La tesis dualista y LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Lino Rodríguez Otero, Registrador de la propiedad

1). Planteamiento:

En su trabajo, por cierto muy bien escrito, monismo y dualismo hipotecario en la Ley de Enjuiciamiento civil, empieza JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA dando un concepto de ambas tesis y de su origen, lo cual ya hemos examinado en el trabajo anterior.

Por lo tanto, en el presente solamente repetiremos lo que sea necesario. GARCÍA VILA plantea ahora el problema en la Ley de Enjuiciamiento civil, ya que entiende que esta ley es un campo de experimentación de la fuerza de ambas tesis si partimos del supuesto del embargo de finca no inmatriculada.

El esquema típico –dice– de la tesis dualista es, por tanto, el siguiente: A, propietario de una finca no inmatriculada, vende a B, transmitiéndole el dominio, y posteriormente vende a C, el cual inmatricula la finca.

La secuencia cronológica es la siguiente:

Compraventa 1ª  compraventa 2ª  Inmatriculación de la 2ª compra­venta.

Para la tesis dualista, C es un tercero protegido por el principio de inoponibilidad y ha de ser preferido a B en la adquisición del dominio. Para la tesis monista, por el contrario, C no ha adquirido de titular registral y no llega a consumar su adquisición de suerte que el verdadero propietario es B, el cual podrá reaccionar contra C, a fin de impedir que si éste transmite a otro, D, pueda surgir un tercero protegido, ahora sí, por la fe pública registral.

En el supuesto del embargo –que es el que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil–, el propietario de una finca la vende (y transmite el dominio, pues completa, sea en la forma que sea, el iter transmisivo, al darse el modo). No obstante esa transmisión, la finca es embargada como de propiedad del vendedor y en el procedimiento de apremio se llega a adjudicar a un rematante o al propio acreedor, y cualquiera de éstos logra la inmatriculación de la finca. Sin llegar a una asimilación total entre la adjudicación en subasta y la compraventa, podemos ver que la estructura del supuesto es exactamente la misma que en el caso prototípico anterior:

Compraventa – Embargo – Adjudicación – Inmatriculación de la adjudicación.

Otro supuesto es el del embargo de finca no inmatriculada que pertenece al embargado y venta posterior por éste de la finca a otra persona, la cual consigue inmatricularla, en el cual distingue tres casos, como luego veremos.

Se trata de examinar en la regulación de la LEC qué ocurre a) en el caso de embargo de finca no inmatriculada ya vendida y b) en el caso de venta de la finca no inmatriculada ya embargada.

También se refiere GARCÍA VILA el concepto del embargo y su anotación.

Por mi parte, solamente sé que la doctrina examinaba dos cuestiones:

– Si la anotación del embargo tiene, o no, eficacia real:

La doctrina mayoritaria entendía que la anotación de embargo no pasa de ser una especial garantía registral en la medida en que sólo es eficaz respecto a los titulares posteriores a la misma.

Otros autores sostienen que la anotación de embargo posee una verdadera y plena eficacia real, es decir, un auténtico derecho real de garantía (semejante a la hipoteca) que concedería al acreedor un ius distrahendi so­bre los bienes.

–Si la anotación tiene carácter declarativo o constitutivo:

Aquí las opiniones están divididas, aunque es mayor el número de autores que consideran que tiene carácter declarativo, y, además, tiene en su apoyo la práctica totalidad de la jurisprudencia, es decir, la mayoría de las Sentencias del Tribunal Supremo y de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Como mi buen amigo GARCÍA VILA sabe muchísimo más que yo de Derecho procesal, creo que tanto los registradores como los notarios, hasta cierto punto, debemos de aceptar sus ideas.

No obstante, en un párrafo de su trabajo, dice:

«Debemos salir ahora al paso de una primera objeción a lo que se ha venido señalando. La referencia que he hecho al tercer poseedor podría llevarnos a pensar que la posibilidad de continuar el procedimiento cuando la finca se ha vendido se hace depender de la existencia de la anotación preventiva de embargo. Ello supondría entender que la anotación tiene carácter constitutivo respecto de la eficacia del embargo frente a terceros. La abundantísima jurisprudencia y doctrina en contra de esta tesis en­cuentra su apoyo hoy en el artículo 587.1 de la LEC cuando señala que el embargo se entenderá hecho desde que se decrete, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba y la consideración de la anotación preventiva como un medio de enervar la fe pública registral respecto de ulterior adquirente, pero no creadora de efectos civiles respecto del embargo.»

Pero más adelante dice –desvirtuando algo lo anterior–:

«Si no se solicita la anotación preventiva de suspensión, el acreedor que ha conseguido el embargo puede encontrarse con la desagradable sorpresa de que llegue a nacer un tercero protegido, pues si bien el embargo se entiende hecho desde que se decreta y aunque no se hayan adoptado medidas de publicidad de la traba, ello se entiende “sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas”. Si el embargado inmatricula y vende, el tercer adquirente puede llegar a estar protegido por el artículo 34 de la Ley hipotecaria...»

De esto resulta la gran importancia de la anotación preventiva, pues, aparte de otras funciones, sirve para enervar el juego de la fe pública registral.

2). Puntos de partida del presente trabajo:

1. El dualismo moderado:

Tiene razón GARCÍA VILA cuando dice que, a diferencia de lo que ocu­rre en la tesis monista, en la que, pese a la existencia de matices, se muestra en la doctrina una notable uniformidad, en cambio hay variedad de posiciones dualistas, es decir, posiciones sobre la exigencia o no de concurrencia de todos o algunos de los requisitos que caracterizan al tercero del artículo 32.

Por ello tengo que referirme al origen de esa variedad de posiciones, que tal vez esté en el gran acierto que tuvo NÚÑEZ LAGOS, al descubrir que, en las cuatro primeras etapas de la Ley Hipotecaria de 1861, la principal protección del Registro derivaba del artículo 23 (hoy 32); luego, cuando estaban ya muy adelantados los trabajos sobre la misma, surge el artículo 34.

Conforme a las comprobaciones de NÚÑEZ LAGOS resulta que en la Ley Hipotecaria de 1861 había dos clases de terceros protegidos: los que lo estaban por el artículo 23 (hoy 32) y los que lo estaban por el artículo 34.

La magnitud de su descubrimiento hizo decir a ALFREDO GARCÍABER­NARDO LAN­DETA, “el argumento histórico aducido por NÚÑEZ LAGOS para fundamentar la dualidad de terceros en la Ley Hipotecaria de 1861, es evidente e irrefutable. Su valor respecto a la Ley Hipotecaria vigente es de una solidez monolítica que aplasta todas las demás interpretaciones históricas”.

Sin embargo, las conclusiones de NÚÑEZ LAGOS no son admisibles en su mayor parte. Dice que al tercero del artículo 23 (hoy 32) le basta con inscribir; no son necesarias, ni la previa inscripción a favor del transmitente, ni la onerosidad, ni la buena fe; pero su protección es limitada; está protegido frente a una acción confesoria o hipotecaria, pero no frente a una acción reivindicatoria.

