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EL INFORME DE EXPERTOS INDEPENDIENTES:

SU NECESIDAD EN LAS FUSIONES Y ESCISIONES DE EMPRESAS

Clemente Jesús Antuña Plaza

Notario de Almería

 

Nota: Para facilitar la consulta del trabajo las conclusiones del autor constan en cursiva.

 

1. Introducción.

Se trata de un tema que, además de tener profundas implicaciones teóricas, tiene gran trascendencia práctica sobre todo para las pequeñas y medianas empresas por el coste añadido que supone para ellas, en tiempo y en dinero, el tener que contar con el informe de expertos al afrontar una modificación estructural societaria. Sabemos que una restructuración societaria puede salvar la empresa en estos tiempos de crisis diversificando riesgos, u ordenar la sucesión de la empresa familiar, en fin, atender a las múltiples finalidades que las modificaciones estructurales pueden pretender.

En el tema que nos ocupa, desde el principio no ha estado muy afortunado el legislador, estableciendo excepciones y contra-excepciones a la necesidad del informe cuyo contenido tampoco ha determinado de una manera precisa. Ello ha dado lugar a interpretaciones contradictorias sobre su finalidad y alcance y sobre las excepciones a su exigibilidad en distintos supuestos. Por otra parte en el corto espacio de vigencia de la ley 3/2009, nos encontramos con tres redacciones de algunos artículos que inciden en nuestro tema y que ni siquiera la última modificación de la ley ha conseguido aclarar sino más bien todo lo contrario.

Hemos de tener en cuenta que sobre  nuestro derecho de sociedades se viene produciendo una frenética actuación legislativa con una doble vertiente: una continua adaptación, mediante la oportuna transposición, a las Directivas europeas que rigen la materia y un esfuerzo de refundición de los textos dispersos que alcanza, por ahora, a las sociedades de Capital (TR de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por RDL 1/2010, de 2 d3 Julio). Ambos aspectos se interrelacionan de manera que la transposición de una nueva directiva acaba afectando y modificando nuestros textos legales (LSC y LME).  No se olvide que esta última responde a una opción de política legislativa “transitoria” según su propia exposición de motivos y universalizadora en cuanto recoge el régimen de modificaciones estructurales de todas las sociedades mercantiles, al modo en que lo hace el RRM. En principio es el cuerpo legislativo de las DE el que manda en este proceso concurrente, pues es derecho imperativo para el estado español y por ello debemos tenerlas muy en cuenta en la interpretación de nuestros textos legales en este ámbito.

 

2. Directivas comunitarias.

En el Derecho Europeo hay tres directivas que afectan a la intervención de expertos independientes: la D. 77/91/CEE del Consejo de 13 de Diciembre de 1976 que se refiere a las garantías exigidas en los estados miembros a las SA con el fin de proteger los intereses de socios y “terceros” en lo relativo a la constitución, mantenimiento y  modificaciones de su capital. La tercera D. 78/855/CEE, del Consejo de 9 de octubre de 1978, relativa a las fusiones de SA. Y la sexta D. 82/891/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, referente a la escisión de SA. Todas ellas han sido objeto de diversas modificaciones, por referirnos a las últimas, la de 2009/109/CE del Parlamento y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2009, en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de fusiones y escisiones, directiva que recoge una tendencia simplificadora en cuanto a estos requisitos  y la D. 2011/35/ del Par. y del Consejo, de 5 de Abril, relativa a las fusiones de las SA que tiene un carácter codificador de la D 78/855 CEE, del consejo, consciente el legislador europeo de que ha sido modificada en diversas ocasiones y de forma sustancial, en aras de una mayor racionalidad y claridad (Cons.1)

La interpretación mas correcta de este digamos conjunto normativo de Directivas es a, a nuestro juicio, la que hace la DG en resolución de 2 de Febrero de 2011 y que es la siguiente: “ En el considerando noveno (de la D. 2009) se expresa que el informe de peritos independientes establecido en la D 77/91/CEE a menudo no es necesario cuando ha de elaborarse asimismo un informe pericial independiente para proteger los derechos de los accionistas o acreedores en el contexto de la fusión o escisión. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la posibilidad en estos casos de eximir a las sociedades de la obligación de presentar un informe con arreglo a la D 77/91 CEE o de permitir que ambos informes sean redactados por el mismo perito. Por ello se modifica el art 27.3 de la D 77/91/ CEE para permitir que  los estados miembros decidan no aplicar la exigencia de informe de experto sobre las aportaciones no dinerarias cuando el aumento de capital suscrito (trataba el caso de una absorción por SA, pero es aplicable a la fusión por constitución de una sociedad nueva) se efectúe para realizar una fusión, si se elabora un informe pericial independiente sobre el proyecto de fusión informe este que cumplirá esa “doble función”-. Señala además la D 2009/109 que , en caso de que los Estados decidan aplicar tal exigencia – no eximirla en los términos vistos-, podrán disponer que tal informe – el de aportaciones no dinerarias de la D 77/91- y el informe pericial independiente sobre el proyecto de fusión puedan ser elaborados por el mismo perito. En definitiva, de esta disciplina comunitaria resulta que, pudiendo prescindirse del informe sobre el proyecto de fusión – proyecto común de fusión- por voluntad de los socios, será siempre necesario un informe de experto sobre la suficiencia económica de la aportación patrimonial que constituya el contravalor del aumento de capital de la sociedad absorbente." Se discutía sobre la aplicación del apartado 5. del art. 34 que eximía del informe cuando así lo acordaran por unanimidad los socios de todas las sociedades participantes en la fusión.

 

3. Derecho positivo español.

En nuestro derecho positivo el principio de realidad de capital en beneficio de socios y terceros se recoge en los artículos 59 de la LSC, según el cual “ será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad” y “no podrán crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal”.

Los mecanismos de actuación de este principio son los mismos para las SA y las SRL en cuanto a las aportaciones dinerarias (control notarial y registral) y, sin embargo, diferentes para ambas en cuanto a las aportaciones no dinerarias: en las primeras se articula a través de la necesidad de informe de expertos previo a la constitución de la sociedad o a la ampliación de capital; en las segundas se recurre “ ex post”, con carácter general, al expediente de la responsabilidad de los socios que las realizan y sus causahabientes, salvo que los estatutos prevean expresamente el informe de peritos.  El art. 67 de la LSC es expresión , dice la DG, de la acomodación de nuestro derecho a las exigencias de la segunda directiva 77/91/CEE, que no olvidemos se refiere sólo a las SA.

