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TERCERA Y ÚLTIMA ENTREGA: EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN SOBRE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO: DIRECTIVA COMUNITARIA Y  LA NORMA INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO ESPAÑOL (LEY 4/2012).


José Manuel Hernández Antolín, Notario de Madrid y Registrador excedente

 

 

    PRIMERO- INTRODUCCIÓN.-  En las dos entregas anteriores a NOTARIOS Y REGISTRADORES (la primera con ocasión de la aprobación por el Consejo de Ministros del Anteproyecto de Ley y la segunda con ocasión de la aprobación del RDL) habíamos visto la génesis y realizado un estudio critico de la normativa aprobada, acabando con la aprobación del RDL 8/2012 de 16 de marzo de 2012. En ella señalábamos que dada la vía elegida del RDL, justificada por motivos de urgencia, en el acuerdo de convalidación (que fue unánime) se acordó su tramitación como Ley Ordinaria (en cuya tramitación podrían incorporarse mejoras y modificaciones).

 

     Vamos ahora a tratar de dar noticia del iter normativo hasta la vigente Ley 4/2012 de 6 de julio de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio (BOE del 7 de julio) y las modificaciones introducidas en la tramitación parlamentaria, que han sido mínimas, dado el escaso interés mostrado por los parlamentarios en la cuestión que nos ocupa.

 

    SEGUNDO.- TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA. Con la aprobación del RDL, no se ha terminó su “iter” normativo, ya que, en el acuerdo de convalidación (29 de marzo de 2012) por el Congreso de Diputados (que fue unánime), se acordó su tramitación como Ley Ordinaria, a fin de que se pudieran introducir las mejoras que aconsejara una más reposada lectura del RDL aprobado.

 

     El Congreso de los Diputados recibió el texto aprobado, acordando que se tramitara en Comisión de Justicia, con competencia legislativa plena, abriendo el plazo de presentación de enmiendas por los Grupos Parlamentarios. Pocas Enmiendas y de escaso interés (salvo la Enmienda 23, de la que trataremos más adelante) fueron presentadas. La Organización Profesional de Empresarios del Sector ANETC-.RDO España  fue la única entidad que se dirigió a los Grupos Parlamentarios del Congreso, una vez conocidas las Enmiendas ( por su publicación en el Boletín de la Cámara) , exponiendo su opinión sobre todas las Enmiendas presentadas, las mismas, formulando importantes reparos a la aprobación de la Enmienda 23, presentado por el Grupo Izquierda Plural, consistente en la adición del párrafo 2º del artículo 8 (del que hablaremos) insistiendo:

 

   - que ni la Directiva Comunitaria ni ninguna norma nacional de trasposición de la misma contenía norma semejante, con lo que se infringía el propósito de crear un marco jurídico uniforme en todos los países.

 

   - porque la falta de información tiene su propia y específica sanción, cual es la ampliación del plazo de desistimiento.

 

   - porque altera uno de los principios inspiradores de la Directiva Comunitaria en materia de seguridad jurídica, cual es fijar un término final para las reclamaciones, aunque se incumplan lodos o algunos de los preceptos que la misma determina.

   

  - porque podría crear un efecto llamada hacia los Tribunales Españoles, dado los vagos términos de la normativa que se trataba de introducir.

 

  - y, en resumen, en la incertidumbre y en la inseguridad que podría causar al sector empresarial.

 

    La Ponencia nombrada emitió su informe, proponiendo la aceptación de las Enmiendas 13 (relativa al artículo 23.3, dejando claro que los turnos pueden tener distinta duración) y 15 (la remisión al artículo 29.2 debe de hacerse al Título Primero, regulador de la información precontractual), ambas presentadas por el Grupo Popular del Congreso, así como aceptar las propuestas técnicas presentadas por la Letrada de la Comisión, careciendo todas ellas de verdadero contenido sustantivo. La Comisión de Justicia ratificó el Informe de Ponencia, aceptando además una Enmienda, la número 23 presentada por el Grupo de Izquierda Plural, transaccionada con el Grupo Socialista y Popular, introduciendo un segundo párrafo al artículo 8, al disponer que en caso de incumplimiento de la información que con arreglo a esta Ley se ha de proporcionar al consumidor, faculta al consumidor para resolver ( la Enmienda decía “de pleno derecho”, suprimiendo este último inciso) la relación contractual, bastando la notificación fehaciente, e imponiendo al empresario acreditar que se le había proporcionado la misma, en tiempo y forma.