Esta concepción hizo que surgieran distintas variantes entre los partidarios de la tesis dualista.

Respecto a la buena fe, ésta se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley, y además, como dijo su compañero de promoción, JOSÉ GONZÁLEZ PALOMINO, “solamente en una sociedad de bandidos puede prescindirse de la buena fe”.

Respecto a la onerosidad, se pueden aplicar las palabras de la Exposición de Motivos de la reforma de 1944: «Es preferible que el adquirente gratuito deje de percibir un lucro, a que sufran quebranto económico aquellos otros que, mediante legítimas prestaciones, acrediten derechos sobre el patrimonio del transmitente».

La única duda, en este punto, puede darse cuando se enfrentan dos títulos gratuitos, siendo el primero una donación pura y simple, que no se inscribe, y el segundo una donación remuneratoria, que sí se inscribe, pues el Código civil tiene que avisar expresamente, en el artículo 619, “Es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado.”

Sin embargo, esto lo dejo al mejor criterio de otro jurista.

Por otra parte, BALLARÍN MARCIAL y otros autores discreparon de Núñez Lagos, fundamentalmente, en que la protección del art. 32 no debe limitarse a las acciones confesorias e hipotecarias, sino que tiene vigencia general relativa a todo caso de preferencia entre dos títulos, ya sean de constitución de hipoteca o servidumbre o de transmisión de dominio, como ocurrirá en el caso de la llamada doble venta, que, en el Código civil, es una doble transmisión.

De lo dicho resulta que lo mejor es mantener una posición moderada respecto a la protección de los artículos 32 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Código civil. Y creo que este dualismo moderado –que ha sido muy bien estudiado por GORDILLO CAÑAS en su trabajo “El principio de inoponibilidad”–  será el que prevalezca.

2. Los artículos 587 y 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Dice el artículo 587:

«Momento del embargo.

1. El embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Secretario judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. El Secretario judicial adoptará inmediatamente dichas medidas de garantía y publicidad, expidiendo de oficio los despachos precisos, de los que, en su caso, se hará entrega al procurador del ejecutante que así lo hubiera solicitado.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas.»

Creo que el “tercero de buena fe”, a que se refiere el artículo, tanto puede ser el tercero del artículo 32 como el del artículo 34.

GARCÍA VILA entiende que el tercero del artículo 32 está excluido, en el citado artículo 587, porque como hemos visto en el trabajo anterior, cita un pasaje de la referida obra de GORDILLO:

“Si en el artículo 32, sin dato registral previo en el que poder confiar, la Ley protege al tercero que antes inscribe, dando preferencia a su adquisición frente a la anterior no inscrita, entonces el fundamento de tal protección radicará, más que en su buena fe, en su mayor diligencia: la que le lleva a inscribir su adquisición antes de que la anterior haya llegado al Registro”. Señala que no es que no sea necesaria la buena fe, pero la buena fe no es la ratio o fundamento de la medida legal protectora, sino que cuan­do la buena fe falta, su ausencia se limita a ser obstáculo impe­di­tivo de tal protección.”

Pero, en otro pasaje posterior de la misma obra de GORDILLO –páginas 453 y 454– se des­virtúa la cita anterior, ya que dice:

«Si, como de pasada hemos ya indicado e inmediatamente hemos de ver con más detenimiento, al tercero protegido por el artículo 32 le es exigible haber adquirido del vendedor sucesivo y en actitud de buena fe, habrá de reconocerse que el expediente protector de su adquisición, remitiendo a una previa situación de titularidad aparente, algo tendrá que ver con el mecanismo de la protección de la apariencia jurídica. Es verdad que ni todo en el articulo 32 es protección de la apariencia, ni sólo la protección de la apariencia explica la adquisición que en él se sanciona; pero, desde luego, esta adquisición no llegaría a ser protegible si el comprador que inscribe la hubiera llevado a cabo sabiendo que el vendedor, al tiempo de transmitirle, no era ya dueño del objeto vendido. Más brevemente dicho: el artículo 32 de la Ley Hipotecaria, como el 1473 del Có­digo Civil, en cuanto protege no sólo por haber adquirido creyendo hacerlo del todavía dueño, y en cuanto no protege absolutamente o contra la reclamación del verus dominus, sea éste quien sea (cfr. artículo 36 de Ley Hipotecaria), sino sólo frente al comprador anterior que no inscribió, no es norma de cabal y exclusiva aplicación del principio de protección de la apariencia jurídica; pero tampoco es norma sanante de una adquisición cuya irregularidad conozca el adquirente. Siendo ello así, el común ingrediente de apariencia jurídica presente en la ratio de la protección dispensada por los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, por encima de su distinta forma de actuar en cada caso y de su diferente conformación –registral en el 34 y extrarregistral en el 32–, recomienda asimilar más que contraponer los requisitos exigibles para la protección del adquirente en cada uno de estos preceptos.»

Dice el artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento civil:

«Posterior transmisión de bienes embargados no pertenecientes al ejecutado.

1. El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, sí el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación.»

Con razón dice GARCÍA VILA que la Ley sienta como principio la validez del embargo de cosa ajena.

Y en su opinión:

«La función que tiene esta norma es responder a la posición, tanto doctrinal como jurisprudencial, que afirmaba que el embargo de cosa no propia del ejecutado era nulo; la consecuencia de esta posición era que la adquisición derivada de la subasta era nula, y, por tanto, se planteaba si el adjudicatario de la subasta podía estar o no protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

La importante sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007, se enfrenta, precisamente, con el supuesto previsto en el artículo 594, y, en contra de reiterada jurisprudencia, afirma que no puede “tacharse de nulo el acto adquisitivo de la sociedad adjudicataria en procedimiento de apremio por la sola circunstancia de haberse embargado la finca cuando ya no pertenecía al titular registral.

Según la Sentencia “la afirmación de que el embargo de cosa ajena es válido, y por tanto, podrá ser protegido el adquirente ulterior, debe deducirse, al tiempo, que la venta de cosa ajena en sentido estricto es válida, porque si no fuera así, no podría haber nunca protección en el adquirente, ya que la nulidad de su venta (derivada de la ajenidad de la cosa vendida) supondría que la inscripción no convalidaría la adquisición.”

El artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento civil hace referencia a la “irreivindicabilidad” de la adquisición del adjudicatario. Pero si esta irreivindicabilidad tiene pleno sentido cuando de bienes muebles se trata, es más difícil que pueda plantearse en los bienes inmuebles, pues si el pri­mer adquirente tiene la posesión de la finca no puede ejercer nunca la ac­ción reivindicatoria, que es la que puede ejercitar el propietario no posee­dor contra el posee­dor no propietario...»

