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MONISMO Y DUALISMO HIPOTECARIO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

 

José Antonio García Vila, Notario de Sabadell (Barcelona)

 

1.- INTRODUCCIÓN.

Un problema tradicional del derecho hipotecario, que ha hecho correr ríos de tinta y que nos ha preocupado a todos en las distintas oposiciones es el del monismo y dualismo hipotecario.

Puede, por tanto, mover a sorpresa el planteamiento del problema en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Espero que, al final de esta exposición, en la que recojo y sistematizo problemas tratados en “El embargo y la titularidad de los bienes embargados”, pueda convencer de que, efectivamente, no sólo tienen relación los temas, sino que la Ley de Enjuiciamiento Civil nos puede proporcionar argumentos a favor de una de las dos tesis que se enfrentan en una materia tan importante como es el tercero hipotecario.

Comoquiera que el artículo quiere incidir en la polémica monismo y dualismo hipotecario, no vendrá mal sintetizar las dos posturas, aunque sean conocidas de todos los lectores de esta página, precisamente en su versión más rigurosa y fuerte, es decir, llevada a los extremos.

Para el monismo existe un solo tercero protegido en y por la Ley Hipotecaria: el tercero en quien se dan los requisitos del artículo 34 de dicha Ley. Este tercero adquiere a título oneroso y de buena fe de un titular inscrito, apoyándose en su inscripción, que para él refleja con toda la fuerza legal la realidad jurídica. Al inscribir a su vez, el derecho adquirido se mantiene y se impone así, por un lado, frente a la pretensión de cualquier titular anterior de ejercitar su derecho de recuperación de la cosa cuando en la cadena de transmisiones anteriores hubiera vicios invalidantes o causas de resolución no inscritas y, por otro lado,  se impone el derecho a otros posibles titulares de derechos que, adquiridos extrarregistralmente, hubieran descuidado la  llevanza de los mismos al Registro.

Por el contrario, para los partidarios del dualismo hipotecario, el tercero al que se refiere el artículo 32 de la Ley Hipotecaria no tiene que reunir los requisitos del artículo 34; al lado del tercero protegido por la fe pública registral frente a inexactitudes registrales o vicios anteriores, hay otro tercero: quien adquiere e inscribe está protegido frente a anteriores transmisiones o constituciones de derechos reales no inscritas y realizadas por su causahabiente, de forma que ese tercero para el que juega el principio de inoponibilidad de lo no inscrito (principio que, por tanto, se configura como autónomo) puede ser un inmatriculante, que no haya adquirido a título oneroso, y sin precisar siquiera, en las versiones más extremas, el requisito de la buena fe.

Para el dualismo, pues, los supuestos de colisión de títulos (tercero del artículo 32) y de protección frente a inexactitudes registrales (tercero del artículo 34) reciben un tratamiento diferente en cuanto a los requisitos que el tercero debe tener para estar protegido.

La tesis dualista, al menos expresamente, surge a partir de la reforma de 1944-1946 con trabajos de VILLARES PICÓ y NÚÑEZ LAGOS, lo que, dicho sea de paso, debiera alejar del tema toda tentación corporativista, y, como señala GORDILLO CAÑAS, sus razones últimas hay que encontrarlas, por un lado, en la necesidad de conferir un valor autónomo a la primera inscripción y, por otro, en la necesidad de resolver el problema de la doble venta de finca no inmatriculada.

A diferencia de lo que ocurre en la tesis monista, en la que, pese a la existencia de matices, se muestra en la doctrina una notable uniformidad, hay variedad de posiciones dualistas, es decir, posiciones sobre la exigencia o no de concurrencia de todos o algunos de los requisitos que caracterizan al tercero del artículo 32, que han llevado a GORDILLO CAÑAS a hablar de dualismo radical y dualismo moderado, pero en todas ellas hay, al menos, un punto en común: el tercero protegido por el artículo 32 es o puede ser un inmatriculante.

El esquema típico de la tesis dualista es, por tanto, el siguiente. A, propietario de una finca no inmatriculada, vende a B, transmitiéndole el dominio, y posteriormente vende a C, el cual inmatricula la finca.

Es decir, CV1/CV2/InmCV2.

Para la tesis dualista, C es un tercero protegido por el principio de inoponibilidad y ha de ser preferido a B en la adquisición del dominio. Para la tesis monista, por el contrario, C no ha adquirido de titular registral y no llega a consumar su adquisición de suerte que el verdadero propietario es B, el cual podrá reaccionar contra C, a fin de impedir que si éste transmite a otro, D, pueda surgir un tercero protegido, ahora sí, por la fe pública registral.

La Ley de Enjuiciamiento Civil se muestra, en mi opinión, como un campo de experimentación de la fuerza de ambas tesis si partimos del supuesto del embargo de finca no inmatriculada.

Al estudiar el embargo de finca no inmatriculada, podemos diferenciar  dos supuestos.

El primero de ellos se trata del caso en que el propietario de una finca la vende (y transmite el dominio, es decir, a partir de ahora cuando hable de compraventa no me estoy refiriendo al contrato de compraventa sino a la que transmite el dominio por completar, sea en la forma que sea, el iter transmisivo, al darse el modo). No obstante esa transmisión, la finca le es embargada como de propiedad del vendedor y en el procedimiento de apremio se llega a adjudicar a un rematante o al propio acreedor, y cualquiera de éstos logra la inmatriculación de la finca. Sin llegar a una asimilación total entre la adjudicación en subasta y la compraventa, podemos ver que la estructura del supuesto es exactamente la misma que en el caso prototípico anterior. CV/E/Adj/InmAdj.

El segundo de los supuestos que estudiaremos es el del embargo de finca no inmatriculada que pertenece al embargado y venta posterior por éste de la finca a otra persona, la cual consigue inmatricularla.

A su vez, dentro de él, podemos diferenciar varios subcasos:

a) aquél en que la compraventa e inmatriculación son subsiguientes al embargo,  en que la secuencia temporal es E/CV/InmCV/Adj.

b) aquél en que entre la compra y la inmatriculación media la adjudicación, en que la secuencia temporal es E/CV/Adj/InmCV, y

 c) aquél en que después de la adjudicación la finca es vendida por el deudor que había sido embargado a un tercero, que inmatricula, en que la secuencia temporal es E/Adj/CV/InmCV.

En este último subcaso, nos encontramos ante una doble venta transmisiva derivada de una adjudicación judicial, en que la semejanza estructural con el supuesto típico es total.

En los otros subcasos hay también una gran semejanza estructural con el problema básico de la tesis dualista, pero con una importante matización: en nuestro supuesto, antes de la compra se ha producido un acto jurídico, el embargo, que altera  las facultades dispositivas del dueño. Si llegamos a concluir que el comprador post embargo debe verse postergado porque ha comprado de titular con facultades dispositivas limitadas por un acto procesal como el embargo, el criterio, creo, puede y debe ser aplicado al supuesto en que el titular no es que tenga facultades dispositivas limitadas, sino que las ha perdido (por la venta anterior del bien).

En definitiva, se trata de examinar en la regulación de la LEC qué ocurre a) en el caso de embargo de finca no inmatriculada ya vendida y b) en el caso de venta de la finca no inmatriculada ya embargada.

En todos estos supuestos, examinaremos cómo resuelve el problema la LEC, pues, en definitiva, lo que trato es de plantear el problema del monismo/dualismo en un caso límite como es el embargo de finca no inmatriculada y ver qué tesis es capaz de resistir la “prueba del límite”. Se llegue a la conclusión que se llegue, no se trataría de una excepción a un criterio u otro; si el sistema jurídico debe guardar una cierta armonía, sólo la tesis que salga triunfante en un caso como el que planteo es una tesis susceptible de generalización.

 

2.- EL CONCEPTO DEL EMBARGO.

En el segundo de los problemas que planteábamos, el de la venta de la finca embargada, está implicado el problema de la existencia y extensión de las facultades dispositivas del titular de la finca embargada.  Más exactamente, y dado que ya desde la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909 ha quedado claro que el embargado puede disponer del bien, habrá que ver el alcance de las facultades dispositivas, pues un breve repaso del primero de los temas agotaría, por sí sólo, la paciencia del lector.

