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Los principios hipotecarios tras la ley 41/2007

de reforma del sistema hipotecario.
 

Joaquín Delgado Ramos, Registrador de Santa Fé (Granada) y Notario excedente.

                                                                               

 

Nuestro sistema registral se ha basado tradicionalmente en los siguientes principios fundamentales, gracias a los cuales se ha logrado en España, con espectacular éxito,  el objetivo perseguido: la seguridad jurídica y, en base a ella, la reducción de costes y riesgos, y el fomento del crédito territorial y la prosperidad económica.

 

Tales principios fundamentales pueden concretarse en los siguientes:

 

1.- Principio de unicidad:

  Una hipoteca sólo puede garantizar una obligación principal, (y sus obligaciones accesorias, como intereses, costas, etc).

 

   Ello implica que: Si se quieren garantizar dos obligaciones principales distintas, han de hacerse dos hipotecas distintas. O bien, refundir las dos obligaciones en una sola, por ejemplo mediante el efecto novatorio del contrato de cuenta corriente, con lo cual sólo habría una obligación (el pago del saldo de la cuenta).

 

  Por tanto, era un principio o regla absoluta, sin excepciones. Si bien esa única obligación garantizable con hipoteca podría ser de cualquier tipo, incluso futura, pero siempre “única”.

 

2.- Principio de accesoriedad.

  La obligación asegurada es lo principal y la hipoteca que la garantiza es lo accesorio, y por ello sigue la suerte de lo principal.

 

  Ello implica que:

a.- Si la obligación se transmite o cede, la  hipoteca se transmite con ella. No se puede transmitir una hipoteca sin transmitir a la vez la obligación garantizada.

 

b.- Si la obligación se extingue, se puede exigir, y es obligado otorgar,  la cancelación de la hipoteca.

  

3.- Principio de determinación.

   Por seguridad jurídica de terceros, se exige que consten suficientemente determinados los extremos esenciales de la obligación garantizada: Importe principal, importes accesorios, forma de pago, vencimiento final, acreedor y deudor.

 

   Esta regla sí admitió, legalmente, una excepción importante: la hipoteca de máximo: Cuando el importe de la obligación pudiera ser inicialmente indeterminado, bastaba fijar un cifras máximas de responsabilidad hipotecaria por cada uno de los conceptos (principal, intereses, etc) y predeterminar los criterios y forma concreta de liquidación de la deuda. (Si el acreedor es una entidad de crédito, podía incluso pactarse que la liquidación la haga de manera unilateral, con posterior notificación al deudor y posibilidad de impugnación).

 

4.- Principio de prioridad o rango registral

    La ejecución procesal de una hipoteca implica la cancelación de las hipotecas y demás gravámenes inscritos o anotados con posterioridad, y la subsistencia de los anteriores.

    Por eso, si constan gravámenes registrales posteriores, la modificación o ampliación de la hipoteca anterior no puede mantener su rango inicial, sino que tendrá el último rango que le corresponda.

 

  Esta regla no admitía excepciones, salvo que de común acuerdo y con los requisitos legales, se otorguen e inscriban negocios sobre el rango registral (igualación, posposición o permuta de rango).

 

5.- Principio de inscripción constitutiva.

         La hipoteca no nace ni existe hasta que se inscribe, y sólo en cuanto a lo que se inscribe. Por tanto, sólo puede ser objeto de ejecución procesal lo que conste inscrito.

 

  Este principio, ya recogido en el Código Civil, fue proclamado en la Ley Hipotecaria y reforzado tras la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

6.- Principio de calificación registral

            Correlativamente con lo anterior, el registrador califica el titulo (rechazando la inscripción de los extremos que no superen tal calificación) y redacta el asiento (no transcribiendo, ni copiando literalmente, ni archivando documentos, sino redactando el contenido del asiento en términos claros y precisos).

  

 

INCIDENCIA DE LA NUEVA LEY EN LOS PRINCIPIOS HIPOTECARIOS ENUNCIADOS.

 

Como premisa, debemos decir que los principios hipotecarios señalados están proclamados o reflejados en normas con rango de ley, y con total claridad.

 

Por tanto, pueden ser modificados, si lo hace una norma que tenga esos dos requisitos:

.- Tener rango de ley. (Pues un mero reglamento no puede alterarlos ni derogarlos).

.- Proclamarlo con claridad. (Pues una redacción confusa al respecto, en la medida en que potencialmente pueda afectar a principios fundamentales del sistema,  habría de interpretarse restrictivamente, en el sentido de la menor merma o mayor conservación de los principios fundamentales).