 

4. Los expertos en las fusiones y escisiones. Integridad del capital social.

Con todo lo expuesto ya podemos establecer unas conclusiones, que a modo de referentes, nos pueden guiar en la interpretación de los preceptos legales sobre expertos independientes en las fusiones y escisiones de sociedades, preceptos que han sido modificados varias veces desde la entrada en vigor de la LME:

1º. Todo lo referente al principio de  integridad del capital y sus mecanismos de actuación, ha de residenciarse en la constitución de la nueva sociedad o ampliación de capital de la absorbente –en la fusión- y en las beneficiarias de la escisión, ya sean de nueva constitución o existentes. Así resulta de los preceptos citados de nuestro derecho positivo y de la D 77/91 CEE, sobre protección de socios y “terceros”. Las normas que regulan este aspecto de las fusiones y escisiones son imperativas y no renunciables y hacen alusión “siempre” a la creación de una nueva sociedad o ampliación de capital de otra existente.

2º Todo lo que afecta a los socios de las sociedades que se fusionan o que se escinden y son beneficiarias de la escisión, (tipo de canje fundamentalmente, reparto y valoraciones a estos efectos, medios empleados para ello etc.) implica a todas las sociedades que participan en la fusión o escisión. Las normas reguladoras de este aspecto son dispositivas, en cuanto pueden ser renunciadas por unanimidad por los socios de todas las participantes y  guarda relación con la constitución de la nueva sociedad o  ampliación de capital de la existente de otra manera, en cuanto los socios de las que se extinguen o se escinden han de recibir acciones o participaciones de la nueva o existente. Hacen referencia esas normas al proyecto común de la fusión, propiamente dicha. Así la D 82/855 que, al referirse al contenido del informe de expertos – art. 10-,  para nada alude a igualdad del patrimonio traspasado con el capital de la nueva sociedad o ampliación de capital de la existente; su contenido es similar al que establece el art. 34-3 par. 1º de la LME. Nuestro derecho positivo se refiere al proyecto común de fusión.

3º.-  Nuestro legislador ha hecho uso del art 27-3 de la Directiva 77/91 CEE y ha eximido del informe de expertos a que esta se refiere, integrándolo en el proyecto de fusión o escisión que pasa a cumplir esa doble función. Por eso regula en el párrafo 1º del número 3 del artículo 34 el contenido del informe de expertos tal como lo hace la directiva 82/855 sobre fusiones y en el párrafo 2º  el contenido del informe de la D 77/91, relativo a la igualdad del patrimonio traspasado con el capital de la nueva sociedad o el aumento de capital de la existente con alguna pequeña diferencia que veremos después.  

4º.- Las operaciones de fusión, –propia o por absorción- y escisión son sustancialmente idénticas al implicar traspaso patrimonial a titulo universal de unas sociedades a otra u otras ( en la fusión siempre es a una, en la escisión a una o varias, lo que constituye una diferencia , digamos estructural en el resultado final; también lo es el que en la escisión parcial la sociedad escindida no se extingue). Por esto la escisión se rige por las normas de la fusión, con las salvedades contenidas en el capítulo de la escisión (art.73-1)

5.- Del punto anterior se deduce que las especialidades de la escisión no deben referirse a aspectos sustanciales que son sustancialmente idénticos ni formales en general, sino estructurales y a los formales que de estos últimos deriven, como la posibilidad de que los patrimonios trasvasados acaben en varias sociedades (especialidad del proyecto común de escisión –art74-1º y2º). Esto hemos de tenerlo en cuenta al interpretar las normas del capítulo II, arts. 73 y ss., sobre escisiones, de manera que no nos lleve a conclusiones contradictorias en la interpretación de las normas reguladoras de la fusión y la escisión cuando son operaciones sustancialmente iguales.     

En el primer texto de la LME, el informe de expertos independientes se regulaba en el art. 34 en los siguientes términos:

“1. Cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del RM correspondiente al domicilio social, el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común  de fusión.

No obstante lo anterior, los administradores de todas las sociedades que se fusionan a que se refiere el apartado anterior podrán pedir al RM  que designe uno o varios expertos para la elaboración de un único informe. La competencia para el nombramiento corresponderá al RM del domicilio social de la sociedad absorbente o del que figure en el proyecto común de fusión como domicilio de la nueva sociedad.

2. Los expertos nombrados podrán obtener de las sociedades que participan en la fusión, sin limitación alguna, todas las informaciones y documentos que crean útiles y proceder a todas las verificaciones que estimen necesarias.

3. En su informe deberán manifestar, en todo caso, si está o no justificado el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios en las sociedades que se extinguen; cuales han sido los métodos seguidos para establecerlo; si tales métodos son adecuados mencionando los valores a que conducen y las dificultades especiales de valoración, si existieren.

Los expertos deberán manifestar, así mismo, si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente, según los casos.

4. La responsabilidad de los expertos se regirá por lo dispuesto para el auditor de cuentas de la sociedad, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada.

5. No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho a voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley y los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión o si se tratara de sociedades íntegramente participadas, conforme al artículo 49.1.2º de esta Ley.”

En el número 1, se establecía el supuesto de hecho de la norma: “cuando  la sociedad resultante de la fusión fuese anónima o comanditaria por acciones”; en tal caso, los administradores estarán obligados a solicitar del RM el nombramiento de expertos independientes. La delimitación del supuesto de hecho del precepto estaba clara. No obstante, en el art. 78 relativo a la escisión se establecía y establece el supuesto de hecho en los siguientes términos: “cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones”. Como ha puesto de relieve Soria Sorjús (Diario La Ley, Nº 7680), del tenor literal de este precepto parece desprenderse que el informe de expertos no es necesario si en la fusión participa una sociedad anónima pero la resultante no lo es. Esta previsión así interpretada suprimía la obligación impuesta por el derogado art. 94 de la LSRL de someter el proyecto de fusión o escisión a informe de expertos cuando alguna de las sociedades que se extinguen como consecuencia de la fusión o alguna de las beneficiarias de la escisión sea SA o SCA.

 

5. Contenido del informe.

En cuanto al contenido del informe, tenía que comprender los extremos relativos al tipo de canje y asignación de acciones o participaciones (en definitiva contraprestación de los socios de las sociedades que se extinguen y cómo han de pagárselas, en último término, los socios de la nueva o absorbente) y, también, manifestar si el valor del patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen (todas en la fusión propia, las absorbidas en la fusión por absorción) a la sociedad de nueva creación o la  absorbente era igual al menos al capital de la nueva sociedad constituida o al aumento de capital de la absorbente. (número 3 del art.34). Este último contenido alude al principio de integridad patrimonial y está en relación con el capital de la nueva sociedad o la ampliación de capital de la absorbente o resultante de nueva creación. No es exactamente igual que el previsto para las aportaciones no dinerarias, pues como pone de relieve la STS de 15 de Febrero de 2007, “no requiere el detalle que precisa el art 38-3 de la LSA (hoy art. 67 de la LSC), pensado para los supuestos de constitución o ampliación de capital. En la fusión no se produce la aportación de elementos no dinerarios pues estos han sido ya incorporados y sometidos al tratamiento contable legalmente previsto, sino la del patrimonio global de la sociedad que se extingue. Aquí la aportación ya se ha consolidado y no hay que pronunciarse sobre ella, sino que la estimación se refiere al patrimonio total y se produce en términos de valoración real”. Siendo esto así, lo que parece claro es que este informe, aunque sobre todo el patrimonio traspasado, embebe,  hace las veces y desde luego la “función”, como dice la DG, del informe sobre aportaciones no dinerarias del art. 67; lo cual es congruente con las DC en la interpretación de la DG, y hoy tras la segunda reforma, con la interpretación auténtica del propio legislador. Es decir, con este informe, o este aspecto del contenido del informe, sobre la adecuación del patrimonio traspasado al capital de la nueva sociedad o de la absorbente, no será necesario el “específico" sobre aportaciones no dinerarias del art 67. 

