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BREVE COMENTARIO SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL OTORGAMIENTO POR  REPRESENTANTES DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS DE PÓLIZAS BANCARIAS, A RAÍZ DE LA S.T.S. S 6ª DE 20 DE MAYO DE 2008 ANULANDO EL PARRAFO 2º DEL ART.197 BIS DEL RN.

Ramón Bernabé y Panós, Notario de Terrassa (Barcelona)  

                        

A modo de introducción

 

Pese a ser los conceptos que a continuación se exponen son ampliamente conocidos, quizá conviene rememorarlos por constituir las bases en que se apoyan algunas de las instituciones mercantiles.

 

La actividad bancaria , por  su trascendencia en el orden económico de una nación y  la necesidad de establecer  garantías suficientemente eficaces respecto de los intereses de su propia clientela, es objeto de una regulación específica  por parte del Estado que en el ámbito contractual se concreta en una serie orgánica de operaciones  de carácter típico y uniforme tendentes a la objetivación  por su carácter repetitivo y cuya causa radica en la contratación en masa propia de su actividad profesional, lo que justifica en el ámbito de la contratación bancaria, primero, la celeridad en su perfección , a continuación, su fácil comprobación posterior y, por último, su rigor ejecutivo, características todas ellas que resultan coherentes con los principios que inspiran  todo el tráfico mercantil y que en el aspecto formal se manifiestan mediante el uso de fórmulas contractuales prerredactadas,   sistema cuya justificación final se encontraría en la atención al interés general que todo ordenamiento jurídico debe tutelar.

 

Esta especialidad contractual del Derecho bancario a la que nos estamos refiriendo, queda representada en su operativa formal por el uso de la póliza bancaria, expresión usual que abarca a las de las entidades financieras en general,  que instrumenta formalmente el negocio jurídico y cuyo contenido contractual y composición  documental, por referirse a la actividad repetitiva y en serie que llevan a cabo estas entidades en sus relaciones contractuales con el exterior, suele estar predeterminado mediante las llamadas condiciones generales, utilizando para ello “contratos-tipo “, rígidos y uniformes, iguales unos a otros,  de tal forma que, normalmente, el cliente-usuario, sólo puede optar entre aceptarlos o no, pero en ningún caso modificarlos, adquiriendo, por el contrario, trascendencia subjetiva la especificación de las condiciones particulares derivadas de la propia iniciativa negociadora de éstos en los contratos que pretendan formalizar.

 

Por otra parte conviene resaltar, por los motivos que luego se verán,  que  esa contratación en masa se organiza de forma previa y unilateral  por las propias entidades financieras, en base a la aplicación de sistemas operativos analíticos de todo orden que buscan  asegurar  al máximo la recuperación de los créditos concedidos,  actividad ésta, la concesión de crédito, que constituye  la esencia de la actividad profesional de la Banca, que se refleja posteriormente,  a través del control numérico efectivo de toda operación  formalizada, mediante asientos contables, que adquieren singular significado jurídico al acreditar la relación nacida entre la entidad y su cliente.

 

Consecuente con esta práctica formal derivada de su especialidad, el ordenamiento jurídico establecía, como  una excepción voluntaria al principio de la presencia en la prestación de la fe pública,  que cuando  una póliza bancaria era intervenida, bastaba con que el Notario se asegurara respecto de los representantes de las entidades financieras, de su identidad, capacidad y legitimidad de sus firmas, pues basándose en  lo expuesto y en la habitual interrelación con el fedatario durante el “ iter  “ negocial, no consideraba precisa aquella presencia en el mismo acto del otorgamiento, siempre que hubiera mediado  ese previo aseguramiento  utilizando para ello los medios que estimara idóneos y suficientes, que la ley no señalaba ,y siempre bajo su responsabilidad. Y en el supuesto de no disponer de esos medios o cuando las partes lo exigieran, dado el carácter voluntario de esta excepción en la forma y requisitos de la prestación de la fe pública, debería estar presente.