 

Pues bien, la nueva Ley, cumple el primer requisito, de tener el rango normativo adecuado, pero a nadie escapa que pese a su larga gestación, no ha nacido con una redacción clara, sino que  en muchos aspectos ha originado grandes dudas doctrinales sobre cuestiones que, por su trascendencia,  debieran ser absolutamente claras.

 

Ha provocado graves controversias doctrinales y jurisprudenciales, y por tanto, inseguridad jurídica. Justo lo contrario del que debiera ser el objetivo de cualquier ley.

 

El legislador que implantó los principios hipotecarios antes reseñados, ha cosechado elogios por el resultado obtenido en términos de seguridad jurídica y prosperidad del mercado hipotecario, hasta el punto de que numerosos y crecientes sistemas jurídicos extranjeros han importado tales principios.

 

En cambio, el legislador actual, ante las peticiones insistentes de determinados colectivos de derogar algunos de tales principios, y las advertencias de otros sobre los efectos perniciosos de hacerlo, ha acabado por alumbrar una ley confusa que consigue hacer recaer en otros, los encargados de interpretarla y aplicarla, la responsabilidad por el acierto o error de los nuevos criterios, que no se sabe a ciencia cierta cuales son.

 

Una ley confusa es siempre una mala ley.

Una ley precisa, sólo será buena si además es acertada.

(Pero una ley desacertada, más vale que sea imprecisa, porque, como se suele decir,  “La precisión es admirable en un cirujano, pero lamentable en un homicida”).

  

Veamos ahora la incidencia de la nueva ley en los principios hipotecarios antes enunciados, distinguiendo:

a.- Cuáles mantiene con claridad.

b.- Cuáles deroga o matiza con claridad.

c.- Qué dudas o confusiones introduce, y cómo interpretar y aplicar la ley.

  

 

1.- Principio de unicidad:

 

Queda ahora completamente derogado, pues la nueva ley permite que una hipoteca pueda garantizar varias obligaciones.

 

Exposición de motivos:

“(…) nuestro actual ordenamiento jurídico (…) determina necesariamente que deban constituirse tantas hipotecas como obligaciones se pretenden garantizar lo que, además de encarecer la operación, no es competitivo en la práctica bancaria”.

 

Articulado

1. El artículo 12 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, queda redactado en los siguientes términos:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.”

 

COMENTARIO: claramente permite que sean varias “las obligaciones garantizadas”.

 

 

2 .- Principio de accesoriedad.

 

Queda matizado en ciertos supuestos de excepción, pero no derogado con carácter general.

  

a.- Para las hipotecas en garantía de una sola obligación, sigue vigente el principio de accesoriedad: si se transmite la obligación se transmite con ella la hipoteca. En un vínculo o “matrimonio” inseparable, que sólo se disuelve con la muerte de cualquiera de ellos (cuando muera la obligación, o cuando muera o se cancele la hipoteca).

  

b.- Pero en las hipotecas en garantía de varias obligaciones, sí queda matizado, pues estamos ante un caso de “poligamia” (una hipoteca casada con varias obligaciones). Y como cada obligación puede tener una vida distinta y puede “separase” o incluso “irse con otro” (puede transmitirse por separado), la hipoteca, aunque quisiera seguir siendo accesoria y fiel a su matrimonio, ya no sabría a qué obligación seguir, ni sabría si irse por partes con cada una. Y aunque quisiera dividirse, no puede hacerlo a no ser que haya un nuevo pacto entre acreedor y deudor de distribución de la hipoteca entre las distintas obligaciones.

  

En cualquier caso, si se transmiten a un mismo adquirente o se extinguen TODAS las obligaciones garantizadas con la hipoteca, ésta también se transmite, o cabe exigir que se formalice su cancelación. Por eso decimos que el principio de accesoriedad queda matizado, pero no derogado.

  

.- Cuestión discutible:

¿En algún caso se permite que el derecho real de hipoteca puede llegar a tener distinto titular que el crédito que garantiza? (Si así fuera, la accesoriedad habría saltado por los aires).

 

.- Argumento a favor:

 El párrafo primero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, queda redactado en los siguientes términos:

«El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.»

 

La redacción anterior del art 149 hablaba del “crédito hipotecario” como una unidad inseparable entre el crédito y la hipoteca que lo garantiza, que si se transmitía lo era en bloque y en una forma determinada (escritura e inscripción).