Esto nos debe llevar a plantear, aunque sea someramente, el concepto y función del embargo.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no proporciona un concepto de embargo. Parece darlo por supuesto o quiere curarse en salud huyendo de los peligros que en Derecho toda definición implica y a los que ya hacían referencia los juristas romanos. Todo lo más, contiene una referencia sucinta en la Exposición de Motivos, al hablar de "embargo o afección de bienes", sin indicarnos después en qué consiste dicha "afección", o en el artículo 584 de la Ley cuando al hablar de la suficiencia del embargo señala que es preciso que la afección de los bienes sea precisa a los efectos de la ejecución.

Al estudiar el embargo tenemos que distinguir entre su finalidad y su concepto mismo.

Es cierto que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. Pero ante una situación de incumplimiento por el deudor de su obligación de pagar una cantidad de dinero, es preciso concretar sobre cuál de sus bienes el acreedor va a hacer efectiva esta responsabilidad, haciendo presa de él y procediendo ulteriormente a la venta del bien y haciéndose cobro de su crédito con el importe obtenido en la venta.

Ese acto por el que dentro del patrimonio del deudor se individualiza un bien como objeto de la acción ejercitada por el acreedor para, con el importe de la venta, cobrar su crédito, es el embargo. Que el acreedor que ha obtenido el embargo sea quien llegue a cobrar es ya otro tema distinto que dependerá de la interposición o no de la oportuna tercería de mejor derecho.

Hasta la reforma de 2009 de la Ley de Enjuiciamiento Civil era habitual en la doctrina definir el embargo judicial como un acto judicial (planteándose como un acto jurisdiccional, al ser el modo de manifestarse el “hacer ejecutar lo juzgado” a que se refiere nuestra Constitución. Tras la reforma, en que esa función se confiere al Secretario judicial, que se convierte en el órgano central de la ejecución, ya no puede predicarse esa característica del embargo, puesto que el Secretario es un órgano de la denominada “oficina judicial”, pero de él no puede decirse que ejerza, ni siquiera por delegación, facultades jurisdiccionales, que están reservadas a Jueces y Tribunales.

Creo que podemos resumir la posición doctrinal y jurisprudencial absolutamente mayoritaria si decimos que el embargo, hoy, es el acto NO jurisdiccional por virtud del cual, dentro del patrimonio del deudor, se individualiza un bien como objeto de la acción ejercitada por el acreedor, se hace “presa” de él, afectando el bien al proceso, de forma que esta ligazón permite seguir con el procedimiento de apremio, es decir, proceder a la venta para, con su importe, pagar al acreedor.

En todo caso, y una vez aceptado que el embargo consiste exclusiva o principalmente en la afectación de un bien a un proceso, debemos preguntarnos qué significa esto.

Hay una jurisprudencia constante y absolutamente mayoritaria, a partir de la reforma de 1909, que señala que el embargado mantiene su poder de disposición, pero sujeto a las consecuencias del proceso, de suerte que quien adquiere lo hace sometido al embargo. Esta línea jurisprudencial tiene la virtud de resaltar el aspecto fundamental de que, transmitido el bien, el adquirente lo recibe sujeto al embargo. El embargo supone una alteración en el poder de disposición del embargado de forma que al acreedor embargante no le puede ser opuesta la ulterior adquisición como impeditiva de la continuación del procedimiento de apremio, de suerte que podrá seguirse la ejecución respecto del bien, a menos, como veremos más adelante, que el adquirente esté protegido especialmente por alguna de las normas de protección del tráfico jurídico de bienes.

La afirmación de que la venta posterior al embargo es inoponible al acreedor o al adjudicatario supone tener que matizar la afirmación doctrinal de que la inoponibilidad supone que el favorecido por la misma pueda considerar como no realizados los actos jurídicos. Por el contrario, como nos pone de manifiesto la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular expresamente la figura del “tercer poseedor” (art. 662 LEC), una cosa es poder ignorar la actuación, tenerla por no efectuada, y otra cosa, que es lo que se deriva de la regulación del embargo, considerarla efectuada y con trascendencia procesal y sustantiva, pero que no pueda impedir los efectos jurídicos derivados del embargo, sustancialmente que el procedimiento de apremio pueda y deba seguir adelante pese a la transmisión.

La afirmación de que la venta posterior al embargo es inoponible al acreedor o al adjudicatario supone tener que matizar la afirmación doctrinal de que la inoponibilidad supone que el favorecido por la misma pueda considerar como no realizados los actos jurídicos. Por el contrario, como nos pone de manifiesto la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular expresamente la figura del “tercer poseedor”, una cosa es poder ignorar la actuación, tenerla por no efectuada, y otra cosa, que es lo que se deriva de la regulación del embargo, considerarla efectuada y con trascendencia procesal y sustantiva, pero que no pueda impedir los efectos jurídicos derivados del embargo, sustancialmente que el procedimiento de apremio pueda y deba seguir adelante pese a la transmisión. El que la transmisión tenga que considerarse como efectuada lleva consigo que el bien hace tránsito desde el patrimonio del adquirente post embargo al patrimonio del adjudicatario, pese a que, en la mecánica registral, y debido al “barrido” que se produce, se cancelen todas las inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo, de forma que, después de la inscripción a favor del adjudicatario y de la cancelación de la anotación y de las inscripciones posteriores, todo aparezca como si el bien hubiera pasado del patrimonio del deudor embargado al del adjudicatario. Se trata, en mi opinión, de un error importante de concepto en la regulación de la mecánica registral tanto del embargo como de la hipoteca.

Debemos salir ahora al paso de una primera objeción a lo que se ha venido señalando. La referencia que he hecho al tercer poseedor podría llevarnos a pensar que la posibilidad de continuar el procedimiento cuando la finca se ha vendido se hace depender de la existencia de la anotación preventiva de embargo. Ello supondría entender que la anotación tiene carácter constitutivo respecto de la eficacia del embargo frente a terceros. La abundantísima jurisprudencia y doctrina en contra de esta tesis encuentra su apoyo hoy en el artículo 587.1 de la LEC cuando señala que el embargo se entenderá hecho desde que se decrete, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba y la consideración de la anotación preventiva como un medio de enervar la fe pública registral respecto de ulterior adquirente, pero no creadora de efectos civiles respecto del embargo.

  

3.- EL EMBARGO DE FINCA NO INMATRICULADA Y YA VENDIDA.

Entramos así en el primero de los supuestos que anunciábamos.

El enunciado del apartado no debe suscitar sorpresa: todos estamos acostumbrados a los problemas que plantea el embargo de finca inscrita que ya había sido vendida. Tan es así que la propia Ley sienta como principio del que parte la Ley la validez del embargo de cosa ajena, al establecer en su art. 594 que “el embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva”.

En mi opinión, la función que tiene esta norma es responder a la posición, tanto doctrinal como jurisprudencial, que afirmaba que el embargo de cosa no propia del ejecutado era nulo; la consecuencia de esta posición era que la adquisición derivada de la subasta era nula, y, por tanto, se planteaba si el adjudicatario de la subasta podía estar o no protegido por el artículo 34 LH.