 

 

Pues bien, actualmente, la sentencia que nos ocupa, anulando el segundo párrafo del vigente art. 197 del RN, que recogía esta excepción, ha creado un vacío legal respecto de cuál debe ser la actuación de los Notarios en este punto. 

 

 

El RN antes de la STS

 

 

El RN no define la póliza, de la que, en general, se podría decir sucintamente que es aquel  “documento que refleja un contrato mercantil “, pero lo que sí hace, al regular la naturaleza jurídica de las pólizas intervenidas, es describir su contenido ( art. 144 ): “ Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos y en cualquier caso todos los que tengan carácter inmobiliario.”

 

De esta descripción puede inferirse el carácter restrictivo que respecto a su contenido confiere el RN a la póliza intervenida, reafirmado, a causa de su propia naturaleza mercantil con las características a las que nos referíamos anteriormente,  por el art. 147, que al establecer los requisitos generales que deben observar los instrumentos públicos, entre los que se encuentra la póliza intervenida y como una clase especial de la misma, dice que “ Asimismo, el Notario intervendrá las pólizas presentadas por las Entidades que habitualmente se dedican a la contratación en masa, siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico y sean conforme a la voluntad de las partes “.

 

Se deduce de este artículo el concepto intrínseco de la  intervención notarial en estos documentos, que constituyen como decimos una especialidad dentro de las pólizas en general, en el sentido de que opera sobre la póliza que le ha sido presentada con tal fin al notario por las entidades financieras al amparo del citado art. 147, acto que en sí conlleva, no sólo la rogación de su actuación fedataria,  sino también la idea de su prerredacción documental en un formato que será  el habitual y reiterativo de  cada una de estas entidades, como consecuencia de la contratación en masa que las distingue, sin que sea el notario el que deba redactar la póliza, a diferencia de otros instrumentos públicos. Circunstancias éstas que predeterminan en este caso la también especial naturaleza de la intervención de esta clase de documentos.  Después insistiremos sobre ello.

 

Finalmente el art. 197 bis en su párrafo 2º, ahora anulado, consecuente con lo expuesto, distinguía las pólizas en general susceptibles de intervención que deberán suscribirse en presencia del notario, de las presentadas por las Entidades financieras en las que no se exige la presencia del Notario en el otorgamiento por sus representantes, bastando con que previamente se haya asegurado de la legitimidad de sus firmas y de la suficiencia de sus poderes.  Distinción que encontraba su justificación en la  especialidad a que nos venimos refiriendo.

 

Este párrafo suponía una excepción de carácter voluntario a la normativa reguladora de la actuación notarial, como también lo es en la intervención de las pólizas la no exigencia de unidad de acto, imponiendo respecto de aquella la ausencia de determinadas limitaciones formales externas, cuya razón de ser se encuentra en servir documentalmente  como medio adecuado a las necesidades del tráfico mercantil ,  que al tener que actuar con celeridad y eficacia en el mundo de los negocios,  y al amparo en la confianza mutua que les es consustancial, precisa de instrumentos útiles a tales fines desprovistos de excesos formales.

 

Tal operativa  formal implicaba el reconocimiento de una exclusión voluntaria de la inmediación inherente a la fe pública pero exclusivamente en cuanto a las entidades financieras, basado en que no precisan para esta clase de actos del asesoramiento y protección por parte del notario, que sí es exigible para la parte débil del contrato, el cliente consumidor, pues aquellos conocen perfectamente, y nadie podría dudarlo, las consecuencias jurídicas y económicas de sus actos, bastando por ello la intervención respecto de su otorgamiento sin que se requiera  la presencia del notario, una vez éste se haya asegurado de su identidad, capacidad y legitimidad de sus firmas con los medios que estime pertinentes y actuando siempre con la debida imparcialidad, con lo que  cumple con todos los requisitos legalmente exigibles para su validez, como ha reconocido reiterada y muy conocida Jurisprudencia del TS, considerando esta excepción como “ objetiva y razonable “ en base al interés general.

