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RESUMEN DE LA STS DE 20 DE MAYO DE 2008

Agustín Sanabria Crespo, Notario de Los Realejos (tenerife)

(Publicada en la revista del Colegio Notarial de Madrid, “El Notario del Siglo XXI")

 

Ponente: Don Octavio Juan Herrero Pina.

 

En recurso interpuesto por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España para impugnar el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, la Sala Tercera del Tribunal Supremo resuelve, lo siguiente (numeración y resumen literal de los fundamentos jurídicos):

 

4º.- Impugnación del art. 1 RN en cuanto a la doble condición de funcionario público y profesional del derecho del Notario.

Dice el TS, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala (en particular, la STS de 23 de Enero de 1990), que "no corresponde a esta Sala entrar a considerar cuál de las dos vertientes prevalece sobre la otra, baste con señalar, al efecto que nos ocupa, que no es que el Notario ejerza a veces de funcionario público y otras de profesional del Derecho, es que ambos aspectos se hallan íntimamente relacionados en el Notario, lo que determina un complejo orgánico y funcional que no permite incluirlo nítidamente y sin reservas dentro del campo del Derecho público ni del Derecho privado".

 

5º.- Impugnación del art. 61 RN respecto al impedimento  del libre ejercicio de la función notarial por injurias, amenazas o cualquier forma de coacción.

Legitimación de la Junta Directiva del Colegio Notarial para el ejercicio de las acciones civiles y criminales correspondientes (alegando la recurrente que la atribución de legitimación está sujeta al principio de reserva de ley en materia procesal): No se advierte en este caso un interés que represente un efecto beneficioso o perjudicial para los representados por el Colegio recurrente por lo que se inadmite el recurso en este punto.

 

6º.- Impugnación del artículo 145 RN: CONTROL DE LEGALIDAD.

El TS sostiene que en lo que atañe al alcance del denominado control de legalidad, conviene señalar que tal terminología no se utiliza por la Ley del Notariado, omisión que no resulta irrelevante, en cuanto con el término control el Reglamento viene a referir una decisión notarial sobre la legalidad del acto o negocio jurídico con los correspondientes efectos para la solicitud formulada por los interesados, facultad que por propia naturaleza y en cuanto afecta a la determinación de la legalidad sustantiva del acto o negocio jurídico pretendido por los interesados, no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley, en los términos o medida que la misma establezca y por el procedimiento y régimen de revisión de la decisión igualmente establecido en la Ley.

Las partes demandadas, teniendo en cuenta tal planteamiento, pretenden amparar el precepto en las previsiones del art. 17.bis.2.a) de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y el art. 24 de la misma, modificado por la Ley 36/2006 de 29 de diciembre, e incluso el propio precepto recoge en el primer párrafo dicho art. 17.bis.2 .a), sin embargo, no es ese el parecer de la Sala, pues, se está refiriendo a la equiparación de la dación de fe por el Notario en el documento público con independencia del soporte electrónico, sin que se aluda a modificación alguna, de manera que el precepto no introduce un control de legalidad ex novo sino que se limita a señalar, entre las garantías del documento notarial, el examen de la adecuación a la legalidad del otorgamiento, es decir, la dación de fe por el Notario de que el otorgamiento ha tenido lugar en las circunstancias que expresa el art. 193, hechas las reservas y advertencias legales a que se refiere el art. 194 y firmada la escritura en la forma dispuesta en el art. 195 , tras lo cual el Notario autoriza el documento.

Tampoco el art. 24 LON incorpora ese denominado control de legalidad, cuyo alcance ha de ponerse en relación con la finalidad de la Ley 36/2006 que modificó la redacción, prevención del fraude fiscal, aludiendo a ese genérico deber de los notarios, sin otra concreción sobre su materialización que no sea la especial colaboración con las autoridades judiciales y administrativas.