 

6. Excepciones al informe.

Y ya establecía una doble excepción: se podía prescindir del informe cuando así lo hubieran acordado por unanimidad todos  los socios de las sociedades participantes en la operación o en el caso del art. 49-1-2º (absorción de sociedad íntegramente participada por la absorbente; no citaba el caso de fusión inversa, de sociedad filiar por matriz, ni asimilados (art 52).

Ante esta situación legal y en relación a la primera de las excepciones, cabían básicamente dos posturas:

a) Entender que no es necesario informe alguno (en ninguno de sus aspectos) si así lo deciden por unanimidad los socios de las sociedades participantes en la fusión porque la literalidad de la norma es rotunda y su supuesto de hecho también; porque la posible contradicción con el art. 69 de la LSC (antes art. 38 de la LSA) debía resolverse a favor de la ley posterior; y porque esta interpretación encuentra apoyo en la Directiva sobre fusiones. Esta postura parece seguirla Ávila en su obra “Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles Ley 3/2009” ,página 382.

b) Considerar que no se pueden violentar principios fundamentales de nuestro derecho de sociedades, concretamente el de integridad del capital, y el modo en que el legislador español lo trata en el caso de SA exigiendo informe de expertos en el caso de aportaciones no dinerarias, tanto en la constitución como en las ampliaciones de capital; que una interpretación conjunta de las Directivas que abordan el tema, abona esta interpretación de la ley española.

Esta posición fue la que adoptó el Colegio de Registradores (en adelante CR) en su Documento de unificación de criterios de Mayo de 2010 e hizo suya la DG en la importante R de 2 de Febrero de 2011, con una interpretación integradora en base nuestros principios generales de derecho de sociedades en relación con las Directivas citadas y superadora de la literalidad del precepto. Para ello tuvo que  distinguir dos partes en el informe de expertos: una relativa al tipo de canje de la que se podía prescindir en este caso y otra, la de la valoración del patrimonio traspasado, que era necesaria siempre, cuando la sociedad resultante de la fusión o la absorbente fuera anónima o comanditaria por acciones.

El art. 42 enturbiaba más la cuestión pues cuando no participaban en la operación anónimas o comanditarias por acciones se excluían una serie de requisitos y formalidades entre otras las atinentes al proyecto de fusión de la sección segunda, siempre que el acuerdo se tomara por unanimidad de todos los socios de cada sociedad. Como veremos más adelante este precepto ha sido nuevamente redactado y ya no interfiere en nuestro tema.

A partir de esta resolución los operadores jurídicos lo teníamos bastante más claro.

En cuanto a la segunda excepción el art 49-1-2º contemplaba el caso de absorción de sociedad íntegramente participada de forma “directa” a la que había que añadir la de supuestos asimilados por el propio texto legal (art 52), dejando por tanto fuera los supuestos de participación indirecta en los que siempre era necesario el informe (art.49-2, 52-2 ).Como dice Ávila la operación, en este supuesto, supone una dilución del patrimonio de la sociedad absorbida en el de la absorbente pues en el activo de esta se produce una sustitución de las acciones o participaciones de la absorbida por todos los bienes, derechos y obligaciones de la misma. Por ello tampoco es exigible la ampliación de capital.

En cuanto a los casos de participación indirecta, (numero 2 del  art. 49), Ávila entiende la expresión “siempre será necesario el informe de expertos del art 34” en el sentido de que lo será aun cuando no concurra la circunstancia de ser la resultante de la fusión una SA y aunque se de la excepción de haberse tomado el acuerdo de prescindir del informe por todas las participantes en la fusión; de todas formas ese siempre solo afectará a las sociedades capital –anónimas, comanditarias por acciones y limitadas- que son las obligadas a una cifra de capital en garantía de los acreedores. El “en su caso será exigible el aumento de capital de la absorbente” esta en relación con el informe de expertos que determinará o evidenciará la exigibilidad de aumento y hasta que punto es exigible, para que la absorción no sea un modo  de encubrir una reducción de capital mediante el trasvase patrimonial de la absorbida a la cuenta de reservas libres de la absorbente (al respecto hay multitud de supuestos que el autor pone de relieve en la página 441 de la obra citada).

Resumiendo y tras la RDG la interpretación más segura, a nuestro juicio, de los preceptos que nos ocupan llevaría a las siguientes conclusiones:

1ª-   Como regla general, cuando la sociedad resultante de la fusión sea SA o CPA será necesario informe de expertos de cada una de las sociedades que se fusionan que tendrá un doble contenido ( en realidad dos informes en un solo documento): el  relativo al tipo de canje (art.34-3, par. 1º) con las consiguientes valoraciones patrimoniales de cada una de las sociedades que se fusionan, métodos para la determinación del tipo de canje etc; y el relativo a la suficiencia patrimonial del capital de la nueva sociedad o de la ampliación de capital de la absorbente, es decir ,si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual al menos al capital de la sociedad nueva o al aumento de capital de la absorbente (art.34.3, par. 2º)

2ª Cuando la sociedad resultante de la fusión sea SA o SCA será necesario siempre el informe de expertos pero con un contenido ceñido a la suficiencia patrimonial del patrimonio aportado en relación con el capital de la nueva sociedad o la ampliación de capital de la absorbente, siempre que, por unanimidad de todos los socios,  todas y cada una de las sociedades participantes en la fusión acuerden prescindir del informe en su aspecto o función relativa al tipo de canje. Es decir, con acuerdo unánime de todas las sociedades participantes el informe de expertos no tiene que entrar en todas las cuestiones relativas al tipo de canje, pues como dice la DG y resulta de las directivas, esta parte del informe esta “dirigido a los socios” y trata de proteger sus intereses en la contraprestación en acciones o participaciones que han de recibir unos y entregar otros y es renunciable por ellos; por tanto si todos acuerdan prescindir de esta parte del informe no hay mas que hablar.

