AON

LOGO NYR          www.notariosyregistradores.com      

 

 

 

EL APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES Y SERVICIOS TURÍSTICOS

 

José Antonio Escartín Ipiéns,

Notario, Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación.

José Antonio Escartín Ipiéns

 

 

Esta figura recobra cierta actualidad en el campo legislativo con la publicación de la Ley 4/2012 (BOE 162 de 7 de julio) que traspone la Directiva 2008/122/CE de 14 de enero del 2009 y adapta la ley 42/1.998 de 15 de diciembre a las exigencias de la normativa europea e internacional. De la misma me ocupo con mayor extensión en un trabajo de próxima publicación en formato papel.

 

El aprovechamiento por turno de bienes y servicios turísticos (The timeshare, APT), se inscribe dentro del Sector Turístico que a nivel internacional y según datos de la Organización Mundial de Turismo se calcula que para el ejercicio del 2012 alcanzará la cifra de mil millones de personas que traspasen las fronteras de los países, y ello sin computar los datos del turismo interno de cada Estado. De ellos, 500 millones en Europa; Asia y Pacífico, 216 millones; América, 216 millones; África, 50 millones; según datos del año 2011. En España alcanzó en dicho año la cifra de 52,7 millones, y se consolida como el cuarto mayor destino turístico del mundo, con unos ingresos estimados para el 2010 de cerca de 40.000 millones de euros. En los 34 Estados que integran la OCDE, el sector turístico representó el 4,2 % del PIB y el 5,4% del empleo. Estas cifras en España son mucho más significativas, pues para el año 2010, el Sector Turístico representó el 10,2% del PIB y el 11,5% del empleo. Las cifras de ingresos brutos arrojan cantidades muy superiores.

Estos y otros datos que podrían aportarse demuestran que el Turismo ha dejado de ser una actividad minoritaria de ciertas élites que eligieron muy renombrados balnearios o emblemáticos destinos de las costas europeas o caribeñas, para ser utilizadas por grandes masas de la población activa en sus períodos vacacionales o de personas de la tercera edad. Para este tipo de clientes, los operadores turísticos fueron ideando progresivamente una serie de ofertas tales como segundas residencias, apartoteles, arrendamientos de temporada, conjuntos inmobiliarios dotados de servicios comunes; y, entre ellos los aprovechamientos por turno de bienes inmuebles o servicios de uso turístico. En un comunicado de prensa de la Comisión Europea fechado en Bruselas el 31 de marzo del 2012, se hace constar que aproximadamente un millón y medio de hogares en Europa cuentan con usuarios titulares de un derecho de APT, un tercio de los cuales proceden del Reino Unido y de Irlanda y que es en España donde se encuentra el mayor número de centros vacacionales.

 

Pero los distintos contratos de APT, nacidos al amparo de la autonomía privada, a la vez que generaron en los usuarios unas expectativas excesivas (la llamada propiedad de los pobres), provocaron prácticas abusivas propias de contratos de adhesión y convirtieron en ocasiones a sus titulares en sujetos pacientes de “contratos cautivos de larga duración”. Había que dar respuesta a numerosos problemas: Promover una atractiva oferta comercial extendiéndola desde su inicio limitada a un espacio fijo (un inmueble) y tiempo determinado (una semana, quincena o mes determinados e inamovibles), a otras que permitieran flexibilizar el espacio, el tiempo y la prestación; organizar la propiedad y la gestión de los servicios de forma clara y eficaz; aún calificado el producto como de consumo y no de inversión, se trataba de darle liquidez en el mercado facilitando la reventa; resolver la conflictividad entre oferentes y receptores del servicio turístico; establecer normas claras para determinar el Derecho aplicable dentro de unas relaciones caracterizadas por el internacionalismo; y propiciar cauces sencillos y eficaces para restablecer el orden jurídico conculcado.

