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FUSIONES Y ESCISIONES:

RESUMEN RDLEY 9/2012, DE 16 DE MARZO

 
 

José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada
 

 Introducción

 Páginas web

 Excepciones informe de expertos

  Publicidad del proyecto de fusión

 Fusión: informe de expertos

 Balance de fusión

 Información sobre la fusión

  Acuerdo de fusión

 Oposición de acreedores

 Escritura de fusión

Absorción

Derecho de separación y dos

 

Simplificación de requisitos

Entrada en vigor

VER LEY 1/2012 QUE LO DEROGA

 

DEROGADO POR LA LEY 1/2012, DE 22 de JUNIO, PERO CONSERVADA LA MAYOR PARTE DE SU CONTENIDO

 

RESUMEN DEL REAL DECRETO LEY 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

I. Introducción.

Las Exposición de Motivos del RDL, tras justificar el recurso a este sistema excepcional de legislar, por la existencia de un procedimiento sancionador contra España por parte de la UE por el retraso en la transposición de las Directivas Comunitarias, nos dice que en los últimos años se ha emprendido un proceso de simplificación del derecho de sociedades para la reducción de costas y cargas administrativas a las empresas. A este objetivo responde la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del  Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las directivas sobre fusiones, escisiones, internas y transfronterizas, cuyo plazo de transposición finalizó el pasado 30 de junio de 2011. La transposición de esta Directiva exige modificar la LSC aprobada por RDLeg. 1/2010 y sobre todo la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Al propio tiempo se ha aprovechado para dar una nueva regulación a la llamada web corporativa de la sociedad.

II. Reforma de la LSC.

Son dos los artículos reformados de la LSC.

1. Página web de la sociedad.

 Se regula en el artículo 11 bis al que se le añaden ahora los artículos 11 ter y quáter. Regulan “la página web de la sociedad”, antes llamada “sede electrónica”.

1.1. Carácter de la página web.

La web de la sociedad es facultativa, es decir que las sociedades son libres para tener web o no tenerla, salvo para las sociedades cotizadas, en que es obligatoria. Entendemos que dentro de las cotizadas entran también las que cotizan en el Mercado Alternativo Bursátil o MAB. Lo que no se regula es ninguna sanción para el caso de que una sociedad cotizada carezca de web. Será, en su caso, la CNMV la que tenga competencia en este punto.

1.2. Creación de la web.

Como en el anterior artículo 11 bis, introducido en la LSC por la Ley 25/2011, se determina que la competencia para la creación de la web de la sociedad es de la Junta General. Aclara, aunque no hubiera sido estrictamente necesario, que para adoptar el acuerdo deberá figurar en el orden del día de la Junta.

1.3. Modificación, supresión o traslado de la página web.

Es competencia del órgano de administración, salvo disposición contraria de los estatutos.

1.4. Publicidad de la página web.

La creación debe hacerse constar en la hoja abierta a la sociedad en el RM y será objeto de publicación, de forma gratuita, en el BORME. Se suprime, con buen criterio a nuestro juicio, por los problemas que de dicha publicidad pudieran derivarse, la posibilidad que daba el anterior art. 11 bis de fuera notificada a todos los socios.

Por su parte la modificación, supresión y traslado también se hacen constar en el RM, se publicará en el Borme y se hará constar también en la página modificada, trasladada o suprimida durante los 30 días siguientes a la inserción. Parece por tanto que durante estos 30 días deberá mantenerse la web modificada, suprimida o trasladada. Entendemos que podrá coexistir, en su caso, con la nueva web de la sociedad.

Como transacción con el sistema alternativo de publicidad que establecía el anterior art. 11 bis se dispone que los estatutos podrán exigir que, antes de que se haga constar la web en el RM, se notifique individualmente a cada uno de los  socios. No se entiende claramente porqué la notificación a los socios debe ser anterior a la constancia de la web en el RM. Se trata de una obligación impuesta a los administradores por los estatutos sociales que si no la cumplen deberán responder de ello ante los socios, pero  ese cumplimiento no tiene porqué ser anterior a la inscripción en el RM. ¿En  base a ello se podrá exigir por el RM, si existe esa norma en los estatutos, que se acredite o se manifieste al menos que se ha dado conocimiento a los socios? Creemos que no, salvo que lo imponga el RRM. En todo caso pensamos que será admisible que en estatutos se diga simplemente que la página web debe darse a conocer a todos los socios, sin encerrar esa obligación en límite temporal alguno. La eficacia de la web, como hemos visto, la da la inscripción y la publicación de esa inscripción en el Borme, no pudiendo quedar condicionada a ningún otro requisito, que violaría la finalidad de la Ley que es la simplificación de la vida societaria.

1.5. Eficacia de la web de la sociedad.

Hasta que la web sea publicada en el Borme, las inserciones que se hagan en la misma no tendrán efectos jurídicos.

1.6. Quórum de adopción del acuerdo de creación.

Dado que en ningún momento nos dice el artículo 11 bis, que la web deba formar parte de los estatutos de la sociedad, parece claro que el quórum de adopción del acuerdo será el ordinario o mínimo establecido para las sociedades de capital, según su clase.