3ª En el caso de absorción de sociedad íntegramente participada de manera directa y asimilados,  no sería necesario el informe de expertos, aun cuando la resultante sea SA o SCA.  

Hay que tener en cuenta, insistimos, que en la absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa no era exigible la ampliación de capital aunque la sociedad pudiera acometer una ampliación de capital (“podrá” prescindir del requisito de la ampliación de capital, dice el art. 49-1); a juicio de Garrido Palma la absorbente “podrá prescindir del requisito de la ampliación de capital en cuyo caso el traspaso patrimonial a la absorbente irá a prima de fusión, pero podrá ampliarlo”. Ávila entiende que aunque la absorbente pudiera acometer una ampliación de capital, no sería propiamente integrante de la operación de fusión. Del art. 26 en relación con el art.24 y 19-1-b de la D. 78/855/CEE sobre fusiones resulta que en el caso de absorción de sociedad íntegramente participada, los estados miembros no podrán imponer el efecto de que los accionistas de la sociedad absorbida se conviertan en accionistas de la absorbente; es decir , en este caso, los socios de la o las absorbidas no reciben acciones de la absorbente por consecuencia de la fusión, luego no hay canje y por tanto no procede el informe a este respecto. Tampoco hay ampliación de capital por la fusión, por lo que tampoco procederá el informe en su segundo aspecto.  Lo que parece incontestable es que si no hay ampliación de capital y el acuerdo de prescindir del informe  se toma por unanimidad de las participantes- el de la absorbida sería decisión de su socio único, la absorbente, -  no haría falta informe alguno de expertos, en cualquiera de sus aspectos.  La situación patrimonial de la sociedad o sociedades absorbidas y la absorbente no cambia como se ha visto y por tanto los socios siguen teniendo lo mismo en ésta y aquéllas y los acreedores también y, en todo caso, quedan protegidos por el derecho de oposición y al afianzamiento de sus créditos conforme a las normas generales.

3ª Cuando la sociedad resultante sea anónima o CA, en el caso de absorción de sociedad íntegramente participada de manera indirecta “siempre” será necesario el informe de expertos.

4ª En el caso de fusión “apalancada”, cualquiera que sea la forma de las sociedades que participen en la operación, el contenido del informe se amplía en los términos del art.35 y en el de absorción de sociedad íntegramente participada de manera indirecta  y asimilados, cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida,  la absorbente deberá compensar a aquellas por el valor razonable de esa participación; por ello el informe habrá de comprender ese extremo (esta es la posición del CR en el documento citado)

5º. Cuando la sociedad resultante de la fusión NO sea SA o SCA no será necesario ningún tipo de informe (en ninguno de sus dos aspectos) si así lo deciden, por unanimidad, los socios de todas las sociedades participantes en la fusión. No entra en juego el mecanismo de integridad del capital de las SA o SCA para las aportaciones no dinerarias (en puridad faltaría el mecanismo de protección de integridad del patrimonio dinerario, pero como dice el TS la aportación dineraria en este caso ya está incorporada en la sociedad aportante), no entra en juego dicho mecanismo, decimos, pues no se constituye ni amplía capital una SA o SCA  y la protección de los acreedores se consigue a través del derecho de oposición y afianzamiento . Teniendo en cuenta el carácter general de la LME, aplicable a todas las sociedades mercantiles, cuesta trabajo pensar que el legislador haya olvidado el contenido del informe sobre el proyecto de fusión en su primer aspecto (recordemos que el art. 94 de la LSRL lo exigía cuando alguna de las sociedades que se extinguen fuese anónima o SCA) cuando la resultante sea limitada, por ej., y  no haya unanimidad de los socios de todas las participantes en prescindir de él, y esto ocurriría por no entrar en el supuesto de hecho de la norma.  Por eso entendemos necesario el informe de expertos al proyecto común de fusión, salvo renuncia en los términos vistos, aun cuando la resultante sea limitada. Los socios de las distintas sociedades tendrán que saber en qué medida y manera se les paga su contraprestación en participaciones.

 

7. El problema en sede de escisión.

Nos trasladamos ahora a la sede de la escisión y lo primero que hay que decir es que  las normas de la fusión son aplicables a la escisión con las particularidades de este capitulo, dice el art.73-1 de la LME, y entre ellas está, a efectos de nuestro tema, el art.78 que regula el informe de expertos que establece:

“1. Cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o  comanditarias por acciones, el proyecto de escisión deberá someterse al informe de uno o varios expertos independientes designados por el RM del domicilio de cada una de esas sociedades. Dicho informe comprenderá, además, la valoración del patrimonio no dinerario que se trasmita a cada sociedad.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, los administradores de todas las sociedades que participen en la escisión podrán solicitar al RM del domicilio de cualquiera de ellas el nombramiento de uno o varios expertos para la elaboración de un único informe.

3. El informe o informes de los expertos no serán necesarios cuando así lo acuerden la totalidad de los socios con derecho a voto y en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho a voto, de cada una de las sociedades que participan en la escisión.”

Vemos que se inicia el precepto con la expresión “cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones”. Ya advertimos una importante diferencia con la fusión (recordemos el art. 34, cuando “la resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones” ) porque ambas cosas no quieren decir lo mismo: puede participar una SA que no sea la resultante de la fusión que equivale a beneficiaria de la escisión ( art 70) y por tanto parece que nos cambia el supuesto de hecho de la norma. ¿Constituye  una especialidad de la escisión esta circunstancia?  Acuérdense de la pregunta para cuando lleguemos al derecho vigente.

 En cuanto al contenido del informe, el primer inciso se refiere al informe de expertos sin más y el segundo dice que comprenderá “además” la valoración del patrimonio no dinerario que se trasmita a cada sociedad. Luego por la remisión del art. 70 a las normas de la fusión el informe tendrá el doble contenido que hemos visto para la fusión y “además” la valoración del patrimonio no dinerario que se trasmita a cada sociedad (vemos que no hay alusión alguna a que sea igual al capital de la nueva sociedad beneficiaria o de la ampliación de capital de la beneficiaria existente que ya está en el art. 34).

¿Estamos, repito, ante una especialidad de la escisión querida por el legislador y que incrementa en todo caso el trabajo de los expertos cuando de una escisión se trate? Creemos que no por las siguientes razones:

1ª Que la configuración de la escisión sustantivamente solo se diferencia de la fusión en que en la fusión el trasvase patrimonial ha de producirse a una “única sociedad” de nueva creación o existente, y en la escisión los conjuntos patrimoniales trasvasados pueden ir a varias sociedades de nueva creación o ya existentes y, en la parcial, además, la escindida no se extingue y ha de reducir capital en la cuantía necesaria y  el conjunto patrimonial trasmitido ha de ser una unidad económica. No hay explicación lógica para ese plus informativo de los expertos en caso de escisión.

