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Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

 
 

José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada
 

 Introducción

 ginas web

Convocatoria de Junta Derecho de separación y dividendos
Depósito proyecto fusión

Informe de expertos

 Oposición de acreedores

 Información sobre la fusión

 Número máximo de votos

Sociedades cotizadas

Entrada en vigor

RDLey derogado

 

Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

            Se trata de la Ley que recoge el contenido del RDL 9/2012 de 16 de marzo sobre las mismas materias, el cual, tras su paso por el Congreso de los Diputados y por el Senado, ha sufrido varias modificaciones. Una, quizás de las más trascendentes, la relativa a la nueva modificación del  art. 173 de la LSC  sobre la forma de convocatoria de la junta, cuya redacción por la Ley 25/2011 realmente dejaba muchos que desear. También se aprovecha para perfilar algo muy polémico como ha sido la limitación en el número de votos que puede emitir un mismo accionista en las sociedades cotizadas, modificando en consecuencia la Ley de Mercado de Valores de 1988, para acomodarla a la nueva regulación.

            En este resumen de la Ley nos limitaremos a constatar las variaciones introducidas con relación al RDL 9/2012, las cuáles cuando sea procedente, las resaltaremos en negrita cursiva.

 

1. Página web de la sociedad.

            El contenido de los artículos 11 bis, y 11 ter es idéntico, salvo error, al contenido de los mismos artículos en el RDL. Sólo se altera el art. 11 quáter que ahora dice lo siguiente:

            Artículo 11 quáter. Comunicaciones por medios electrónicos.

            Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.

            Como vemos se incluyen en las posibles comunicaciones entre la sociedad y los socios las solicitudes que haga el socio a la sociedad y también las solicitudes de la sociedad al socio. Supone una mayor especificación que casi hubiera sido innecesaria pues dichas solicitudes podían quedar perfectamente incluidas en la “remisión de documentos” que puede ser interpretado como remisión de un documento de “solicitud”. No obstante nunca está de más que se completen los artículos con el máximo de posibilidades para evitar dudas en su interpretación.

            La verdadera novedad consiste en la obligación para la sociedad de establecer en la web corporativa el pertinente enlace para que el socio se comunique con la sociedad. Se tratará de un “link” que lleve a la dirección de correo electrónico de la sociedad por medio del cual se curse la petición de información o la solicitud de que se trata o se remitan documentos. Lo más difícil para la sociedad será articular un sistema que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción, así como el contenido de los mensajes.

            La única forma será a través de una autoridad de certificación o tercero de confianza o bien por sistemas similares a los establecidos en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, artículos 35 a 40.

           Ver "La web corporativa como medio de convocatoria de Junta. Su reflejo en la escritura de constitución y en los estatutos". Luis Jorquera García, Notario de Madrid.

 

2. Forma de convocatoria de la Junta.

            Se regula en el nuevo art. 173 de la LSC que dice actualmente lo siguiente:

            «Artículo 173. Forma de la convocatoria

            1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

            2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

            3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.»

 

2.1. Forma normal de convocatoria.

            Como única forma de convocatoria para todas las sociedades de capital se establece que será por medio de  anuncio en la página web de la sociedad siempre que esta hubiera sido “creada, inscrita y publicada”.

Son por tanto tres los requisitos que se le exigen a la web para que sirva como medio de convocatoria:

            --- Que la web haya sido creada por acuerdo de la junta general. Art. 11 bis.

            --- Que la web haya sido inscrita en la hoja de la sociedad.

            --- Que dicha inscripción haya sido publicada en el Borme.

 

2.2. Forma supletoria de convocatoria.

            Si la web no ha sido creada, o creada no ha sido inscrita, o inscrita no ha sido publicada en el Borme, se establece que la convocatoria de la junta se hará por su publicación en el Borme y en un diario de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social. Es la forma normal de convocatoria de las sociedades anónimas desde la reforma de 1989 plasmada en el art. 97 del TRLSA de dicho año.

            Si la junta se ha convocado de esta forma no será necesario manifestar en la certificación que la sociedad carece de web pues ello resultará de la propia hoja de la sociedad.

 

2.3. Forma estatutaria de convocatoria.

            Si los socios así lo establecen en los estatutos de la sociedad, la junta podrá convocarse por cualquier medio de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto, o en el que conste en la documentación de la sociedad.

            Aunque sería conveniente, para conocimiento de los socios, que dicho medio quedara especificado en los estatutos, es decir que estos dijeran cual es el concreto medio de comunicación individual y escrita que va a utilizar la sociedad para convocar la junta, a la vista de las últimas resoluciones de nuestro Centro Directivo(cfr. RDGRN de 8 de julio de 2011), parece que ello no es necesario y que por tanto será suficiente con que los estatutos reproduzcan el texto legal para entender que la forma de convocar la junta es la del punto 2 del art. 173 de la LSC.