No obstante como no está prohibido que conste en estatutos, si así fuera, bien por formar parte de los primitivos estatutos de la sociedad, bien por plantearse por la Junta que formen parte de los mismos, también es claro que en tal caso el quórum sería el que se exigiera para las modificaciones estatutarias. En estos casos en que la web forme parte de los estatutos sociales, por opción de la sociedad, parece que su modificación, supresión o traslado también serían competencia de la Junta, pese a lo dispuesto en el mismo artículo 11 bis, que como hemos visto admite la disposición contraria de los estatutos sociales. Pero esta disposición contraria no es necesaria que sea expresa, pues por el hecho de que la junta lo introduzca en los estatutos ya se revela su voluntad de que cualquier acto jurídico relativo a la web sea también competencia de la misma.

1.7. Título inscribible:

Si forma parte de los estatutos de la sociedad es claro que será la escritura pública.

En cambio si el acuerdo de creación de la web social es independiente y al margen de los estatutos, creemos que bastará la certificación del órgano de  administración con firmas legitimadas en la que conste el pertinente acuerdo de la junta. Las mismas reglas serán aplicables a la modificación, supresión o traslado, con independencia de que dichos actos sean competencia del órgano de  administración o por disponerlo así los estatutos de la junta general (cfr. punto 9 de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011).

1.8. Circunstancias de la inscripción.

Aunque con la antigua redacción del artículo 11 bis, que trataba de la sede electrónica de la sociedad, pudieran originarse algunas dudas acerca del contenido del acuerdo de la junta general de creación de la web de la sociedad en el sentido de que la junta pudiera limitarse a acordar la existencia de la sede electrónica, sin más especificaciones, siendo competencia del órgano de administración la concreta designación de la web social, al referirse ahora el precepto a “página web de la sociedad” parece dar a entender que dentro del acuerdo de la junta debe incluirse todo lo relativo a esa página web y entre ella y como muy importante la  dirección URL de dicha web.

Sea de una u otra forma lo que parece evidente es que a los efectos de la inscripción y de su publicación en el Borme, será imprescindible que en el documento en que se cree la web conste dirección URL de la web de la sociedad. No puede ser de otra forma pues el punto 3 del art. 11 bis en su párrafo tercero alude claramente a la publicación de la página web de la sociedad en el Borme y página web no existe sin concreta dirección electrónica.

1.9. Asiento a practicar en el Registro.

Creemos que tanto si forma parte de los estatutos de la sociedad, como si no, el asiento a practicar debe ser el de inscripción dado los fuertes efectos que produce la existencia de una web de la sociedad. Una vez hecha la inscripción se pondrá nota al margen de los posibles artículos estatutarios que puedan quedar afectados por la existencia de la web, como el relativo a la convocatoria de la Junta, si existe y está prevista la página web como forma de convocatoria de la misma (cfr. RDGRN de 9 de febrero de 2012). De todas formas aunque no esté prevista en estatutos la página web como forma de convocar la junta, dado que hoy para las sociedades de capital es forma legal, sin perjuicio de que se regule otra posible forma de convocar en estatutos, creemos que puede hacerse constar la página web pues aunque no sirva para convocar la junta puede servir para otras finalidades. Lo que debe evitarse es la confusión, es decir que en estatutos exista una forma de convocatoria, sobre todo en limitadas, que no haga referencia a la página web y en el acuerdo de creación se diga que es forma de convocar la junta, pues si es ese el deseo de la junta deberá proceder de forma simultánea a modificar los estatutos de la sociedad.

1.10. Medidas de seguridad.

El art. 11 ter impone a la sociedad la necesidad de garantizar la seguridad de la web, la autenticidad de los documentos insertado, la posibilidad de acceso gratuito a la misma y la también posibilidad de imprimir dichos documentos.

No aclara las medidas que debe adoptar la sociedad para garantizar la seguridad de la web, o la autenticidad de los documentos insertados, pero entendemos que estas serán las normales de toda página web, sin necesidad de acogerse al sistema de conexión segura SSL, dado que la web, a los efectos de la LSC, debe ser sólo informativa. Pese a ello y debido a que la inserción de anuncios, su actualización o modificación corren por cuenta del dueño de la web, es decir la sociedad,  esta debe utilizar sistemas de seguridad como “paswwords” para acceder al sitio del proveedor del servicio, en concreto al servidor en que se aloja la web.

1.11. Prueba de que se han hecho las inserciones correspondientes.

La carga de la prueba, tanto de la inserción del anuncio, como de la fecha en que se hizo, corresponde a la sociedad. Antes se decía que dicha prueba era a cargo de los administradores.

Para probar que el anuncio o documento insertado se ha mantenido durante el tiempo exigido por la Ley basta la declaración de los administradores que podrá ser  desvirtuada por cualquier prueba admisible en derecho.