Resulta obvio que, en un principio, la irreivindicabilidad se aplicó a los bienes muebles, como resulta del aforismo germánico “hand muß hand wah­ren” –la mano debe guardar la mano–, con precedentes en el Código de Hammurabi y en el de Manú, así como con el Libro 11 de la Ley de los Vi­sigodos –cuando trata de transmarinis negotiatoribus, cuyo texto coincide con el de la Novella de Valentiniano III, de fecha 25 de abril del año 447, que trata de negotiatoribus–. (Para más detalle, ver “Cuestiones de Derecho inmobiliario”, páginas 366 y siguientes)

Prescindiendo de nuestro Derecho histórico, actualmente, respecto a los artículos 464 y 1955 del Código civil, entienden que se trata de un su­puesto de irreivindicabilidad, Sánchez Román –Estudios de Derecho ci­vil, tomo III–, Vallet de Goytisolo –Estudios sobre Derecho de cosas–, Cas­tán –La posesión de bienes muebles (anotaciones a la obra de Sa­lei­lles)–, Mi­quel González –La posesión de los bienes muebles–, y de ad­quisición a non domino, Leopoldo Alas –Estudios sobre la publicidad en el De­recho privado, III–, Díez del Corral –La adquisición a non domino de bienes muebles...–, Hernández Gil –De nuevo sobre el artículo 464 del Código civil–, RocaSastre Muncunill –Las adquisiciones a non domino–, Al­ba­ladejo –Tomo III1º–, Lacruz Berdejo –Elementos, IIII, páginas 345 y ss.–, Amorós Guardiola –la protección al comprador de buena fe de bie­nes muebles corporales, ADC–, DíezPicazo y Antonio Gullón –Sistemas, volumen III, páginas 80, 81 y 219–  O’Callaghan Muñoz –Código civil, co­mentario al artículo 464–,...

Y sigue diciendo GARCÍA VILA:

«De hecho, la tesis de la “irrei­vin­di­cabilidad” fue elab­o­ra­da por NÚ­ÑEZ LAGOS para explicar el juego del ar­tículo 34 de la Ley Hipotecaria, tal y como él lo entendía, como excep­ción al artículo 33: si algu­no de los es­labones de la cadena que llevaba al titular registral adolecía de vicios in­validantes o el título del titular se ha­bía resuelto por causas que no cons­taban en el Registro, el verdadero pro­pietario ya no podría ejer­ci­tar la ac­ción contra el tercero que poste­rior­mente inscribía, dada la pro­tec­ción que el articulo 34 le brindaba, y que se traducía en una denegatio ac­tio­nis. Las críticas de GARCÍA GARCÍA (autor dualista) a esta tesis son ver­dade­ra­mente acerbas...»

Me complace que GARCÍA VILA haya empleado la palabra “denegatio” en lugar de “negatio”, que utiliza NÚÑEZ LAGOS, ya que respecto a esta últi­ma entendí que no era la apropiada. Pero, respecto a la crítica acerba de GAR­CÍA GARCÍA, tengo que disentir porque no la veo como tal.

GARCÍA GARCÍA expone la opinión de NÚÑEZ LAGOS, respecto a la tesis dualista, en el Tomo II de su Derecho Inmobiliario Registral, en las pági­nas 131 a 137; y en la mitad de la página 136, hace los siguientes co­mentarios:

«Hemos señalado ya el mérito de Rafael Núñez Lagos, como uno de los iniciadores de la tesis dualista del tercero, y de la diferenciación de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria.

Ahora bien, extraña un tanto, después de haber marcado de forma tan profunda y clara las diferencias entre los terceros de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, que limite el ámbito de aquél a los supuestos de “acción hipotecaria y confesoria”.

Extraña, efectivamente, que la acción reivindicatoria, de similar natu­raleza real que la acción confesoria, a estos efectos, no quede igualmente incluida en el ámbito del artículo 32 de la L. H. En otras palabras: sí el ti­tular de un derecho real no inscrito, no puede ejercitar con éxito la ac­ción confesoria contra el titular del dominio que inscribió, en base a los artí­cu­los 13 y 32 L. H., no se ve porque va a ser distinto el caso del dueño no ins­crito que pretende ejercitar su acción reivindicatoria frente al ter­cero del artículo 32 que inscribió su título. Máxime existiendo el artículo 1.473.2 Código civil, que es todavía más claro en el ámbito del derecho de dominio (doble venta), que en el ámbito de los derechos limitados.

Por eso MANUEL AMORÓS GUARDIOLA, aunque también sigue la tesis dualista del tercero con algunas diferencias, critica esta posición limitativa de Núñez Lagos, diciendo:

«Debemos de someter a examen crítico la opinión de Núñez Lagos, que limita la eficacia del artículo 32 a las acciones confesorias e hipote­ca­rias y lleva al artículo 34 la reivindicatoria. En contra de tal afirmación podemos esgrimir los siguientes argumentos:

a.– La letra amplia del artículo 32 que no justifica aquella restricción.

b.– El error que se padece al hablar de acción hipotecaria no inscrita... “La hipoteca no inscrita es inexistente como tal hipoteca y, por consi­guiente, no cabe el ejercicio procesal de acción hipotecaria sin previa ins­cripción.”

c.– La defensa del tercero es frente a la acción o derecho no inscrito. Como las acciones no se inscriben en el Registro (más que en el caso re­la­tivamente excepcional de la anotación de demanda), sino los derechos que las originan, la protección del tercero implica –y no puede deja de im­pli­car– la ineficacia frente a él del derecho no inscrito. Y cuando éste es incompatible con el suyo, su extinción, ya que por definición es imposible un derecho real sin cosa sobre la que se ejerza (que desde la inscripción pert­enece a un tercero) y solo eficaz inter partes, sin posible repercusión frente a los terceros. En caso de doble venta, el primer adquirente no ins­crito podrá dirigir su acción reivindicatoria contra el segundo inscrito, y éste podrá repelerla y que se declare su derecho de dominio en base al artículo 32 y no necesariamente al artículo 34. No hay razón alguna que impida el juego protector del 32 frente a la acción reivindicatoria. Por eso, plantear la protección del Registro, como mera defensa procesal de ac­cio­nes, sin entrar en las vicisitudes del derecho no inscrito, parece incom­pleto, inexacto y perturbador.»

De lo dicho se desprende que, si hay crítica acerba –cosa que dudo– ésta corresponde a AMORÓS.

Pero, en lo referente a la acción reivindicatoria, tiene razón GARCÍA VILA, pues el adquirente no inscrito, que tiene la posesión, nunca podrá ejer­citarla, pues esta acción es la que puede ejercitar el propietario no po­seedor contra el posee­dor no propietario.

Y ahora veremos la posible diferencia entre la adquisición “a non domino” y la irreivin­dica­bi­lidad.