 

Ahora parece admitir que el crédito se puede ceder de una manera (bastando documento publico o documento privado, por la remisión al 1526 del Código Civil) y la titularidad de la hipoteca de otra (escritura e inscripción).

Y apurando el argumento, podría defenderse que también se pueden transmitir en distinto momento, e incluso, a personas distintas. De hecho, si se admitiera la posibilidad de transmitir el crédito por sí sólo, ya tendríamos distintos titulares: el del crédito, que es nuevo, y el de la hipoteca, que sería el titular inicial.

 

.- Pero este razonamiento, aunque encaje en la letra del nuevo articulo, conduce a extremos aberrantes, pues implicaría afirmar que puede existir una hipoteca a favor de una persona que reconoce no ser titular de ninguna obligación asegurada con ella, porque la ha transmitido.

Y no cabe salvar tal contrasentido alegando que es posible recargar la hipoteca con un nuevo crédito (ya que, caso de admitirse la hipoteca recargable, lo cual es discutible, como luego veremos, se refiere en todo caso sólo a la novación de una obligación ampliando su capital, pero no cabe novar una obligación de la que ya no se es titular por haberse transmitido).

Tampoco se puede salvar el problema acudiendo a la hipoteca en garantía de obligación futura, pues en el caso que nos ocupa, no es que la obligación garantizada todavía no haya nacido, sino que ha sido transmitida.

 

.- En consecuencia, considero que la respuesta a la pregunta que antes formulaba ha de ser negativa, es decir, que registralmente no puede haber diferencia entre el titular de la hipoteca y el titular del crédito garantizado con ella.

Lo que la ley permite ahora es que la obligación personal garantizada se pueda transmitir por sí sola, sin que le acompañe la hipoteca. Y que esa transmisión de la obligación sea oponible al deudor (no a terceros, pues las obligaciones nunca son oponibles a terceros) por un simple documento publico, o privado con los requisitos del art 1227 C. C.

 

Pero no cabe que la hipoteca se transmita sin que a la vez se transmita la obligación garantizada.

 

Como tampoco cabe la subsistencia la hipoteca a nombre del titular inicial del crédito garantizado que ahora reconoce haber transmitido tal crédito.

 

Lo único que podrá ocurrir es que el acto de la transmisión de la obligación no haya accedido todavía al registro de la propiedad. Y que mientras tanto, el registro publique una titularidad meramente aparente, o lo que es lo mismo, una discordancia entre el registro y la realidad jurídica extrarregistral.  Igual que cuando la obligación ha sido satisfecha o extinguida pero todavía no se ha cancelado registralmente.

El dueño de la finca gravada, si consigue demostrar la transmisión separada de la obligación, igual que si consigue demostrar la extinción del crédito, podrá exigir la cancelación de la hipoteca. Incluso directamente al registrador, si acredita tales extremos con documentación pública o sentencia declarativa de tales extremos.

 

Y, ojo, si quien sólo adquirió el crédito sin la hipoteca, presentara al registro la escritura de cesión del crédito sin la hipoteca, pretendiendo así adquirir de rebote la propia hipoteca, la actuación registral debiera ser la siguiente:

  Denegar la inscripción de la transmisión del crédito, pues el registro de la propiedad sólo tiene por objeto la inscripción de derechos reales y no de derechos de crédito. Denegar también la inscripción de la hipoteca a nombre del adquirente del crédito, pues faltaría el consentimiento en tal sentido del titular de la hipoteca. Y, finalmente, que no por drástico deja de ser congruente, cancelar la propia hipoteca, por constar fehacientemente que el titular registral de la hipoteca ya no es titular de la obligación garantizada. 

  

 

3.- Principio de determinación.

 

En este punto se han introducido matices por la nueva ley, atendiendo, curiosamente, no a la naturaleza del crédito, o de la hipoteca, o sus características objetivas, sino a la condición personal del acreedor.

 

a.- Si el acreedor NO es una entidad financiera ni una administración pública

a.1.- Si la hipoteca garantiza una sola obligación, ésta ha de estar determinada, o ser determinable, indicando la forma y momento de cálculo del saldo final (por el procedimiento de doble libreta del art 153), y fijando unas cifras máximas de responsabilidad hipotecaria.

 

Esto ya era así antes de la ley 41/2007, y sigue siendo así.

 

a. 2.- Si la hipoteca garantiza varias obligaciones

Se aplica el art 12, que en todo caso exige “identificar las obligaciones garantizadas”, aunque sean varias, y el importe máximo de responsabilidad hipotecaria.