La problemática que plantea esta norma es la misma que se planteaba con la redacción del anterior artículo 11 bis de la LSC, redacción de la Ley 25/2011. Por ello reproducimos los comentarios que hicimos en su día a la norma similar que se contenía en el primitivo artículo 11 bis: “De una parte dice que “será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de contenidos en la web y de la fecha en que se hicieron”. Y a continuación que para acreditar el mantenimiento de dicho contenido durante su plazo de vigencia dice que “será suficiente la manifestación de los administradores”. Con ello parece dar a entender que los administradores debe probar dos cosas: Una la inserción y su fecha y para esta prueba no se nos da regla alguna con lo que el administrador deberá utilizar cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho lo que le puede ocasionar múltiples problemas. De otra parte también debe probar el mantenimiento de contenidos en la web social durante el plazo establecido, pero para esta prueba sí establece una regla clara y precisa, basta la manifestación de los administradores. Pero nos preguntamos ¿Qué es el mantenimiento de contenidos en la web corporativa, sino el hecho de su inserción en un momento dado-prueba de la inserción- y su permanencia en la web social durante un lapso de tiempo? Si algo se mantiene es porque ya estaba existiendo, pues si no existiera difícilmente se podría mantener en esa existencia. Por tanto si el mantenimiento durante el plazo que se establezca, puede probarse por la mera manifestación de los administradores, no será necesario ningún medio distinto para probar que se ha insertado ese contenido en la web social pues al manifestar que el anuncio o publicación de que se trate se ha mantenido desde el día “alfa” en la web social, hasta el día “omega”, esa manifestación va a cubrir que el anuncio se insertó precisamente en esa fecha. Por tanto no existe, en nuestra opinión, una prueba distinta para la inserción del anuncio en la web social, sino que tanto la inserción, como el mantenimiento se probarán por la simple manifestación de los administradores de la sociedad. Con ello cobra pleno sentido el último inciso del punto 2 del artículo expresivo de que la manifestación del administrador sobre el mantenimiento de la publicación “podrá ser desvirtuada por el perjudicado mediante cualquier prueba admisible en Derecho”, inciso sólo referido al mantenimiento, pero que debe ser también aplicable a la inserción al probarse por los mismos medios. Carecería de sentido que el tercero perjudicado por la falta de inserción o mantenimiento del anuncio no pudiera desvirtuar la misma inserción y se tuviera que limitar a desvirtuar el mantenimiento.

Por tanto para probar a partir de la entrada en vigor de la Ley de reforma, que los anuncios de convocatoria han sido insertados en la web corporativa y se han mantenido durante el plazo de un mes o de 15 días, según los distintos supuestos, bastará la manifestación del órgano de administración de la sociedad. Es una situación similar a la que existe actualmente con las sociedades limitadas, pues en ellas, dada la variabilidad de sistemas de convocatoria, muchos de ellos, al no constar en el registro la situación personal de la sociedad, son de prueba imposible, era suficiente, a los efectos de la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en la junta, con que el administrador certificante manifestara la fecha y forma en que se había realizado la convocatoria de la Junta (Cfr. Art. 97.1.2ª del RRM). Quizás la manifestación debiera completarse con lo que se llama una “impresión de pantalla” es decir la reproducción gráfica del anuncio colgado en la web, pero ello no lo exige el precepto y por tanto salvo que el RRM en desarrollo de la norma lo exija, será voluntario para los administradores acompañar o no dicha “impresión de pantalla” a la certificación o escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

De no interpretarse así el precepto, para la prueba del hecho de la inserción debería recurrir el órgano de administración a complejos sistemas de certificación de contenido por medio de sellado o marca de tiempo que acreditarían de forma fehaciente la inserción de la publicación en la web social, cuál era su contenido y hasta cuándo estuvo insertado. Pero este sellado o marca de tiempo, confiado a empresas de certificación o terceros de confianza en los términos del artículo 25 L.S.S.I.C.E., puede tener un coste superior al que se deriva de la publicación de anuncios en la prensa escrita, lo que desvirtuaría la finalidad perseguida por el legislador de abaratar y simplificar el proceso de adopción de acuerdos sociales. También es indudable la imposibilidad de que dicha acreditación fehaciente de los anuncios de convocatoria se realice a través de la fe notarial, pues como dice Segismundo Álvarez, en su trabajo publicado en “La Ley” sobre la Directiva 109/2009 “es evidente que es imposible que el notario pueda dar fe de que se ha publicado en la web de la sociedad y se ha mantenido durante el plazo legal. Ello es imposible en la práctica, pues aunque se requiriera al notario con un mes de antelación para que examinara la web de la sociedad no podría comprobar de manera constante el mantenimiento de la misma durante todo el mes”. “No obstante, reconocemos, como más adelante veremos, que son posibles otras interpretaciones del precepto que irían ligadas a una posible impugnación de acuerdo sociales adoptados por junta convocada en la web social”. Lo que sí es posible probar por la fe notarial es la existencia de un anuncio concreto en un momento dado en la web de la sociedad o incluso un muestreo, al modo como hacen los auditores, sobre la existencia del anuncio en diversas fechas distintas y distantes.

1.12. Mantenimiento de las publicaciones.

Es responsabilidad de los administradores el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la Ley. Además responden solidariamente entre sí y con la sociedad frente a socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal del acceso a esa página, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

También regula el art. 11 ter, por imperativo de la Directiva 109/2009, las consecuencias de la interrupción temporal de acceso a la web estableciendo que si la interrupción fuera de dos días consecutivos o cuatro alternos no podrá celebrarse la junta general convocada salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior  al exigido por la Ley. Aunque la Ley sólo habla de celebración de la Junta, los mismos efectos se producirán cuando se trate de otras inserciones como las relativas a los depósitos de los proyectos de fusión y escisión.