El autor que pone más clara la diferencia entre una y otra es SANZ FERNÁNDEZ –Instituciones, I, páginas 402 y 403–:

«La protección del tercero tiene dos aspectos: positivo, que equivale a la ad­quisición del derecho y subsana la falta o limitación del mismo por el transmi­ten­te;... negativo, que equivale a la protección o defensa del ter­ce­ro, que­dando pa­ra­lizadas, y sin posibilidad de ejercicio contra él, todas las acciones de nu­lidad, res­ci­sión o resolución.

Practicamente ambas soluciones llevan, en la generalidad de los casos, a re­sultados muy análogos, pero no absolutamente idénticos, ya que la adqui­si­ción del derecho es definitiva en todo caso, mientras que la irrei­vin­dicabilidad es un obstáculo puesto al ejercicio de una acción por una deter­minada situa­ción que subsiste sólo mientras existe esa situación, pe­ro desa­parece cuando ce­sa.»

Y para aclarar la cuestión nos pone un ejemplo –que recuerda el que cita NÚÑEZ LAGOS, de EWALD relativo a una bicicleta–:

«Supongamos que A, titular inscrito en virtud de un contrato nulo, tran­smite a B, éste a C, y éste vuelve a vender a A, inscribiendo todos. Si se concibe la fe pública en sentido negativo, como una simple protección con­tra las acciones que el verdadero titular podría ejercitar contra A, es evi­dente que al cesar el estado registral que lo impedía podrán hacerse efi­ca­ces nuevamente, y este úl­ti­mo titular no podrá oponerse a ellas. En cambio, si se concibe como una ver­dadera adquisición del derecho, las transmi­siones intermedias han subsanado la deficiencia de éste y aquellas ac­cio­nes no podrán prosperar. Podrá afirmarse que en este caso habrá ma­la fe en A, que conocía la situación exacta, y por ello no podrá re­sistir frente al que entonces era verdadero dueño; pero, aparte de ser muy discutible que entonces pueda entrar en juego la mala fe hi­po­tecaria, pue­de ocurrir que és­ta no exista en absoluto; así por ejemplo si quien compra últimamente no es A, sino sus herederos.»

LACRUZ BERDEJO cree que la Ley Hipotecaria parece ofrecer cierto apo­yo a la tesis de la irrei­vin­di­ca­bi­lidad, al plantear alguno de sus precep­tos la eficacia del Registro en for­ma ne­gativa –artículos 32, 37 y 40, p.º final–. “Pero esta forma de expresarse no excluye la eficacia positiva de la inscripción, eficacia que, en este te­rre­no de la argu­men­tación literal, pa­re­ce presu­poner el artículo 40 al hablar de los derechos ad­quiridos por tercero, como si el comprador a non domino hu­biese reci­bido la pro­pie­dad”. Lo mismo puede decirse del artículo 34, cuando ha­bla de “man­tener en la adquisición” y del artículo 1.473  del Código civil que habla di­rec­ta­men­te de ad­quirir la propiedad.

De lo dicho se despende que el concepto de irreivindicabilidad es algo mas débil que el de adquisición a non domino.

Pero lo que parece algo raro es el hecho de que la Ley de Enjuicia­mien­to Civil hable de irreivin­dicabilidad, a pesar de que otras leyes nos hablan del tercero del artículo 34. Así:

1. La Ley de Arrendamientos urbanos:

En el artículo 10.2:

“Una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el artículo 9, así como la prórroga de un año a la que se re­fiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adqui­rentes que reúnan las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.”

Artículo 29:

“El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los dere­chos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.”

La Ley de Arrendamientos Rústicos:

2. En el artículo 22.1:

“El adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el artí­culo 34 de la Ley Hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador...”

3. En la Ley de Montes:

En el artículo 21.8:

“La resolución definitiva del expediente de deslinde... no será título suficien­te para rectificar los derechos anteriormente inscritos a favor de los terceros a que se refiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.”

4. La Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las explota­ciones agrarias dispone en su artículo 26.2:

“La inexactitud de aquellos datos no puede favorecer a la parte que ocasionó la falsedad ni enervar los derechos establecidos en este Título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.”

5. En la Ley de Costas:

Según el artículo 6.3:

“Se entiende que no han podido ser ocupados por la Administración los terrenos respecto de los que, al practicar el deslinde, se aportaron títulos amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, a los que la Ad­ministración reconoció su virtualidad en la resolución aprobatoria del deslinde.”

Sin embargo, todo ello tiene su explicación: Las leyes citadas se refie­ren siempre a inmuebles, y la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere tanto a los inmuebles como a los muebles.

Los supuestos de las leyes especiales referidas fueron utilizados por PEÑA en contra de la tesis dualista. Pero las hipótesis, a que se refieren y que GARCÍA VILA, acertadamente, no citó en su trabajo anterior, creo que no tienen nada que ver la tesis dualista, pues no cabe duda que la situa­ción del tercero del artículo 34 es más fuerte que la del tercero del artículo 32.

Por lo demás y en cuanto a este punto me remito al libro “Los efectos de la inmatriculación”.

3). Examen de los casos concretos que propone GARCÍA VILA:

A)    Embargo de finca no inmatriculada ya vendida:

Transcribe el artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dice:

«La sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 reconoce la exis­tencia de una abundante jurisprudencia que entiende que el embargo de cosa ajena es nu­lo, y, por tanto, lo es la ad­ju­dicación deri­va­da del mis­mo, de suerte que como la inscripción no con­va­li­da la adqui­si­ción nula (artículo 33 LH), el ad­judicatario no es un tercero pro­tegido por el artículo 34 LH. La sentencia rechaza expresamente esta línea al indicar que no puede “tacharse de nulo el acto adquisitivo de la socie­dad adjudi­ca­taria en pro­cedimiento de apre­mio por la sola circunstancia de haberse embargado la finca cuando ya no pertenecía al titular regis­tral”. Pero la doc­trina de la Sala trata de fijar “si el artículo 34 ampara o no las ad­quisiciones a non do­mino” y afirma que la función del artículo 34 es “amparar las adqui­si­cio­nes a non domino precisamente porque sal­va el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca”; para ello la sentencia establece que la posterior inscripción salva no la nulidad (que no se da ni puede salvar) sino la falta de poder de dispo­sición de di­cho titular.

En el supuesto de finca no inmatriculada, ven­dida y, no obstante, em­bar­gada, es evidente que el adquirente de la misma puede, por un lado, interponer la tercería de dominio y, por otro, puede inma­tri­cular la finca antes de que el procedimiento de apremio llegue a su fin, interponiendo la tercería regis­tral.

Pero la pregunta es si el adjudicatario, en el procedimiento ejecutivo, que inmatricula, resulta protegido por la inmatriculación frente al verus dominus o por el contrario, el verus dominus puede todavía reaccionar fren­te a él...

La Ley de Enjuiciamiento Civil sigue una tesis monista en la pro­tec­ción del adjudicatario, es decir, que éste solamente está protegido si ha ad­quirido del titular registral, pero no si es un adquirente de finca no inmatriculada que consigue ulterior­mente la inmatriculación.