            Por tanto si los estatutos se limitan a reproducir dicha forma de convocar la junta, sin más especificaciones, será en el momento de expedir la certificación, cuando de  acuerdos inscribibles se trate, cuando el certificante deberá especificar el medio utilizado (cfr. art. 97.1.2ª RRM) el cual quedará bajo la calificación del registrador sobre si reúne o no los requisitos exigidos por los estatutos siguiendo el texto legal.

            Dado que la comunicación debe ser individual creemos que queda desterrado como medio de convocar la junta la de señalar un diario con circulación en la provincia o en el término municipal del domicilio de la sociedad, medio admitido para las sociedades limitadas en el antiguo art. 46 de la Ley 2/1995.

 

2.4 Medios adicionales de convocatoria.

            Permite el art. 173.3, como no podía ser de otro modo, que los estatutos establezcan medios adicionales de convocar la junta que se superpondrían a los legales antes vistos. Es decir que los estatutos podrán agregar tanto a la forma normal, como a la forma supletoria, como a la forma estatuaria, otros medios a través de los cuales se convocará la junta general. Estos medios adicionales creemos que se pueden configurar en estatutos de dos formas: o como facultativos para los administradores o como obligatorios. Si se configuran de esta última forma, la convocatoria no estará bien realizada si   la junta no se convoca usando dichos medios adicionales, medios adicionales que deberán reflejarse en la certificación y ser objeto de calificación registral.

            Finalmente también se permite que los estatutos impongan  a la sociedad un sistema de alerta a los socios del anuncio insertado en la web de la sociedad.

            Varias cuestiones nos suscita esta posibilidad:

            a. Aunque el precepto habla de imponer, creemos que puede hacerse también con carácter facultativo, es decir redactar el artículo estatutario en el sentido de que los administradores, si lo estiman pertinente, podrán mandar alertas a los socios a los efectos de indicar que el anuncio de convocatoria ha sido insertado en la web de la sociedad.

            b. El sistema de alertas supone indudablemente su aceptación por el socio, es decir que aunque el precepto dice que los estatutos impondrán a la sociedad, nos parece indudable que si el socio no quiere que le manden una alerta, salvo que también se la impongan al socio, como prestación accesoria de hacer, nadie le puede obligar a dar un teléfono o correo al cual le lleguen las alertas.

            c. Si se impone como obligatorio, parece que forma parte del sistema de convocar la junta y entonces el problema será el de su acreditación. Parece que la única forma de acreditarlo será por manifestación del administrador de que ha mandado a los socios las alertas correspondientes.

 

2.5. La cuestión en las sociedades anónimas con acciones al portador.

            El anterior art. 173 de la LSC, procedente de la reforma 25/2011, para las sociedades anónimas con acciones al portador daba una norma especial consistente en que  si se trataba de este supuesto, en todo caso, la publicación debía realizarse por medio del Boletín Oficial del Registro Mercantil. Es decir que la publicación en este Boletín, tuviera o no la sociedad página web, era de todo punto imprescindible.

            La norma ha sido suprimida y por tanto también las anónimas con títulos al portador podrán utilizar los mismos medios de convocar la junta que el resto de las sociedades de capital. Ahora bien lo que no nos parece posible, pese al silencio de la Ley, es que este tipo de sociedad pueda hacer uso de la facultad concedida en el punto 2 del artículo que resumimos. Es decir las anónimas con acciones al portador se regirán por el punto 1 y sólo podrán convocar o por la web de la sociedad o si carecen de web o la web no reúne las características exigidas, por el Borme y en un diario. Tampoco será utilizable, por su propia naturaleza, el sistema de alertas previsto en el punto 3. Cualquier norma que establezca algo distinto sobre convocatoria no sería admisible como contrario a la propia naturaleza de los títulos al portador, como tampoco son admisibles las acciones al portador si estas no están totalmente desembolsadas, si existen limitaciones a su transmisibilidad o si llevan aparejadas prestaciones accesorias (cfr. art. 113 de la LSC).

 

2.6. Cuestión sobre si sería posible la convocatoria en web, pero de acceso restringido a los socios.

            El notario de Madrid, Luis Jorquera García, plantea el interesante problema de si sería posible establece en estatutos, como complemento, hoy día, a la forma normal de convocar la junta a través de la web, que el anuncio concreto estará restringido a los socios, es decir establecer algún mecanismo de forma que sólo pudiera ser leído por los socios y que aunque la página web sea de uso general, existiera un acceso limitado, en cuanto al anuncio, para que sólo los socios pudieran leerlo. Se trataría de establecer una intranet dentro de la web de la sociedad a la que sólo se pudiera acceder con nombre de usuario y contraseña.