La importante sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007, se enfrenta, precisamente (aunque bajo un supuesto de hecho acontecido bajo la legislación anterior) al caso prototípico: A es titular registral, y vende a B (quien adquiere por darse la tradición, pero no inscribe); un tercero (en el caso la Administración Tributaria) logra un embargo del bien, y lo anota en el Registro de la Propiedad; en el procedimiento de apremio, C se lo adjudica en subasta e inscribe, y B pretende que se declare tanto la nulidad de la adjudicación por haberse embargado una cosa que ya no era del propietario al tiempo del embargo como la nulidad de la inscripción ulterior. Pues bien, la sentencia reconoce la existencia de una abundante jurisprudencia que entiende que el embargo de cosa ajena es nulo, y, por tanto, lo es la adjudicación derivada del mismo, de suerte que como la inscripción no convalida la adquisición nula (art. 33 LH), el adjudicatario no es un tercero protegido por el artículo 34 LH. La sentencia rechaza expresamente esta línea al indicar que no puede “tacharse de nulo el acto adquisitivo de la sociedad adjudicataria en procedimiento de apremio por la sola circunstancia de haberse embargado la finca cuando ya no pertenecía al titular registral”. La sentencia trata de fijar la doctrina de la Sala “acerca de si el artículo 34 ampara o no las adquisiciones a non domino” y afirma que la función del artículo 34 es “amparar las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca”; para ello la sentencia establece que de modo que la posterior inscripción salva no la nulidad (que no se da ni puede salvar) sino la falta de poder de disposición de dicho titular.

Pero de esta afirmación de que el embargo de cosa ajena es válido, y por tanto, podrá ser protegido el adquirente ulterior, debe deducirse, al tiempo, que la venta de cosa ajena en sentido estricto es válida, porque si no fuera así, no podría haber nunca protección en el adquirente, ya que la nulidad de su venta (derivada de la ajeneidad de la cosa vendida) supondría que la inscripción no convalidaría la adquisición.

En el supuesto que estamos estudiando de finca no inmatriculada, vendida y, no obstante, embargada, es evidente que este adquirente puede, por un lado, interponer la tercería de dominio y, por otro, puede inmatricular la finca antes de que el procedimiento de apremio llegue a su fin, interponiendo la tercería registral.

Sin embargo, como he anunciado, el tema que nos interesa se plantea cuando el procedimiento se termina con la adjudicación al rematante o al propio acreedor y éste, antes incluso de la toma de posesión del bien (momento en el que se deberá plantear si el adquirente anterior que no interpuso tercería de dominio debe continuar en la posesión o bien abandonar el bien para que éste sea ocupado por el adjudicatario), consigue inmatricular la finca a su favor.

La pregunta es si ese adjudicatario que inmatricula resulta protegido por la inmatriculación frente al verus dominus o por el contrario, el verus dominus puede todavía reaccionar frente a él.

La primera posición es la defendida por los partidarios de la tesis dualista para el supuesto de que se trate de dos compraventas llevadas a cabo por el mismo vendedor, interpretando el artículo 1473 CC en el sentido de que ante la “doble venta transmisiva” el comprador que primero inscriba en el Registro adquiere el dominio de la cosa, privando al primer comprador en el tiempo del dominio adquirido. De verus dominus  pasa a ser vetus dominus. Ahora bien, dentro de la posición dualista del tercero, para un sector importante de autores en los supuestos de conflicto de títulos en que juega de modo autónomo el principio de inoponibilidad de lo no inscrito, el adquirente que primero inscribe adquiere directamente el dominio de quien, dada la falta de inscripción, sigue siendo propietario para él, y adquiere, por tanto, de un dominus, acogiendo la doctrina de la “propiedad relativa” en que parece inspirarse la Exposición de Motivos de la LH de 1861 y que tantas críticas ha merecido; por el contrario, para otro grupo de autores, hoy mayoritarios, la adquisición protegida por el artículo 32 de la Ley Hipotecaria no puede prescindir del hecho de que el primer propietario ha adquirido el dominio, y, por ello, el segundo adquirente, pero primero en la inscripción, adquiere de quien ha dejado de ser dueño, y, por tanto, se trata de un supuesto de adquisición a non dominus.

La importante sentencia de 7 de septiembre de 2007 ha mediado en ambas polémicas (aunque lo haya hecho con carácter de obiter dicta, porque la afirmación era absolutamente innecesaria para la resolución del supuesto, ya que se trataba de un adquirente de titular registral). A) La sentencia, siguiendo a la de 5 de marzo de 2007,  afirma que el art. 34 LH salva la falta de poder de disposición del transmitente; B) pero, contra lo que afirmaba en la de marzo (para la que el art. 1473 CC se refiere exclusivamente a la doble venta obligacional, pues si la primer ha transmitido el dominio ya no estamos en el ámbito de la doble venta sino de la venta de cosa ajena), señala que el art. 1473 CC se aplica no sólo a los casos de doble venta en que la primera de ellas no había transmitido el dominio, sino también a los supuestos en que la primera venta había llegado a transmitir el dominio y C) concluye afirmando que en nuestro Derecho hay dos casos de adquisición a non domino de bienes inmuebles: por el juego del art. 34 LH, si el bien estaba inmatriculado; y “con su artículo 32, si la finca no estaba inscrita, el primer comprador no inscribe su adquisición, el segundo sí lo hace y, finalmente, acaba transcurriendo el plazo establecido en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria”; señala que de esta forma se acomoda el art. 1473 CC al antecedente legislativo representado por la Ley Hipotecaria de 1861 y su artículo 23, cuyo contenido se corresponde con el art. 32 de la vigente Ley, y con referencia expresa a la Exposición de Motivos de la LH de 1861.

La sentencia de 5 de marzo de 2007 nos dice que la inscripción registral salva la falta de poder de disposición del transmitente a favor del que adquiere derivativamente del mismo, ya sea de modo voluntario o involuntario, como es en el caso del procedimiento de apremio. Hace falta encontrar una razón que justifique por qué, faltando el poder de disposición en el embargado, el segundo adquirente puede ser protegido por la primera inscripción, por la inmatriculación, y ver si la argumentación tiene su encaje en la actual Ley.

Creo que hay dos argumentos a favor de que la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue una tesis monista en la protección del adjudicatario, es decir, que éste solamente está protegido si ha adquirido de titular registral, pero no si es un adquirente de finca no inmatriculada que consigue ulteriormente la inmatriculación. El primero de los argumentos, que atiende al fundamento de la protección del tercero, lo desarrollaré seguidamente. El segundo, que atiende al procedimiento de inmatriculación y a sus consecuencias, lo desarrollaré más adelante, porque es un tema común tanto al embargo de finca ya vendida como al de venta de la finca ya embargada.

El art. 594 LEC hace referencia a la “irreivindicabilidad” de la adquisición del adjudicatario. Pero si esta irreivindicabilidad tiene pleno sentido cuando de bienes muebles se trata, es más difícil que pueda plantearse en los bienes inmuebles, pues si el primer adquirente tiene la posesión de la finca no puede ejercer nunca la acción reivindicatoria, que, como sabemos, es la que puede ejercitar el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. De hecho, la tesis de la “irreivindicabilidad” fue elaborada por NÚÑEZ LAGOS para explicar el juego del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, tal y como él lo entendía, como excepción al art. 33: si alguno de los eslabones de la cadena que llevaba al titular registral adolecía de vicios invalidantes o el título del titular se había resuelto por causas que no constaban en el Registro, el verdadero propietario ya no podría ejercitar la acción contra el tercero que posteriormente inscribía, dada la protección que el art. 34 le brindaba, y que se traducía en una denegatio actionis. Las críticas de GARCÍA GARCÍA (autor dualista) a esta tesis son verdaderamente acerbas.

Con independencia de la crítica a la tesis de la irreivindicabilidad, yo creo que la solución a los términos del art. 594 LEC se encuentra en su relación con el art. 587.2 LEC, que, al regular el momento del embargo señala que el Secretario adoptará las medidas de garantía y publicidad, pero que todo ello se entenderá “sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas”. O las normas de la LEC se dictan absolutamente desconectadas entre sí (crítica que no puedo negar, pero creo que debe partirse, como criterio interpretativo, que salvo que haya contradicción evidente, las normas deben entenderse como formando parte de un sistema coherente que rechace la antinomia), o debe entenderse que la protección a quien adquiera de modo irreivindicable debe ser consecuencia de o estar ligada a una norma de protección del tercero de buena fe.