 

Por tanto, el principio de determinación sigue aplicable en los mismos términos que antes de la nueva ley, sólo que si ahora se permite que sean varias las obligaciones, habrá que determinar cada una de ellas o el modo de liquidación de cada una de ellas.

 

b.- Si la hipoteca es a favor de una entidad financiera o de una administración pública por créditos tributarios o de seguridad social:

         Pueden elegir entre:

b.1.- Acogerse a la regulación del articulo 12 antes visto (que en todo caso exige “identificar las obligaciones garantizadas”),

b.2- O bien acudir al privilegiado articulo 153 bis que permite una simple “descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas”, y además permite el privilegio de pactar que la liquidación final sea efectuada por la entidad financiera acreedora ( y, curiosamente, no lo prevé igual para las administraciones públicas).

 

Pero, ojo, si acude al privilegiado articulo 153 bis, tiene que cumplir un requisito especial, que no es inocuo ni irrelevante, aunque a muchos comentaristas parece habérseles pasado por alto: tiene que expresarse “el plazo de duración de la hipoteca” (y subrayo “de la hipoteca”).

 

Sabemos que como regla general hay que expresar el plazo de la obligación, pero no el de la hipoteca, pues por los tradicionales principios de accesoriedad y determinación lo segundo no era preciso, ya que hipoteca “dura” lo que dure la obligación, y, si ésta ya estuviera vencida e impagada, otros veinte años más de prescripción de la acción hipotecaria.

Pero ahora la ley, que ha matizado los principios de accesoriedad (pueden ser varias obligaciones, etc) y de determinación (puede simplemente indicarse la descripción general de los actos jurídicos básicos de donde puedan derivar futuras obligaciones), exige, como mínima certeza obligada, el plazo de duración de la propia hipoteca. Y es que si ya no es tan accesoria como antes, pues el cierta medida se desliga de la obligación garantizada, y la obligación no está registralmente tan determinada como antes, el derecho real de hipoteca habría ganado cierta sustantividad propia, cierta autonomía, cierta libertad de movimiento, si se quiere, pero en todo caso, por una mínima exigencia de seguridad jurídica de la que la ley nueva, afortunadamente, no se ha querido desentender del todo, ha de tener una cierta duración, o lo que es lo mismo, una duración cierta: ha de pactarse e inscribirse el plazo de duración de la hipoteca misma.

 

Consecuencias:

1.- Previa: si en la constitución de una hipoteca de máximo al amparo del art 153 bis falta tal pacto que exprese la duración del derecho real de hipoteca, ha de suspenderse la inscripción por defecto subsanable.

2.- Futura: Cuando se cumpla tal plazo, la hipoteca habrá de ser cancelada, sin más requisitos, (ni consentimiento del titular, ni sentencia judicial) por ordenarlo así tanto el articulo 79 LH (“Podrá pedirse y deberá ordenarse la cancelación total de la inscripción cuando se extinga el derecho inscrito”) como el articulo 82 de la Ley Hipotecaria, que permite la cancelación de la inscripción “cuando el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud de practicó la inscripción o anotación preventiva”

 

         La única excepción defendible a este régimen de cancelación automática llegado el plazo de duración de la hipoteca será  cuando conste registralmente haberse iniciado la ejecución procesal de la hipoteca, en cuyo caso no cabe cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución, o cuando, como prevé el art 131 de la LH, aplicable por analogía, se haya cancelado la nota marginal de expedición de la certificación en el proceso de ejecución de la hipoteca.

 

         Por tanto, en la hipoteca de máximo del artículo 153 bis, y aun permitiendo amplia libertad e indefinición en muchos extremos importantes y grandes privilegios personales, sí que hay en todo caso  dos plazos que ha de quedar claramente determinados:

.-  El del momento de vencimiento y cálculo “del saldo final líquido garantizado”.

.- El plazo de duración “de la hipoteca”, que es algo distinto, y produce las consecuencias indicadas.

 

Además, el plazo de vencimiento de la obligación es susceptible de novación  manteniendo el rango en ciertos supuestos.

En cambio, el plazo de duración de la hipoteca no admite tal cosa si constan cargas posteriores.

  

Por todo ello parece prudente aconsejar a las asesorías jurídicas de las entidades financieras que tengan estos argumentos en cuenta a la hora de elaborar sus minutas y fijar uno y otro plazo, y sean conscientes de sus repercusiones respectivas.

 

 

4.- Principio de prioridad o rango registral.