La solución que se brinda por la Ley de Enjuiciamiento Civil es cla­ra­mente mo­nista: sólo resulta indemne el adquirente amparado por las nor­mas regula­doras del tráfico de bienes; sólo éste puede, con éxito, re­sistir la recla­ma­ción del verus dominus, y, en el caso de bienes inmuebles, di­cha protec­ción deriva de la previa inscripción a favor del transmitente. El adjudi­ca­tario de finca no inmatriculada y ya vendida no puede resistir la acción pos­terior del que sigue siendo verus dominus.

Esta posición no es en absoluto novedosa, pues la doctrina procesal que ha surgido en torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de un modo unánime, centra la expresión relativa al adquirente que ha adquirido de modo irreivindicable conforme a la legislación civil siempre en el art­ículo 34 Ley Hipotecaria y en los ar­tículos 464 Código civil y 85 del Có­digo de comercio...»

No obstante, creo que esta posición de GARCÍA VILA no puede preva­le­cer, en vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007 –la cual seguramente no sería conocida por la doctrina procesal por él referida–.

Dice GARCÍA VILA que esta importante sentencia ha mediado en am­bas polémicas (aunque lo haya hecho con carácter de obiter dicta, por­que la afirmación era absolutamente innecesaria para la resolución del su­puesto, ya que se trataba de un adquirente de titular registral.

Sin embargo, como dije en el anterior trabajo, esta sentencia quiso sen­tar doc­tri­na, y supuso el triun­fo de la tesis dualista.

Respecto a esta sentencia, creo que hay que tener en cuen­ta lo que dice el Excmo. Sr. D. FRAN­CISCO MARÍN CASTÁN, en un curso de formación para jueces y magistrados:

«No es menos evidente que para sentar jurisprudencia tuvieron una im­portancia esencial las muy numerosas aportaciones de la doctrina cien­tí­fi­ca, civilista e hipotecarista, con una especial atención a las tesis “mo­nis­tas” y “dualistas” que, contra todo lo que se diga, han venido enri­que­ciendo el panorama investigador hasta un grado probablemente inal­canzable de no haber mediado la pasión que a veces ha presidido la polé­mica entre los autores partidarios de una u otra tesis. Es justo, pues, que en estas lí­neas se rinda tributo a todos ellos pidiendo disculpas por omitir una lista de nombre ilustres que desbordaría los modestos límites de este trabajo...»

Creo que un problema que se plantea aquí es el de las di­fi­cultades para la inmatriculación de la fina adjudicada.

Como es sabido, actualmente se exigen dos títulos públicos para la in­matriculación (Resoluciones de 19 de mayo y 2 de junio de 2005, confir­ma­das por la Resolución de 8 de septiembre de 2009).

El título principal, conforme al artículo 674.1 de la Ley de Enjuicia­mien­to Civil, será el testimonio, expedido por el Secretario judicial, del de­creto de adjudi­cación, comprensivo de la resolución de aprobación del re­mate, de la ad­ju­di­cación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circuns­tancias nece­sarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipo­te­caria.

Pero, para la inmatriculación, hace falta otro título público, por el que se acredite la adquisición del ejecutado.

No cabe duda de que, conforme al artículo 591 de la Ley de Enjuicia­mien­to Civil se puede requerir al ejecutado para que pre­sente su titu­la­ción, y puede ocurrir:

Que presente un documento privado, que obviamente no servirá para pro­ceder a la inmatriculación de la finca adjudicada..

Que presente una escritura pública, pudiéndose dar estos dos supues­tos:

–Que haya vendido la finca también por escritura pública, en cuyo ca­so el notario suele poner una nota al margen de la descripción de la fin­ca, en la cual se dice “que fue vendida en tal fecha”.

–Que en la escritura no conste tal nota de venta.

Que no presente ningún documento, manifestado que lo ha entregado a su comprador.

En cualquiera de los casos, del artículo 589 de la Ley de Enjuicia­mien­to Civil se desprende el deber que tiene el ejecutado de manifestar si la fin­ca es o era o no suya, pues aunque este precepto se refiere a un mo­men­to an­terior al embargo, creo que no hay inconveniente para que tenga aplica­ción después de efectuado el mismo.

Sin embargo, una vez adjudicada la finca, tal ma­ni­fes­ta­ción es irre­levante, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 594.

Todo esto tiene su importancia, pues cuando por falta del título del transmi­tente, hay que recurrir a un acta de notoriedad, y es posible que al­gún el notario, cuando se entere de que el ejecutado ya había vendido la fin­ca, no tramite el acta. No obstante la inmensa mayoría de los notarios son favorables a esta tramitación. Pero entonces surge un obstáculo, que tiene bastante importancia práctica, y es que el ejecutado normalmente no va a colaborar –a pesar del deber que le impone el artículo 591– en tal tramitación, y ello porque cualquier ejecutado está resen­tido respecto al ejecutante. A mí me contó el director de un banco, que, cuando fueron a tomar posesión del piso embargado y ya adjudicado, lo encontraron con unos destrozos bastante grandes, causados por el ejecutado.

Queda la inmatriculación un tanto limitada al supuesto de que el ejecutado presente la escritura pública de su adquisición.

De todas formas, si se obtiene la inmatriculación, creo que el inmatriculante queda protegido, ya que me acojo a la sólida tabla de salvación, repre­sentada por la citada sentencia de 7 de septiembre de 2007, las palabras del Excelentísimo Sr. MARÍN CASTÁN –que fue el ponente de la mis­ma– y el trabajo de GORDILLO CAÑAS.

Por lo demás, creo que sería injusto omitir el trabajo de JOSÉ ENRIQUE BUSTOS PUECHE, publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobilia­rio, en el 2003, con el título de “El sujeto beneficiario de la protección registral”, en el cual, entre otras cosas, dice: “...a mi modo de ver, habría que dar todo su valor al artículo 32  de la  Ley Hipotecaria y negar ampa­ro jurídi­co al adquirente que no inscribe su título, frente al acreedor que embarga, anota y sigue el procedimiento de realización de la cosa. Este acreedor... puede invocar en su abono la inoponibilidad del título no ins­crito, y si además concurren todos los demás requisitos de la apariencia jurídica, debe ser mantenido en su posición”.

B) Embargo de una finca propiedad del embargado, que la trans­mite a un tercero y éste la inmatricula a su favor.

Dentro de este supuesto diferencia GARCÍA VILA estos casos:

1º. Aquél en que la compraventa e inmatriculación son subsiguientes al embargo, en que la secuencia temporal es: Embargo – Com­pra­ven­ta – In­matriculación de la compraventa – Adjudicación.

Prescindiendo de que el comprador pueda ejercitar la tercería de domi­nio (supuesto que admite GARCÍA VILA), lo que hay que examinar es el supuesto de que del embargo se haya tomado anotación preventiva. Se tratará siempre de una anotación preventiva de suspensión, ya que la finca no está inscrita. A esta anotación le es aplicable el artículo 629.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que “podrá tomarse anotación pre­ventiva de suspensión del embargo, en la forma y con los efectos pre­vistos en la legislación hi­po­tecaria”.