En el conflicto entre seguridad estática y seguridad del tráfico o dinámica, DÍEZ-PICAZO señala que con esta última expresión lo que quiere decirse es que en el tráfico jurídico merece protección quien de buena fe realiza un negocio jurídico fundado en la confianza razonable que objetivamente le suscita una situación aparente, aunque de ello resulte un sacrificio para el interés o el derecho de otro ya que quien suscita en los demás la apariencia de que una situación jurídica existe, debe dejar valer contra sí mismo dicha situación. Y concluye que hay en el campo de los derechos reales dos grandes formas de publicidad y de apariencia, la posesión y la situación creada por la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Esta idea sitúa claramente el problema del dualismo hipotecario en la causa justificativa del mecanismo de adquisición del derecho por el adquirente que inmatricula.

Si examinamos en la propia doctrina dualista la causa justificativa de la adquisición de un bien cuando el transmitente ya se ha desprendido del mismo por un negocio anterior nos encontramos con que el fundamento de la protección que predica para el tercero al que le es inoponible la adquisición anterior se encuentra, por un lado, en la idea de sanción al propietario negligente que no inscribe, y, por otro lado, en un premio a la diligencia de quien al inmatricular permite incluir en el circuito del tráfico inmobiliario los bienes adquiridos, en vez de seguir manteniéndolos fuera del Registro.

Las citas doctrinales podrían ser abundantísimas, y hasta cierto punto reiterativas, pero creo que basta ahora con una cita de GORDILLO CAÑAS, para quien “si en el artículo 32, sin dato registral previo en el que poder confiar, la Ley protege al tercero que antes inscribe, dando preferencia a su adquisición frente a la anterior no inscrita, entonces el fundamento de tal protección radicará, más que en su buena fe, en su mayor diligencia: la que le lleva a inscribir su adquisición antes de que la anterior haya llegado al Registro”. Señala que no es que no sea necesaria la buena fe, pero la buena fe no es la ratio o fundamento de la medida legal protectora, sino que cuando la buena fe falta, su ausencia se limita a ser obstáculo impeditivo de tal protección.

Por el contrario, el fundamento de la protección al tercero del art. 34 se encuentra, precisamente, en la protección de la apariencia que resulta de lo publicado por el Registro y en él la buena fe no es un mero requisito, sino que, en palabras nuevamente de GORDILLO, “se eleva a la condición de radical fundamento y razón de tal protección. La buena fe es, claramente, la ratio determinante de la medida legal protectora en la que termina por sustanciarse el efecto de la fe pública registral” y “si el artículo 34 protege al tercero que confía en la inscripción, justamente porque la cree reflejo de la realidad, la buena fe, identificada con dicha creencia, viene a constituir en dicho precepto la razón de ser o el fundamento de la protección en él dispensada al tercero”.

Pero si el fundamento del art. 32 LH no está en la protección de la buena fe, a él no puede referirse el art. 587 LEC y, por tanto, no puede ser ese tercero que adquiere de modo irreivindicable al que se refiere el art. 594 LEC.

Creo, por lo tanto, que puede y debe defenderse que al referirse a las adquisiciones irreivindicables, el art. 594 LEC se está refiriendo a las adquisiciones conforme a las normas protectoras del tráfico jurídico basado en la buena fe apoyada  en la apariencia de titularidad derivada, bien de la publicidad registral, de la posesión, de la tenencia del título valor o del hecho de figurar incorporado el titular al mismo (en los supuestos de títulos endosables).

La solución que se brinda por la LEC es, a mi juicio, claramente monista: sólo resulta indemne el adquirente amparado por las normas reguladoras del tráfico de bienes; sólo éste puede, con éxito, resistir la reclamación del verus dominus, y, en el caso de bienes inmuebles, dicha protección deriva de la previa inscripción a favor del transmitente. El adjudicatario de finca no inmatriculada y ya vendida no puede resistir la acción posterior del que sigue siendo verus dominus.

Esta posición no es en absoluto novedosa, pues la doctrina procesal que ha surgido en torno a la LEC 2000, de un modo unánime, centra la expresión relativa al adquirente que ha adquirido de modo irreivindicable conforme a la legislación civil siempre en el artículo 34 LH, y en los artículos 464 CC y 85 CCom.

 

4.- LA VENTA DE FINCA EMBARGADA.

Si en el apartado anterior examinábamos el embargo de finca que ya no era del embargado, ahora examinamos el embargo de una finca que pertenece al embargado, finca que posteriormente será transmitida por el embargado a un tercero y en que éste logrará la inmatriculación de la finca a su favor.

Al producirse el embargo, como la finca no está inmatriculada, lógicamente no se podrá obtener anotación preventiva de embargo, y el art. 629.2 LEC señala que “podrá tomarse anotación preventiva de suspensión del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria”.

El problema del embargo de finca no inmatriculada se planteó tempranamente, y así la Real Orden de 11 de mayo de 1863 estableció que “si la propiedad de los bienes embargados no consta inscrita, procede que se suspenda la anotación del embargo, y que en su lugar se tome una anotación preventiva de suspensión de la del embargo”; estableció a continuación que los interesados en el embargo pueden pedir que se requiera al dueño para que verificara la inscripción (presentando los títulos) o solicitarlo del juez, pudiendo suplirse la falta de títulos posteriormente cuando se ejecutara la finca. El procedimiento para suplir la falta de inscripción era el mismo que cuando se trataba de inscribir un derecho real constituido antes del 1 de enero de 1863 si el dominio no estaba inscrito.

Esta disposición pasa posteriormente al Reglamento Hipotecario y, actualmente, se encuentra en el art. 140.2º del mismo.

Si no se solicita la anotación preventiva de suspensión, el acreedor que ha conseguido el embargo puede encontrarse con la desagradable sorpresa de que llegue a nacer un tercero protegido, pues si bien el embargo se entiende hecho desde que se decreta y aunque no se hayan adoptado medidas de publicidad de la traba, ello se entiende “sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas”. Si el embargado inmatricula y vende, el tercer adquirente puede llegar a estar protegido por el art. 34 LH. El problema, tal y como hemos planteado, es qué ocurre si el embargado vende y es éste el que inmatricula.

El embargo de finca no inmatriculada que posteriormente es vendida e inmatriculada por el comprador post embargo plantea, al menos, tres problemas: si este comprador post embargo puede interponer o no la denominada tercería registral; el del lanzamiento del ocupante;  y si el acreedor embargante o el adjudicatario tiene algún tipo de acción contra el inmatriculante y cuál.

 

4.1.- La tercería registral.

En cuanto a si el comprador post embargo que inmatricula puede interponer la tercería registral, y frente a algunos autores procesalistas que tratan de minusvalorar  la efectividad del art. 38, entiendo, con ROCA SASTRE y GARCÍA GARCÍA, que la inmatriculación provoca el “carácter fulminante de este especial juego de la legitimación registral” que conlleva el sobreseimiento del procedimiento de apremio, de modo que, aunque la presunción que el art. 38 establece sea de carácter iuris tantum, la demostración en contrario deberá hacerse por los medios adecuados que justifiquen que el Registro es inexacto, lo cual debe hacerse en un juicio plenario, sin que sean suficientes los procedimientos sumarios para decidir sobre la inexactitud registral. En mi opinión, tiene plena razón ROCA SASTRE cuando señala que “no impedirá el sobreseimiento el hecho de que resulte de la certificación haber el propio deudor enajenado la finca o derecho al titular registral después de haberse ordenado el embargo o iniciada la ejecución” y que “lo mismo hay que decir de una finca no registrada pero inmatriculada después de dicho embargo o apremio, pues el ejecutante podría utilizar los medios que le brinda el art. 140 del Reglamento Hipotecario”.

En el caso de que la inmatriculación haya tenido lugar antes de la expedición de la certificación de dominio, no es preciso, siquiera, que el comprador haga valer la tercería registral, ya que su dominio inscrito resultará de esa certificación, y el Secretario debe proceder conforme al art. 658.1 LEC y alzar el embargo.

 

4.2.- El lanzamiento del ocupante.

En cuanto al segundo de los problemas, puede suceder que la inmatriculación tenga lugar después de la certificación de dominio, de la cual, lógicamente, habrá resultado que la finca no está inmatriculada, y puede que el comprador, acaso ignorante de la existencia del procedimiento de apremio, no haya interpuesto la tercería registral, con lo que el procedimiento de apremio llegará a su término con la adjudicación.