Finalmente se regula el caso especial de que la Ley exija el mantenimiento del anuncio  o la inserción después de celebrada la junta general estableciendo que si se interrumpe la inserción la publicación deberá prolongarse por el número de días en que el acceso hubiera estado interrumpido.

1.13. Comunicaciones por medios electrónicos.

La última novedad en esta materia del Real Decreto ley es la relativa a la posibilidad de que las comunicaciones entre sociedad y socios, incluida la remisión de documentos e información, se lleven a cabo por medios electrónicos, siempre que el socio lo hubiere aceptado expresamente.

Ver "La web corporativa como medio de convocatoria de Junta. Su reflejo en la escritura de constitución y en los estatutos". Luis Jorquera García, Notario de Madrid.

2. Excepciones a la necesidad de informe de expertos independientes.

Se añaden tres nuevos supuestos que suponen nuevas excepciones a la necesidad de que se nombren expertos independientes para la valoración de aportaciones no dinerarias en las sociedades anónimas.

Estos nuevos supuestos son los siguientes:

--- Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión ya exista un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.

--- El mismo supuesto pero referido a una ampliación de capital con la finalidad de entregar acciones o participaciones a los socios de la sociedad absorbida o escindida.

--- Finalmente cuando el aumento se realice con la finalidad de entregar nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.

III. Reforma de la Ley 3/2009.

1. Publicidad del proyecto de fusión. Art. 32.

1.1. Publicación en la web social.

Si la sociedad tiene página web, creada según lo que hemos visto anteriormente, el proyecto de fusión, en caso de que sea necesario, se publicará en dicha página web. Dicha publicación será objeto de inserción gratuita en el Borme. Tanto una como otra deben efectuarse con un mes de antelación, al menos, a la fecha de celebración de la junta que haya de acordar la fusión. La publicación debe mantenerse hasta que finalice el plazo  de oposición de los acreedores.

El legislador no ha querido aplicar en su integridad la posibilidad que le daba la Directiva 109/2009 de prescindir en su totalidad de cualquier otra publicidad, si el proyecto de fusión se publicaba en la web de la sociedad y como vemos se exige que esa publicación se haga también en el Borme, aunque para no desvirtuar la finalidad de la Directiva se dispone que no conlleva gasto alguno. En este sentido se abarata la publicación del proyecto, pero no se simplifica, pues los administradores, en todo caso, deberán remitir al Borme la existencia del proyecto, de su fecha y de la página web en que se haya publicado para que sea a su vez publicado en el Borme. Es decir que se cambia la necesidad de publicación a través de la hoja de la sociedad y del Borme, publicación esta última a cargo del Registro Mercantil, por la publicación en la web y remisión por la sociedad de determinados datos al Borme para que sean publicados en el mismo. Por tanto administrativamente no existe simplificación alguna pues siempre será precisa una actividad del órgano de administración dirigida a conseguir una publicidad oficial del proyecto, con la consecuencia de que si la omite y esto es importante, no podrá celebrar la junta general que acuerde la fusión.

Ahora bien entendemos que en aras de la simplificación requerida bastará con comunicar los concretos datos que deben ser publicados en el Borme, sin que sea necesario remitir todo el proyecto. Tampoco queda claro en la Ley si esos datos deberán remitirse al Registro Mercantil Central, para que los depure y a su vez los remita al Borme, o serán remitidos directamente por los administradores al Boletín Oficial del Estado para su inserción en el Borme. Por razones también de simplificación e inmediatez nos inclinamos por esta última posibilidad. De todas formas creemos que es una complicación innecesaria pues además, si se omite o por la causa que sea se retrasa la publicación en el Borme, puede tener consecuencias muy perjudiciales para la sociedad.

1.2. Publicación en la hoja de la sociedad.

Si alguna de las sociedades no tiene web entonces sigue siendo obligatorio el depósito del proyecto común de fusión en el RM en que estuviere inscrita. También el hecho del depósito y su fecha serán objeto de publicación gratuita en el Borme. Aquí ya se aclara que el registro provincial debe remitir al registro mercantil central los datos para que sean publicados en el Borme.

Por tanto en estos casos la publicidad será encauzada por una doble vía: Las sociedades participantes en una fusión que tengan web, en su página web y si alguna de las participantes ene se proceso no la tiene en el registro mercantil.

1.3. Publicación de la convocatoria.

Finalmente se dispone que en ningún caso la convocatoria de la junta o juntas podrán ser anteriores a la publicación en el Borme de la inserción en la web o, en su caso, del depósito del proyecto en el RM.

Antes bastaba con efectuar el depósito en el registro mercantil para que se pudieran convocar las juntas. Ahora es necesario también que se publique en el Borme, por lo que los administradores de las distintas sociedades que se fusionan deberán estar atentos al hecho de esa publicación a los efectos de convocar sus juntas generales.

