterior reforma de la Ley de impulso de la productividad, la Ley 56/2007. Se aplica  a la sociedad en formación estableciendo la siguiente doctrina, que exponemos de forma completa para mayor claridad:

a) Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubieren celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

b) Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los de los administradores realizados dentro de las facultades concedidas en la escritura para la fase anterior a la inscripción o estipulados por personas designadas por los socios, responderá la sociedad en formación con su patrimonio. Los socios responderán hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar.

Como excepción a lo anterior se establece que si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con la del otorgamiento de la escritura fundacional y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, se entiende que los administradores ya quedan facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderá la sociedad en formación y los socios en los términos indicados.

 3. Art. 38.  Regula el informe de los expertos independientes en el caso de aportaciones no dinerarias con las siguientes novedades:

a) El valor que se le de en la escritura a las aportaciones no dinerarias no puede ser superior al que le haya dado el experto. Según el vigente RRM (Art.133) sólo procedía  denegar la inscripción cuando el valor escriturado superase en un 20% al valor asignado por el experto. Es por tanto un cambio sustancial del proyecto.

b) Se establece de forma expresa la responsabilidad del experto por los daños causados por la valoración frente a acreedores, socios y la propia sociedad. La acción para exigírsela prescribe a los 4 años.

c) Se establece también de forma expresa la exigencia de competencia profesional del experto.

3. Art. 38 bis. Establece excepciones a la exigencia de informe. Este no será necesario en los siguientes casos:

1º. Cuando la aportación consista en valores negociados en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario. La valoración será la que resulte de certificado emitido por la sociedad rectora de la bolsa o mercado de que se trate. Esta excepción ya existía si bien ahora se regula con detalle el valor que debe atribuirse a dichos valores.

2º. Cuando la aportación, en los seis meses anteriores, haya sido valorada por un experto no designado por las partes. En estos casos se establecen determinadas cautelas para el caso de que nuevas circunstancias hayan modificado el valor razonable de los bienes. Así los socios que representen al menos el 5% del capital social, pueden pedir del RM la designación de un experto para la valoración de los activos de que se trate. La solicitud puede hacerse hasta el día de la realización efectiva de la aportación.

4. Art. 38 ter. Si no es necesario el informe del experto, debe obligatoriamente emitirse un informe por los administradores que contenga:

   1º. Descripción de los bienes.

   2º. Su valor, origen de ese valor y método seguido para determinarlo.

   3º. Declaración de que le valor se corresponde con el aumento de capital y la prima, en su caso.

   4º. Declaración de que no haya circunstancias nuevas que hagan variar ese valor.

5. 38 quater. Como medio publicitario de ambos informes, se establece que los mismos deberán depositarse en el Registro mercantil en el plazo de un mes a partir de la fecha de la efectiva aportación y que se incorporarán como anexo a la escritura de constitución o a la de ejecución del aumento del capital social.

Supone un cambio en el derecho precedente pues antes lo que se depositaba en el Registro era un testimonio notarial del informe unido a la escritura. Ahora se disocian ambas publicidades de forma poco clara.

6. Art. 41. Regula como sabemos lo que se llama fundación retardada, estableciendo en relación a la regulación vigente una precisión.   La precisión es que la aprobación de la Junta para las adquisiciones onerosas de la sociedad durante los dos primeros años de su vida, también es aplicable al caso de transformación social en sociedad anónima.  Por tanto se exige informe de administradores y de experto independiente. Pensamos que deben seguir vigentes las excepciones contempladas en el número 2. Otra cosa carecería de sentido.

7. Art. 42. Dividendos pasivos. Se suprime la posibilidad, criticada por la doctrina y en contradicción con el mismo art. 9 de la propia Ley, de que si no constaba en estatutos la forma y plazo de desembolso de dividendos pasivos se haría por acuerdo o decisión de los administradores. Como consecuencia de ello y en la línea de supresión de gastos para las sociedades se establece que la exigencia de pago de los dividendos pasivos se notificará a los afectados o se anunciará en el Borme. Antes sólo existía esta última posibilidad.

8. Art. 50 bis. Igualdad de trato. La sociedad deberá dar un trato igual a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas. Era un principio ya implícito dentro del derecho de sociedades.