 La figura del APT, nació en el campo de la propiedad indivisa por cuotas con una distribución temporal del uso (Multipropiedad), siguió por la de los derechos reales limitados, pasó a otras figuras propias del Derecho de Obligaciones tales como formas asociativas, de mandato, “TRUST”, o propias de los contratos de servicios. Hoy se encuadran mayoritariamente en este ámbito de los servicios, siguiendo una tendencia general que está afectando a todo el Derecho Patrimonial. Pero el Derecho Patrimonial nacido en el ámbito de la libertad contractual hoy deriva hacia un nuevo concepto de la autonomía de la voluntad como autonomía privada y recibe ya con normalidad, por ejemplo, los principios de protección a consumidores y usuarios. El internacionalismo se manifiesta no solo en el territorio de la Unión Europea, con amplias competencias normativas; sino en el mundial de un turismo globalizado, sujeto a los principios y metodología del Derecho Internacional Privado. Y la conflictividad latente en este tipo de contratos requiere soluciones privadas de mediación, arbitraje, conciliación, públicas y jurisdiccionales. Y un sistema de información y sancionador. Todo ello nos lleva a soluciones de carácter multidisciplinar.

 La Directiva Europea 2008/122/CEE de 14 de Enero del 2009 que deroga la anterior 94/47 de 26 de Octubre de 1.994, ha sido desarrollada por los distintos Estados de la Unión mediante tres sistemas de transposición normativa, a saber:

A) Por incorporación a sus respectivos Códigos Civiles. El caso más significativo es Alemania que por Ley de 24 de enero del 2011 ha dado redacción a los artículos 481/86 del BGB y a los 46.3, 229 y 242 de la Ley de Introducción al mismo. Holanda por Ley 27 de enero 2011 modifica el Libro VII de su Código Civil y por otra de de 15 de febrero 2011 la Ley de Consumo.

B) Por reforma de las respectivas leyes de consumidores. Cito a Italia por Decreto Legislativo de 23 de mayo 2011 que modifica el capítulo I del Libro IV de la Ley de Consumo; así como Bulgaria, Eslovenia, Letonia y Luxemburgo.

C) Por una Ley Especial. Es el caso de el Reino Unido, mediante “the timeshare, holiday products, resale and exchange regulation 2010”; o en Francia por Ley 2009/888 de 22 de julio del 2009 de modernización de los servicios turísticos; o en Portugal por DL 37/ 2011; así como Austria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Grecia, Hungría, Irlanda, Malta, Chequia, Eslovaquia, Rumanía o Suecia.

Esta última forma me parece la más oportuna porque a un Código Civil solo debe llevarse lo que está consolidado con una cierta vocación de estabilidad y permanencia; y porque además de normas sustantivas, las hay procesales, administrativas, fiscales e internacionales. Es la adoptada por el legislador español.

 La Ley 4/2012 de 6 de julio, siguiendo el criterio de la propuesta de la Comisión General de Codificación, adoptado por los tres anteproyectos de los dos sucesivos Gobiernos de España, y con ciertas modificaciones introducidas en el debate parlamentario, tiene como contenido la transposición de la Directiva Comunitaria en el título I, la incorporación en un título II del contenido de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre; la recepción de los principios del Derecho Internacional Privado expresados en el Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma 19 de junio de 1.980 y el Reglamento CE/593/2008 de 17 de junio 2008 (ROMA I) y al Reglamento 44/2001 de 22 de diciembre del 2000 para determinar la jurisdicción y competencia de los Tribunales, la alegación y prueba del Derecho Extranjero, y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

 Las Directivas Comunitarias, se enmarcan dentro de los principios del Derecho del Consumo. La de 1.994 reconocía un solo tipo de APT, el de bienes inmuebles de uso turístico; pero la del 2009 extiende a la de productos turísticos de larga duración, a los contratos de reventa e intercambio. Y los instrumentos de protección al consumidor comprenden básicamente: La publicidad e información precontractual; la forma y requisitos esenciales del contrato; la regulación del derecho de desistimiento; la prohibición de anticipos; el establecimiento de normas de publicidad, códigos de conducta y arbitraje de consumo; la tutela judicial (acción de cesación) y administrativa (régimen sancionador). Y si bien la primera de las dos Directivas se autodeclaró como de “mínimos”, la segunda acentuó el régimen imperativo. Pero ambas aplicaron el principio de subsidiariedad del Derecho Comunitario y dejaron amplio margen a los Derechos de los Estados miembros para aplicar al APT sus formas peculiares. Así, cito a título de ejemplo, el “derecho de habitación periódica” de Portugal, el societario o asociativo de la legislación francesa, la utilización de la figura del Trust en los Derechos Anglosajones, u otras de contenido obligacional.