2. Informe de expertos independientes. Art. 34.

Se produce un cambio sustancial en el punto 1 de este precepto.

En su redacción primitiva sólo era necesario el informe de expertos cuando la sociedad resultante de la fusión fuera anónima o comanditaria por acciones. Ahora es preciso siempre que alguna de las sociedades que participan en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones. Es decir antes se miraba al resultado de la fusión y ahora se mira la forma social de las participantes en la fusión. Por consiguiente aunque la resultante sea limitada, que no requiere informe de expertos en aportaciones no dinerarias en constitución o aumento del capital social, ahora será necesario el informe de expertos no sólo para el canje de acciones de alguna de las sociedades en participaciones, sino también para el patrimonio aportado para las sociedades, sean anónimas o limitadas,  que se extingan por la fusión, bastando para ello con que una de las participantes sea anónima.

Esta modificación parece un retroceso en el camino emprendido hacia la simplificación y ahorro de costes en las operaciones de fusión. Supone que bastará con que participe en la fusión una sociedad anónima, aunque esta se extinga en el proceso por ser la absorbida y aunque sea la resultante de nueva constitución limitada, para que sea obligatorio el informe del experto independiente y además con la dos partes diferenciadas a que alude el punto 3 del artículo, debiendo pronunciarse sobre el tipo de canje y sobre la valoración del patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen. No creemos que esté justificado este cambio de criterio pues para las sociedades limitadas nunca ha sido necesario, no lo exigen las directivas, informe de experto independiente sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias a su capital social.

2.1. Excepciones al nombramiento de expertos.

Se mantiene en su redacción los vigentes puntos 4 y 5 del art. 34 con la única diferencia de que pasan a ser los número 3 y 4.

Sólo puede prescindirse del informe del experto independiente en su parte relativa a la procedencia del tipo de canje de las acciones o participaciones, en su caso, cuando en todas las sociedades participantes en la fusión así lo hayan acordado todos los socios, y cuando la absorbente fuera titular directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divide el capital de la sociedad o sociedades absorbidas. Esta última referencia pueda plantear alguna duda pues es clara cuando la participación sea directa, pues es un supuesto que ni siquiera exige aumento de capital (cfr. art. 49.1) pero no así cuando la participación sea indirecta pues en este caso (cfr. art. 49.2), aunque el supuesto sea excepcional, en teoría, según el precepto, sí puede existir aumento del capital social de la absorbente y si existe aumento de capital entendemos que será en todo caso necesario el informe del experto sobre el patrimonio social no dinerario aportado a la sociedad.

3. Balance de fusión. Art. 36.3.

Para las sociedades cotizadas que participen en una fusión se permite que sustituyan su balance por el informe financiero semestral que exige la legislación del mercado de valores. Es necesario que dicho informe financiero haya sido cerrado y publicado en los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.

4.  Información sobre la fusión. Art. 39.

De forma obligatoria se establece que si la sociedad tiene página web, obviamente en los términos del art. 11 bis de la LSC, todos los documentos informativos establecidos en este artículo deben ponerse a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y de los trabajadores, en la página web de la sociedad, con posibilidad de descargarlos e imprimirlos.

Si la sociedad no tiene página web entonces todos los documentos deben ponerse a disposición de dichas personas en el domicilio social, teniendo derecho a su examen en dicho domicilio y a pedir la entrega o envío gratuito de un ejemplar de cada uno de ellos.

4.1. Modificaciones importantes del activo o pasivo. Art. 39.3.

En este punto en el artículo 39 se produce un cambio trascendente como facilitador de la fusión, aunque más aparente que real.

Como sabemos este artículo establece que toda modificación importante en el activo o pasivo de las sociedades que se fusionan, entre el proyecto y la fecha de la junta, deben ponerse en conocimiento de los administradores de las restantes sociedades para que puedan informar a sus respectivas juntas. Pues bien esta información ya no será exigible cuando en todas y cada una de las sociedades que participen en la fusión así lo acuerden todos los socios.

Aunque no resulte claro de la redacción del precepto que habla de todas las sociedades que participen en la fusión y por tanto también los de aquella en que se hayan producido las modificaciones importantes en el activo o pasivo, parece, por la finalidad de la norma, que bastará con que lo acuerden todas las sociedades que, en su caso, serían destinatarias del informe de los administradores sobre las variaciones de activo o pasivo. Lo que ocurre que se trata de una facilidad más aparente que real pues hasta que se celebre la junta de las distintas sociedades no sabremos si los socios unánimemente eximen de la obligación a la sociedad cuyo balance se haya modificado, mientras que la obligación de los administradores de esta sociedad surge y debe cumplirse entre el tiempo que media desde el proyecto hasta la celebración de la junta. Quizás la única finalidad de la norma sea la de obviar la falta de información ya producida y que la misma pueda suponer una posible impugnación de los acuerdos adoptados.

5. Acuerdo de fusión. Art. 40.2.

Regula la convocatoria de las juntas que hayan de decidir sobre la fusión y como lógica consecuencia de los cambios producidos en el artículo 39, se establece que si existe web, lo que debe hacerse constar en el anuncio o comunicación de la convocatoria de la junta, es la fecha  de inserción de todos los documentos del artículo 39 en la web de la sociedad. Si no tiene web se hará constar el derecho a examinarlos en el domicilio social y el derecho a pedir su entrega o envío gratuitos.