            El tema es complejo y quizás requiera un estudio más detallado pero como adelanto pudiera pensarse que para establecer dicho sistema serían necesarios, al menos, los siguientes requisitos reflejados en los estatutos:

            1º. Establecer que la forma de convocar la junta sería la normal por medio de la web de la sociedad, cumpliendo obviamente los requisitos del 11bis y del propio 173.1. Esta web debe ser abierta para todos como web corporativa o sede electrónica de la sociedad.

            2º. Añadir que para acceder desde la página web de la sociedad al sitio del alojamiento del anuncio de convocatorias de junta, se deberá utilizar una clave privada suministrada por la sociedad, con nombre de usuario y contraseña.

            3º. Obligación por parte de la sociedad de suministrar a todos los socios o bien la clave privada o bien los medios necesarios para obtenerla. En todo cambio de socio, una vez la sociedad tenga conocimiento del mismo, le deberá suministrar la clave que le permita el acceso a la web restringida de publicación del anuncio.

            4º. Quizás también una prestación accesoria a cargo del socio, gratuita por supuesto, de obtener esa clave privada, si no le es suministrada por la sociedad.

            5º. Todo ello pudiera ser complementado por el sistema de alertas del nuevo art. 173.3 de la LSC estableciendo a cargo del socio la prestación u obligación de suministrar una dirección de correo electrónico o número de móvil a donde enviar las alertas de la sociedad. 

            Parece que lo importante debe ser que todo quede regulado en estatutos de la forma más clara posible para proteger el derecho fundamental del socio para acceder en todo caso al anuncio en donde se convocará la junta general de la sociedad.

            No obstante dado lo novedoso del problema planteado  serían bien recibidas toda clase de opiniones sobre el mismo a través de esta web por correo dirigido a la misma. Por ello volveremos a tratar de esta cuestión.

 

3. Suspensión de la vigencia del art. 348 bis de la LSC.

            Dicho artículo, introducido en la LSC por la ley 25/2011, venía a establecer un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos a partir del 5º año desde la inscripción de la sociedad en el registro mercantil con la finalidad de proteger al socio minoritario del reiterado acuerdo de la mayoría de no distribuir los beneficios sino pasarlos a reservas, con lo que el derecho de minoritario quedaba aplazado hasta la liquidación de la sociedad, si la mayoría era reiterativa en su acuerdo. Pese a que era bastante prudente en su formulación- bastaba distribuir un tercio de los beneficios propios de la explotación-, sin duda para evitar el ejercicio de este derecho en forma masiva o para evitar la excesiva litigiosidad que puede provocar, se aplaza la aplicación de dicho precepto hasta el 31 de diciembre de 2014.

            Dicha norma por tanto ha estado vigente desde el 2 de octubre de 2011, entrada en vigor de la ley 25/2011,  hasta el 24 de junio de 2012, y sólo habrá podido ser usada por los minoritarios en los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas anuales que hayan sido adoptados antes de esta fecha.

 

4. Modificación del art. 32 ley 3/2009 sobre depósito del proyecto de fusión.

            La novedad de esta norma es que se permite de forma voluntaria el depósito del proyecto común de fusión de la sociedad en el registro mercantil, pese a que su forma normal de publicidad siga siendo la web de la sociedad, siempre que esta exista. Realmente no creo que nadie dudara, aunque no lo preveía el precepto, que el proyecto pudiera depositarse voluntariamente en el registro mercantil y de hecho así era en el caso del art. 42 de la Ley que permitía el acuerdo unánime de fusión sin necesidad de depósito del proyecto.

            Para la publicación en el Borme de la inserción del proyecto común de fusión en la web de la sociedad y de su fecha, se dispone que será suficiente con una certificación de su contenido remitida al registro Mercantil siendo objeto de publicación dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación.