 

A efectos prácticos, implica que si constan gravámenes registrales posteriores, la modificación o ampliación de la hipoteca anterior no puede mantener su rango inicial, sino que tendrá el último rango que le corresponda.

 

La nueva ley no alude a esta cuestión en su exposición de motivos, (lo cual ya es de por sí significativo), pero sí que incide en ella, ya veremos en qué medida,  en su articulado.

 

 El artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 4. Escritura pública.

1. En la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas.

2. Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:

i) la ampliación o reducción de capital;

ii) la alteración del plazo;

iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;

iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;

v) la prestación o modificación de las garantías personales.

3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores.»

 

Disposición transitoria única. , punto 3.

 

3. La ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley.

   

COMENTARIO:

El nuevo artículo 4 de la ley 2/1994 incluye en el concepto de novación la alteración de cualquier condición financiera del préstamo, por vía de enumerar algunos ejemplos, y acabar con una formula general que engloba “cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo”. [1]

                         

Y la regla general en la conservación del rango de la hipoteca inscrita pese a tales modificaciones.

 

Por excepción, no conservarán tal rango, salvo consentimiento de titulares posteriores,  las siguientes modificaciones:

 

a.- “cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria”

b.- o cuando impliquen “la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación”.

 

 

A.- La primera cuestión que se plantea es si estamos ante dos supuestos distintos, o uno mismo redactado dos veces.

 

En principio parecen dos supuestos distintos, pero en realidad no hay más que uno, el primero, ya que el segundo sólo se produce cuando se produzca el primero. Es decir, la mera ampliación del plazo no pierde el rango. Sólo lo pierde si esa ampliación de plazo es por incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria.  Para eso bastaba con contemplar el primer supuesto, y no mencionar el segundo, que no aporta nada nuevo.

 

Además de la interpretación gramatical, también la contextual o lógica conducen a esta conclusión, pues si en una subrogación, con ampliación de plazo, se mantiene el rango sin duda alguna, lo lógico es que se aplique el mismo régimen a una novación con ampliación de plazo.

 

Por tanto, parece que cualquier modificación de las condiciones financieras del préstamo permite conservar el rango de la hipoteca. La única que presenta dudas es la de ampliación del capital.

 

Si se amplia capital sin ampliar responsabilidad hipotecaria, se conserva el rango. Si se amplia también la responsabilidad hipotecaria, no.

 

 

B.- Pero la cuestión principal es ¿Es que acaso cabe ampliar capital sin ampliar la responsabilidad hipotecaria?

 

En este punto crucial no podemos dar por demostrado lo que se trata de demostrar, sino intentar proceder con más cautela en el razonamiento.

 

Si la ley dijera que “la ampliación de capital” conserva el rango hipotecario si no amplia la responsabilidad hipotecaria, estaría claramente admitiendo que una ampliación de capital puede ser con o sin ampliación de responsabilidad hipotecaria.

 

Pero la ley no dice eso.  Lo que dice es que “Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria”.

El sujeto de la frase no es “la ampliación de capital” sino “Las modificaciones previstas en los apartados anteriores”. Por tanto, lo único que queda claro es que algunas de “las modificaciones previstas en los apartados anteriores” pueden suponer incremento de cifras de responsabilidad hipotecaria, y otras no.

Pero no prejuzga si la ampliación de capital está necesariamente en uno u otro caso, ni prejuzga que pueda estar a voluntad en uno u otro caso.

  

Y lo cierto es que si aplicamos el principio tradicional de accesoriedad, no es posible utilizar cobertura hipotecaria de una obligación para garantizar otra distinta. Como no es posible utilizar cobertura hipotecaria de una parte de la deuda, que ha quedado pagada, para cubrir una ampliación nueva de deuda. Por eso, en nuestro ordenamiento estaba claramente proscrita la “hipoteca recargable”. Y, como se decía al principio, para entender modificado tal criterio o principio fundamental, hace falta que lo diga una ley, y lo diga con claridad.  Y el precepto comentado no es, en modo alguno, claro ni concluyente.

 

Veamos si la disposición transitoria aporta alguna luz al respecto.

 

Dice que “La ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley”.

 

Aquí el sujeto de la oración sí que es “la ampliación de capital”, por lo que claramente se dice que cabe la posibilidad de ampliación de capital sin perdida de rango. Pero no que “toda” ampliación de capital sea sin pérdida de rango, sino que en todo caso, la cuestión se precisa  “en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley”, con lo cual volvemos a la misma duda anterior.

