1. La práctica judicial en su labor de control de legalidad para la protección del deudor hipotecario.

Cuando acaba de aprobarse la Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, conviene recordar que junto con la labor legislativa también ocupa un destacado papel la función preventiva asumida por quien tiene responsabilidades públicas de control de legalidad. Estas labores de control de legalidad se traducen en el control judicial y apud acta[1] del clausulado de los préstamos hipotecarios que, junto con las medidas legislativas, tratan de poner remedio a las situaciones más dramáticas de pérdida de la vivienda familiar y riesgo de exclusión social que se están extendiendo en España como consecuencia de la crisis económica.

Los jueces y tribunales han adquirido plena consciencia y conciencia de esta función e incluso han planteado la posible inconstitucionalidad de un proceso judicial ejecutivo que deja escaso o nulo margen de discrecionalidad para apreciar causas de oposición a la ejecución hipotecaria. Es conocida la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre los arts. 579, 695 y 698 LEC en el Auto del Tribunal Constitucional, Pleno, Auto 113/2011 de 19 Jul. 2011, rec. 7223/2010. El Tribunal Constitucional argumenta sobre la base de que no se cumple el requisito relativo a la correcta apreciación del juicio de relevancia respecto de los arts. 579 y 698. Ambos preceptos carecen de conexión directa y efectiva con el fallo pendiente, ya que el primero se refiere a una fase ulterior del proceso de ejecución que no se corresponde con el momento actual del proceso a quo en el que se suscita la duda de inconstitucionalidad (oposición al despacho de ejecución), y el segundo versa sobre el régimen legal de un procedimiento que no es el sustanciado, sino aquel al que puede acudir el ejecutado hipotecario al margen del juicio sumario. Recuerda el Tribunal Constitucional que ha tenido ocasiones anteriores de pronunciarse sobre la cuestión de la posible indefensión de los prestatarios en el proceso ejecutivo y que se determinó la constitucionalidad del procedimiento, tal y como se encuentra configurado en el ordenamiento jurídico[2]. Probablemente, no se produzca indefensión en el prestatario que ve ejecutada esta garantía hipotecaria sobre la base de cláusulas nulas de su préstamo porque aún le caben medios de defensa. Sin embargo, el control de oficio de jueces y tribunales sobre la legalidad de los fundamentos sobre los que se basan los derechos o pretensiones de las partes debe contemplarse sobre la rigidez de cualquier procedimiento ejecutivo.

2.- La práctica calificadora de los registradores en su función de control de legalidad en la protección de los deudores hipotecarios.

Debe notarse que este procedimiento ejecutivo se fundamenta sobre la base contractual del negocio jurídico puesto que lo único que permite es anular una cláusula o párrafo de los que se oponen a Ley. Además, se refiere a las cláusulas abusivas por lo que el perfil del contratante que solicita el préstamo hipotecario se refiere a un particular que responde al perfil de consumidor o usuario. Sin embargo, como cláusula abusiva del préstamo su declaración de nulidad sólo tendrá repercusión en la ejecución hipotecaria y todo lo referente a la garantía real si se considera con trascendencia jurídico-real. No es sencillo adoptar una decisión sobre la posible comunicación de estas cláusulas contractuales nulas con la posterior trascendencia real. Tampoco es fácil determinar si el carácter accesorio de la hipoteca implica su cancelación y anulación junto con las propias condiciones generales declaradas abusivas en el préstamo que garantiza. Parece evidente que esta cuestión reaviva el debate sobre las cláusulas con trascendencia real y aquellas con efectos meramente obligacionales. Lo cierto es que ambos tipos de cláusulas acceden al Registro (las cláusulas del art. 12.2 LH son todas de carácter obligacional pero, por la inherente accesoriedad, afectan al derecho de garantía hipotecaria y, en consecuencia, podrán afectar a la ejecución hipotecaria).

Ya se tuvo ocasión de poner de relieve las contradicciones de cierta doctrina, ahora superada, de la Dirección General de Registros y del Notariado que tras la Ley 41/2007 de Regulación del Mercado Hipotecario consideraba que se debían trascribir todas las cláusulas del préstamo hipotecario al registro de la propiedad. Puede servir de referencia de esta doctrina la Resolución de la DGRN de 24 de julio de 2008[3] que ponía de manifiesto la paradoja de mantener que debe realizarse una “consideración unitaria de la hipoteca con el crédito garantizado” cuando se rompe la accesoriedad del préstamo con respecto a la garantía hipotecaria en el momento en el que no se permite al registrador la labor calificadora de la trascendencia real de dichas cláusulas contractuales del préstamo[4].