El problema que surge ahora es si al adjudicatario debe dársele la posesión o si, por el contrario, el inmatriculante debe ser considerado como un poseedor con título suficiente para oponerse a la toma de posesión.

En mi opinión, y conforme a lo ya señalado para dar beligerancia en un supuesto como éste a la tercería registral, en el procedimiento incidental y sumario a que se refiere el art. 675.2 párrafo segundo LEC el Juez debiera considerar que el comprador post embargo que ha inmatriculado tiene a su favor una presunción legal derivada de la inscripción registral que no puede ser destruida en un procedimiento sumario, sino que exige ser mantenida y solamente podrá ser desvirtuada en un procedimiento contradictorio del dominio inscrito a través del declarativo correspondiente.

 

4.3.- La reacción del acreedor o del adjudicatario frente al adquirente de la finca embargada que inmatricula.

La inmatriculación de la finca por el comprador post embargo se convierte así en un primer valladar contra el procedimiento de apremio, en primer lugar porque le permite interponer la tercería registral y, en segundo lugar, porque, en mi opinión, hace que el Secretario en la audiencia previa al lanzamiento deba atenerse a los pronunciamientos registrales y, en consonancia con ellos, no ordenar el lanzamiento de nuestro comprador post embargo que ha conseguido la inmatriculación.

Que la presunción legal derivada de la inscripción registral puede ser destruida en un procedimiento contradictorio y plenario del dominio es una idea que acoge el art. 38.3 LH cuando termina señalando que “al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento”.

El problema es cuál debe ser la pretensión del acreedor o del adjudicatario que traiga causa del embargo respecto de este comprador post embargo y si esta pretensión debe triunfar contra el inmatriculante.

4.3.1.- La acción rescisoria.

Una primera solución es la de que debe ejercitar la acción rescisoria de la enajenación realizada en fraude de acreedores. Sin embargo, esta solución es claramente insatisfactoria, y, ello, entre otras, por dos razones.

En primer lugar, porque la presunción de fraude del art. 1297 párrafo segundo CC de que es fraudulenta la enajenación de bienes ya embargados es una presunción de carácter iuris tantum, que, por tanto, puede ser desvirtuada.

En segundo lugar, y creo que esto es fundamental, porque la acción rescisoria es siempre una acción subsidiaria, es decir, que sólo procede cuando el acreedor carezca de otro modo de cobrar lo que se le debe; por lo tanto, si el comprador del embargado prueba que éste dispone de otros bienes en los que el acreedor puede hacer efectivo su derecho, la acción rescisoria debiera ser desestimada. Si esto es así, habríamos hecho depender de la voluntad del deudor qué bien ha de ser ejecutado, cuando, con arreglo a la Ley corresponde al acreedor designar los bienes que han de ser embargados y no al deudor, que, por tanto, no puede ofrecer otros en sustitución del embargado sin el concurso de la voluntad del acreedor, y mucho menos alterar por su sola voluntad (transmitiendo) qué bienes han de ser ejecutados y todo ello en perjuicio del adjudicatario, que puja por un bien concreto y no por cualquier bien del deudor.

En conclusión, pues, si la presunción de fraude puede ser destruida, y si, finalmente, depende de la voluntad del deudor con bienes el determinar qué bienes han de ser ejecutados lo que tenemos que hacer es preguntarnos donde está la famosa afección al proceso de la que siempre se ha hablado.

Aquí, en mi opinión, hemos de retomar el concepto de embargo que la jurisprudencia ha utilizado con profusión. Si el embargo supone que los actos de disposición realizados no son oponibles al Juez (hoy Secretario) y no impiden la actividad ejecutiva sobre esos bienes; si, como señala, la STS de 10 de mayo de 1989 “quien adquiere tras el embargo un derecho sobre la cosa embargada subordina ese derecho al resultado del proceso que el embargo asegura”, parece claro que el comprador post embargo no puede alegar sencillamente su adquisición para paralizar el procedimiento de apremio.

4.3.2.- La alegación de inoponibilidad de la venta post embargo, pese a la inmatriculación.

Del concepto de embargo se deriva, por tanto, que el acreedor o el adjudicatario puede instar, no la acción rescisoria, sino una acción declarativa relativa a la inoponibilidad de la adquisición post embargo y de que el procedimiento puede seguir respecto del bien, dando ahora entrada al comprador post embargo bajo la figura del tercer poseedor de la cosa embargada.

Pero que en este procedimiento deba vencer el acreedor o el adjudicatario de la finca embargada frente al comprador inmatriculante es la cuestión discutida.

En la doctrina, hasta donde a mí se me alcanza, y salvo la posición de RIVAS TORRALBA, quien afirma que la inmatriculación no convierte en inexpugnable la posición del comprador post embargo, solamente encontramos un estudio del procedimiento contradictorio frente al titular registral en PARDO NÚÑEZ, quien consideraba que la venta judicial debería ceder frente a la del adquirente post embargo, con arreglo al art. 1473 CC, pues la venta judicial no produce más efectos que cualquier otra, y el art. 71 LH presta, a su juicio, considerable apoyo a la posición del tercer adquirente de finca gravada con embargo no anotado, ya que, según su letra, sólo el acreedor que anota no resulta perjudicado por la venta posterior. Parece, pues, que si no hay anotación (ni anotación preventiva de suspensión) el acreedor que ha obtenido el embargo y el adjudicatario que deriva su derecho del embargo resultarían perjudicados por la venta posterior si el comprador inmatricula.

En mi opinión, esta posición no es correcta. Lo que se discute es, precisamente, la interpretación que debe darse al art. 1473 CC y 32 LH.

4.3.2.1.- En primer lugar, la referencia que se hace al art. 71 LH no nos parece correcta, ya que este artículo está pensado para los bienes inmatriculados; el artículo puede decirnos algo para el caso de que estando un bien inmatriculado no se haya practicado anotación, aunque este tema esté directamente resuelto en otra disposición, pero parece difícil hacerle decir algo para un supuesto de hecho que no contempla, cual es el de que el bien no esté inmatriculado.

4.3.2.2.- En segundo lugar, por lo dispuesto en el art. 587.2 LEC, cuando establece el principio de que el embargo produce sus efectos desde su práctica, y que esos efectos sólo pueden ser impedidos por una norma de protección del tercero de buena fe. Como hemos visto, bajo esta expresión se debe incluir la norma de protección del tráfico jurídico que se basa en una apariencia de titularidad, derivada en nuestro caso de la inscripción registral. En el supuesto que estamos analizando, en que no hay inscripción, sino que ésta se produce por primera vez y a favor de un comprador post embargo, la llamada al art. 1473 CC, tal y como es entendido por la tesis dualista, no parece estar cubierta por la nueva legislación procesal. Reitero la idea de que la protección del art. 32 LH, interpretado según la propia tesis dualista, no se basa en una norma de protección del tráfico, sino que se protege porque el inmatriculante crea, para el futuro, un supuesto de seguridad jurídica en las transmisiones. No se basa, por tanto, en ningún mecanismo de seguridad del tráfico; él la creará.

4.3.2.3.- La anotación preventiva de suspensión de la anotación preventiva de embargo de finca no inmatriculada.

En tercer lugar, porque cuando el acreedor no ha pedido la anotación preventiva de suspensión de la anotación preventiva de embargo por falta de previa inmatriculación de la finca, para determinar quién es este tercero que resulta protegido frente al embargo practicado, la LEC remite en cuanto a los efectos de la anotación preventiva de suspensión, y por lo tanto, a su falta, a la Legislación hipotecaria. La cuestión se aborda directamente, y ya desde la Ley Hipotecaria de 1861, en el artículo 69 LH, el cual establece que “el que pudiendo pedir la anotación preventiva de un derecho, dejase de hacerlo dentro del término señalado al efecto, no podrá después inscribirlo o anotarlo a su favor en perjuicio de tercero que haya inscrito el mismo derecho, adquiriéndolo de persona que aparezca en el Registro con facultad de transmitirlo”.