Menos amparo legal tiene el hecho de que reglamentariamente se anude al juicio de legalidad desfavorable del Notario, con la amplitud y generalidad que lo hace el precepto impugnado, la consecuencia de denegación de su autorización o intervención. A tal efecto lo primero que debe significarse es la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, privándoles de la forma de documentación pública (arts. 1278 y 1279 CC) y la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva (art. 1218 CC ) y posibilidades de negociación que tal garantía facilita, así como de la subsiguiente protección registral, si quiera sea provisional y temporal, que proporciona el acceso al registro a través del correspondiente asiento de presentación, comenzando por la posible subsanación y con los consiguientes efectos derivados de tal prioridad (arts. 17,18, 24, 25, 32 LH; arts. 1473 párrafo segundo, 1526, párrafo segundo del CC, entre otros), por citar los aspectos más destacados. Tales efectos se proyectan sobre el derecho de propiedad, comprometido en gran parte de los actos o negocios jurídicos en cuestión, afectando a su adquisición, conservación y eficacia, materia que por lo tanto ha de entenderse sujeta a reserva de ley según resulta del art. 33.2 de la Constitución, en relación con el art. 53.1 de la misma, en cuando incide en aspectos sustanciales del ejercicio y alcance del derecho.

 

7º.- Impugnación del artículo 147 RN: Redacción del documento con arreglo a minuta. Según la parte recurrente es inadmisible por ser contrario al principio de libertad contractual respecto al que existe reserva de ley, entendiendo que cuando se presenta minuta el Notario lo único que puede hacer si considera que el otorgamiento es ilegal es sugerir fórmulas alternativas, pero no imponer la alteración del negocio.

La previsión del párrafo segundo responde, como señalan las partes demandadas, a la concepción del control de legalidad notarial y su consecuencia denegatoria de la autorización que se recoge en el art. 145 del propio Reglamento, que hemos considerado ilegal, sin que pueda ampararse en las previsiones del párrafo que le precede en cuanto invoca el art. 17.bis de la Ley del Notariado, lo que lleva a la anulación del párrafo segundo en cuanto se sujeta al referido control de legalidad y también el inciso "siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico", por las mismas razones allí expuestas, en cuanto se condiciona la intervención de la póliza al resultado del juicio de legalidad sobre su contenido efectuado por el Notario.

 

8º.- Impugnación del artículo 157 RN: "y en su caso de sus manifestaciones".

Resulta justificada la alegación de infracción del art. 23 de la Ley del Notariado, según el cual los notarios deben dar fe en las escrituras públicas y actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios que establecen las leyes y los reglamentos, señalando seguidamente los medios supletorios de identificación, sin que entre ellos figure la sola manifestación de los otorgantes, antes al contrario, entre tales medios se incluye la identificación de una de las partes contratantes por la otra, lo que da a entender que la identificación no puede efectuarse por manifestación del propio interesado.

 

9º.- Impugnación del artículo 159 RN.

En lo que atañe a la constancia de las circunstancias indicadas en el precepto por las manifestaciones de los comparecientes, el artículo impugnado se refiere a la expresión de estado civil y régimen económico matrimonial, en los términos manifestados por los propios interesados. No se trata, por lo tanto, de acreditar la realidad de tales circunstancias sino de su mera expresión y constancia en el documento, de manera que la fe pública notarial se limita a las manifestaciones de los comparecientes en tal sentido sin otro alcance. En consecuencia la impugnación del precepto en tal aspecto, en cuanto le atribuye un efecto que no responde a sus previsiones, debe ser desestimada.

Distinta respuesta merece la impugnación de la expresión "a todos los efectos legales", que se recoge en el precepto, sobre la suficiencia de la acreditación al Notario del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en forma auténtica, pues con tal expresión omnicomprensiva y carente de cualquier elemento que permita delimitar su alcance, se puede incidir en distintos ámbitos ajenos al objeto de regulación reglamentaria, constancia del régimen económico matrimonial en el documento, desbordando los límites de dicha potestad reglamentaria y afectando a las previsiones legales sobre requisitos de eficacia de las capitulaciones matrimoniales y, en general, posibilitando una interpretación sobre al alcance de tal actuación notarial que no se corresponde con su régimen legal. En consecuencia la impugnación debe ser estimada en este aspecto.