 

No obstante, el inciso final relativo a su aplicación sólo a hipotecas constituidas a partir de la nueva ley hace pensar que se está introduciendo una reforma importante, y que, precisamente por su importancia, ha merecido una disposición transitoria expresa. Por eso, algunos autores interpretan que estamos efectivamente ante la consagración legal, para lo sucesivo, de la llamada hipoteca recargable, con carácter general.

   

Pero la nueva norma y disposición transitoria hay que interpretarla a la luz y en el contexto de toda la reforma efectuada:

Hasta ahora, por razón del principio de accesoriedad, lo normal era que cifra de responsabilidad hipotecaria por principal que fuera igual, o inferior, pero nunca superior a la del principal de la deuda.

 

Ahora, al haberse matizado el principio de accesoriedad, se permite, (incluso casi parece recomendarse) que la cifra de responsabilidad hipotecaria pueda ser mayor que la de la obligación garantizada, pues como se pueden garantizar varias obligaciones, e incluso pueden ser futuras, no será extraño que se fije una cifra de responsabilidad hipotecaria superior a la deuda actualmente existente, precisamente en previsión de que tal deuda pueda aumentar, o nacer nuevas obligaciones todavía futuras.

 

Entonces, sí que es imaginable una ampliación del capital de la deuda sin tener que aumentar la cifra de responsabilidad hipotecaria por principal, que ya fue fijada inicialmente por encima de aquélla.  Y podría defenderse que sólo a esos casos se refiere la posibilidad de conservación del rango.

 

Es decir, interpretar que nuestro derecho sigue sin admitir la hipoteca “recargable” (entendida como un continente – la hipoteca- que estaba lleno de contenido – la obligación- , se ha vaciado, y luego vuelto a llenar como si nada), sino que sólo se admite la hipoteca “cargable” a secas (un continente que por razones de prudencia se ha diseñado más grande que su contenido inicial, y que se puede llenar en el futuro, pero no rellenar (volver a llenar cuando se haya vaciado).

 

Siguiendo con la metáfora explicativa, es como si la hipoteca, en vez de una botella con libre entrada y salida de líquido (la cuantía de la obligación), fuera una jeringa con una determinada capacidad máxima, que se puede ir llenando de golpe o poco a poco hasta la marca máxima prevista (cifra máxima de responsabilidad hipotecaria), pero que una vez que se ha comenzado a vaciarla empujando el émbolo en sentido contrario, ya no puede volver a aspirar para rellenarse de líquido.

 

Si se sigue esta interpretación, seguiría vigente el principio que impide utilizar cobertura hipotecaria que ha sido concebida para una deuda o parte de deuda,  para tratar de cubrir y garantizar  otra deuda o parte de deuda distinta.

 

Y la necesidad de que exista una norma clara para entender derogado un principio fundamental claramente establecido, parece aconsejar al jurista a inclinarse por prudencia jurídica, hacia esta interpretación,  restrictiva si así se la quiere llamar, de la nueva ley.

 

  

5.- Principio de inscripción constitutiva.

 

Se mantiene en su plenitud, como resulta de la nueva redacción, pero mismo sentido, del artículo 130 de la Ley Hipotecaria.

 

2. El artículo 130 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, queda redactado en los siguientes términos:

«El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.»

 

 

6.- Principio de calificación registral

 

Tiene un doble aspecto: La tijera y la pluma. (Ya que hoy estamos metafóricos)

 

TIJERA: El registrador recorta el contenido inscribible, denegando la inscripción de determinados pactos, por carecer de trascendencia real o ser contrarios a normas o principios imperativos.

 

PLUMA: Y los pactos restantes que sí han superado la calificación registral, son inscritos (redactados por la pluma del registrador para dotarles de la precisa claridad y concisión), pero no transcritos literalmente (pues ni la ley lo impone, ni lo aconseja, dada la habitual farragosidad de las minutas de las entidades financieras).

  

Por tanto, el registrador tiene un doble deber y función como funcionario publico y jurista especializado: calificar (recortar) e inscribir (redactar).

 

En cuanto al primer aspecto (calificar y separar lo inscribible de lo que no lo es), la nueva ley mantiene inalterado el ámbito y alcance de la calificación registral.

 

Dice su exposición de motivos que

“en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualesquiera que sea la naturaleza de estas y su duración. Las demás cláusulas financieras, tales como las relativas al vencimiento anticipado, garantizadas por hipoteca, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización, pero ello siempre que se haya obtenido la calificación registral favorable de las cláusulas de contenido real.