Como vemos se sigue ratificando, lo que es lógico, que en caso de publicación en la web no existe por parte de los socios, ni de nadie, el derecho a pedir la entrega o envío gratuito de los documentos de información obligatorios.

6. Acuerdo unánime de fusión. Art. 42.

Era uno de los preceptos que más dudas habían suscitado en su redacción anterior y que recibe una más amplia aclaración.

6.1. Presupuesto para la aplicación de la norma.

Su presupuesto básico es que los acuerdos, en todas las sociedades participantes, se tomen en junta universal y por unanimidad.

Ya se habla directamente de junta universal, cuando antes se hablaba de de acuerdo unánime en junta con asistencia de todos los socios. Creemos acertada la utilización del término de junta universal pues se trata de un término  con una  tradición contrastada para toda clase de sociedades, aunque no sean de capital.

6.2. Sociedades a las que le es aplicable.

Era uno de los puntos que más dudas suscitaban con la redacción del antiguo artículo 42 pues sólo se aplicaba cuando las participantes o la resultante no eran anónimas o comanditarias por acciones. Ya habíamos sostenido que no había razón alguna para diferenciar entre juntas universales de las distintas sociedades de capital, pues si las facilidades concedidas lo eran por ser los acuerdos unánimes de todos los socios, también en las sociedades anónimas los acuerdos podían ser de esta clase. Quizás la razón estaba en las facilidades concedidas en relación a proyectos de fusión y balance, no permitidos para las anónimas por las directivas comunitarias.

Pues bien ahora el precepto, a la vista de la Directiva 109/2009/CEE, va a ser aplicable a toda clase de sociedades mercantiles, por tanto a anónimas y limitadas, pues la norma no distingue y el único requisito exigible es que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad.

6.4. Facilidades concedidas por el precepto.

Estas son todas las relativas a los elementos de información exigidos por la ley incluyendo el informe de los administradores sobre el proyecto de fusión.

Por tanto no será necesario publicar proyecto de fusión, ni en la web ni en el Registro Mercantil, ni tampoco dar cumplimiento a las exigencias del art. 39 de la ley.

Se suprime como facilidad la de obviar las normas sobre el balance, norma que también había dado lugar a múltiples dudas y que estaba en contradicción con el artículo 45 que exigía el balance en todo caso para la escritura de fusión, y las relativas a la convocatoria de la junta  pues al ser la junta universal, por definición, una junta en principio no convocada, carecían de sentido.

6.5. Restricciones a las facilidades anteriores.

Las exenciones antes vistas sobre elementos informativos, en ningún caso afectarán al derecho de los representantes de los trabajadores a la obtención de toda la información de la fusión y especialmente a la información relativa a los efectos que la fusión pudiera tener sobre el empleo.

Dada la norma del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores creemos que lo más adecuado en este caso hubiera sido una remisión a dicho artículo por parte del art. 42 que comentamos. El artículo 44 del ET regula con detalle el derecho de información en caso de sucesión de la empresa y con él hubiera bastado para la debida protección de los trabajadores sin necesidad de establecer en esta ley una segunda regulación de tal derecho.

7. Derecho de oposición de los acreedores. Art. 44.2 y 4.

7.1. Créditos que tienen derecho a oponerse.

El apartado 2 de este artículo regula el derecho de oposición de los acreedores a la fusión. Era necesaria su modificación por un doble motivo:

a) Porque era necesario hacer una referencia a la inserción en la web de la sociedad, cuando el proyecto no se deposita en el registro mercantil sino que se publica en la web, dado que la fecha del depósito y ahora también la fecha de inserción en la web era la que marcaba el derecho de los acreedores a oponerse.

b) Solucionar los casos, no contemplados en el art. 44 primitivo, en que el proyecto no era publicado antes de la junta, por ser el acuerdo en junta universal o bien por acogerse la fusión a las facilidades del art. 42 de la misma ley.

Pues bien ahora los acreedores que tienen derecho a oponerse son aquellos cuyos créditos hayan nacido antes  de la fecha de inserción en la web o de depósito en el Registro Mercantil del proyecto de fusión y no hayan vencido en dicho momento o bien, si no hay publicación de proyecto, la fecha de nacimiento del crédito debe ser anterior al anuncio público del acuerdo de fusión o a la comunicación individual al acreedor. En este último caso no se habla de vencimiento del crédito pero debe aplicarse la misma regla anterior. Por tanto deben nacer antes de la publicación o comunicación y no estar vencidos en dicho momento. No vemos razón alguna para distinguir entre una u otra clase de créditos en función de que no se opte, por ser así posible, publicar el proyecto de fusión.

7.2. Nota marginal de oposición.

Constituye una de las principales novedades del Real Decreto Ley, obligadas por la Directiva, y viene a llenar una laguna que suscitaba múltiples cuestiones en la regulación precedente, protegiendo más eficazmente los derechos de los acreedores ante un proceso de fusión.