 La Ley española de 15 de diciembre de 1.998, hizo un uso muy limitativo y riguroso de las facultades normativas de las que disponía el Estado. Sin duda por las duras críticas que recibió España en los informes y campañas promovidas por las asociaciones de consumidores británicos y alentadas por los informes del Eurodiputado británico EWARD MAC MILLAN SCOTT. Y configuró el APT referido exclusivamente a los bienes inmuebles de uso turístico y solo en una de estas dos modalidades: o como derecho real limitado o como arrendamiento de temporada de duración mínima tres años y máxima de cincuenta; declarando la nulidad radical de cualquier otra configuración jurídica. Sometiendo su constitución y régimen a la escritura pública notarial y su inscripción obligatoria en el Registro de la Propiedad. El legislador de 1.998 dotó a esta Ley de un contenido reglamentario y ordenancista. Si bien sus defensores alegaron que las críticas recibidas debían tener adecuada respuesta en el sistema inmobiliario español de las Leyes Hipotecaria y del Notariado, lo cierto es que recibió críticas muy negativas de propios y extraños; y que mayoritariamente fue ignorada en la práctica de los contratos otorgados por operadores y consumidores extranjeros conforme a sus Leyes Nacionales y a los que el Convenio de Roma de 1.980 y al Reglamento ROMA I. De estos trabajos críticos saco los siguientes datos: Que para el año 2009 en Europa hay aproximadamente 1.500 complejos y 85.000 alojamientos, de ellos el 35% en España, y un tercio de los mismos en el archipiélago canario. De estos alojamientos españoles, un 70% lo están en régimen asociativo, un 20% en el preexistente de la multipropiedad y el 10% restante en el régimen de la Ley de 1.998.

 El Texto de la Sección primera de Comisión General de Codificación no se propuso ni la derogación ni el mantenimiento en su integridad de la Ley de 1.998, “ello requeriría una evaluación actual de sus resultados, un análisis de las propuestas contractuales que circulan por los mercados y las respuestas tan variadas del Derecho Comparado. Sino que se optó por su incorporación a la Ley de Transposición con las necesarias adaptaciones a la Directiva”.

 Conforme a estos criterios el contenido normativo de la Ley 4/2012 de 6 de julio puede resumirse así:

Primero.- Recoge las cuatro figuras contractuales de APT enunciadas por la Directiva, a saber: De bienes inmuebles de uso turístico; de producto vacacional de larga duración; de reventa y de intercambio.

Segundo.- Respecto de la primera figura, amplía el objeto de los inmuebles a los buques y caravanas; y desde el punto de vista contractual además de las dos figuras de la Ley de 1.998 (derecho real y arrendamiento de temporada), admite en el artículo 23,6º “cualquier otra modalidad de constitución del derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo”, dando así entrada a instrumentos regulados en los Derechos extranjeros.

Tercero.- Dentro de la figura de los productos vacacionales de larga duración están los clubes de descuentos vacacionales, de viajes internacionales o de intercambio de vacaciones, siempre que impliquen vinculación sinalagmática entre partes, por lo que quedan excluidas las ofertas hoteleras o reservas no vinculantes para el usuario. Las figuras incluidas, fuente de abusos han sido sometidas a la disciplina de la Ley.

Cuarto.- Los contratos de reventa e intercambio tienen por objeto respectivo dar liquidez al producto y elasticidad a la prestación en objeto, tiempo y lugar.

Quinto.- Son aplicación de la Directiva las normas de la Ley sobre Publicidad, forma contractual, derecho de desistimiento, prohibición de pago de anticipos, medios  privados de protección al consumidor (información, códigos de conducta y arbitraje de consumo), tutela judicial (acción de cesación) y administrativa (régimen sancionador).

Sexto.- La Ley contiene normas tributarias, de Derecho Internacional Privado y de Derecho Intertemporal, de simple referencia a los sistemas generales que les son de aplicación.

 A modo de conclusión podemos decir: Sociológicamente nos encontramos ante una materia que suscitó grandes expectativas y asimismo fuertes críticas y aún hoy está sujeta a un ver y esperar.