9. Art. 75. Adquisiciones derivativas de acciones propias. En esta materia se introducen las siguientes novedades:

   1º. Se amplía de 18 meses a 5 años el plazo de autorización de la JG para adquirir acciones propias.

   2º. La adquisición en ningún caso puede provocar que el patrimonio neto resulte inferior al capital social.

   3º. El límite no puede ser superior al 20% o al 10%, si la sociedad cotiza en Bolsa.

   4º. Los administradores son responsables del control de estos límites.

   5º. Será nula la adquisición de acciones no desembolsadas, salvo en adquisición a título gratuito, o con prestaciones accesorias.

10. Art. 76. Consecuencias de la infracción. Las acciones adquiridas en contravención de la Ley, deben ser enajenadas en el plazo de un año. Por ello se aclaran las obligaciones de los administradores para el caso de que las acciones adquiridas en contra de lo establecido en la LSA no sean enajenadas en el plazo de un año. Deben ser amortizadas. Además se dispone que si la sociedad no reduce el capital en el plazo de dos meses cualquier interesado puede solicitar la reducción del capital al Juez de lo Mercantil. Además si el acuerdo de Junta fuera contrario a la reducción, los administradores están obligados solicitar la reducción judicial.

11. Art. 78. Obligación de enajenar. Las acciones adquiridas por título universal o a título gratuito y completamente liberadas deben ser enajenadas en el plazo de 3 años.  Se exceptúan si no exceden del 20% o del 10% si retrata de sociedades cotizadas. Transcurrido dicho plazo deben ser amortizadas.

12. Art. 79. Se modifica su regla 3ª suprimiendo simplemente, sin duda por precisión contable, la palabra  “balance” después de hacer referencia al patrimonio neto. Ahora dice: 3ª. Se establecerá en el patrimonio neto  una reserva indisponible equivalente al importe de las acciones de la sociedad dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las acciones no sean enajenadas.

13. En la discusión parlamentaria del proyecto se ha suprimido un artículo que se introdujo en el Proyecto: Era el art. 81 bis. Asistencia financiera a favor de personas vinculadas. Establecía lo que pudiéramos llamar una regla de buen gobierno en los casos en que se dé asistencia financiera los administradores o a la sociedad para la adquisición de acciones propias, disponiendo que se hará en “las mejores condiciones posibles para el interés de la sociedad”. Las partes implicadas se deben abstener de votar en los órganos de administración o en la Junta que proporciona la asistencia financiera.

14. Art. 84. Reserva de participaciones recíprocas. Al igual que se hace en el artículo 79 se suprime la palabra balance cuando se refiere al patrimonio neto. “En el patrimonio neto del balance de la sociedad obligada a la reducción se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones recíprocas que excedan el diez % del capital computadas en el activo”.

15. Art. 103. Constitución. Supuestos especiales. Se incrementan los supuestos que exigen un quórum reforzado de constitución de la Junta. Así a los que ya se contemplaban en el precepto-emisión de obligaciones, transformación, fusión, escisión, aumento o reducción de capital social, o modificaciones estatutarias, se añaden los siguientes supuestos:

   1º. Supresión o limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones.

   2º. Cesión global del activo y pasivo.

   3º. Traslado de domicilio social al extranjero.

 16. Apartado 1 del art. 158. Trata del derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones por aumento del capital social: Dos modificaciones sustanciales: Por una parte dicho derecho sólo existe cuando el aumento lo sea con aportaciones dinerarias. Antes era para toda clase de aumentos. Y por otra parte omite la referencia a que el derecho de suscripción preferente también lo tenían los titulares de obligaciones convertibles. En consonancia con ello se modifica el art. 293 en el que también se suprime el derecho de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles  a favor de los titulares de emisiones anteriores. En definitiva a partir de ahora los titulares de obligaciones convertibles carecen de derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles de la sociedad emisora.

17. Art. 166. Derecho de oposición. Precisa cuando los acreedores pueden oponerse a un acuerdo de reducción del capital social: Sólo pueden oponerse aquellos cuyos créditos hayan nacido antes del último anuncio del acuerdo de reducción de capital, no estén vencidos y no se le hayan garantizado. La redacción del resto del art. es prácticamente idéntica a la del anterior. Su modificación es más de carácter técnico que sustantiva.

18. Art. 266. En consonancia con la nueva regulación establecida para la fusión y cesión de activo y pasivo el art. se limita a decir que “La disolución de la sociedad abre el período de liquidación”.