2ª El propio criterio legal de aplicación a la escisión de las normas de la fusión con carácter general, salvo las especialidades de su capítulo.

3ª Que la situación de los socios y los acreedores es la misma en fusión y escisión y los modos de protección de sus derechos respectivos deben ser los mismos.

4ª El art 77 relativo al informe de los Administradores que deberá expresar que han sido emitidos los informes sobre aportaciones no dinerarias previstos en esta ley para el caso de que las sociedades beneficiarias de la escisión sean SA o SCA  (éste art. persiste con la misma redacción tras la última modificación). En esta Ley (LME)no se prevé el informe sobre aportaciones no dinerarias , propiamente dicho, uti singuli, sino que su función la hace el informe de expertos en la fusión en su segunda acepción, teniendo en cuenta la interpretación que hemos aceptado. Sí es cierto que en el artículo 78 se alude a que el contenido del informe contendrá, “además” la valoración del patrimonio no dinerario que se trasmite a cada sociedad; pero, si fuese una especialidad, tendría que haberse referido a los informes sobre aportaciones no dinerarias previstos en este capitulo II que es donde deben contenerse las especialidades de la escisión. Quizá haya que  buscar una interpretación mas integradora en el sentido de que ese informe plus solo sería necesario cuando las beneficiarias de la escisión sean anónimas y comanditarias por acciones; no tendría sentido que el informe de los administradores tuviese que indicar que se han emitido los informes sobre aportaciones no dinerarias previstos en esta ley cuando la beneficiaria sea SA o SCA  y los expertos tuvieren que valorar el patrimonio no dinerario traspasado en todo caso , cuando participe en la escisión una sola anónima, aun cuando la beneficiaria sea limitada. Quizá la valoración del patrimonio no dinerario ( art 78-1) se refiere a lo mismo que las aportaciones no dinerarias (art.77) y solo procede cuando aun participando una sociedad anónima en la escisión, la o las beneficiarias sean anónimas o comanditarias por acciones. La valoración del patrimonio global por los expertos ya está en el art. 34 y según hemos dicho para la fusión hace las veces del informe sobre valoración de aportaciones no dinerarias.

 Para reforzar esta conclusión y como elemento interpretativo vamos a recurrir, como ya hizo la DG,  a la constatación de la evolución que ha sufrido la D 82/891/CEE del Consejo de 17 de diciembre de 1982, referente a la escisión de sociedades anónimas, centrándonos en las modificaciones introducidas por la D 2009/109/CE del Parlamento y el Consejo, de 16 de Septiembre de 2009.

La D 82/891/CE sobre escisiones vigente cuando se publicó la LME, en su artículo 8-1 establecía ( y sigue estableciendo)que “Por cada una de las sociedades que participen en la escisión- cualquiera que sea su forma- uno o varios peritos independientes de estas..elaborarán un informe escrito destinado a los accionistas..”. En su número 2 establecía que los apartados 2 y 3 del art 10 de la D 78/855/CEE (sobre fusiones) serán aplicables”, apartados que se refieren al contenido del informe y al derecho de los peritos a obtener información. Y el número 3, que “Los estados miembros podrán prever que el informe sobre verificación de aportaciones no dinerarias contemplado en el apartado 2 del articulo 27 de la D 77/91/CEE ( recordemos que es el que se refiere al informe sobre valoración de aportaciones no dinerarias en la constitución y ampliación de capital de SA) y el informe sobre el proyecto de escisión , contemplado  en el apartado 1 de este artículo, sea realizado por el mismo o los mismos peritos”, Este apartado ha sido suprimido por el apartado 4) del art. 3 de la D. 2009/109/CE.

En su art. 7 relativo al informe de los Administradores explicativo de la escisión, sustancialmente coincidente con el art 77 de la LME, en el apartado 2, par. 2 establecía que “ Mencionará igualmente la elaboración de un informe sobre la verificación de aportaciones no dinerarias, contemplado en el apartado 2 del art 27 de la  D. 77/91/CEE ( el necesario para la constitución y ampliación de capital de las SA) para las sociedades beneficiarias, así como el registro en que deberá presentarse el informe”. La D 2009 modifica este párrafo sustituyendo la expresión “igualmente” claramente acumulativa  por “ En su caso”  que en el contexto de la simplificación documental que persigue esta D no puede referirse más que al supuesto de que los Estados miembros no eximan de este informe sino lo exijan , y entonces podrá ser realizado por el mismo perito.

En definitiva se independiza conceptualmente para las escisiones, como para las fusiones, el informe verificativo de aportaciones no dinerarias (o patrimonio no dinerario de nuestro artículo 78 que viene exigido “además”). Hoy debemos entenderlo necesario “en su caso”, en el sentido apuntado). El verdadero informe de expertos objeto de las D sobre fusiones y escisiones, es el dirigido a los socios, como pone de relieve el análisis de su contenido. El otro el de aportaciones no dinerarias en la constitución y ampliación de capital de SA, o bien se embebe en el doble contenido del proyecto de escisión (como en las fusiones) si lo eximen los Estados miembros o bien, si lo mantienen, cobra sentido la expresión “en su caso”, y además podrá ser redactado por el mismo experto. 

5ª El art. 74-1º que como especialidad del proyecto de escisión exige la designación y en su caso, el reparto  preciso de los elementos del activo y pasivo que han de traspasarse a cada sociedad beneficiaria. Esto si constituye una especialidad estructural de la escisión (la posibilidad de varias sociedades beneficiarias) y por tanto el informe de expertos debe valorar el patrimonio global (no solo el no dinerario) que se traspasa a cada sociedad beneficiaria, caso de ser varias.

6ª Como un argumento más, a posteriori, la última reforma equipara el supuesto de hecho de los artículos 78 y 34, con el alcance que trataremos de dilucidar.

Creemos pues que esa valoración de los patrimonios no dinerarios- huelga a mi juicio la expresión no dinerario, salvo que se entienda que toda aportación de  un conjunto patrimonial es siempre un patrimonio no dinerario-, esa valoración de los patrimonios  que se trasmitan a cada sociedad procedería conforme a las reglas generales de la fusión y con las excepciones contempladas para la fusión ( por cierto el numero 3 del art. 78, recoge literalmente la primera de las excepciones vistas- acuerdo por unanimidad- y no la segunda del art. 49-1-2º, creando confusión. Más valía haber recogido las dos o ninguna en el art 78).