  

 Por último, bastará recordar  que además y en el ámbito externo  meramente formal, se reconoce  por el RN esa especialidad no sólo por la flexibilidad en la labor redactora del propio documento en el que se plasma la póliza de la que normalmente está ausente el notario, a diferencia de las escrituras matrices que redactará conforme a la voluntad manifestada por los otorgantes, aún cuando, desde luego, deba verificar respecto de aquella su conformidad con el derecho objetivo en razón de su eficacia y su concordancia con la voluntad informada de la parte dispuesta , sin que esto resulte preciso de la disponente, sino también por la autorización en su redacción del uso de guarismos, su expedición en papel común, la desregulación compositiva del documento, etc.,.

 

En lo no previsto se aplicará la normativa reglamentaria en general,  respetando su especialidad en todo caso y sin que pueda hacerse por ello una interpretación extensiva de la misma.

 

 

El RN después de la STS

 

En  su actual redacción el contenido del art. 197 bis del RN queda como sigue: “Las pólizas objeto de intervención deberán suscribirse en presencia de notario.

Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del notario, en el mismo lugar y en la misma fecha de intervención, “                 

 

La supresión del párrafo segundo del art. 197 bis del R.N.,  parece resaltar conforme al nuevo texto, el principio general de presencia notarial en la intervención de las pólizas mercantiles,  abriendo un vacío legal respecto del otorgamiento por los representantes de las entidades financieras de  los contratos propios de su tráfico ordinario, teniendo en cuenta que el carácter de la intervención de la póliza no ha cambiado.

 

Pero esta interpretación extensiva  y generalista del principio de presencia inherente a la fe pública notarial, entendida como una evidencia simultánea y directa entre el notario y los comparecientes, exigible de otros instrumentos públicos en general y de la póliza intervenida en particular, no debería serlo respecto de la excepción que antes recogía su párrafo segundo, hoy anulado , sino que se debería acudir en este punto a una interpretación de carácter restrictivo de dicho principio tratando de dar sentido al nuevo contenido del art. 197 bis RN.

 

Una interpretación restrictiva resultaría acorde con la especial naturaleza de la póliza, que quedaría corroborada en principio y fundamentalmente por el conjunto legislativo que se refiere a la misma, como luego trataremos de justificar, y también por el uso mercantil que en este supuesto se ha practicado en su centenario devenir histórico hasta nuestros días, que debe entenderse aplicable por la misma falta de concreción de la norma como un mandato no expreso que deriva de su propio tenor literal , basándose en la naturaleza de la póliza como documento mercantil derivada de las circunstancias que la justifican, a las que nos  hemos venido refiriendo, y en el especial supuesto de la excepción, asimismo por los aducidos motivos, ya que de otra manera no cumpliría su función de facilitar el tráfico bancario en la conclusión formal de sus contratos específicos , y por último, por el criterio que en este sentido ha mantenido reiterada Jurisprudencia. De esta manera, una interpretación sistemática e integradora minimizaría el principio de presencia notarial  en el supuesto previsto en el anterior párrafo 2º del art. 197 bis, teniendo en cuenta el fin perseguido, actuando conforme a una voluntad social  reconocida y consolidada  en el tráfico mercantil.

 

Para tratar de justificar la interpretación propuesta, también se hace preciso resaltar  que la conducta  que adoptan las entidades financieras en los actos previos a la formalización de los contratos mercantiles que van a celebrar, es expresiva de una voluntad consensual como manifestación de la autonomía privada  que se desarrolla a través de todo un  proceso jurídico de creación  de un negocio, que abarca desde su inicio, como ya señalábamos al principio de este trabajo, hasta su conclusión, que se concretará  en la extensión de forma unilateral de la póliza bancaria, acto del que se deriva una responsabilidad por la relación jurídica creada, y que  firmada anticipadamente por los representantes de esas  entidades financieras como expresión del consentimiento prestado y su valor declarativo, será la que se presentará al notario para su intervención de acuerdo con lo previsto en el art. 147 del RN., que hace expresa referencia al supuesto que se estudia.