 19. Art. 293. Su modificación, como la del 158 no estaba en el Proyecto de Ley. Es una consecuencia de la STJUE- Sala 1ª- de 18 de Diciembre de 2008. Su principal novedad es la supresión del derecho de suscripción preferente que, en la emisión de obligaciones convertibles de la sociedad emisora, tenían los titulares de obligaciones convertibles anteriores. Además establece una regulación más precisa y detallada del derecho de suscripción preferente y de su supresión a favor de los antiguos accionistas en la emisión obligaciones convertibles. Así:

--- Los accionistas tienen derecho de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles de conformidad con el art. 158.

--- Se puede suprimir este derecho de suscripción preferente en las siguientes condiciones:

a)      Que se haya hecho constar en la convocatoria de la Junta.

b)      Informe de los administradores justificativo.

c)      Informe del auditor sobre razonabilidad del informe de los administradores, sobre idoneidad de la relación de conversión y sobre las fórmulas de ajuste para evitar la dilución del valor de las antiguas acciones.

 

6. Final segunda. Modificación de la LSRL.

1. Art. 21, apartado 5. Sustituye la remisión que antes hacía al art. 38 de la LSA, para excluir la responsabilidad por las aportaciones no dinerarias, y la sustituye por una remisión general a lo dispuesto en la LSA.

2. Art. 53 apartado 2º. Incluye nuevos supuesto que requieren el quórum reforzado de votación de al menos 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Así a los existentes anteriormente- autorización administradores, transformación, fusión, escisión, exclusión derecho preferencia y exclusión de socios-, se añaden los relativos a la “limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital social,  cesión global de activo o pasivo y traslado del domicilio al extranjero”.

 

7. Final tercera. Modificación de la Ley  31/2006. Se trata de la Ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.

 En esta Ley se introduce un nuevo título, el IV, que va a regular las disposiciones aplicables a las fusiones transfronterizas intracomunitarias de sociedades de capital.

 Dada la escasísima incidencia de estas normas en el trabajo diario de notarios y registradores mercantiles, nos limitaremos a señalar que para que sean aplicables los derechos establecidos en este título es necesario que al menos una de las sociedades fusionadas sea de más de 500 trabajadores, que estén gestionada en régimen de participación de los mismos, que la participación de los trabajadores en la sociedad resultante de la fusión no alcance el mismo nivel que en las fusionadas, que si existe participación de  los trabajadores en la resultante de la fusión, los trabajadores de otros centros situados en otros estados miembros tengan derechos inferiores a los que tienen los trabajadores españoles. Se establece el procedimiento de negociación y la aplicación de las disposiciones subsidiarias en materia de negociación. Como norma de gran trascendencia para los trabajadores se dispone que debe garantizarse la protección de los derechos de los trabajadores, si la sociedad fusionada está en régimen de participación, en ulteriores fusiones nacionales.

 

8. Final cuarta. Modificación de la Ley 13/1989, de 26 de Mayo, de Cooperativa de Crédito. Se modifica el art. 10 sobre fusión, transformación y escisión. Requieren autorización administrativa previa dichas operaciones. Si la resultante o resultantes son Cooperativas de Crédito deben inscribirse en el Banco de España, sin perjuicio de las demás inscripciones que procedan según las  normas que las regulan(inscripción CA y RM). Y si una Cooperativa de Créditos e transforma en entidad de crédito su Fondo de Reserva Obligatorio pasará a integrarse en el capital social de la nueva entidad. Finalmente se da una regla transitoria en relación a sus beneficios fiscales y a la integración de la base imponible.

 

9. Finalmente las finales 5ª a 8ª están destinadas al título competencial de la Ley149.1,6ª CE), a la incorporación del derecho comunitario que se produce con la misma, a la habilitación al Gobierno para hacer el TR y a su entrada en vigor a los tres meses de su publicación en los términos que ya conocemos. JAGV.

 

 

TEXTO DE LA LEY

ANTONI PERELLO: LEY CON ENLACES

ARCHIVO ESPECIAL T. R. SOCIEDADES CAPITAL

RESUMEN REFORMA AGOSTO 2011

 

OTROS RESÚMENES

 

REGISTROS MERCANTILES

LEY 1/2012 SOBRE FUSIONES

RDL 9/2012

 

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