Con la doctrina mantenida anteriormente por la DGRN se le ponía en una posición muy difícil al deudor hipotecario. El art. 695 LEC ofrece unas posibilidades de oponer excepciones a la ejecución muy limitadas. Incluso, se mantiene por parte de algunos tribunales que en la ejecución judicial no puede alegarse por el ejecutado alguna causa por la que pudiera ser negado, impugnado o discutido ese vencimiento (SAP de Madrid, de 20 enero 1999). Lo mismo ocurriría con cualquier otro procedimiento ejecutivo basado en una escritura pública (arts. 517, 681 y 685.2 LEC) por lo que, a pesar de negar a estas cláusulas carácter real, podría acudirse a esta otra vía.

No obstante, existen varias sentencias del Tribunal Constitucional que establecen de qué forma el procedimiento ejecutivo debe salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva para no producir indefensión[5]. En cualquier caso, la STC 14/1992, de 10 de febrero, establece que las normas de protección a los consumidores pueden ser alegadas en todo proceso, incluido el ejecutivo. En consecuencia la nulidad de una cláusula abusiva en virtud de la cual se ejecuta al prestatario también puede ser alegada como excepción en la ejecución para enervarla.

Además, en todo caso, siempre cabrá luego un juicio declarativo (art. 698.2 LEC) en el que se dilucidarán todas las cuestiones y cuya sentencia será la que produzca el efecto de cosa juzgada[6]. El problema es que, tras la ejecución, si el juicio declarativo le da la razón al prestatario, los daños y perjuicios que se le han producido serán más difíciles de reparar que las consecuencias que puede tener la mera suspensión de una inscripción. La suspensión no es una declaración de nulidad que corresponde a los jueces y tribunales. La suspensión es tan sólo una medida preventiva para que posibles cláusulas nulas no desplieguen efectos con la consagración de la publicidad registral. El efecto práctico de la suspensión será el cambio de la redacción de la cláusula o su exclusión. En efecto, si se admite la calificación registral probablemente se hubiese cambiado o eliminado la cláusula por la entidad financiera para superar la suspensión y contratar con todas las garantías[7]. Pero tampoco ocurre nada por el hecho de mantener la validez de la cláusula que el prestamista siempre puede intentar hacer valer ante los tribunales.

En cualquier caso, la citada Resolución de 24 de julio de 2008, que se presentaba como el referente y culminación de la expuesta doctrina de la DGRN, fue anulada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 1 abril 2011. En esta sentencia ya se refleja la evolución y el cambio de criterio de la DGRN. Se expresa la sentencia de manera contundente al considerar: "la postura esgrimida por el juzgador de instancia (y en definitiva la de la resolución recurrida) analizando con exclusividad el artículo 12 LH al margen de su inserción en el sistema normativo en el que se encuadra, oponiendo tajantemente las cláusulas a las que se refiere el párrafo primero del precepto y las cláusulas del segundo para concluir que respecto de éstas, sin valorar su posible trascendencia real, no es posible calificación registral alguna, choca no solo con la inserción del precepto en el sistema registral español, sino con la propia naturaleza de las cosas y con los principios básicos que estructuran el derecho real de hipoteca, tal y como posteriormente expone la propia DGRN.

En consonancia con la doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 diciembre 2009 (que reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva) a la que se remite, y con la necesidad de interpretar dicho precepto en coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y con la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores (unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el art. 130 LH).

Partiendo de lo anterior “resulta evidente que el párrafo segundo del artículo 12 de la LH no puede determinar la exclusión de la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado si las mismas poseen trascendencia real, pues su inscripción en el Registro de la Propiedad determina su integración en el articulo 130 de la Ley Hipotecaria, gozando de la presunción de validez y exactitud de los asientos del registro, por lo que han de ser calificadas por quien dota al asiento de tal presunción”. Añade que “para que accedan al Registro cláusulas que van a participar de los efectos legitimadores y de fe pública, resulta imprescindible que se actúen los filtros de legalidad sancionados por el legislador y con carácter inexcusable, el control de legalidad, dada la autonomía e independencia que conlleva tal función, siendo decisivo el argumento que proporciona la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que recogen las Resoluciones DGRN al reconocer el papel decisivo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial y diferenciar entre nulidad y no inscribilidad de una cláusula”.

Parece que, de manera muy loable, la DGRN ha optado por cambiar el criticable criterio de reducir la tarea calificadora para lograr la uniformidad en la calificación. Para lograr este objetivo se ha optado por concebir de manera más adecuada la función calificadora del registrador que puede considerar no incorporar el acceso al registro de todas las cláusulas financieras[8]. También parece que, en este sentido, se interpreta acertadamente que no todas las cláusulas financieras son cláusulas obligacionales sin trascendencia real. Afirmación que minimiza las consecuencias de la  anterior interpretación del art. 12.2 LH que producía una antinomia con lo que dispone el art. 130 LH.