 

 La póliza así presentada al fedatario público incorpora por ese mismo acto la rogación de su intervención, requiriéndole, en primer lugar, respecto de su actuación fedataria que actúe sobre un bloque que incluye de forma especial la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas de los representantes de la entidad financiera estampadas en la póliza presentada, certidumbres a las que ha llegado de forma mediata no sólo a través de los medios de los que haya hecho uso para su previo aseguramiento sino también a través de la misma presentación, como parte del “ iter “ negocial en que el propio notario participa, como prevé  y presume el citado art. 147 del RN, lo que le permite acceder a un grado de certeza jurídica que será suficiente para prestar su fe pública, equivalente a la prestada  en segundo lugar y de forma inmediata respecto del otro bloque de intervención , que es el que afecta a la otra parte contratante, que en este supuesto coincide en cuanto a la actuación del notario y a sus requisitos formales a la exigida con carácter general para la intervención  y a la que se refiere el párrafo 1º del citado art. 197 bis.  Formalmente ambas actuaciones concurren en una sola, sin perjuicio de hacerlo constar así en la diligencia de intervención.

 

En este punto hay que resaltar que la fe de conocimiento como garantía de identidad no constituye un requisito esencial del instrumento público en cuanto es susceptible de gradación a través de  medios supletorios que permiten alcanzar un grado suficiente y posible de certeza jurídica, que el Derecho reconoce como presunción bastante en base a determinadas garantías de identificación  que regula mediante el uso de los citados medios supletorios.  A esta misma certeza se puede llegar en el caso de la póliza respecto de los representantes de las entidades financieras utilizando para ello los medios que el notario a su juicio estime idóneos, que en este caso no están tasados legalmente, pues al referirse a actos reiterativos realizados por aquellos en contratos preformados, el legislador parte de presupuestos distintos que considera suficientes para que puedan gozar de aquella presunción bastante de seguridad al latir en el fondo un mismo criterio de certeza posible, permitiendo el uso de esa facultad sin otro requisito que el aseguramiento previo, en cuanto llegó a la convicción de que no constituía una prerrogativa respecto al sistema general pues no llega a infringir el principio de igualdad en razón de su singularidad y el fin al que responde.

 

 Por estos motivos entiendo que la “ ratio decidenci “ de la Sentencia cuando se refiere a este punto, se basa más en una aplicación general del principio de presencia en la prestación de la fe pública en la intervención de las pólizas mercantiles, que en una negación total de esa especialidad de la póliza referida a las entidades financieras, ya que no tiene en cuenta la finalidad del negocio, pues pese a lo afirmado en la sentencia  no se puede obviar la realidad de ese tráfico mercantil bancario basado en documentos tipo redactados por ellas mismas, respecto de los cuales no cabe proporcionarles otra información que la ellas mismas ya han proporcionado, ni un asesoramiento que ni precisan ni quieren requerir y menos aún puede ser impuesto, aún cuando sí puedan solicitarlo siempre que quieran dado el carácter voluntario de la excepción, cuando la póliza es presentada directamente ya firmada por sus representantes al notario para su intervención, ya que si realmente se quisiera extender sin ninguna distinción el régimen de fe pública legalmente establecido a la póliza, carecería de sentido su regulación especial reconociendo sus diferencias formales propias de su naturaleza jurídica.

 

 En síntesis, la excepción  anteriormente regulada respondía sólo a un determinado supuesto, el de las entidades financieras,  que buscan una solución a un requisito esencial del tráfico mercantil: su celeridad  para evitar perjuicios económicos en ese ámbito,  como los que  podrían derivarse de soluciones más morosas.  Así lo recogía la STS de fecha 21 de junio de 1999 que reconocía la legalidad del art 33 del Rto. CCC  en este mismo supuesto, señalando que “a priori” no es necesario la protección o asesoramiento por parte del fedatario,  en un criterio coherente con la agilidad del tráfico mercantil que  la propia sentencia resaltaba.