Finalmente, el último párrafo del precepto, que de manera asistemática se refiere al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, introduciendo una referencia a los efectos de las modificaciones del régimen económico matrimonial realizadas durante el matrimonio, transcribiendo el art. 1.317 del Código Civil, en cuanto se refiere genéricamente a todas las capitulaciones matrimoniales, supongan o no una modificación del régimen económico matrimonial, se efectúa una referencia incompleta sobre los efectos de tales capitulaciones matrimoniales, y entiende la Sala que supone una advertencia no amparada en la Ley establecida por el Reglamento que, por lo tanto, debe anularse en cuanto a este último párrafo.

 

10º.- Impugnación del artículo 161RN: Vecindad civil.

A diferencia de lo dispuesto en el artículo anteriormente examinado sobre la mera constancia de una circunstancia personal, estado civil, que no tiene otro alcance que la expresión de la correspondiente manifestación, la acreditación supone entender justificada la realidad de tal circunstancia. La presunción de conexión del lugar del otorgamiento del documento público con la acreditación de una determinada vecindad civil es contraria a las previsiones del art. 14 del Código Civil, sin que guarde relación alguna con las formas de adquisición de una concreta vecindad civil, que tampoco resulta de la simple manifestación del interesado, lo que determina la anulación del precepto en cuanto al inciso objeto de impugnación.

 

11º.- Impugnación de los artículos 164, 197 párrafo quinto y de la disposición adicional única y disposición final primera: Archivo de revocación de poderes.

Entiende la recurrente que el art. 164 del RN se aparta del art. 98 de la Ley 24/2001, reformado por la Ley 24/2005, porque respecto de la representación legal se introduce la notoriedad, cuando no todos los supuestos de representación legal se basan en hechos notorios. Dice el TS que la parte atribuye al precepto lo que no dice, pues la exclusión de la necesidad de justificar la representación legal va ligada al hecho notorio de la misma, no a la totalidad de los supuestos de representación legal, como parece considerar la recurrente. En consecuencia no se aprecia la vulneración legal que se denuncia en esta impugnación que, por lo tanto, debe ser desestimada.

Se impugna igualmente el segundo párrafo del art. 164, considerando que es ilegal en cuanto conculca la exigencia legal de secreto del protocolo (art. 17,18 y 32 LN ), carece de rango normativo suficiente para establecerlo y en cuanto crea un nuevo registro público sin sustento legal vulnera el principio de reserva de ley (art. 149.1.8ª CE).

El TS no lo considera fichero creado al amparo de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. La consecuencia inmediata de tal situación es que el establecimiento del Archivo de Revocación de Poderes carece de cobertura legal, no se invoca ningún precepto legal que ampare su creación como tal Archivo, siendo que en su constitución afecta a derechos de la personalidad de los otorgantes, como la protección de datos personales, y en su funcionamiento, en cuanto se hace depender de su consulta el juicio notarial sobre la representación invocada, afecta a la regulación legal del contrato de mandato recogida en el Código Civil, a los derechos y titularidades jurídicas reconocidos en normas de rango legal y que resultan comprometidos en el correspondiente acto o negocio jurídico que se trata de autorizar por el Notario, y a los sistemas de publicidad registral, también establecidos por norma de rango legal, con los que entraría en concurrencia en cuanto a los efectos, que son propios del sistema de publicidad registral. Cabe hacer referencia concreta a la alteración que los efectos de la prevista consulta del Archivo de Revocación de Poderes producirían en el régimen del mandato, en lo que se refiere a la eficacia del apoderamiento, pues el art. 1738 del Código Civil considera válido y eficaz respecto de terceros, lo hecho por el mandatario ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, entre las que se encuentra la revocación, ignorancia que no puede entenderse superada a través de un Archivo que carece de cobertura legal y de efectos de publicidad respecto de terceros, y por otra parte, el mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la devolución del documento en el que conste el mandato (art. 1733), además de que cuando se haya dado para contratar con determinadas personas, la revocación no puede perjudicarlas si no se les ha hecho saber, formas de conocimiento de la revocación que, como acabamos de señalar, no puede sustituir el referido Archivo.