Reconozco que esta interpretación no es la de Ávila ni Garrido Palma que dan por supuesto que el artículo 78  en su totalidad es una especialidad cuando no lo es –repite la excepción como se ha dicho- y se basaba en la literalidad del precepto, olvidando criterios interpretativos de integración normativa, como ha hecho la dirección general. Por tanto me reitero en la interpretación del art. 34 hecha con la “única salvedad o especialidad” de que en caso de ser varias las sociedades beneficiarias de la escisión, el informe debería comprender “además” la valoración de los patrimonios que se trasmitan a “cada sociedad”, lo cual es congruente con la especialidad estructural de la escisión (posibilidad de varias sociedades beneficiarias). Se podría argüir que la exigencia legal de una valoración “extra” del patrimonio no dinerario que se traspasa deriva de la especial responsabilidad que asumen las sociedades beneficiarias y en la escisión parcial la escindida(Ávila) pero el argumento no convence porque ese régimen de responsabilidad se establece para todas las fusiones con independencia de la forma que revistan las que participan en la escisión, y la norma sobre el contenido del informe de expertos acerca de la valoración de los patrimonios no dinerarios trasmitidos solo procede en caso de participación de SA o SCA. No se ve razón para primar este último supuesto con un plus de garantía (opinión de los expertos al respecto, “ además”) frente a una escisión en la que participan solo SL. Recordemos que la LME es una ley aplicable a todas las sociedades mercantiles.

 

8. Estudio de la primera reforma del art. 34 LME.

Pasamos ahora a estudiar nuestro tema tras la modificación introducida por el RDL publicado en el BOE el 2 de Agosto de 2011 que modifica el art. 34 de la Ley de 3/2009 de modificaciones estructurales.

Mantiene la reforma el supuesto de hecho de la norma del número 1: “Cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones”

Da nueva redacción a los apartados 4 y 5 del artículo que es del siguiente tenor:

 “4. El informe del experto o de los expertos independientes estará dividido en dos partes: en la primera, deberán exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y en la segunda, deberán manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento de capital de la sociedad absorbente.

5. El contenido del informe del experto o expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte en los siguientes casos:

a) Cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto, y además, todas las personas que, en su caso, según la ley y los estatutos sociales, fueren titulares de ese derecho.

b) Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas.”

El número 4 recoge la distinción entre las dos partes del informe que había consagrado la DG en su resolución con lo que esa interpretación ya es ley. El apartado a) del número 5 no plantea problemas. Si hay unanimidad de todos los socios de todas las sociedades participantes se puede prescindir de la primera parte pero no de la segunda del informe.

El problema interpretativo nos lo plantea el apartado b) pues antes citaba el art 49-1,2º que también había que interpretar en relación con la excepción de la participación indirecta (nº 2 de ese art.), en la que se exige siempre el informe de expertos como hemos visto. Tras la reforma el apartado b) dice que la segunda parte del informe será necesaria cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma “directa” o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad o sociedades absorbidas, lo que parece estar en contradicción con el propio artículo 49  que no ha sido modificado.

¿Ha querido el legislador establecer la necesidad de la segunda parte del informe cuando la sociedad resultante sea SA o SCA incluso en los supuestos antes excluidos (participación directa)?

Antes de la Reforma Ávila decía, de lege ferenda, que el legislador debía de exigir el informe (sin distinguir sus dos partes) en los supuestos de participación directa e indirecta, pues a la sociedad absorbente le bastaba con adquirir previamente todas las acciones de la absorbida para ponerse en la situación de participación directa, o no exigirlo en ninguno de los dos casos.

No creemos que la intención del legislador fuera modificar el sistema de intervención de expertos en los supuestos de absorción de sociedades participadas directa o indirectamente establecido en los artículos 49 y ss. por las siguientes razones:

1ª Si lo hubiera querido habría modificado el art. 49 y sus concordantes.

2ª La segunda parte del informe supone siempre por definición la creación de una nueva sociedad o la ampliación de capital de la absorbente. Luego, si en los casos de participación directa no es exigible la ampliación de capital, difícilmente podrán manifestar los expertos su opinión sobre si el valor patrimonial traspasado es igual al menos al aumento de capital de la absorbente.

3ª La redacción del apartado b) origina confusión porque es confusa la redacción del artículo 49 que empieza diciendo “cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de las absorbidas” y luego excepciona el requisito de la exigencia de expertos y modula el de exigencia de aumento de capital ( “en su caso”) en el supuesto de participación indirecta.

4ª Porque como dice la E de M se trata de mantener la técnica legislativa de la compleja (difícilmente comprensible, añado) ley 3/2009.

Por tanto creo que este apartado b) debe interpretarse en relación con el artículo 49 y sus concordantes de manera que, al no haber ampliación de capital en el supuesto de absorción de sociedad íntegramente participada, no habrá informe de expertos con esta segunda parte ni con la primera. Que no lo haya con la primera es indiscutible si concurre la unanimidad de todos los socios de todas las sociedades participantes, y, por tanto, no será necesario informe de expertos de ninguna clase. En parecido sentido se pronuncia José Angel García-Valdecasas (en la WEB notarios y registradores). Por tanto, en esta situación legislativa, vale lo dicho para la anteriormente considerada.

Y tras lo expuesto pasamos a analizar la situación del derecho vigente en cuanto al informe de expertos independientes.

 

9. La cuestión en el derecho actualmente vigente.

Con el objetivo de adaptar nuestra legislación a la Directiva 2009/109/CE, se da nueva redacción a distintos artículos del titulo II de la Ley 2/2009, según la E de M del RDL 9/2012 de 16 de Marzo cuyo estudio abordamos.

Respecto del derecho inmediatamente anterior la principal modificación la encontramos en el numero 1 del artículo 34 que empieza diciendo:  “Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones..”. Por lo demás los números 4 y 5 pasan a ser los números 3 y 4 con el mismo contenido y desaparece toda alusión al primigenio número 4 que se refería a la responsabilidad de los expertos.

En congruencia con lo anterior, el art. 39 -3º relativo a la información sobre la fusión evita toda alusión a que la sociedad resultante de la fusión sea SA o SCA, y comienza diciendo; “ En su caso, los informes de los expertos independientes”.

En materia de escisión, se introduce el art 78 bis, bajo la rúbrica “Simplificación de requisitos” del que nos ocuparemos más adelante.

Vemos que unifica y clarifica el supuesto de hecho de la norma sobre expertos independientes, en sede fusión y escisión. Ya basta con que alguna de las sociedades que participen en la fusión o en la escisión sea SA o SCA, para que entre en juego todo lo preceptuado sobre expertos independientes. Esta era la posición del Consejo de Estado en el preceptivo informe a la LME, que recogía el criterio del CR que consideraba más acorde con la D de fusiones. El legislador ha asimilado al respecto la fusión y la escisión, utilizando para definir el supuesto de hecho los términos del art.78, correctamente interpretado, a mi juicio, en el sentido de bastar la participación en la operación de una SA o SCA para su aplicación. La complejidad de la situación anterior se simplifica por la unificación de la fusión y la escisión, pero se complica en la interpretación de los preceptos sobre expertos independientes.