 

Desde una perspectiva lógica y coherente con los criterios expuestos, se podría argumentar además que en tanto la STS relaciona la necesidad de la presencia del notario como requisito para la constatación de la información del contenido del instrumento público y la libre emisión del consentimiento, está admitiendo implícitamente con ese sólo argumento y a “ sensu contrario “  la no necesidad de esa presencia cuando no resulta precisa esa información ni la manifestación de esa libre consentimiento que ya se prestó, como ocurre normalmente respecto de las pólizas presentadas ( art.147 RN ), confirmando así el carácter general del principio de presencia en los términos legales, pero no su carácter absoluto.

 

 Dicho todo esto sin perjuicio  del valor relevante de la sentencia actual  en este punto, parece evidente que incurre en  contradicción con otras anteriores como la antes citada, sin que establezca , salvo la afirmación general que no es posible la información y el asesoramiento sin la presencia directa del notario, un nuevo criterio de referencia sobre los expuestos por la jurisprudencia anterior cuando tratan de la excepción comentada, por lo que entiendo que su contenido deviene ó adquiere más bien un carácter generalista y orientativo, pero no extensible al  supuesto como el que nos ocupa que es distinto del general, creando en consecuencia un vacío legal conforme al art. 71, 2 LJCA, pues cierto es que se legisló a través del Reglamento.

  

 

El art. 95, 1.  del  Código de Comercio

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Ante ese vacío legal y tratando de dar  un posible sentido al nuevo contenido del art. 197 bis del RN de acuerdo con los criterios sustentados y determinar en su caso las normas aplicables al supuesto estudiado, entiendo que primero se debe intentar una exégesis de su dicción literal. 

 

Su párrafo 1º recoge el principio general de presencia del notario en la intervención de las pólizas, pero el  2º al decir “ mientras no se haga constar otra cosa “ parece admitir la posibilidad de excepciones al principio general del párrafo 1º, es decir, de acuerdo con  la interpretación propuesta anteriormente, podría ser la intervención del otorgamiento por los representantes de las entidades financieras mediante el previo aseguramiento por el notario, dejando constancia en la póliza de tales circunstancias, a tenor de la dicción legal “ haga constar otra cosa “, que referida a los supuestos que relaciona a continuación puede hacerlo en cuanto a la presencia o no del notario en el acto del  otorgamiento de la póliza intervenida, por lo que en el caso de no presencia deberá hacerse constar en la misma.

 

Esta posibilidad interpretativa encontraría finalmente su apoyo, además de en lo ya dicho y según mi opinión que someto a cualquier otra mejor fundada en derecho, en la Ley 55/1999 de 29 de diciembre LMFAOS por la que se dispuso la integración de notarios y corredores de comercio colegiados  en un cuerpo único de notarios y estableció que el ejercicio de sus funciones se ajustará a las normas vigentes aplicables a las distintas formas de documentación, normas que respecto a la póliza no han sido modificadas hasta la fecha.

 

Como hemos visto la especialidad de la póliza como instrumento notarial no ha resultado modificada tras la sentencia señalada por lo que constituye una forma distinta de documentación recogida en el RN, razón por la que sostengo que al amparo de la citada Ley 55/1999 le debe ser de aplicación en este supuesto y exclusivamente en cuanto a la intervención del otorgamiento de la póliza por los representantes de las entidades financieras el art. 95, 1, del vigente Cod. de comercio, cuerpo fundamental de la legislación mercantil, a cuyos principios nos hemos referido y entre ellos la tan citada celeridad y esa forma documental acorde con la misma de menor rigor formal pero  igualmente eficaz,  artículo al que habrá que remitirse como norma legal de rango superior aplicable a la excepción estudiada hasta que se aprueben las que la regulen de forma expresa y definitiva, cubriendo con ello el vacío legal creado.

 

 Entretanto y de acuerdo con el citado art. del  Cod. de com.,  bastará con que el notario se asegure de la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas de los representantes de las entidades financieras, haciéndolo constar así en la póliza en que intervenga, de acuerdo con lo que prevé el art. 197 bis, 2 del RN., mandato éste de inexcusado cumplimiento

 

 

 

El otorgamiento sucesivo como práctica habitual tras la STS.