 

Y su articulado:

1. El artículo 12 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, queda redactado en los siguientes términos:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.»

  

De la comparación entre ambos textos resulta:

 

.- Toda inscripción de hipoteca ha de tener un contenido mínimo (necesariamente, o si no, no se podría inscribir la hipoteca). De carácter financiero: importe del principal, intereses en su caso, identificación de las obligaciones y su duración. De carácter no financiero: el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria.

.- Las restantes cláusulas financieras no son esenciales a la inscripción, sino que pueden inscribirse o no.

.- Las cláusulas de vencimiento anticipado son cláusulas financieras.

.- Las cláusulas financieras que determinan o inciden en la determinación de la obligación asegurada con la hipoteca, tienen, o más bien, aspiran a tener, si fueran inscritas, transcendencia real.

.- En cambio las cláusulas financieras no garantizadas por hipoteca, no tienen, ni aspiran a tener, ni pueden tener, trascendencia real, y por tanto, NO son inscribibles. (Así lo impone el objeto del registro de la propiedad, y lo confirma expresamente la exposición de motivos de la nueva ley, que se ha transcrito antes).

.- Y finalmente, como conclusión:

Si cumplen el doble requisito de ser cláusulas financieras garantizadas con la hipoteca, (pues sino no tienen trascendencia real) y de haber sido calificadas favorablemente, se harán constar en el asiento “en los términos que resulten de la escritura de formalización”.

 

Por tanto,

La calificación registral rechazará la inscripción de la cláusulas no garantizadas con la hipoteca, por carecer de trascedencia real (ejemplo, intereses o comisiones no garantizados, facultades o apoderamientos, compromisos meramente obligacionales, etc).

también rechazará las que, pese a estar garantizadas con hipoteca, vulneren algún precepto legal (ejemplo, infracción de los artículos 114 y ss de la LH en materia de intereses).

  

Alguna interpretación ha sostenido un criterio distinto: Algunos sostienen que, partiendo de la distinción entre lo que tiene y lo que no tiene trascendencia real, si el registrador califica favorablemente algunas cláusulas de trascendencia real, además de inscribirlas, tiene que inscribir en bloque todas las cláusulas sin trascendencia real.

 

Pero, a mi juicio, el absurdo de tal interpretación, no puede ser más evidente, por lo siguiente:

 

1.- Daría mejor trato a las cláusulas sin trascendencia real (que se inscribirían todas sin poder ser objeto de calificación registral) que a las que tiene tal trascendencia (que sólo se inscribiría las que superen la calificación registral).

 

2.- Supondría pretender introducir objetos extraños en el registro de la propiedad, (que es un registro de derechos reales, y no de estipulaciones obligacionales sin garantía) perturbadores de su claridad y efectos.  Y ello está claramente excluido en nuestra legislación vigente.

         No cabe acudir a la figura de la “publicidad noticia”, pues su acceso al registro de la propiedad sólo está previsto excepcionalmente cuando se trata de hacer constar determinados extremos, legalmente tasados, que cumplen a la vez tres requisitos cualificados:

         a.- Que haya previsión legal expresa para ello.

b.- Que la oponibilidad jurídica de tales extremos deriva directamente de la norma o instrumento de planeamiento que la impone y de su propio régimen de publicidad (boletines oficiales, registros de instrumentos de planeamiento, etc). Por tanto, no necesitan la publicidad del registro de la propiedad para ser oponibles.

         c.- Tutelan intereses de orden público (la ordenación territorial, medioambiental, etc)

 

Ninguno  de esos tres requisitos concurre para defender la “publicidad noticia” de cláusulas financieras no garantizadas, pues no hay previsión legal clara para ello, no son oponibles a terceros ni van a conseguir serlo aunque hipotéticamente se mencionaran en la inscripción, y sólo responden a intereses económicos privados.

 

3.- Sería también paradójico, y por tanto absurdo, pensar que la tendencia de la nueva ley va en el sentido de aumentar el contenido del asiento de inscripción de hipoteca, cuando la realidad es que en las hipotecas que más repercusión y riesgos pueden tener para terceros (las hipotecas flotantes del art 153 bis), la regla es la contraria: Recordemos que en tales casos “Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la inscripción de la misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado”.

  

4.- Y finalmente, hay una cuestión de concepto que se opone a la argumentación reseñada: Una cláusula no tiene o deja de tener trascendencia real por sí misma, sino que es la inscripción registral la que, en su caso, le proporciona la trascendencia real.  (lo no inscrito, no perjudica a terceros. Pero además, en el caso de la hipoteca, la inscripción no sólo es requisito de oponiblidad, sino de existencia misma del derecho real).