Además, ahora la consideración unitaria de la hipoteca con el crédito garantizado se ve completamente integrada con esta nueva interpretación. No es necesario esperar a que exista una sentencia firme que anule una cláusula de las condiciones generales de contratación del préstamo hipotecario para que el registrador las excluya de la inscripción (arts. 11.4, 21 y 22 LCGC). La calificación implica un control registral de legalidad que debe poner de manifiesto la nulidad apud acta[9].- Por un lado, el crédito hipotecario tendrá una duración de la que se hace depender la ejecución hipotecaria directa y, de otro lado, pueden existir cláusulas de vencimiento anticipado que podrán hacerse valer en otros procedimientos.

Precisamente, respecto a estas cláusulas de vencimiento anticipado, el posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no generará por sí la nulidad de dicha cláusula sino que deberá valorarse según las circunstancias del caso. En muchos casos, podrá advertirse este carácter abusivo por su carácter evidente en función de las demás cláusulas del contrato y a los parámetros contenidos en las normas, usos bancarios, incluso, códigos de buenas prácticas aplicables en relación con situaciones similares a la que se plantea. Desde luego, la labor calificadora del registrador será exigible en el momento de oposición frontal con alguna disposición legal imperativa o prohibitiva. Sin embargo, existirán ocasiones en las que no resulte claro el carácter abusivo y, en esos casos, será necesaria la labor jurisdiccional. En concreto, aunque se prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se interpone cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC según el texto adoptado como consecuencia de la inminente Ley, no se apreciará el carácter abusivo de la cláusula. Esta previsión se desprende del hecho de que el vencimiento anticipado de todo lo adeudado, aunque lo adeudado sea insignificante, no responde al principio de buena fe que debe regir las relaciones jurídico-sociales.

Otras modalidades de vencimiento anticipado que podrían considerarse contrarios al ordenamiento jurídico se refieren a la “obligación” impuesta de suscribir otros productos bancarios (Seguros de hogar y de vida, planes de pensiones, tarjetas de Crédito…) que nada tenían que ver con el crédito hipotecario pero cuyo incumplimiento podía provocar la ejecución hipotecaria. Desde luego, cuando se considere, por vía jurisdiccional, la declaración de nulidad para el caso de la cláusula de vencimiento anticipado, no procederá despachar ejecución.

3.- La jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo sobre la función de control. Las cláusulas abusivas relativas a los intereses y las ejecuciones hipotecarias.

Sobre esta cuestión, ha tenido ocasión de pronunciarse el TJE en diversos supuestos. El primer pronunciamiento a considerar de este tribunal se produjo respecto a una cuestión prejudicial que se le planteó por la Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia del Tribunal de justicia (Sala Primera) de 14 de junio de 2012[10]. Se pronuncia el Tribunal sobre la facultad del juez nacional de declarar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas[11]. Concretamente, en este punto , la sentencia declara que un régimen procesal como el nuestro que no permite al Juez en el proceso monitorio examinar ab limine litis, ni en ninguna otra fase del procedimiento el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor cuando el deudor no formule oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y concluye que ello se opone a dicha Directiva por hacer imposible o excesivamente difícil aplicar el sistema de protección comunitario de los consumidores.

De otro lado, la sentencia interpreta el art. 6.1 Directiva 93/13, declarando que el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y las normas complementarias de nuestro ordenamiento jurídico, que facultan al Juez nacional la moderación de las cláusulas declaradas abusivas, son contrarias a la referida Directiva, ya que el Juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación las cláusulas abusivas, a fin de que éstas no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de las mismas[12].

En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Según el Tribunal, la mencionada facultad moderadora contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de la no aplicación de las cláusulas abusivas, ya que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el Juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales y seguirá resultando rentable vulnerar los derechos de los usuarios.

De esta manera, una integración alterando el contenido inicialmente programado y querido por las partes, de forma unilateral, va en contra de la Directiva. Una de las cláusulas abusivas que cabe analizar desde la perspectiva del pronunciamiento del Tribunal Europeo son las cláusulas de intereses excesivos. Para estos casos, lo que no queda totalmente claro es si la anulación de oficio del interés implica la pérdida absoluta de cualquier interés o si, al menos, conserva el interés moratorio del art. 1108 CC como interés legal[13]. Incluso, más recientemente, se mantiene que la reconducción del interés anulado debe hacerse no mediante la aplicación del Código Civil sino mediante la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo art. 114 LH).