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Resulta palmario que desde un punto de vista práctico no se puede equiparar la actuación fedataria para proceder a la intervención de la póliza respecto de la parte deudora, donde la fe pública notarial adquiere toda su dimensión y significado, con la desarrollada respecto de los representantes de las entidades financieras, que no requieren  sino la constatación fehaciente de lo actuado previamente usando el fedatario los medios idóneos para ello y puestos anticipadamente a su disposición por las mismas entidades financieras. Prueba de ello es que el uso del otorgamiento sucesivo posterior por parte de la entidad financiera como medio para cumplir este requisito de rigurosa presencia, puede devenir en la realidad cotidiana en meramente formal  como puede ocurrir en el caso de que se acuda a un procedimiento de acumulación de pólizas  para cumplir tal requisito para su firma por un apoderado ante notario en fechas posteriores a las de su otorgamiento por los deudores, en que el notario no hará otra cosa que presenciar esas firmas y el apoderado  quizá comprobar que corresponden a determinados números de expedientes, desvirtuando de esta manera el pretendido rigor formal y su base, que eran el asesoramiento y la protección de los intereses particulares,  añadiendo bien poco  al sistema utilizado anterior a la STS   

  

Más aún y siguiendo con esta constatación de la práctica real, cuando el apoderado de la entidad financiera acuda a la notaría para formalizar la póliza mediante un otorgamiento sucesivo, es posible que el contrato ya esté perfeccionado, pues firmada la póliza por el cliente, por los intereses en juego y la celeridad del tráfico mercantil, aquella procederá a su inmediato cumplimiento, así, por ejemplo, abonando el importe de préstamo, que el cliente precisa para pagar urgentemente un pedido, lo que generará  automáticamente  un asiento contable por parte del Banco, por el que el préstamo existirá desde esa fecha perfecto y eficaz, pendiente de un revestimiento formal, naciendo la obligación de su devolución para el deudor desde ese mismo instante y lo mismo ocurrirá respecto de un contrato de regulación de aval como consecuencia del prestado casi siempre con premura, etc., sin  sujetarse  en su ejecución real a un sistema formalista que en la práctica resultaría moratorio y no querido por las partes en defensa de sus intereses, incurriendo así en una  discrepancia entre la perfección real, conforme a la realización de actos concluyentes, y la  formal del contrato, a menos que éste no se pusiera en vigor hasta la fecha del otorgamiento sucesivo por la entidad financiera.

 

 En este punto cabría preguntarse, dada su incidencia en la práctica diaria, cuál es la verdadera naturaleza de los otorgamientos sucesivos por parte de las entidades financieras cuando el contrato realmente ya está en vigor desde hace días o semanas.

 

Ausente la entidad financiera, que aún no firmó, en el acto del otorgamiento de la póliza por la otra parte contratante,  que la ha presentado al notario para su intervención a instancias de aquella y que se la entregó con tal fin, representando de esta forma el último paso en el  proceso jurídico del negocio que van a celebrar, la póliza quedará perfeccionada conforme al art. 55 del Cod. de comercio en cuanto la firme la parte deudora ante el notario interviniente.

 

 Distinto significado tendría si el otorgamiento por la entidad financiera ante notario hubiera sido previo al otorgado posteriormente por la parte deudora, donde se plantearía únicamente un tema falta de unidad de acto, especialidad recogida reglamentariamente para la póliza, que completa e intervenida desplegaría toda su eficacia.