 

12º.- Impugnación del artículo 165 RN.

Se impugna este precepto en cuanto "el requisito de la inscripción en el Registro Mercantil de la representación alegada brilla por su ausencia", pues la referencia a "datos de inscripción" se refiere a los de la entidad y no de la representación.

Esta impugnación no puede compartirse, pues, aparte de los datos de inscripción de la entidad de que se trate, el precepto se refiere a la indicación de "los datos del título del cual resulte la expresada representación", uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción cuando sea pertinente, por lo que la constancia de tal circunstancia está implícita en el precepto y no puede justificarse en el mismo su falta de reflejo en el documento. La impugnación, por lo tanto, debe ser desestimada.

 

13º.- Impugnación del artículo 166, párrafo primero: Juicio de suficiencia.

El Reglamento, con lo dispuesto en dicho párrafo impugnado, viene a reiterar y precisar la obligación impuesta por la Ley al Notario (art. 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre) de efectuar un juicio de suficiencia de la representación alegada, que es el elemento fundamental en el que se sustenta la fe pública de tal representación, por lo que no puede sustituirse por la mera transcripción de las facultades que se establezcan en el documento auténtico presentado. Por todo ello la impugnación de este precepto debe ser desestimada.

 

14º.-Impugnación del último párrafo del artículo 168RN: Documentos otorgados en territorio extranjero.

Respecto a la modificación sustancial en la redacción del precepto, contenida en el último inciso, al establecer la denegación de la función notarial como consecuencia del juicio de legalidad desfavorable. Esta impugnación debe estimarse por las mismas razones expuestas al examinar el art. 145.

 

15º.- Impugnación del artículo 171 RN: Modificaciones de la realidad física de las fincas.

Entiende la recurrente que las modificaciones de la realidad física de las fincas tienen regímenes específicos para su rectificación y reflejo registral (arts. 208 LH, 22 L. Suelo de 1998, 19 Ley 8/2008, 198 y ss RH ó 53.7 Ley 13/96 ), y por tanto no susceptibles de alteración por norma reglamentaria, lo que también piensa el TS remitiéndose al art. 53.7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social o el Título IV de la Ley Hipotecaria (arts. 198 y ss), en cuanto a que tal alteración tenga reflejo registral.

 

16º.- Impugnación del artículo 175 RN: ACCESO A LOS LIBROS DEL REGISTRO.

Entiende la parte recurrente que el precepto establece por vía reglamentaria innovaciones que trascienden de la ordenación propia del instrumento notarial y pretenden desarrollar lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

Dice el TS que la obligación impuesta no tiene otro alcance que el cumplimiento del indicado deber legal del Notario de informar adecuadamente la voluntad de las partes y, por ello, su incumplimiento afectará a la responsabilidad del Notario, pero no constituye una causa ni autoriza al Notario para denegar el otorgamiento de que se trate.

La posibilidad establecida en el precepto impugnado de que el notario, excepcionalmente, en supuestos de imposibilidad técnica, solicite la información mediante un escrito con su sello, sin que se exija su firma, no contradice previsión específica de la Ley Hipotecaria al respecto, que no se refiere a la necesidad de firma del Notario en los escritos de solicitud de información y tampoco se aprecia vulneración del art. 70 de la Ley 30/92.

El párrafo tercero del art. 175 señala expresamente que el acceso del Notario a los Libros del Registro se realizará "sin intermediación del registrador mediante el empleo de la firma electrónica reconocida del notario y en los términos previstos en el artículo 222.10 de la Ley Hipotecaria ", de manera que en buena lógica el art. 175 del RN no es contrario a un precepto a cuyas previsiones se remite como delimitación de la forma y alcance de tal acceso notarial al Registro, pues cuando el precepto, tras señalar la forma de acceso del Notario, añade "y en los términos previstos", está aludiendo claramente a los límites, extremos o contenido de tal acceso, según significación propia de la expresión "términos”.