En cualquier caso, la anulación de una cláusula en la que se ha impuesto al deudor hipotecario un interés excesivo no parece que implique la suspensión del procedimiento ejecutivo. Simplemente, parece que lo que procede es despachar la ejecución por el capital y, en su caso, por una cantidad menor de intereses establecida en función de la posición que asumamos respecto al devengo del interés legal en estos casos. No obstante, existen muchos tipos de cláusulas potencialmente abusivas relativas al interés: intereses de demora exagerados de entre el 18 y el 25% la mayoría de las veces; períodos de carencia en los que sólo se pagan intereses y no se amortiza capital, método francés para fijar el interés ordinario variable, cláusulas suelo para los intereses ordinarios variables, etc. De declararse abusivas, muchas de estas cláusulas podrían tienen una notable incidencia sobre la causa de oposición a la ejecución contemplada en el art. 695.1.2º LEC “Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado”.

Respecto a la limitación de alegaciones y recursos para suspender la ejecución hipotecaria y la posibilidad de alegar las cláusulas abusivas del préstamo hipotecario para la suspensión o reversión del inmueble al prestatario también la doctrina se ha mostrado favorable[14]. En este sentido, se ha planteado otra cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo cuyo resultado ha sido una sentencia de gran repercusión que se analizará con posterioridad[15].

No puede dejar de citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 21 Feb. 2013, rec. C-472/2011. En esta sentencia, tras un examen de oficio por el juez nacional, del carácter abusivo de una cláusula, el tribunal se pronuncia sobre el alcance y criterios de actuación de este control. Respecto a estos criterios de actuación, el tribunal deja claro que debe respetarse el principio contradictorio y que ha de abrirse algún turno para escuchar las alegaciones de las partes. En concreto, el principio de contradicción obliga a jueces y tribunales, con carácter general, a informar de esa naturaleza abusiva a las partes procesales y a ofrecerles la posibilidad de debatir de contradictoriamente según las formas previstas por las reglas procesales nacionales. En definitiva, en el procedimiento de ejecución el control de oficio debe ejercitarse en la fase de admisión de la demanda, siguiendo la pauta contenida en la proyectada reforma del art. 552 LEC. El juez, si advierte que el título ejecutivo contiene alguna cláusula abusiva, deberá ponerlo en conocimiento de las partes y darles una audiencia en un plazo breve para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, sin necesidad de abrir ningún incidente. Transcurrido el plazo sin que el deudor se haya opuesto, el juez podrá apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula, oyendo al ejecutante si no se hubiera manifestado al respecto.

Por fin, se obtiene la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 marzo 2013 C-415/11. En esta sentencia se dilucida la cuestión de la posible influencia en la suspensión de la ejecución de un juez de instancia en cuyo juzgado se sustancia un juicio declarativo sobre un contrato de préstamo hipotecario con cláusulas nulas por abusivas. Esta sentencia deja patente la necesidad de adaptar la legislación española, especialmente la de carácter procesal, al derecho europeo y a la doctrina sentada por el TJUE, para garantizar al consumidor una protección más eficaz, en los términos exigidos por la Directiva 13/93/CEE, de 5 de abril, y normativa que la desarrolla. La reforma legislativa en curso da respuesta a algunas de las cuestiones que suscita la doctrina del TJUE, lo que no exime a los jueces del deber de completar las lagunas que pudieran existir aplicando los principios generales del ordenamiento jurídico europeo y nacional. Aunque el problema de las cláusulas abusivas trasciende a todo el ordenamiento, las reflexiones o propuestas analizadas se refieren al ámbito de ejecuciones hipotecarias en contratos entre profesionales y consumidores. En este ámbito, se considera posible que un Juez de Instancia, de oficio o a instancia de parte, pueda, de manera preventiva, comenzar un juicio ejecutivo para sustanciar la nulidad por su carácter abusivo de alguna de las cláusulas de ese contrato. Incluso, si el proceso ejecutivo ya se ha iniciado, podría solicitarse la suspensión del mismo si se demuestra que el resultado de la sentencia de carácter declarativo peligra por haberse perdido el objeto de la controversia tras su ejecución hipotecaria.

[1] Papel que juegan los funcionarios públicos y los profesionales que ejercen tareas públicas (fedatarios públicos y registradores) cuando se presenta ante ellos un contrato nulo de pleno derecho o con cláusulas nulas. De la misma forma que se exigiría a los jueces la declaración de oficio de la nulidad del contrato ilegal, se viene manteniendo, desde las posiciones más puristas, que es obligación de los funcionarios públicos de todas clases, así como de los fedatarios públicos, sobre todo notarios (art. 145.2º RN) y registradores (arts. 18 y 65 LH, arts. 41 y 45 RRM y art. 27 LRC.) e, incluso, abogados del Estado, negar su cooperación en cuanto se encuentren con contratos que adolecen de un vicio manifiesto de nulidad (nulidad “apud acta”).

Visita nº  desde el 25 de mayo de 2013