El articular 96 de la Ley Hipotecaria dice:

«La anotación preventiva por defectos subsanables del título caducará a los 60 días de su fecha.

Este plazo se podrá prorrogar hasta 180 días por justa causa y en vir­tud de providencia judicial».

Y el artículo 140 del Reglamento hipotecario:

2º. Si la propiedad de los bienes embargados no constare inscrita, se suspenderá la anotación del embargo, y en su lugar se tomará anotación preventiva de suspensión del mismo.

Pero aquí tenemos que distinguir:

–Que la finca se inmatricule con anterioridad a la expedición de la cer­tificación de cargas.

En este caso el comprador inmatriculante puede interponer la terce­ría re­gistral.

Hay que darle la razón a GARCÍA VILA cuando dice «frente a algu­nos autores procesalistas que tra­tan de minusvalorar  la efectividad del artícu­lo 38, entiendo, con ROCA SAS­TRE y GARCÍA GARCÍA, que la in­ma­tricu­la­ción provoca el “carácter fulminante de este especial juego de la legiti­mación registral” que con­lle­va el sobreseimiento del procedimiento de apre­mio, de modo que, aunque la presunción que el artículo 38 establece sea de carácter iuris tantum, la de­mostración en contrario deberá hacerse por los medios adecuados que jus­tifiquen que el Registro es inexacto, lo cual debe hacerse en un juicio plenario, sin que sean suficientes los pro­cedimientos sumarios para deci­dir so­bre la inexactitud registral. En mi opinión, tiene plena razón ROCA SAS­TRE cuando señala que “no impedirá el sobreseimiento el hecho de que resulte de la certificación haber el pro­pio deudor enajenado la finca o de­recho al titular registral después de haberse ordenado el embargo o ini­ciada la ejecución” y que “lo mismo hay que decir de una finca no regis­trada pero inmatriculada después de dicho embargo o apremio, pues el eje­cutante podría utilizar los medios que le brinda el artículo 140 del Regla­men­to Hipotecario”.

En el caso de que la inmatriculación haya tenido lugar antes de la ex­pe­dición de la certificación de dominio, no es preciso, siquiera, que el com­prador haga valer la tercería registral, ya que su dominio inscrito re­sultará de esa certificación, y el Secretario debe proceder conforme al artí­culo 658.1 Ley de Enjuiciamiento Civil y alzar el embargo.»

Dice este artículo, en el apartado 1:

“Bien inscrito a nombre de persona distinta del eje­cu­tado

Si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecu­tado, el Secretario judicial, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en con­cep­to de heredero de quien apareciere como dueño en el Registro o que el em­bargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto.”

 No obstante, el acreedor ejecutante no queda totalmente desprotegido porque:

–El artículo 38.3 de la Ley hipotecaria dice: “al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento”.

–Puede pedir (aunque esto es más difícil) la rescisión de la venta ejer­citando la llamada acción Pauliana, sobre todo en el supuesto de que el deudor no tenga otros bienes.

GARCÍA VILA no es partidario –con cierta razón– del ejercicio de esta acción porque:

La presunción de fraude del artículo 1297 p.º 2º del Código civil es de carácter iuris tantum, que, por tanto, puede ser desvirtuada.

La acción res­cisoria es siempre de carácter subsidiario; por lo tanto, si el comprador del embargado prueba que éste dispone de otros bie­nes en los que el acreedor puede hacer efectivo su derecho, la acción res­cisoria de­biera ser desestimada, con lo cual de­pen­de de la voluntad del deudor qué bien ha de ser ejecutado, cuando, con arreglo a la Ley corresponde al acreedor designar los bienes que han de ser embargados y no al deudor.

Pero creo que el que señalar los bienes que deben ser embargados no tiene mucha importancia, pues lo que realmente le interesa al acreedor es cobrar y, si el deudor no tiene otros bienes, esta situación hace tránsito al delito de insolvencia punible, regulado en los artículos 257 y siguientes del Código penal. Creo que en este caso, tanto el deudor como su com­pra­dor, por la cuenta que les tiene, no se opondrán al ejercicio de la ac­ción rescisoria.

–Que la finca se inmatricule con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas:

En ese supuesto puede suceder que el inmatriculante, que ignora la exis­tencia del procedimiento de apre­mio, no haya interpuesto la tercería re­gistral, con lo que el proce­di­miento de apremio llegará a su término con la adjudicación.

GARCÍA VILA, creo que con buen criterio, considera que el Juez debie­ra considerar que el comprador post embargo que ha inmatriculado tiene a su favor una presunción legal derivada de la inscripción registral que no puede ser destruida en un procedimiento sumario, sino que exige ser man­tenida y solamente podrá ser desvirtuada en un procedimiento contra­dic­torio del dominio inscrito a través del declarativo corres­pon­dien­te.

Pero que en este procedimiento deba vencer el acreedor o el adjudicatario de la finca embargada frente al comprador inmatriculante es la cues­tión discutida.

En este punto, cita GARCÍA VILA la opinión de dos autores:

RIVAS TORRALBA, quien afirma que la inmatriculación no convierte en inex­pugnable la posición del comprador post embargo.

PARDO NÚÑEZ, quien consideró que la venta judicial debería ce­der fren­te a la del adquirente post embargo, con arreglo al artículo 1473 CC, pues la venta judicial no produce más efectos que cualquier otra, y el artí­culo 71 de la Ley Hipotecaria presta, a su juicio, considerable apoyo a la posición del tercer ad­quirente de finca gravada con embargo no anotado, ya que, según su letra, sólo el acreedor que anota no resulta perjudicado por la venta pos­terior. Pa­rece, pues, que si no hay anotación (ni anotación preventiva de sus­pen­sión) el acreedor que ha obtenido el embargo y el adjudicatario que deriva su derecho del embargo resultarían perjudicados por la venta pos­terior si el comprador inmatricula.

GARCÍA VILA entiende que esta posición no es correcta, ya que el ci­tado artículo 71 está pensado para los bienes in­ma­triculados, y por lo dis­puesto en el artículo 587.2 Ley de E. C., cuan­do establece el principio de que el embargo produce sus efectos des­de su práctica, y que esos efectos sólo pueden ser impedidos por una nor­ma de protección del ter­cero de buena fe.

Yo creo que la posición de PARDO NÚÑEZ –aunque sin necesidad de citar el artículo 72 de la Ley hipotecaria– es correcta, y ello porque:

–Al comentar el artículo 587, ya dije razonadamente que el mismo po­día referirse, por lo menos actualmente, al tercero del artículo 32 o al del artículo 34.