Se nos plantean, a bote pronto, las siguientes cuestiones:

1ª ¿Qué contenido tendrá el informe?

2ª ¿Aunque la resultante de la fusión no sea SA o SCA será preciso el informe de expertos en su segundo aspecto o función?

En cuanto a la primera cuestión, como regla general tendrá las dos partes a que se refiere el art. 34-3. La primera parte del informe podrá obviarse cuando todos los socios de todas las sociedades participantes cualquiera que sea su forma lo acuerden por unanimidad (ya sea en junta universal o en junta convocada). Como ya hemos dicho el reparto de acciones o participaciones y el canje es cuestión de los socios y pueden renunciar a esa parte del informe. En cuanto a la segunda parte siempre será necesaria con la excepción del apartado b) del número 5 interpretándolo en el sentido que ha quedado expuesto y por las mismas razones ( no se ha modificado su redacción ni la del art 49 y concordantes),  es decir, en el caso de sociedad participada íntegramente de manera directa y asimilados en que no hay ampliación de capital.

Todas las sociedades participantes tendrán que suscribir el proyecto de fusión.

 Las normas sobre expertos habrán de cumplirse, aun cuando la resultante de fusión sea una sociedad limitada, en una interpretación literal del nuevo precepto; con ello los argumentos de la DG sobre los mecanismos de actuación del principio de integridad de capital, distintos para la sociedad limitada, quedan un poco en el aire (la sociedad limitada en su constitución y ampliación de capital no exige, con carácter general, informe de expertos para las aportaciones no dinerarias).

En definitiva la 2ª de las preguntas puede reconducirse a otra de más calado: ¿Ha querido el legislador español  modificar sustancialmente el mecanismo de protección de integridad del capital ante aportaciones no dinerarias al capital de una SL en su constitución y ampliación de capital cuando estas operaciones sean consecuencia de una fusión o escisión?

Entendemos que no por las siguientes razones:

1ª Si como consecuencia de la modificación de LME (así lo explica la E de M del RDL 9/2012 de 16 de Marzo, apartado II.3) se exige “la modificación de la LSC a fin de añadir nuevas excepciones a la exigencia de experto independiente para la valoración de aportaciones no dinerarias a la SA”, ( art.1.Dos del RDL, añadiendo nuevas excepciones al art 69), en justa correspondencia, habría que modificar el régimen de aportaciones no dinerarias a la SL, añadiendo una excepción al régimen general cuando la constitución o ampliación de capital de la SL sea consecuencia de una operación de fusión o escisión, que exigiría en este supuesto, un informe o un pronunciamiento en el informe sobre aportaciones no dinerarias a la SL.

2ª Una interpretación en sentido contrario llevaría al legislador español a apartarse de la letra y el espíritu de las DE y, es más, del sistema de protección de terceros que se articula a través del derecho de oposición y afianzamiento.

3ª La expresión “sociedades que se fusionan” o sociedades fusionadas, (las que desaparecen en la fusión propia y las que desaparecen y la absorbente en la fusión por absorción) en la directiva 82 equivalen a participantes en la escisión (como hemos dicho en RDL 12/2012 se unifica la terminología del supuesto de hecho) en orden a lo que es propio de fusiones y escisiones en materia de informe de expertos (el proyecto común de fusión). Ahora bien, como se ha visto en la modificación de directivas sobre escisiones por la de 2009, se independiza conceptualmente lo atinente a aportaciones no dinerarias ,aunque formalmente el informe de experto cumpla una doble función ( recordemos, ni una sola alusión, en cuanto al contenido del informe de expertos, a la igualdad del capital, al menos, de la nueva sociedad o del aumento de la preexistente al patrimonio traspasado, salvo la residual a aportaciones no dinerarias vista, cuando las beneficiarias son anónimas y comanditarias por acciones) y el doble aspecto del informe de expertos tiene la justificación ya aludida anteriormente.

Parece que al tratar de unificar los regímenes de la fusión y la escisión, se ha optado por tomar, al menos terminológicamente, el de la escisión cuando el núcleo normativo principal es el de la fusión que se había clarificado bastante tras la RD y la segunda reforma del art 34 de la LME. Hoy, tras el último RDL, el mismo esfuerzo interpretativo iniciado por la DG, creo que debe hacerse también en materia de fusión, ahondando si cabe más en él.

Por tanto, a pesar del RDL, nos reiteramos en la interpretación realizada y recapitulando:

1º.-  Cuando participe en la fusión y en la escisión una SA o SCA será necesario el informe de expertos sobre el proyecto común de fusión o escisión en su primer aspecto, salvo acuerdo unánime de todas las sociedades participantes en la operación.

2º Cuando no se exige ampliación de capital (absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa y asimilados) no se precisa el informe en su segundo aspecto, y, claramente, ninguno si hay unanimidad de todos los socios de todas las participantes.

3º Cuando la resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión NO sea SA o SCA, creemos que no procede el informe en su segundo aspecto a pesar de la literalidad del nuevo precepto.

4º Para los demás casos de exigencia de informe de expertos y su contenido vale lo dicho anteriormente.

5º Nos sigue extrañando, reconozco que es una extrañeza muy subjetiva, que, cuando todas las participantes en la operación sean limitadas y aunque no haya propiamente canje por no haber títulos, sino asignación, distribución o como quiera llamarse, se prive a los socios del informe de expertos a estos efectos, teniendo en cuenta que la LME es de aplicación general y que la posición, sustantivamente hablando, de ellos es la misma que cuando participa una SA en la fusión o escisión.

Reconozco que esta interpretación de los nuevos preceptos choca con la literalidad de la norma y difícilmente se abrirá paso, pero el constante cambio legislativo en la materia, nos hace desconfiar  de las interpretaciones basadas en la letra de la ley.

 

10. Novedades en materia de escisión.

En materia de escisión la única novedad que añade el RDL es el art 78-bis lo que justifica la exposición de motivos “ en la medida en que el régimen de las escisiones se regula por remisión a los requisitos de las fusiones , sin más salvedades que las contenidas en el Capitulo II de la citada Ley 2/2009, de 3 de abril..”

Establece este precepto que el legislador nomina “Simplificación de requisitos”:

“En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde PROPORCIONALMENTE a los derechos que tenían en el capital de esta no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.”

 Este nuevo precepto transpone a nuestro derecho el apartado 5 del art. 22 de la D 82/891 CEE del Consejo sobre escisión de sociedades anónimas en la redacción dada por la D. 2009/109, artículo que se incardina en el Capitulo II, relativo a la escisión por constitución de nuevas sociedades.  No hay ningún precepto similar para las escisiones por absorción, ni tampoco se ha modificado en sentido parecido la D sobre fusiones de SA cuando la resultante sea una sociedad de nueva creación.