 

     Aprobada en el Congreso, pasa al Senado. La Organización Profesional de Empresarios del Sector ANETC-.RDO redirigió a los Grupos Parlamentarios, formulando reparos a la adición del párrafo 2º del artículo 8, insistiendo en la inseguridad que podría causar al sector empresarial, las cuales no fueron asumidas por los diversos Grupos. En la discusión del Senado (12 de junio de 2012) se aceptan dos tipos de Enmiendas:

 

     - tres enmiendas, relativas a los artículos 9.3, 11.1 y 30.3, presentadas separadamente por los grupos Nacionalista Vasco y de CiU, en la que se determina que si el contrato se celebra en lugar donde existan lenguas cooficiales, cualquiera de las partes pueda exigir que, además de castellano, se redacte en lengua cooficial (de forma análoga a como estaba en la Ley 42/1998).

 

     - una enmienda relativa al artículo 23.2, que hace referencia a la necesidad de cumplir, en el caso de que en un mismo complejo existan dos tipos de explotaciones turísticas paralelas (turística ordinaria y de aprovechamiento por turno), deberán cumplirse ambas normativas turísticas, lo que era, por otro lado, una obviedad.

     

     La introducción de modificaciones en el Senado exigió que el texto volviera al Congreso para su aprobación definitiva, lo que tuvo lugar el 27 de junio de 2012, siendo sancionada por el Jefe del Estado el día 6 de julio y publicado en el BOE del día 7 de julio ( páginas 49.102 a 49.233).

 

 TERCERA. LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS. Los cambios introducidos son mínimos (salvo lo que se dirá del segundo párrafo del artículo 8), y en nada modifican las consideraciones generales que en su momento hicimos del RDL.

 

La EXPOSICIÓN DE MOTIVOS de la Ley es idéntica con la sola supresión de las causas que llevaron a su aprobación como RDL):

 

En cuanto al TITULO PRIMERO, dos son las novedades introducidas:

 

a) Es importante el segundo párrafo añadido al artículo 8, por la Enmienda transaccional introducida en el Congreso, que introduce una novedad de aparente gran calado respecto del RDL, al disponer que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado anterior, facultará al consumidor para resolver la relación contractual, bastando para ello la notificación fehaciente al empresario, en el que se ponga de manifiesto la falta de información que el consumidor considere no proporcionada o suficiente, recayendo la carga de la prueba de la verdadera existencia y suficiencia de la misma en el empresario, y todo ello sin perjuicio del derecho de desistimiento regulado en la presente Ley, ni de la sanciones que se pudieran imponer al empresario conforme al artículo 22 de la misma. Como dijo el portavoz de Izquierda Plural, se trata de establecer una sanción civil al incumplimiento del deber de información (independiente de las sanciones administrativas y del ejercicio derecho de desistimiento). De la exégesis del precepto, entendemos:

 

   - la sola infracción de las normas sobre publicidad, si luego se ha completado debidamente la información precontractual, en cuanto que no permite entender que el consentimiento prestado por el consumidor está viciado, solo da lugar a una infracción en materia de consumo (sanción administrativa).

 

   - ¿qué pasa si se infringen las normas de información precontractual, pero luego se completan al tiempo del contrato? Entendemos que tampoco habría sanción civil, dado que el consumidor ha sido informado debidamente de aquello que adquiere, ni pudiendo considerar que la prestación del consentimiento adolece de vicio alguno. La voluntad del consumidor está debidamente informada.

 

   - la cuestión ha de referirse, en consecuencia, al supuesto de que no le haya proporcionado la información precontractual, y, además, que el contrato no contenga la información que la ley exige. En este caso operará, en principio, la sanción civil que el precepto establece, que se caracteriza por:

 

    1º Es compatible e independiente, tanto del derecho de desistimiento (que no exige causa alguna), como los demás remedios previstos en la propia norma ahora aprobada (artículo 12 de la Ley), y de los propios, tanto del derecho de consumo (Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios) como del derecho común: derecho de resolución del artículo 1124 del Código Civil (que operará en todo caso, si se dan los elementos que el precepto indica).

 

    2º Es causal: Ha de haber una falta de información (la ley dice solo no proporcionada o suficiente), pero el remedio jurídico elegido (resolución) exige que, además, sea relevante (es decir, que de haberla conocido no habría celebrado el contrato).

 

    3º Es sanable, acreditando que el consumidor tuvo conocimiento de aquello que dice ignorar. El problema será la prueba.

 

    4º Se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al empresario acreditar la existencia y suficiencia de la información por él proporcionada. La inversión de la carga de la prueba es una figura jurídica muy utilizada en materia de consumo.

 

    5º Exige una declaración de voluntad unilateral (del consumidor), recepticia (dirigida al empresario), justificada (se ha de indicar la concreta información no proporcionada) y formal, ya que exige una notificación fehaciente realizada por el consumidor al empresario, en la que se ponga de manifiesto la concreta información no proporcionada. No basta una alegación genérica.