Nos encontramos ante unas modalidades de contratos cuyo encaje normativo responde al Derecho Civil, cuya aplicación directa y supletoria es indiscutible; se trata de contratos y derechos que nacieron en el de propiedad, pero han evolucionado hacía formas contractuales en las que la prestación de servicios se constituye en elemento esencial y prioritario del contrato.

La especialidad de la Ley radica en que entra de lleno en los llamados Contratos de Consumo, y como tales la libertad contractual se modera hacía un concepto de autonomía privada que tiene en cuenta el valor de la igualdad en la protección de Consumidores y Usuarios.

El Internacionalismo es otra de las características de estos contratos que requieren soluciones claras en cuanto a los conflictos de Leyes y la eficacia de las resoluciones judiciales internacionales.

La conflictividad latente en este tipo de contratos, requiere soluciones privadas, públicas y jurisdiccionales. Y un sistema de información y sancionador que resulte eficaz.

En el caso español la importancia del sector turístico requiere una atención muy especial y crítica de los sistemas de APT que se han desarrollado en el pasado y su capacidad de futuro. En el momento actual hay una doble oferta que va desde la estricta del sistema inmobiliario español basado en la escritura pública notarial e inscripción en el Registro de la Propiedad (fórmula que se atiene a la seguridad jurídica, pero que es de aplicación minoritaria por los operadores principalmente del sistema anglosajón), y la aceptación conforme a ROMA I de los sistemas que ha ido configurando el Derecho Comparado. Para una aproximación de los sistemas anglosajones y los europeos continentales hay que poner de manifiesto lo positivo de unos y otros y creo que no podemos marginar por más tiempo, en esta y en otras materias, la figura del “TRUST” en legítima paridad con otras que ya han sido experimentadas dentro de los sistemas de tradición romanística.

 Dentro de la profunda reforma que el Derecho de Obligaciones y Contratos que se está produciendo en el Derecho Europeo y en el Español, los contratos de Aprovechamiento por turno son un ejemplo más de cómo las prestaciones de cosas y servicios ya no están tan claramente diferenciadas, que el reto de recibir dentro del Derecho Civil Patrimonial el Derecho del Consumo obedece a que como señaló el PROFESOR DIEZ PICAZO en los trabajos del Congreso Nacional del Notariado de 2012, el Principio de Autonomía de la Voluntad ya no se corresponde literalmente con el de Libertad contractual, sino que junto a la fuerza creadora de la Libertad están otros criterios tales como la Igualdad, la Seguridad, todo ello conduce al concepto mas integrador de Autonomía Privada.

 Y solo añadir que los remedios preventivos que el Derecho de Consumidores y Usuarios va consolidando, nacieron en el campo de las compraventas de bienes y prestación de servicios de tracto instantáneo, pero que para los contratos de servicios de larga duración no dejan de ser remedios que solo cubren las sorpresas del contrato recién firmado, pero no alcanzan a las incidencias que se van produciendo a lo largo de periodos muy amplios de tiempo. Para ellos es imprescindible el acervo de ciencia y experiencia del Derecho Civil; y para la globalización de estos contratos la vieja “María” de mis tiempos de estudiante y hoy Disciplina jurídica fundamental que es el Derecho Internacional Privado.

Madrid a 20 de enero del 2013.

 

José Antonio Escartín Ipiéns

Notario. Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación.

       

 

Nota de la Redacción: El libro se ha publicado en la Editorial CIVITAS- THOMSON.   

José Antonio Escartín Ipiéns Aprovechamiento por Turno (e-book)

LEY 4/2012 TEXTO DEL RDLEY

JFME: RESUMEN DEL RDLEY

VER ANTEPROYECTO

DOCTRINA

J.M.HDEZ ANTOLÍN: RESUMEN ANTEPROYECTO J.M.HDEZ ANTOLÍN: RESUMEN RDLEY J.M.HDEZ ANTOLÍN: RESUMEN LEY ROMA I DIRECTIVA 2008/122/CEE

 

Visita nº desde el 24 de enero de 2013.

 

Recomienda esta pagina a un amigo

 LOGO NYR  Portada

Facebook de NyR