Este adquirente protegido por el art. 69 LH no es el inmatriculante que adquiere de un propietario que, pese al embargo, ha vendido, sino, como resulta del propio texto del artículo,  quien adquiere de un titular registral, es decir, un tercero protegido por el art. 34 LH.  Esta relación venía establecida por el art. 65 del Reglamento de la LH de 1861 que establecía que “el que pudiendo pedir la anotación preventiva de un derecho, dejare de hacerlo, no podrá después inscribirlo a su favor, en perjuicio de tercero que haya adquirido e inscrito el mismo derecho con las circunstancias contenidas en el artículo 34 de la Ley”. GALINDO Y ESCOSURA señalaban que la doctrina que sentaban estos artículos no era más que la repetición del principio fundamental de la Ley hipotecaria, respecto de inscripciones, aplicado a las anotaciones: título no inscrito ni anotado, no produce efectos contra tercero que ha adquirido de quien tiene inscrito su título y aparece en el Registro como dueño”. Y hay que señalar que para estos autores el principio fundamental de la Ley se contenía en el art. 23, hoy 32 de la Ley. Pero si solamente va a ser protegido el tercero que adquiera de titular registral, no va a resultar protegido, ni frente al embargo ni frente al adjudicatario que del mismo deriva su derecho, el que, habiendo adquirido del embargado, ha inmatriculado la finca a su favor como libre de cargas y gravámenes.

4.3.2.4.- La inmatriculación en virtud de título público de adquisición y en virtud de expediente de dominio.

Y en cuarto lugar, porque hay que atender al mecanismo a través del cual ha accedido al Registro el título del comprador post embargo.

Al hablar de la inmatriculación toda la doctrina parece referirse a la inmatriculación por título público de adquisición. Esa inmatriculación no producirá (art. 207 LH) efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha. Quien es ese tercero que resulta perjudicado por la inmatriculación o que resulta beneficiado por ella, por adquirir del titular registral, es una cuestión que ha sido objeto de una discusión doctrinal que ha producido copiosas aportaciones.

Sin embargo, y pese a lo que parece deducirse de la sentencia de 7 de septiembre de 2007 (en este punto claramente equivocada), la inmatriculación por expediente de dominio no tiene ese límite temporal de dos años, de forma que el adquirente del inmatriculante por expediente de dominio está protegido directa e inmediatamente por la fe pública registral.

La inmatriculación por expediente de dominio produce unos efectos más fuertes que la inmatriculación por título público.

Si esto es así, debe defenderse que en todo caso en que el inmatriculante en virtud de un expediente de dominio no esté protegido frente a una reclamación del verus dominus, tampoco puede resultar protegido el inmatriculante en virtud de un título público de adquisición.

Por lo tanto, si en el caso del expediente de dominio no hay plazo especial para que el tercero perjudicado pueda ejercitar la acción contradictoria de dominio contra el inmatriculante, salvo la prescripción civil de la acción o la prescripción secundum tabulas, tampoco puede lo habrá en el caso del título público de adquisición, de modo que ese plazo de dos años deberá tener otra función, ya que el título público es, claramente, un título subsidiario (aunque estadísticamente el más frecuente) de acceso al Registro de la Propiedad.

Aunque aquí no podemos hacer un estudio detenido del expediente de dominio, sí parece conveniente hacer referencia ahora a algunas de las características.

Para autores como ROCA SASTRE, LACRUZ o RODRÍGUEZ LÓPEZ su única finalidad, y el único alcance de la resolución que pone fin al mismo, es declarar probado que el actor adquirió el dominio de la finca que trata de inmatricular. En este sentido ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL critican la dicción de los arts. 282 a 284 del Reglamento que presuponen que este expediente tiene por objeto justificar o acreditar el dominio

Con esto se está planteando directamente cual es el objeto del expediente de dominio, si la simple declaración judicial de que quien ha instado el expediente ha acreditado una adquisición dominical o si, además, debe resultar acreditado, o al menos no contradicho en el expediente, el dominio actual del inmueble.

Ya he señalado que para la mayoría de la doctrina el objeto del expediente de dominio es exclusivamente el logro de una declaración judicial relativa al primer extremo y así RODRÍGUEZ LÓPEZ señala cómo puede instar el expediente de dominio el propietario que ha dejado de serlo, citando a favor de su tesis la Resolución de la DGRN de 22 de abril de 1987.

Creo que hay razones suficientes para entender que el objeto del expediente de dominio es que se declare el dominio actual de quien insta el expediente.

El expediente de dominio nace con la Ley Hipotecaria de 1869. Frente a lo que habitualmente se afirma por la doctrina, la Ley no reguló un único expediente de dominio, sino dos: el ordinario, regulado en el art. 404, y, en el art. 378, un expediente de domino con purga o liberación de cargas en el que, además de la declaración de su derecho de propiedad, se haría constar que los bienes quedaban libres de toda carga no inscrita o hipoteca legal en cuanto a tercero que después adquiriera el dominio o derecho real en los bienes. La discusión parlamentaria de la Ley pone de manifiesto cómo era un medio para que los propietarios pudieran inscribir su derecho de propiedad sin verse relegados a la mera condición de detentadores que derivaba del expediente posesorio regulado por la Ley de 1861. En la ley se establecía que el propietario que careciera de título inscrito de dominio podría inscribir su dominio justificando su adquisición; en el escrito inicial debía indicar las pruebas de su adquisición y solicitar del Tribunal que se declarara su derecho, y el Tribunal debía declarar justificado o no el dominio de los bienes de que se tratara. El art. 404 de la Ley Hipotecaria pasa a ser el art. 400 tras la reforma de 1909.

La Ley Hipotecaria actual se limita a decir en el art. 201 que el Juez dictará auto declarando justificados o no los extremos del escrito inicial; pero la Ley no regula este aspecto del escrito inicial. De ello se encarga el Reglamento, en términos que recuerdan los de la Ley de 1909 y su reglamento. El art. 272 RH nos dice que “el propietario que careciere de título escrito de dominio o que, aun teniéndolo, no pudiere inscribirse por cualquier causa, podrá obtener la inscripción de su derecho”; el art. 274 indica que el escrito inicial debe contener, al menos, la fecha y la causa de la adquisición, la determinación de la persona de quien procedan los bienes y la “relación de pruebas con que pueda acreditarse la referida adquisición”; el art. 282 nos habla de “expediente para acreditar el dominio”, aunque es cierto que señala que no “se admitirá otra oposición de parte interesada que la que se contraiga exclusivamente a si el solicitante ha acreditado suficientemente la adquisición del dominio de todo o parte de la finca cuya inscripción se trate de obtener”; el art. 283 señala como contenido del auto declarar justificado el dominio y el art. 284 vuelve a reiterar la misma expresión.

No parece, por tanto, que haya impropiedad en las expresiones del Reglamento Hipotecario, que recogen lo que era el contenido de la legislación creadora del expediente.

Parece que el origen de esta corriente que minusvalora la función del expediente de dominio se encuentra en alguna de las expresiones contenidas en las STS de 21 de marzo de 1910 y 30 de enero de 1957, y en la Resolución de la DGRN de 16 de noviembre de 1923 que señaló que en estos expedientes no se hacen declaraciones del derecho de dominio sino que es un medio para “justificar su existencia”, sujeto a revisión por los Tribunales.

Pero si atendemos a los argumentos de fondo de las sentencias, éstas nos dicen que el hecho de que el Juez haya declarado justificado el dominio sobre una finca no es una declaración que impida que el perjudicado pueda interponer el declarativo para demostrar que aquella declaración judicial no se corresponde con la realidad y que tal declaración no puede, por sí sola, perjudicarles. Lo cierto, sin embargo, es que las sentencias dicen que en el expediente “no hay declaración de derecho de clase alguna”, pero, también en todas se hace referencia a la probanza de la adquisición del dominio y a que en el expediente se justifica la existencia del dominio.