 

    6º El remedio jurídico elegido es la resolución del contrato (1124 CC), figura propia y característica del incumplimiento contractual (que exige, como señala el TS, una  voluntad rebelde al cumplimiento contractual), a modo de sanción civil prevista para el incumplimiento del empresario de la obligación de información suficiente.

 

    7º Estará sujeta al plazo ordinario de prescripción de la acción de resolución (15 años), a contar desde el día en que el consumidor tuvo conocimiento de la insuficiente información obtenida (que será, de ordinario, la fecha del contrato).

 

    8º La resolución no es automática (tal y como figuraba en la Enmienda originaria, que determinaba que se trata de una resolución “de pleno derecho”, siendo suprimida esta última expresión en la transacción parlamentaria). Obviamente el empresario podrá oponerse a la misma, acreditando la suficiencia de la información proporcionada, y a falta de acuerdo, serán los Tribunales, en última instancia, los que determinen la procedencia o no de la resolución pretendida por el consumidor.

 

    9º Por aplicación de las normas civiles, solo podrá ser utilizada por aquel consumidor que haya cumplido todo aquello a que estuviera obligado contractualmente

 

    10º El efecto jurídico del ejercicio de la facultad resolutoria es dejar sin efecto el contrato celebrado, y su consecuencia es la debida restitución por los contratantes de las prestaciones. Pero, obviamente, el derecho se ha consumido en una parte, y por otro lado el consumidor ha podido disfrutar del uso del alojamiento, por lo que el ejercicio de la facultad de resolver puede provocar, y de hecho lo hará, un enriquecimiento injusto. Serán los Tribunales los que fijen, en última instancia, el concreto efecto resolutorio.

 

    11º Es aplicable, por normativa de consumo, a todo contrato realizado en España, en el que el inmueble esté sito en España, en la que el consumidor sea residente en España o en el que las partes voluntariamente se hayan sometido a la ley española.

 

   Si se han sometido expresamente a una ley extranjera de un país miembro del Espacio Económico Europeo, dependerá de la normativa del país al que las partes se someten (por ejemplo, la Ley Inglesa lo prohíbe).

 

   También se aplicará cuando las partes se hayan sometido a la ley de un Estado no miembro del Espacio económico europeo, siempre que se de alguna de las circunstancias del artículo 17 de la Ley.

 

    12º Y en materia de derecho transitorio, por ser un derecho introducido “ex novo” por la nueva normativa, sólo podrá ser utilizada por el consumidor en contratos celebrados a partir de la entrada en vigor de la norma (8 de julio de 2012).

 

    Por todo lo expuesto, a nuestro juicio de la norma introducida en el Congreso ha de ser negativo, al tratarse de una norma innecesaria y perturbadora fruto de la improvisación de los Grupos Parlamentarios por su falta de precisión y claridad, y porque una interpretación simplista del precepto puede suponer, de facto, dejar no ya el cumplimiento, sino la misma validez del contrato, al arbitrio de una sola de las partes (el consumidor), quien ha de ser quien pruebe la suficiencia de la información ofrecida.

 

    La asociación empresarial del Sector A.N.E.T.C.-RDO España, en sus comentarios a los Grupos Parlamentarios, manifestó que dicha propuesta era contraria a la propia Directiva y su mandato armonizador de las legislaciones nacionales, criminalizaba sin más a este sector y era contrario al ordenamiento jurídico español, porque dejaba el validez del contrato a una de las partes, con infracción del artículo 1115 del CC, afectando a la base del contrato (afecta al equilibrio contractual). Lo cierto es esta propuesta ( La enmienda 23) en principio rechazada en el informe de Ponencia es admitida por transacción entre el Grupo Parlamentario Socialista y el Grupo Parlamentario Popular al introducir una variación fundamental, al suprimir del texto originalmente propuesto cuando decía que bastaría la comunicación del consumidor para provocar la resolución “de pleno derecho”. Eliminada estas tres palabras no parece que el régimen de resolución contractual se aparte del general del art. 1124 CC, más allá de la inversión de la carga de la prueba en el proceso judicial que se inste tras la comunicación de la oposición del empresario comercializador; inversión que de hecho se da en muchos de los litigios que versan sobre relaciones de consumo.