Era relativamente frecuente que antes de la práctica de la inscripción de la escritura de fusión o incluso después, algunos acreedores presentaran su oposición a la fusión en el Registro Mercantil. Obviamente ello no podía tener ningún efecto pues no era el lugar adecuado para oponerse, ya que el lugar adecuado era la propia sociedad y si esta no daba satisfacción a los derechos de los acreedores sólo les quedaba la vía judicial. Ahora se regula una especial nota marginal que sin duda hará que ante una oposición debidamente fundada de un acreedor la sociedad se lo piense mucho antes de proceder al otorgamiento de la escritura y a la inscripción de la misma.

Efectivamente el nuevo punto 4 del artículo 44 viene a establecer el siguiente sistema:

La oposición, como antes, debe ejercitarse ante la sociedad.

Si la sociedad, pese a la existencia de la oposición,  lleva a cabo la fusión mediante el otorgamiento de escritura pública y la inscribe en el Registro Mercantil, por haber manifestado que ningún acreedor se ha opuesto, es cuando surge el derecho del acreedor a solicitar del Registro Mercantil que haga constar su derecho de oposición por nota al margen de la inscripción practicada.

Los requisitos para la práctica de la nota marginal son los siguientes:

1º. Que el acreedor se haya opuesto en tiempo y forma, es decir en el plazo de un mes desde el último anuncio de la fusión o desde la comunicación recibida y mediante comunicación fehaciente.

2º. Que la sociedad no haya procedido en la forma establecida en el art. 44 punto 3, es decir que no haya prestado garantía a satisfacción del acreedor o fianza solidaria en entidad de crédito.

3º.  Que el acreedor la solicite del Registro Mercantil acreditando la notificación fehaciente a la sociedad de su derecho de crédito y de su oposición mientras no se le satisfaga o se le de garantía suficiente. La solicitud de extensión de nota marginal, dado que debe acompañarse de documento fehaciente, estimamos que no será necesario que tenga legitimada la firma del solicitante.

Aunque no lo regula la ley creemos que el contenido de la notificación fehaciente a la sociedad y el correlativo contenido de la nota marginal en el registro debe ser el siguiente: (i)identidad del acreedor, (ii)origen del crédito, (iii)su cuantía, fecha de nacimiento y de vencimiento del crédito y (iv) la expresión de que se opone a la fusión si no se le paga o garantiza su crédito, pidiendo en la solicitud que se extienda la nota marginal por no haber dado la sociedad cumplimiento a lo establecido en el punto 3 del artículo 44, lo que además resultará del propio registro.

La nota, dada su naturaleza y en evitación de posibles perjuicios a la sociedad, se cancela de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya tomado anotación preventiva de la interposición de la demanda contra la absorbente o contra la nueva sociedad en solicitud de prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en la ley. El cómputo de los seis meses, dada la claridad de la expresión legal, debe hacerse desde la fecha de la nota marginal y no desde la fecha de su asiento de presentación.

Surge aquí también una nueva anotación preventiva a practicar en el registro mercantil que antes no estaba prevista y  que si seguimos el sistema de númerus clausus en materia de anotaciones no era posible salvo que se articulara por la vía de la impugnación de los acuerdos sociales: La anotación preventiva de demanda de reclamación de crédito por fusión social.

8. Escritura pública de fusión. Art. 45.1.

Se modifica sólo para incluir como requisito de la escritura de fusión la incorporación,  para las sociedades cotizadas, en sustitución del balance, del informe financiero semestral.

Al modificar el artículo 42 ya no existe ninguna duda de que el balance de fusión siempre va ser requisito de la escritura pública de fusión exista o no aumento de capital en la absorbente. Puede haber alguna duda, como después examinaremos, en el caso de la escisión simplificada del nuevo art. 78 bis de la ley.

9. Absorción de sociedad participada al 90%. Art. 50.2.

Constituye la reforma de esta apartado otra novedad importante de la Ley con la finalidad de simplificar y desjudicializar el proceso de fusión de sociedad participada al 90% o más.

En estos casos el art. 50 establece que, para evitar el informe de expertos y de administradores,  los socios minoritarios de las sociedades absorbidas tienen derecho a vender sus acciones o participaciones a la absorbente en el plazo de un mes desde la inscripción de la escritura, derecho que debe constar en el proyecto de fusión así como el valor ofrecido por las acciones o participaciones.

Pues bien en estos casos si los socios que desean vender no están de acuerdo con el precio ofrecido, no les quedaba, en el antiguo punto 2 del art. 50, otra posibilidad que acudir a la vía judicial. Ahora, a su elección, tras la reforma, podrán también solicitar del Registro Mercantil, en el plazo de seis meses desde que comunicaron su deseo de transmitir,  el nombramiento de un auditor distinto del de la sociedad para que determine el valor razonable de sus acciones o participaciones.  De la redacción del precepto parece que ambas vías se excluyen recíprocamente. Es decir el socio que pida el nombramiento de experto ya no puede acudir a la vía judicial y si acude a esta ya no podrá solicitar el experto. Es razonable pues de lo que se trata es de evitar trámites y no de incrementar los mismos.