–Si el que compre una finca no inmatriculada, para tener buena fe, no le basta con consultar el Registro, tendría que consultar, por lo menos, to­dos los Juz­ga­dos del distrito hipotecario; y, por lo más, el parecer de determinadas personas, con lo cual llegaríamos a la situación que describe GÓ­MEZ GÓMEZ:

«Se abren así las puertas a la concurrencia de diversidad de medios pretendidamente aptos para lograr la publicación o notificación... Pode­mos, pues, acudir al pregonero, a la prensa (tengo idea de que en la de Va­lladolid ya se han insertado anuncios a efectos de pa­ra­lizar o destruir la bue­na fe de posibles terceros contratantes para la ad­qui­sición de pisos), ra­dio y televisión, al correo certificado, a la tertulia del ca­sino, a las viejas comadres del lugar, etc. Todo esto es muy poco serio y se presta horri­ble­mente a la confusión. Introduce la perplejidad al tener que juzgar de dis­po­siciones psíquicas e internas y ya es sabido que “de in­ter­nis, neque Ec­cle­sia iudicat”...»

–Lo que establece el pá­rrafo 2º del citado artículo 658:

“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la inscripción del dominio a nombre de persona distinta del ejecutado fuera posterior a la ano­tación del embargo, se mantendrá éste y se estará a lo dispuesto en el artículo 662.”

Interpretado a contrario sensu resulta que el embargo no se mantendrá si no hay anotación preventiva. Y creo que esto lo confirma el artículo 662.1:

Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien in­mueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado regis­tral­mente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Oficina judicial, lo que se acordará por el Secretario judicial sin paralizar el curso del procedi­mien­to, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores.

De este precepto resulta que el comprador se coloca en la posición de tercer po­seedor de finca embargada y puede –por analogía con la hipote­ca–:

–Pagar el importe de lo reclamado por el acreedor embargante.

–Desamparar los bienes embargados.

–Oponerse a la ejecución.

–No pagar, no desamparar ni oponerse.

Respecto a estas actitudes del tercer poseedor me remito al tema 74 de las Instituciones de Derecho Hipotecario.

Pero tengo que exponer una cuestión que creo que es muy importan­te:

Es muy posible que la anotación de suspensión y su prórroga hayan caducado, pues los plazos de vigencia son bastante breves. En este caso, como la caducidad supone la extinción de la anotación, ya no serían apli­cables ni el artículo 658 ni el 663.

En este supuesto el comprador estaría protegido siempre que obrase de buena fe, es decir, que no conociese el embargo. La prueba de la mala fe correría a cargo del acreedor embargante.

El único remedio inmediato, que veo a todo esto, es que se modifique, tratándose de embargos, el período de duración de la prórroga, estable­ciendo que sea de dos o más años.

2. Aquél en que entre la compra y la inmatriculación media la adju­di­cación, en que la secuencia temporal es Embargo – Compraventa –Adjudi­ca­ción – Inmatriculación de la compraventa.

Este supuesto es muy similar al anterior, siendo aplicable lo dicho. Todo depende de que el embargo se haya anotado o no, y que esté vigente la anotación, es decir, que no hay caducado.

3. Aquél en que después de la adjudicación la finca es vendida por el deudor que había sido embargado a un tercero, que inmatricula, en que la secuencia temporal es: Embargo – Adjudicación – Compraventa – Inmatriculación de la compraventa.

Dice GARCÍA VILA:

«En este último caso, nos encontramos ante una doble venta trans­mi­si­va derivada de una adjudicación judicial, en que la semejanza estruc­tural con el supuesto típico es total.

Al producirse el embargo, como la finca no está inmatriculada, lógi­camente no se podrá obtener la normal anotación preventiva de embargo, y el artículo 629.2 LEC señala que “podrá tomarse anotación preventiva de suspensión del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hi­po­tecaria”.

Si no se solicita la anotación preventiva de suspensión, el acreedor que ha conseguido el embargo puede encontrarse con la desagradable sorpresa de que llegue a nacer un tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria...»

Creo que a este supuesto también le es aplicable lo dicho anteriormente. Lo fundamental es que se haya practicado la anotación preventiva y que no haya caducado. En el caso contrario, estaría protegido el inma­tri­cu­lante, sin necesidad de que surgiese un tercero del artículo 34.

4. Consideraciones finales:

–Las citas de Galindo y Escosura:

Con ellas hay que tener cierto cuidado, pues estos autores no eran fa­vo­rables a la Ley hipotecaria, como ellos mis­mos reconocen –Legislación hipotecaria, 1890, tomo II, página 495, hacia el final–:

“Nosotros, que quizá no estamos conformes con el espíritu de la L. H. que hace de­pender de la inscripción del dominio el mismo dominio, com­prendemos, sin embargo, su sistema: el que no inscribe comete una omi­sión que la Ley castiga con ensañamiento...”

–El artículo 69 de la Ley Hipotecaria:

Como dije en otra ocasión, “no sé si ello obedece a una constante his­tórica, pero hay cosas que sur­gen defectuosas, y esto es lo que ocurrió con el artículo 69. En efecto, decía es­te precepto en la Ley hipotecaria de 1861:

“El que pudiendo pedir la anotación preventiva en un derecho, dejase de hacerlo dentro del término señalado al efecto, no podrá después ins­cribirlo o anotarlo a su favor en perjuicio de tercero que haya inscrito el mismo derecho, adquiriéndolo de persona que apa­rezca en el Re­gistro con facultad de transmitirlo”.

Aunque el Reglamento de la Ley corrige el error –y en vez de “en un derecho”, nos dice “de un derecho”–, ese error se repite en la reforma de 1869 e incluso en el texto legal de 1909, lo cual parece increíble, salvo que el legislador no entendiese muy bien lo que quería decir, y, por el “por si acaso”, mantuviese la redacción primigenia.

Este es uno de los argumentos que emplean casi todos los monistas en contra de los dualistas.

Pero en contra del mismo, dijo LACRUZ BERDEJO –Derecho inmo­bi­liario registral, 1957, página 263–:

«Literalmente, según se ve, el artículo se refiere a un número reducido de anotaciones: las del legatario, del acreedor refaccionario y de suspensión. Ahora bien: ¿cabe aplicarlo por analogía, a cualquier agresión, pro­cedente de un titular extrarregistral? Por la afirmativa, puede alegarse que, si aún siendo el atacante titular de un derecho tan débil, que sólo era anotable dentro de un cierto plazo, se exige al adquirente inscrito que reciba de un auctor registral (sin cuyo requisito no será protegido), a fortiori cuan­do el ataque provenga de un derecho real perfecto (como, por ejem­plo, el comprador de un inmueble que no llega a inscribir su título). Es decir: si el artículo 69, caducado el plazo para anotar, todavía considera el derecho anotable a plazo con fuerza para perjudicar a tercero, a menos que éste sea causahabiente registral, con mayor razón ocurrirá ello cuando las anotaciones e inscripciones son de las que pueden practicarse en todo tiempo. En pro de la negativa cabe aducir lo particular del artículo 69, cu­ya regla, si fuera general, se habría formulado como tal, y no referida a un supuesto concretísimo: a contrario cabe pensar que en los demás su­pues­tos no es aplicable.