 

En el primer supuesto  se debe tratar de determinar el valor de la póliza intervenida en relación con los pactos previos que incorpora respecto de la parte predisponente.  Como decíamos, concurriendo los elementos del negocio jurídico a celebrar y aceptada formalmente la póliza por la otra parte ésta queda perfeccionada, una vez se haya  manifestado la voluntad de ambas partes contratantes en los términos dichos y , es decir, una formalmente y la otra por los actos concluyentes realizados durante el proceso negocial significativos de una voluntad que se exterioriza al fin con la presentación de la póliza ( art.147 RN ), por lo que no hay discrepancia en este procedimiento entre voluntad y su declaración, produciéndose al final el efecto jurídico buscado al  concluirse el negocio con el otorgamiento formal de la otra parte;  pero si consideramos que ya se han iniciado los efectos del contrato, el posterior otorgamiento sucesivo por parte de la entidad financiera no puede considerarse como un otorgamiento negocial “ ex novo “, sino como una prestación de consentimiento de una voluntad ya manifestada anteriormente que se realiza a través de una nueva forma y cuyo único fin  es  potenciar el valor de la póliza como instrumento formal del contrato para conseguir su máxima eficacia, que se concretará en su fuerza ejecutiva y  su acceso a los registros  que requieran esta forma documental.

 

Este nuevo consentimiento que es reproducción del anterior con su mismo contenido, no novatorio en cuanto estamos ante el mismo negocio causal, es un acto de reiteración del consentimiento prestado en una nueva forma sin valor constitutivo en cuanto no hay nuevas declaraciones de voluntad sino reconocimiento de las expresadas anteriormente ante notario en una forma documental pública dispuesta para alcanzar un fin: su máxima eficacia, que de esta forma le reconocen las leyes.

 

En síntesis, podríamos decir que el otorgamiento sucesivo posterior en estos supuestos por las entidades financieras  supone la repetición, mejor dicho reiteración unilateral de una  declaración de voluntad negocial ya emitida y verdadera, sobre un negocio existente como consecuencia de esa actuación jurídica voluntaria, que supone un reconocimiento ante fedatario público de lo ya actuado, en una nueva forma documental.

 

Para que exista  verdadero otorgamiento sucesivo y no una reiteración del consentimiento prestado, la entidad financiera no debe haber ni firmado ni puesto en vigor el contrato.

  

 

Conclusiones prácticas

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Ahora conviene distinguir en el aspecto práctico entre que la póliza ya venga firmada ó no por los representantes de las entidades financieras.

 

En el primer supuesto entiendo, bajo mi opinión, que se podrá proceder a su intervención conforme al art. 95, 1 del Cod. de comercio desplegando todos sus efectos, tal como se operaba anteriormente, haciéndolo constar expresamente en la diligencia de intervención, siendo perfectamente posible que posteriormente se proceda a reiterar ante el mismo fedatario el consentimiento prestado mediante  diligencia en la misma póliza si se realiza antes de dos meses ó en póliza distinta ante si lo hace en plazo superior, con el único fin de asegurar, si así fuera preciso por razón de la validez de la intervención, su fuerza ejecutiva, por las razones expuestas anteriormente.

(se acompaña modelo  de diligencia en la misma póliza)

 

En el segundo caso, si el contrato formalizado en póliza ya se puso en vigor, en realidad el otorgamiento sucesivo posterior por los representantes de la entidad financiera, no es sino reiteración formal del consentimiento prestado, no revocable, conforme a los actos realizados en el proceso negocial, como ya dijimos, creando un problema entre el contenido formal y la realidad contable, cuyo valor legal y probatorio nadie discute y que desde luego se deberá tener en cuenta, por la clara contradicción  que puede resultar respecto de contenido formal de la póliza  como título ejecutivo.

 

Y si no se puso en vigor, estamos ante un verdadero otorgamiento sucesivo posterior al del deudor, de tal forma que la póliza  una vez intervenida acreditará  como instrumento público la celebración del negocio jurídico, solución plenamente eficaz, pero poco operativa en la práctica diaria.   

 

De lo expuesto se puede deducir la equivalencia formal entre el otorgamiento sucesivo posterior en vigor la póliza y la intervención al amparo del art. 95 del Cod. de comercio, reiterado el consentimiento, con la ventaja para este último sistema de la concordancia entre la fecha de otorgamiento y su puesta en vigor, pues la póliza se presentó al notario para su intervención firmada por los representantes de la entidad financiera con lo que deviene plenamente eficaz desde ese mismo momento, sin que se requiera para alcanzar su perfección el otorgamiento posterior, cuyo verdadero significado ya conocemos.