 Por tanto, el registrador no se encuentra a priori ante cláusulas financieras “con o sin trascendencia real”, sino con cláusulas “garantizadas o no con la hipoteca”.

  Las no garantizadas, no son objeto de inscripción. Incluso se puede interpretar que ni siquiera son objeto de solicitud de inscripción.

  Y de entre las garantizadas con hipoteca, sólo alcanzarán trascendencia real las que superen la calificación registral y acaben siendo inscritas.

  

Por todo ello, considero que la reforma legal ha mantenido intacta la importancia, ámbito y efectos de la calificación registral de las cláusulas de las hipotecas.  (La ley sigue encomendando al registrador las labores de “tijera” que excluye de  inscripción determinados extremos que la ley no permite que sean objeto de inscripción).

 

.- ¿Y qué hay de la “pluma”? Es decir: Lo que supere la calificación registral, ¿ha de hacerse constar en el asiento por trascripción literal tomada del documento presentado o ha de ser objeto de redacción precisa por el registrador?

 

El nuevo precepto dice que “en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”.

 

Y la exposición de motivos señala que uno de sus objetivos es “precisar el contenido que haya de tener la inscripción del derecho real de hipoteca”.

 

Evidentemente, lo primordial es que la redacción del asiento sea clara, (para que no perjudique el derecho de los terceros a la publicidad registral efectiva, clara y segura) y a la vez concordante con la voluntad consensuada de las partes otorgantes del documento.

 

Cuando las escrituras públicas cumplen el deber notarial primario de estar redactaras con claridad y precisión, el registrador podrá aprovechar la claridad y precisión de la redacción notarial, pues supuestamente quedará poco margen para mejorar la precisión sin alterar ni matizar  la voluntad consensuada de los otorgantes.

 

Pero en la práctica, en las escrituras de hipoteca de entidades financieras el notario no redacta nada, ni, lamentablemente, puede modificar nada de la minuta que le presenta la entidad financiera, que suele ser especialmente farragosa, artificiosa y confusa, y no precisamente por la falta de pericia jurídica de sus redactores.

 

En tales casos, si el registrador no llega a entender el verdadero sentido de una cláusula o estipulación, no debe inscribirla, pues lo impide el principio de especialidad registral (claridad y precisión con que ha de estar redactados los asientos y configurados los derechos inscritos).

 

Pero en el caso de que, tras un esfuerzo de lectura, integración de varios documentos, párrafos, remisiones, interrelaciones, redacciones y circunloquios propios de las minutas hipotecarias, el registrador consiga entender con claridad el alcance de un pacto inscribible, tanto el tercero que en el futuro consulte el registro, como el juez que habrá de ejecutar la hipoteca inscrita, como la sociedad en general, le agradecerán al registrador que plasme en la inscripción el resultado de su labor intelectual con la mayor claridad y precisión, redactando el asiento y no meramente copiando.

 

Parecería como si las entidades financieras impulsoras de la reforma legal que aquí comentamos, y que a estos efectos han dejado inoperante en la práctica la potencial actuación notarial de asesoramiento imparcial y redacción documental, quisieran también, ahora ya por ley, conseguir eliminar el “estorbo” de la calificación y redacción registral.

 

Cierto es que la calificación registral vela por los terceros en general, pero también por el que inscribe su derecho, para que éste no sufra perturbaciones registrales y despliegue toda la eficacia jurídica que las leyes proporcionan a su inscripción.

 

Por eso confío que las propias entidades financieras autoras, algunas veces,  de tan enrevesadas minutas,  sabrán apreciar tal labor registral de calificación y redacción, pues de ella depende la seguridad y confianza de los terceros, (y ellas mismas son terceros respecto de hipotecas de otras entidades), y por tanto, el mayor o menor precio que se pueda alcanzar en su día en la realización del valor del bien hipotecado, y con ello, el mayor o menor desarrollo y consistencia de nuestro mercado hipotecario.

 

                Santa Fé. Marzo de 2008.


[1]  Cuestión fiscal:

Aunque legalmente se ha ampliado el concepto de novación a muchos supuestos (prácticamente todos los imaginables), no por ello se ha ampliado en ámbito de aplicación de la exención fiscal del impuesto de actos jurídicos documentados, pues el art 9 sigue ciñéndola a los supuestos de modificación del tipo de interés o del plazo del préstamo, o ambas.

 

 

 

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