En contra de esta idea limitativa del objeto del expediente de dominio a la acreditación de que ha tenido lugar el acto adquisitivo, planteemos qué ocurriría si en el expediente se acredita que quien lo ha instado adquirió el dominio y fue por tanto propietario, pero ya no lo es.

El supuesto típico sería: A es verus dominus y vende a B, el cual, a su vez, ha vendido a C y le ha transmitido el dominio. B insta el expediente de dominio y C comparece. Si la única causa de oposición es la relativa a entenderse justificado el hecho de la adquisición del dominio por quien ha instado el expediente, deberíamos concluir que ni C puede comparecer para alegar y probar que el verdadero propietario es él, ni el Juez debería tener en cuenta tal hecho y debiera dictar, por el contrario, un auto en que ordene la inscripción a favor de B, dejando mientras tanto a C indefenso frente a una posible venta de B a D, quien estaría protegido por el artículo 34.

A mi juicio, ni se puede afirmar que el juez debe dictar auto aprobando la inscripción, ni este es el Registro de la Propiedad deseable. Entiendo que debe alegarse un título material hábil para adquirir el dominio, pero que la declaración final del juez debe cubrir la subsistencia del dominio en quien insta el expediente o, al  menos, que no  conste lo contrario.

Lo que ocurre es que la doctrina encuentra su causa de oposición a ello en que el juez no puede en este tipo de procedimientos hacer "declaración" de derechos.

Con ello confunde, en mi opinión, la naturaleza de las declaraciones dictada en un contencioso, de la naturaleza de las declaraciones contenidas en los expedientes de jurisdicción voluntaria. De hecho, el artículo 209 del Reglamento Notarial permite que los Notarios autoricen actas de notoriedad que tengan por objeto final la declaración de derechos o la legitimación de situaciones personales o patrimoniales, si bien con reserva expresa del derecho de los interesados a recurrir ante los Tribunales de Justicia, lo que se ha denominado tradicionalmente "sin perjuicio de tercero de mejor derecho".

Si el Notariado, órgano de la jurisdicción voluntaria, según el propio reglamento, puede hacer declaraciones de derecho, me parece que no hay razón para limitar la facultad de un órgano judicial para hacer este tipo de "declaraciones" y sobre esa base limitar enormemente su facultad cognoscitiva en un procedimiento que culmina en un acto de tanta trascendencia jurídica como la inmatriculación.

Para terminar con la argumentación contra esa afirmación tradicional de que el expediente de dominio no tiene por objeto declarar justificado el dominio, hemos de citar el art. 198 LH: el expediente de dominio es un medio de lograr la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral. Carece de sentido, en mi opinión, que se pueda admitir que es inscribible una resolución que no declara, aunque sea en un expediente de jurisdicción voluntaria, el dominio actual de la finca, y se limite a declarar justificada la adquisición de un dominio ya inexistente.

Habría, además, una incongruencia entre lo declarado en el auto (que el solicitante justifica que adquirió) con la consecuencia (la inscripción del dominio actual por el Registrador en base a una declaración judicial que no se pronuncia sobre este extremo).

De nuevo, en mi opinión, excederse en el paralelismo con la inmatriculación por título público va en perjuicio del expediente de dominio. En la inmatriculación por título público nunca se justifica el dominio actual; precisamente por eso lleva una limitación de efectos. La inmatriculación por expediente de dominio, que no tiene límite temporal para producir efectos, debe basarse en el dominio actual, o, al menos, que no conste la pérdida del mismo.

Si los pronunciamientos de los libros del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales, si se presume que el Registro es veraz e íntegro; si el inmatriculante puede gozar de la eficacia procesal ofensiva de la inscripción, y quien adquiere de él está protegido sin transcurso de plazo alguno, no puede ser que esto suceda pese a que en el propio expediente conste que el bien no es ya del propio solicitante. Creo que no se puede entender que la autoridad judicial tenga que permitir que lo que en el expediente le resulta inveraz (el dominio actual) pueda presumirse veraz (y con posibilidad seria de perjudicar a terceros) por entender que lo único que se declara es la existencia de un título de adquisición del dominio.

En el expediente de dominio la oposición es limitada. Pese a los términos amplios del art. 1817 LEC 1881 al establecer que “si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuera objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda según su cuantía”, el art. 282 RH, como ya he señalado, parece limitar el objeto de la oposición al señalar que no se admitirá “otra oposición de parte interesada que la que se contraiga exclusivamente a si el solicitante ha acreditado suficientemente la adquisición del dominio de todo o parte de la finca cuya inscripción trate de obtener”.

A la hora de estudiar el contenido de la oposición, sin embargo, la doctrina está dividida. No podemos entrar en un estudio de la misma, pero en mi opinión, cabe perfectamente que se oponga a la declaración final que permite inscribir el dominio libre cualquier persona que tenga interés en que ello no sea así. Como ya he señalado, el propietario actual que derive su derecho del propio solicitante del expediente; pero también los titulares de derechos reales sobre la finca, ya que quien insta el expediente debe señalarlos; por lo tanto, si el propio interesado los señala, parece claro que deben ser citados; y si no los señala, pero existen, parece que deben poder comparecer para oponerse a que se inscriba un dominio libre, contra el que han de contender posteriormente y, además, con los claros perjuicios que la inscripción puede suponer para ellos.

Hemos de resaltar un aspecto. Si les negamos a todas estas personas el derecho a  intervenir en el expediente, parece que debe seguirse que nunca van a ser perjudicadas por el hecho de practicarse la inscripción. Lo que no parece razonable es negarles la facultad de intervenir y oponerse y después concluir que de la inmatriculación se les derivan perjuicios directos a los que no se podrán oponer ulteriormente.

Al estudiar el embargo de finca ya vendida habíamos concluido, con argumentación en la propia LEC, que el adjudicatario inmatriculante no había adquirido de modo irreivindicable.

Ahora trataremos de estudiar su posición desde la perspectiva de la inmatriculación por expediente de dominio.

El propietario (recordemos que es el comprador anterior al embargo) puede comparecer y pretender que el adjudicatario que ha instado el expediente de dominio no ha justificado un título adquisitivo, pues si la persona de quien trae causa no es el propietario por haber transmitido con anterioridad, difícilmente puede entenderse que hay un título justificativo del dominio. Parece que puede alegarse y probarse, en la fase contenciosa que abre la oposición al expediente, que el vendedor no era dueño, o más exactamente, que dejó de serlo con anterioridad a la adjudicación. Insisto en que si negamos que este propietario pueda alegar en el expediente de dominio que el adjudicatario no ha adquirido porque él adquirió con anterioridad del propietario posteriormente embargado, como perjudicado por la inscripción podrá siempre ulteriormente acudir al declarativo y creo que no puede predicarse después por el inmatriculante en este declarativo que por el hecho de la inmatriculación el adjudicatario vaya a estar protegido ex art. 1473 CC. Significaría negarle al comprador el derecho a oponerse y afirmar después la preferencia adquisitiva del inmatriculante para negarle virtualidad a la defensa de su posición en un juicio plenario.

Volviendo al estudio de la venta de finca ya embargada en que el comprador insta el expediente de dominio, el art. 203.3 párrafo primero LH establece, al regular la tramitación del expediente de dominio, que el Secretario convocará a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos; y parece claro que entre estas personas ignoradas a quienes puede perjudicar la inscripción están tanto el acreedor que ha obtenido el embargo como el adjudicatario de la finca, al menos porque al surgir una primera inscripción de dominio libre de cargas puede surgir con posterioridad un tercer adquirente protegido, este sí, por la fe pública registral.

El acreedor deberá comparecer no para impedir que se practique la inscripción, ya que, efectivamente, el deudor embargado puede transmitir, y, por tanto quien ha instado el expediente de dominio es el propietario, sino para que al practicar la primera inscripción no se inscriba el bien como libre de cargas, sino sometido al embargo, que obtendrá así el oportuno acceso registral.