A la excepción que establece el número 3 del art. 78 de idéntico contenido a la del antiguo numero 5, y hoy a la del apartado a) del número 4 del art. 34 y que habremos de interpretar en el sentido expuesto, añade una más, al parecer como especialidad de la escisión para el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades ( cualquiera que sea su forma, pues no distingue): no será necesario informe de los administradores, ni de “expertos independientes”, cuando las participaciones o cuotas de las nuevas sociedades se atribuyan a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de esta”.

En primer lugar una interpretación literal nos mete en los mismos berenjenales que la excepción del número 3 del art. 78. ¿Qué pasa si participa una anónima en la escisión? ¿No hace falta informe de expertos en ninguna de sus acepciones en este caso? ¿Sería aplicable a las fusiones en el mismo caso o es una especialidad de la escisión? ¿Por qué razón el legislador no la aplica a las escisiones estrictamente proporcionales cuando estamos ante una escisión- absorción en que la beneficiaria de la escisión ya existe?

La aplicación de los criterios interpretativos integradores que hemos manejado hasta ahora nos debería llevar a las siguientes aseveraciones, desde luego, totalmente subjetivas:

1ª Esta excepción solo debe afectar al informe sobre el proyecto de fusión propiamente dicho que es el “dirigido a los socios”, pues el “reparto” solo a ellos afecta y la estricta proporcionalidad les evita cualquier perjuicio.

2ª En ningún caso esta excepción debe comprender la segunda parte del informe pues, por definición, se constituye una sociedad nueva, cuando la beneficiaria sea SA o SCA. Ciertamente  comprendería la excepción ambos aspectos del informe y, por tanto no sería necesario ningún informe, si la o las beneficiarias fuesen limitadas.

3ª No vemos razón de peso para no aplicar la excepción en las escisiones con ampliaciones de capital estrictamente proporcionales, según lo expuesto. La única que se me ocurre es que en la constitución de la nueva sociedad el equilibrio entre capital y patrimonio es absoluto por definición, cosa que puede no ocurrir cuando la absorbente o beneficiaria ya existe.

4ª No vemos razón para no aplicar la norma a las fusiones, según lo expuesto, cuando la fusión conlleve la constitución de una nueva sociedad y haya una sola sociedad absorbida  por identidad de razón.  Quizá la única razón sería que no se contempla esta excepción para las fusiones en el derecho comunitario y que la posibilidad de que existan varias sociedades absorbidas,  indudablemente dificulta la operación de canje o reparto.

5ª Cualquier interpretación literal del nuevo precepto nos llevaría a situaciones jurídicas absurdas, que no se pueden entender queridas por el legislador.

 

11. Especial consideración del art. 42 de la LME.

Una alusión, por fin, al art. 42 de la LME, que se refiere al acuerdo unánime de fusión. Decía en su redacción anterior:

“Cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones y el acuerdo de fusión hubiera sido adoptado en junta de socios con la asistencia o representación de todos ellos y por unanimidad, no serán aplicables las normas generales que sobre el proyecto de fusión y el balance de fusión se establecen en las secciones segunda y tercera de este Capítulo. Tampoco se aplicarán las normas relativas a la información sobre la fusión previstas en el artículo 39 ni las relativas a la adopción del acuerdo de fusión, a la publicación de la convocatoria de la junta y a la comunicación, en su caso, a los socios del proyecto de fusión previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 40.

La inaplicación de las normas señaladas en el párrafo anterior no restringirá los derechos de información que sobre el objeto y el alcance de la fusión, en particular sobre el empleo, corresponden a los representantes de los trabajadores.”

Dice hoy este artículo:

“1. El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de PUBLICAR O DEPOSITAR previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho a voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

2. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal.”

A pesar del afán simplificador del RDL vemos que se ha suprimido un expediente que verdaderamente simplificaba los procesos, al menos cuando no participaban sociedades anónimas. Por la remisión a las secciones segunda y tercera del capitulo I del titulo II de la ley, parece que no eran aplicables las normas generales sobre el proyecto y balance de fusión (el informe de expertos del art. 34 esta en la sección segunda y versa sobre el proyecto de fusión) cuando el acuerdo de fusión hubiera sido adoptado en junta con la asistencia o representación de todos los socios y por unanimidad. Se excepcionaban también otros requisitos y se dejaba a salvo el derecho de información de los trabajadores.

En su actual redacción, el precepto es aplicable a toda operación de fusión o escisión, cualquiera que sea la forma de las sociedades participantes y siempre que se adopte por unanimidad , en “junta universal”, por todos los socios con derecho a voto en cada una de las sociedades que participen en la fusión. Ahora bien, lo que exime hoy la norma es la necesidad de “publicación o depósito” previo de los documentos exigidos por la ley, pero no de su confección, redacción y aprobación. También exime del informe de los administradores sobre el proyecto de fusión pero obviamente no del informe de expertos del art. 34. El número 2, con ciertos matices de redacción, salvaguarda los derechos de información de los representantes de los trabajadores ante la fusión, como ya hacía antes el par. 2º del artículo.

La conclusión de esta reflexión a vuela pluma sobre el tema que nos ocupa es que estamos peor que antes, que el legislador no ha aprovechado la ocasión de la última reforma para clarificar un aspecto tan controvertido y practico como el que nos ocupa, y que hará falta una nueva reforma, que no debería tardar en llegar, para aclarar y zanjar la cuestión definitivamente. La nueva reforma, en cuanto al artículo 34, debería precisar el supuesto de hecho de la norma, especificar el contenido del informe en los distintos casos posibles, determinar las excepciones al requisito de informe de expertos y a que aspecto del mismo se refieren, residenciar en este artículo todo lo referente al informe de expertos, y , además, contemplar en el artículo 78 únicamente la especialidad de la escisión, si es que lo es,(contenida hoy en el art 78-bis) y eliminar de la escisión toda referencia perturbadora al informe sobre aportaciones no dinerarias o patrimonio no dinerario que ha desaparecido prácticamente de las DC sobre fusiones y escisiones.

   Entretanto, esperaremos los operadores jurídicos un rayo de luz orientador de la DGRN que nos ayude a transitar por este “valle de lágrimas”. Si los políticos cuantificaran en tiempo nuestras horas de  trabajo intentando saber que nos quieren decir con las leyes, seguramente las “harían” más inteligibles; pero claro esa cuantificación no se incluye en los presupuestos. Lo que si debiera incluirse es lo que “vale” la seguridad jurídica.                 

 

R. 28 y 29 DE FEBRERO DE 2012 LEY MODIFICACIONES ESTRUCTURALES T.R. SOCIEDADES DE CAPITAL LEY AUDITORES DE CUENTAS
SECCIÓN MERCANTIL

SECCIÓN DOCTRINA

REFORMA 2011 SOCIEDADES CAPITAL CUENTAS ANUALES Y MICROENTIDADES

 

 

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