 

    Esta clase de disposiciones, sobre todo si se hubiese aceptado la enmienda propuesta originaria, es perturbadora. La sanción civil de la falta de información es el aumento del plazo para desistir, siendo incoherente la introducción de una nueva sanción Ello puede afectar, y de seguro afectará, al necesario marco de seguridad jurídica y estabilidad que reclama todo empresario antes de hacer su inversión. Máxime si es empleada por el consumidor en manifiesto abuso de derecho (por ejemplo, si lleva disfrutando del alojamiento durante largo tiempo, sin reserva alguna), lo que nos vuelve a plantear el tema del abuso de derecho en el ejercicio de acciones y derechos derivados de la normativa de consumo ( recuérdese que el artículo . 7.1 CC exige que los derechos se ejerciten conforme a las exigencias de la buena fe) y la posible existencia del llamado “consumidor de mala fe”. A mi juicio, se trata de una sanción excesiva, que no tiene paralelo en ningún otro contrato en que intervenga un consumidor y que de facto supone una sobreprotección excesiva del consumidor, muy por encima de las disposiciones de la Directiva que se traspone,

 

     b) Cuestiones lingüísticas: Afectan a los artículos 9.3, 11.1 y 30.3, todas ellas en igual sentido, e introducidas en el Senado por los grupos nacionalistas (que alegaban un menosprecio de las lenguas cooficiales), referidas tanto la información precontractual (9.3), como en el contrato (9.3 y 30.3). En todos los casos, se ha de proporcionar en la lengua o una de las lenguas del Estado en que resida el consumidor o del que sea nacional, a su elección, siempre que sea una lengua oficial de la CE, sin perjuicio que, en determinados casos, éste también haya de estar redactado en idioma español, y si lo exige cualquiera de las partes contratantes, además en lengua cooficial española (euskera, catalán, gallego y valenciano) si el contrato se celebra en  territorio donde sea lengua cooficial, volviéndose a una redacción análoga a la derogada Ley 42/1998).

 

      En cuanto al TITULO SEGUNDO se introducen las siguientes novedades:

 

     a) El artículo 23 introduce dos modificaciones:

 

     - párrafo 2º introduce una modificación en el Senado, señalando que si en un mismo complejo coexiste una explotación turística y otra de aprovechamiento por turno, habrá de cumplir ambas normativas, precepto obvio, que no supone novedad alguna.

 

     - párrafo 3: Los turnos tienen una duración mínima de una semana. No se ha modificado este periodo mínimo, adaptándolo la norma interna a la Directiva Comunitaria (preocupado por la proliferación en el pasado de turnos de seis días para así eludir la aplicación de la misma): por tanto, si el periodo de ocupación es inferior, será aprovechamiento por turno de bien de uso turístico (art.2 de la Ley), pero no será el DAT del Título II, y se aplicará, en todo caso, el Título I). En la tramitación como Ley ordinaria, debió, a mi juicio, modificarse este punto, no fijando periodo mínimo de ocupación, para coordinarlo con la Directiva.

 

     Los turnos “podrán tener o no la misma duración”. El Congreso aceptó una Enmienda del Grupo Popular aclarando este extremo, que ya estaba claro en el RDL que solo decía “podrán tener igual duración”: Antes se imponía expresamente y aquí está la novedad. Ahora no: con ello se flexibiliza el producto: con ello se pretende que las temporadas bajas puedan ser más atractivas, si el periodo de disfrute es mayor. También es posible que un mismo turno se componga de dos o más periodos de utilización en un año, siempre que cada periodo de uso tenga una duración mínima de una semana.

 

    b) El artículo 29 regula las condiciones de promoción y trasmisión, remitiéndose al Título I de la Ley (antes sólo al artículo 9), según Enmienda del Grupo Popular en el Congreso.

 

    LA DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA. Deroga el RDL 8/2012, que a su vez había derogado la Ley 42/1998.

 

    LA DISPOSICION FINAL CUARTA  determina la entrada en vigor, al día siguiente de su publicación en el BOE (8 de julio de 2012).

 

    CUARTA. JUICIO FINAL: La aprobación de la Ley culmina la transposición de la normativa comunitaria al derecho interno, llevando seguridad jurídica (con la sola crítica del párrafo 2º añadido al artículo 8) y estabilidad económica a un sector económico que ha de estar llamado a relanzar la actividad turística (nuestra primera industria nacional), y que no ha sido ajena a la crisis general que nos azota.

 

    Las consideraciones críticas hechas en su día al RDL han de reproducirse ahora, pues los cambios introducidos han sido mínimos. Sólo criticar que se haya tenido poco en cuenta la experiencia practica de la Ley 42/1998, y que continúe la línea ordenancista de la normativa derogada. Preveo que pocos regimenes se van a constituir al amparo de la norma española, y que la mayor parte se constituirán, como hasta ahora, al amparo de normativas foráneas. O sea que seguiremos igual.

 

                  JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ ANTOLÍN

                  Madrid 10 de julio de 2012.

LEY 4/2012

JFME: RESUMEN DEL REAL DECRETO LEY

TEXTO DEL RDLEY

DOCTRINA

ARTÍCULO DE JOSÉ ANTONIO ESCARTÍN

2ª ENTREGA: RESUMEN DEL REAL DECRETO LEY

1ª ENTREGA: RESUMEN ANTEPROYECTO

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Visita nº desde el 19 de julio de 2012.

 

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