El adjudicatario, comparecerá para afirmar la preferencia de su título adquisitivo. En el caso de que la adjudicación sea anterior a la compraventa (E-Adj-CV), porque el comprador no justifica su adquisición y se trata de un caso de venta de cosa ya vendida con anterioridad; en el caso de que la compra sea anterior a la adjudicación (E-CV-Adj), porque el título de adquisición le es inoponible al adjudicatario y, en realidad, éste adquiere desde el patrimonio del comprador, aunque por no haberse personado en autos y ser desconocido, formalmente el adjudicatario haya adquirido desde el patrimonio del embargado; se trata, por tanto, de un propietario actual que ve cómo el propietario anterior trata de conseguir inmatricular el bien a su favor.

Parece que en caso de que el acreedor o el adjudicatario intervengan en el expediente de dominio el juez debería aceptar, de conformidad con lo argumentado antes, la oposición, convirtiendo en contencioso el expediente. Reiteramos que si se les niega el derecho de oposición, no cabe (en el caso del acreedor) impedir que la ejecución prosiga contra ese bien, y (en el caso del adjudicatario) alegar después el hecho de la inmatriculación como título de preferencia adquisitiva ex art. 1473 CC.

En caso de que no comparecieran, el expediente de dominio debiera terminar ordenando la inmatriculación a favor del comprador post embargo que lo ha instado. Pero la pregunta que hay que hacerse si no comparecen es si la inmatriculación les perjudica.

 El art. 284 RH recoge la vieja idea del “sin perjuicio de tercero de mejor derecho”, a que hacía referencia explícita la LH de 1909, al señalar que “la declaración de estar o no justificado el dominio no impedirá la incoación posterior del juicio declarativo por quien se considere perjudicado”.

El reglamento no limita quienes han de ser esos perjudicados que pueden ejercitar la acción y, en nuestro caso, los perjudicados son dos : a) el acreedor que ha obtenido el embargo, que deberá ejercitar una acción para que se declare que, no obstante ser el comprador propietario, el bien está sujeto al embargo y el comprador debe soportarlo  y b) el adjudicatario del bien, el cual deberá ejercer una acción para que se declare que el título adquisitivo del comprador post embargo no le es oponible, ya que el adjudicatario deriva su derecho de un embargo que ha sido previo a la compraventa, y, por tanto que el bien ha hecho tránsito desde el patrimonio del comprador al del adjudicatario.

5.- CONCLUSIONES.-

Por lo tanto, si partimos del concepto de embargo, de la referencia del 587.2 LEC a las normas de protección del tercero de buena fe, del art. 69 LH y admitimos la posibilidad de todo perjudicado por la inmatriculación de acudir a un declarativo posterior (y ello sin perjuicio de que, como hemos visto, según el concepto que se tenga de la oposición, además, pueda oponerse en el expediente) creo que podemos concluir:

a) que si el bien había sido vendido antes del embargo, la inmatriculación no protege al adjudicatario frente al comprador anterior (CV/E/Adj/InmAdj).

b) el inmatriculante tampoco está protegido frente a un adjudicatario anterior a la compraventa (E-Adj-CV-InmCV).

 c) el inmatriculante no está definitivamente protegido por la inmatriculación frente al acreedor embargante (E/CV/InmCV).

d) el inmatriculante no está protegido frente al adjudicatario derivado del embargo previo a la adquisición por el inmatriculante cuando la adjudicación es posterior a la venta (aquí se comprenden, a su vez, dos supuestos: que la inmatriculación de la compraventa sea anterior a la adjudicación derivada del embargo (E/CV/InmCV/Adj) y que la inmatriculación sea posterior (E/CV/Adj/InmCV)).

Creo que podemos concluir que el adjudicatario que inmatricula no está protegido frente a ese comprador de la finca anterior al embargo; y que el comprador post embargo no está protegido por la inmatriculación contra el acreedor que había obtenido el embargo.

Pero si esto es así, habrá que concluir que la inmatriculación tampoco protegerá al adquirente prototípico de la doctrina dualista: el que compra al que ya ha vendido e inmatricula.

Como hemos señalado al principio de este trabajo, la estructura de los supuestos es exactamente la misma:

a) examínese el caso de compraventa de bienes no inmatriculados, embargados posteriormente al vendedor y adjudicados a una persona que después inmatricula.

b)  la misma estructura la encontramos en la venta de bienes ya adjudicados en el procedimiento de apremio.

c) en los otros nos encontramos con que actúa un acto procesal como el embargo que es previo a la adquisición por el inmatriculante y en el supuesto típico actúa un adquirente del dominio anterior al título adquisitivo en base al cual se consigue la inmatriculación; parece contradictorio que el inmatriculante no esté protegido frente al embargante cuando su transmitente tenía el pleno dominio del bien, y podía transmitir, aunque el bien seguía sometido a la carga del embargo y a sus consecuencias, y entender que el inmatriculante está protegido cuando ha adquirido de quien ya no es dueño de la cosa por haberla transmitido con anterioridad.

Y si el inmatriculante a través del expediente de dominio no está protegido frente a estas reclamaciones de a) titulares de derechos reales que derivan su derecho del vendedor del inmatriculante, b) compradores anteriores al embargo, c) acreedores que han obtenido el embargo, d) adjudicatarios (y, por tanto, adquirentes de dominio) posteriores a la venta post embargo, ya se realice la adjudicación antes o después de la inmatriculación, e) adjudicatarios anteriores a la venta realizada por el embargado (que ya ha perdido la propiedad del bien, aunque quizás todavía no la posesión) y f) compradores en el caso de que el supuesto de doble venta sea en realidad de venta de cosa ajena, pues la primera ha transmitido el dominio, y si tenemos en cuenta que la Ley Hipotecaria no pone plazo para el ejercicio de la acción por todos estos perjudicados por la inscripción, hemos de concluir que tampoco el inmatriculante a través del título público de adquisición está protegido frente a sus reclamaciones.

Si la Ley Hipotecaria no pone plazo para el ejercicio de esta acción contradictoria, y la prescripción se rige por la normativa civil o se produce la prescripción secundum tabulas, hemos de concluir que el famoso plazo de dos años del art. 207 LH no puede entenderse como un plazo que purifique la venta posterior frente a reclamaciones del primer adquirente, como parece deducirse de la sentencia de 7 de septiembre de 2007 sino, como entiende la doctrina monista, como un supuesto de suspensión de la fe pública registral.

Y con ello terminamos esta larga exposición.

Vale la pena, creo, hacer alguna pequeña reflexión final.

Los autores dualistas han centrado siempre el fundamento de su protección de un tercero del art. 32 independiente del tercero del art. 34 en la necesidad de proteger al inmatriculante, estimulando la inscripción, dando una ventaja sustantiva al pionero registral.

Por el contrario, para mí, y creo que esta tesis es la que puede derivarse de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del concepto y efectos del expediente de dominio, y esta tesis la encontramos reiterada hasta la saciedad en las Exposiciones de Motivos tanto de la LH 1861 como de la reforma de 1944, si alguien quiere comprar con seguridad, debe comprar a quien tenga inscrita en el Registro de la Propiedad, porque entonces será comprador protegido si inscribe.

Como he señalado ya en otras ocasiones, la inmatriculación es una carga que ha de sufrir el propietario para conseguir que el bien sea objeto de transmisiones futuras seguras, pero, precisamente por eso, es una carga que le reporta importantes beneficios porque le permite transmitir con seguridad sus bienes y eso aumenta el valor o, más exactamente, supondrá que los posibles adquirentes no aplicarán una disminución al precio que están dispuestos a abonar. Si el adquirente se conforma con la ausencia de inscripción a favor de quien le transmite, su ulterior inmatriculación no le protege frente a alteraciones jurídicas anteriores (ya sea porque su transmitente había vendido, porque había constituido un derecho real sobre la finca, o porque ésta le había sido embargada). La inmatriculación permite crear una cadena de transmisiones seguras, pero una cadena que se proyecta al futuro, sin que el primer eslabón de la misma pueda pretender, por este solo hecho, desconocer la situación anterior.

 

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