 

 

Otros sistemas

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Por último y sin perjuicio de aducida vigencia del art. 95, 1 del Cod. de comercio que permitiría seguir interviniendo como se venía haciendo hasta la publicación de la STS con los condicionantes expresados, y en tanto se desarrolla legalmente la excepción estudiada, podría resultar un sistema eficaz en orden a la predicada celeridad del tráfico bancario el que a continuación se expone:

 

Consistiría en un consentimiento previo general prestado en póliza o escritura por  la entidad financiera respecto de esta clase de operaciones  referido exclusivamente a determinadas clases  de contratos bancarios, por las cuantías y  plazos máximos y  condiciones que proponga para todos los  que con carácter general vaya a formalizar con sus clientes, adhiriéndose con tal fin al convenio “ e póliza “, de lo que  resultará suficiente  la comparecencia ante  notario del cliente con un número de referencia del contrato que haya pactado con la entidad para que aquel a través de la plataforma corporativa notarial acceda a su contenido debidamente validado, que constituye la oferta al cliente por la entidad financiera, y que impreso será el que otorgará ante el notario a quien ya le constará previamente el consentimiento anticipado de la entidad y  a la que por el mismo sistema le comunicará su perfección de acuerdo con el art. 54 del Cod. de comercio,  de todo lo cual quedará reflejo en la diligencia de intervención, sin perjuicio de la posterior ratificación por la entidad adherida de las operaciones que haya formalizado mediante este procedimiento, si así lo requiriera.

 

Este procedimiento permite concitar la plena eficacia  con la seguridad y la rapidez de la contratación bancaria, tan predicada en este trabajo.

 

Dejo para el final citar un mecanismo reglamentario que en orden a la formalización de la póliza intervenida  prevé el RN, el de la póliza desdoblada, que en mi opinión no resulta tan adecuada como los anteriores al fin propuesto,  por estar prevista para un supuesto radicalmente distinto y específico :  el de los otorgamientos sucesivos ante distintos notarios, normalmente en plazas distintas, donde residen los distintos otorgantes de un mismo documento, generando tantos ejemplares de pólizas como otorgantes, con la correspondiente multiplicidad documental; y que en el supuesto que nos ocupa, como es el caso de entidades de gran volumen de operatoria, si llegara a utilizarse de forma masiva como sistema para cumplir con el requisito presencial, podría llegar a suponer una complicación adicional,  pues implicaría duplicar no sólo la documentación original, sino también sus testimonios, traslados, etc., amén de  posteriormente verificar la real concordancia documental de los distintos originales, con los costes que todo ello podría acarrear.

 

 

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Modelo propuesto de diligencia posterior  (al amparo del art. 95,1 del Cod. de comercio)

 

HOJA ANEXA LA POLIZA.

 

Fecha de  otorgamiento:

 

POLIZA DE:

 

Importe:

 

Primer titular:

 

NIF/CIF:

 

Entidad financiera:

 

Notario interviniente:

 

Incorporada con el nº              en la Sección A de su Libro Registro.

             

 

        DILIGENCIA DE REITERACIÓN (DE CONSENTIMIENTO PRESTADO)                       

 

Don / Doña                                                                 en nombre y representación de la entidad financiera                             facultado en virtud                              , reitera, con intervención de Notario expresamente requerido,  lo actuado (si fuera otro apoderado “lo actuado por los representantes de la entidad  “  ) en relación a la formalización de la póliza de referencia, tanto respecto del consentimiento prestado a la misma y  sus efectos, como de su íntegro e inalterado contenido.

 

Hechas las reservas y advertencias legales.

 

 

Firma del representante de la entidad financiera

  

 

                                            

                                              CON MI INTERVENCION 

                                                          El notario

 

 

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