            Ya hicimos notar, al comentar el art. 32 reformado por la Ley 2572011, que era una de sus lagunas pues diciéndose que la publicación del proyecto en el web debía publicarse en el Borme, no se establecía medio alguno para ello quedando en el aire de quien era la obligación. La norma tampoco ahora es muy clara pues no se dice cuál será el contenido de la certificación, ni quién puede expedirla. En cuanto a lo segundo debe ser por persona con facultad certificante sin necesidad de legitimación de firmas pues para el depósito del proyecto tampoco era necesaria la legitimación y en definitiva esta certificación lo que constata es un hecho fácilmente comprobable por el registrador. Y en cuanto a su contenido parece que debe limitarse a decir que en tal fecha quedó insertado el proyecto en la web de la sociedad. Tampoco queda claro si la remisión al Borme debe hacerse a medida que llegan las certificaciones de cada una de las sociedades fusionadas, o cuando todas hayan llegado. Parece que será en este último caso, lo que obliga a que al menos en la certificación se diga y se den los datos de las sociedades que participan en la fusión.

            Todo ello debe ser regulado en el futuro RRM, sugiriéndose que al igual que se regula un proyecto común de fusión suscrito por los administradores de todas las sociedades intervinientes, se regule una certificación común para la publicación en el Borme suscrito por los administradores de todas las sociedades, lo que es obvio que podrá hacerse ahora aunque no esté expresamente regulado.

           Ver nota de Pedro Ávila.

 

5.  Modificación del art. 34 ley 3/2009 sobre informe de expertos independientes.

            Se limita la ley a suprimir el apartado b del punto 4 de este artículo que eliminaba la primera parte del informe del experto sobre la fusión, es decir la relativa al tipo de canje, “cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas”. Ello se hace para eliminar las dudas que suscitaba este precepto. 

 

6. Modificación del apartado 2 del art. 44 sobre derecho de oposición de los acreedores.

            Su redacción sigue igual aunque quizás hubiera sido conveniente coordinarlo de forma más clara con el nuevo artículo 42.

 

7. Modificación del punto 1 del art. 51 sobre junta de socios de la sociedad absorbente.

            Se limita a especificar mejor los documentos que, del art. 39 de la Ley, deben quedar a disposición de los socios.

 

8. Modificación art. 188.3 y 527 de la LSC sobre derecho de voto.

            Tras la reforma dice dicho apartado:

            «3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de lo establecido en el artículo 527.»

            Antes hablaba de “sociedades cotizadas, sin citar para nada al art. 527.

            En consonancia también se modifica el art. 527 que dice lo siguiente para las sociedades cotizadas:

            «Artículo 527. Cláusulas limitativas del derecho de voto.

            En las sociedades anónimas cotizadas las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado.»

            El resto del artículo 527 queda suprimido”.

Como vemos se suaviza enormemente la prohibición contenida en el antiguo art. 515 de la LSC, después reenumerado en el 527, que tantas quejas y discusiones había suscitado pues disponía que “en las sociedades anónimas cotizadas serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo”. Por ello también, como hemos visto, se suprime el párrafo segundo del art. 527 que se destinaba a la adaptación de estatutos de sociedades con teniendo limitaciones al número máximo de votos que pueda emitir un solo accionista, entraran en el selecto club de sociedades cotizadas.

            Y también se modifica el artículo 60, 60 ter y 61 de la Ley 24/1988, de 28 de julio sobre Mercado de Valores que regulan respectivamente las ofertas públicas de adquisición obligatorias, lo que llama “medidas de neutralización”, en relación con el nuevo art. 527, y las ofertas públicas de adquisición voluntarias.

 

8. Disposición transitoria primera sobre la web de las sociedades cotizadas.

            Dado que las sociedades cotizadas, con independencia de lo que en la actualidad dispone el art. 11 bis, ya estaban obligadas con anterioridad a disponer de una página web, esta disposición transitoria viene a disponer que la publicidad efectuada en las páginas web de dichas sociedades ya existentes a la entrada en vigor de la surtirá en todo caso efectos jurídicos, sin perjuicio de su adaptación a lo dispuesto en el artículo 11 bis, en la primera junta general que celebren tras la entrada en vigor de esta Ley. La existencia de las páginas web de las sociedades cotizadas podrá hacerse constar en el Registro Mercantil mediante certificación expedida por el Secretario del Consejo de la sociedad”.

            Es decir que las sociedades cotizadas podrán utilizar sus web sin necesidad de cumplir lo establecido en el art. 11 bis, pero sólo desde la entrada en vigor de la Ley hasta la primera junta general que celebren. Por tanto uno los puntos del orden del día de dicha junta deberá ser en estas sociedades cotizadas la relativa a la creación de su página web corporativa.

            Para su constancia en el Registro Mercantil llama la atención que sólo sea necesaria la firma del secretario del Consejo sin necesidad, al parecer, del vto. Bº del Presidente.

 

9. Entrada en vigor.    Al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 24 de Junio de 2012. (JAGV)

            Ver el RDLey 9/2012, de 16 de marzo.

            Ver Formulación Notarial de Pedro Ávila.

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