10. Junta de socios de la sociedad absorbente. Art. 51.1.

Los retoques que se han hecho en el punto 1 del art. 51 son los obligados por la posible utilización de la web de la sociedad como forma de publicar el anuncio que exige el precepto para evitar la celebración de la junta de la sociedad absorbente en las fusiones de sociedades participadas al 90% o más. También se aprovecha para aclarar que en el anuncio debe hacerse constar, no sólo el derecho a examinar los documentos de los números 1,3, y 4 del art. 39, sino también, en su caso, los de los números 2 y 5 que antes no se citaban.

11. Derecho de separación de los socios. Art. 62.

La modificación  de este artículo que regula el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra de una fusión transfronteriza intracomunitaria, cuya sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro, se limita a cambiar la referencia que antes se hacía a la ley de sociedades de responsabilidad limitada para regular ese derecho, a pasar a remitirse al título IX de la nueva LSC.

12. Simplificación de requisitos. Art. 78 bis.

Se introduce el art. 78 bis dentro de la regulación de la escisión de sociedades, el cual bajo el epígrafe de simplificación de requisitos viene a establecer que si en una escisión  con beneficiarias de nueva creación, las acciones, participaciones o cuotas sociales son atribuidas a los socios de la escindida proporcionalmente a los derechos que tenían en su  capital social, no serán necesarios los informes de los administradores sobre el proyecto de escisión, ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

Este precepto simplificador está llamado a crear tanta polémica en su aplicación como el antiguo artículo 34 antes de su reforma por la Ley 25/2011 y el también art. 42 de la misma ley, reformado en la que ahora examinamos, artículo que era como la carta magna de la simplificación de requisitos.

Ya el artículo anterior, es decir el 78, permite prescindir del informe de expertos independientes si así lo acuerdan todos los socios de las sociedades participantes en la escisión. Pero este artículo 78 bis va todavía más lejos. Aunque no todos los socios hayan votado a favor de la escisión si los derechos que se le atribuyen en la nueva sociedad son proporcionales a los que tenían en la sociedad de procedencia, no será necesario informe alguno y ni siquiera balance, hayan votado a favor o en contra de la escisión.

Sin perjuicio de volver más adelante sobre la correcta interpretación de esta norma, cuando se  asienten algunos otros comentarios a la misma, creemos que debe ser interpretado a la vista de los puntos 3 y 4 del artículo 34 de la misma ley y por tanto, si la sociedad beneficiaria es anónima, se podrá prescindir del informe del experto independiente en la parte relativa al tipo de canje de las acciones, pero de lo que no se podrá prescindir es del informe de ese experto independiente en cuanto a la valoración del patrimonio social no dinerario pues no es posible la constitución de una sociedad anónima con aportaciones no dinerarias sin informe de expertos independientes y ello no sólo por aplicación del artículo 67.1 de la LSC, sino también de las propias Directivas Comunitarias, lo que además fue puesto de relieve en la resolución de la DGRN de 2 de febrero de 2011, que fue precisamente la que provocó la reforma del art. 34 de la Ley 3/2009.

También llama la atención que diga que se puede prescindir de los balances, cuando su precedente en este punto, que es el antiguo art. 42 de la ley, ha sido modificado precisamente para eliminar de las simplificaciones que establecía para  las fusiones por acuerdo unánime la posibilidad de obviar el balance. No acertamos a comprender cómo se puede prescindir del balance, que es precisamente el que nos servirá para determinar el capital de la nueva sociedad, sea esta anónima o limitada. Si es anónima ya hemos visto que será preciso informe de experto independiente para la fijación de su capital, pero si es limitada, aunque el informe del experto no sea preciso, la determinación de su capital no puede hacerse por los socios en el vacío, es decir sin partir de unos datos previos, y por ello nos parece que diga lo que diga el nuevo artículo 78 bis, dicho balance será necesario como medida de protección no sólo de los socios que pueden indudablemente renunciar a ello, sino sobre todo de los terceros pues el capital, pese a ser ya un concepto discutido, es todavía cifra de retención establecida a favor de los acreedores cumpliendo importantes funciones para determinar la posible disolución de la sociedad o la reducción de su  capital si se sobrepasan determinados límites de pérdidas. Por tanto creemos que se trate del tipo de sociedad de que se trate, es decir anónima o limitada, nunca se podrá prescindir del balance la sociedad que se escinde.

En definitiva dado que una de las misiones del balance es la fijación del valor patrimonial de la sociedad, y no sólo la procedencia del canje, dicho balance será estrictamente necesario para la reducción del capital, en su caso, en la que se escinde, dado que el precepto no exige que se extinga, y también para la determinación del capital en las beneficiarias.

13. Derecho de separación de los socios. Art. 99.

La modificación de este artículo es similar a la del ya visto artículo 62. Se trata de cambiar la referencia de la LSRL, en cuanto al ejercicio del derecho de separación de los socios que hayan votado en contra del traslado internacional del domicilio de la sociedad, por la referencia al Título IX de la LSC.

14. Entrada en vigor. DF 3ª.

Fue al día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir el 18 de marzo. Derogado por la Ley 1/2012

Jose Angel García Valdecasas Butrón

RM de Granada.

 

 

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