La solución del problema es, en verdad, dudosa...»

Y en la misma obra, en la edición de 1968, página 217:

«Puestos a elegir entre una afirmación directa, como la del artículo 23 (hoy 32) y la interpretación “a contrario” de un precepto muy particular (co­mo el 69), para generalizar su contenido adicionándolo con algo que no dicen otros preceptos generales, seguimos creyendo preferible inclinarnos por aquella, sobre todo teniendo en cuenta, de una parte, que se trata de la pugna entre un precepto fundamental y referido a la inscripción in genere, frente a otro concreto y en tema de una asiento secundario como la anotación preventiva; y, de otra, que la protección al inmatriculante contra las dobles enajenaciones se halla mantenida y confirmada por el artículo 1473 del Código civil. La interpretación, entonces, complemen­taría el artículo 69, explicando que la ulterior anotación o inscripción no se admiten en perjuicio de ningún tercero protegido por el Registro: ni de los mencionados en el artículo 69, ni de los resultantes de la aplicación de los artículos 23 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Código civil. Como si el artículo 69, por tratarse de un asiento de anotación preventiva que en principio no abre folio registral y depende de una inscripción antecedente, hubiera pensado sólo en la propiedad in­ma­tri­culada, omitiendo toda referencia a la que no constaba en los libros. O como si se hubiera repre­sentado el improbable caso de la inscripción de un derecho que se adquiere de persona distinta de la que en el Registro figura con facultad para transmitirlo. En definitiva, el precepto previene la indemnidad de quien ad­quiere del titular inscrito. Y nada dice sobre la adquisición del inma­tri­culante: por tanto no le retira la protección que le brindan la Ley Hipo­tecaria y el Có­digo civil.»

En vista del mismo precepto, y a favor de la tesis dualista, se pro­nuncian GARCÍA GARCÍA, de forma muy extensa –páginas 29 a 226–, y DÍEZPICAZO –Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Tomo III, páginas 455 y 456–.

Mucho más recientemente, GORDILLO CAÑAS se refiere a:

LACRUZ SAN­CHO: “el artículo 69 de la Ley Hipotecaria se refiere a un supuesto harto concreto, que no podría servir para desvirtuar con seguridad una afirmación basada en los principios generales y en la estructura básica de la Ley”.

MONSERRAT VALERO: “El artículo 69 LH está pen­sando sólo en la propiedad inscrita, ya que habla de anotaciones preventivas: el que pretende inscribir un título si la finca no está inma­tri­cu­la­da no podrá pedir nin­guna anotación preventiva porque primero habrá de inmatricular la finca”, quien, no obstante, concluye en distinta forma a co­mo lo hacemos no­sotros, admitiendo la redacción monista del precepto.

GÓMEZ DE LA SERNA: al glosar las palabras del artículo 27: Para los efectos de esta Ley. “La palabra tercero no tiene siempre en el derecho la misma significación. Basta esto a justificar la definición de la palabra tercero, para los efectos de la Ley hipotecaria. De limitaciones de esta clase tenemos algún otro ejemplo en la Ley que comen­tamos, y es también frecuente encontrarla en otras”.

–“¿Mo­nismo o dualismo hi­po­tecario? Ha­blen los autores del sistema”. Tal vez lo más incisivo que GORDILLO CAÑAS escribió contra la te­sis mo­nista fue lo siguiente:

«Al relance del deslumbrado germanismo de D. JE­RÓNIMO GONZÁLEZ, la ley reformadora de 1944 cortó de un tajo los ori­ginarios ar­tículos 23 y 27 de la Ley Hipotecaria, al tiempo que el “tercero” del ar­ti­culo 34 a pun­to estuvo de pasar a ser designado anónima y simplemente co­mo “adquirente”. No era necesario llegar tan lejos. El ad­qui­rente pro­te­gido en el artículo 34 seguiría siendo y llamándose “tercero”, y el Texto Re­fundido de 1946 restituiría a la Ley el contenido del anterior artículo 23, ahora convertido en 32 y retocado en su redacción para encajarlo literalmente en el artículo 606 del C.c., a cuyo resguardo normativo debería acogerse. ¿Vuelve, entonces, con el artículo 32 el viejo tercero latino, dis­tinto al del 34?. ROCA SASTRE se encargará de negarlo: el nuevo artículo 32 no con­tiene sino uno de los supuestos que abarca el 34; el tercero ger­mánico, firme y cómodamente asentado en el artículo 34, no soporta la con­vivencia con el tercero latino: se impone sobre él, lo en­gulle y ter­mina invadiendo su casa. No es de extrañar la reacción ante tanta arro­gancia. Primero fue NÚÑEZ LAGOS quien aireó la condición de ad­venedizo del artículo 34, precepto que se introduce en la Ley cuando su edificio está ya trazado y asentado sobre el fundamento –dice– del originario 23. Detrás vendría CARRETERO invitando a retornar a la primitiva ins­pi­ración latina de la Ley Hipotecaria, so pena –a su juicio– de arruinar en su propia base a la misma fe pública registral... 

Lo dijo muy bien LACRUZ: la fe pública registral puede ser instrumento suficiente de protección del tráfico en los sistemas de inscripción constitutiva, pero en el nuestro de constitución extrarregistral de los dere­chos reales, sería dieta harto severa. Si el germanismo hipotecario se hace consistir en la fe pública registral, sin el in­necesario añadido de la ins­cripción constitutiva, la integración del artículo 32 con el 34 de la Ley hipotecaria no supone forma alguna de con­tu­ber­nio; por el contrario, a ella se llega por suma y coordinación...»

–La inmatriculación en virtud de expediente de dominio:

Tiene razón GARCÍA VILA cuando dice que la inmatriculación por ex­pe­diente de dominio produce unos efectos más fuertes que la inmatriculación por título público. Esto es obvio, ya que aquella no tiene suspendida su eficacia durante dos años respecto de tercero. Pero ambas pueden ser impugnadas, y respecto a la que se verifica por título público me re­mi­to al anterior trabajo.

Y también creo que tiene razón al criticar Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Hipotecaria porque «la inmatriculación de las fincas se llevará a cabo mediante un único procedimiento –el expediente de dominio– que se regula de forma minuciosa sin intervención judicial. Este expediente sus­tituye al judicial regulado por el anterior artículo 201 de la Ley Hipo­tecaria y al procedimiento de inmatriculación mediante título público de adquisición del antiguo artículo 205 y se caracteriza por su especial preocupación por la defensa de los derechos de todos los posibles afectados... optando, al parecer, por la atribución de unos efectos ofensivos a la inscripción que van mucho más allá de lo que los autores que seguían la tesis del dualismo hipotecario han pretendido nunca. Insisto en la expresión “al parecer” porque la redacción del proyecto es, cuando menos, bastante confusa y contradictoria.»

Pontevedra, 12 de octubre de 2014.

Artículo publicado el 29 de octubre de 2014