La incorporación a la matriz mediante testimonio del contenido del acceso telemático forma parte de la regulación de la función notarial y, por lo tanto, no cabe invocar al respecto la falta de previsión en la Ley o un desarrollo reglamentario conjunto de los apartados 6,10 y 11 del art. 222, como motivo de nulidad, ya que ha de examinarse en el ámbito propio de la normativa notarial, sin que al respecto se concrete vulneración legal en la que haya podido incurrir el precepto.

La previsión de un plazo para el otorgamiento de la escritura desde la recepción de la información registral, solicitada por telefax u otro medio escrito, se justifica por la propia efectividad de la comprobación realizada mediante el empleo de telefax o cualquier otro medio escrito, que viene afectada por el tiempo en cuanto pueden producirse alteraciones en la situación registral del inmueble, y es la forma en que se ha efectuado la comprobación la que justifica, igualmente, la advertencia notarial sobre la posible discordancia entre la información obtenida y los Libros del Registro, "al no producirse el acceso telemático a estos en el momento de la autorización", a diferencia de la comprobación por medios telemáticos que habrá de producirse "en el momento inmediato más próximo a la autorización de la escritura pública", lo que no excluye o impide que también en este supuesto de acceso telemático se produzca la advertencia sobre la prevalencia de la situación registral en caso de discordancia con la información recibida, información que en ningún caso supone el cierre registral.

La posibilidad de que el Notario solicite la información para un día determinado, dentro de los quince siguientes a la petición, a la que también se alude en la regla 6ª del art. 354.a del Reglamento Hipotecario, ha de interpretarse en relación con las demás reglas generales contenidas en dicho precepto, en el sentido de que ello no altera el régimen y plazos de despacho de la solicitud por el Registrador atendidas las circunstancias de la misma y según los distintos supuestos que se contemplan. En consecuencia debe desestimarse la impugnación del precepto en tales aspectos.

Distinta ha de ser la respuesta a la impugnación relativa al apartado 5 del precepto, ya que en cuanto establece la posibilidad de denegación de su actuación por el Notario, si a su juicio no considera justificada la urgencia alegada o alberga dudas sobre la exactitud de la información que posee el adquirente, incurre en la misma ilegalidad apreciada al respecto en relación con el art. 145 RN.

 

17º.- Impugnación del párrafo sexto del artículo 177 RN: Incorporación de documentos acreditativos de pago.

Entiende el Colegio recurrente que este precepto, que desarrolla el art. 24 de la Ley del Notariado en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, es ilegal porque en ningún caso la Ley obliga a los otorgantes a acompañar los documentos acreditativos del medio de pago empleado y mucho menos manifestarse sobre las causas por las que no los aportan, lo que supone una extralimitación legal atentatoria de la libertad personal.

No obstante, la impugnación en los términos que se plantea no puede prosperar, pues el art. 24 de la Ley del Notariado en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Prevención del Fraude Fiscal, previéndose el desarrollo reglamentario del precepto, que exige la identificación de los medios de pago empleados por las partes, no parece que la referencia reglamentaria a la aportación de los documentos acreditativos de tales medios, como forma más directa y clara de identificación, suponga una extralimitación o imposición de una carga no prevista en la misma, máxime si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la Ley y el alcance que la misma atribuye a esa exigencia de identificación, que no es meramente formal sino con expresión de las características del medio de pago, como se desprende de su regulación: cheque, bancario o no, nominativo o al portador.

En consecuencia la impugnación debe ser desestimada.

 

18º.- Impugnación del artículo 178 RN.

Entiende la recurrente que los apartados 1º y 2º suponen una ampliación indebida del art. 1219 del Código Civil, para lo que debería modificarse previamente el mismo y que el párrafo cuarto establece obligaciones al Notario en relación con el Archivo de Revocación de Poderes que debe declararse nulo por conexión con el art. 164 .

Ciertamente el mero contraste del precepto reglamentario en el aspecto impugnado y el artículo 1219 del Código Civil, al que se remite como amparo, pone de manifiesto la absoluta falta de correspondencia, incluyéndose en la norma reglamentaria distintos tipos de escrituras de cancelación, rescisión, revocación y anulación que no se comprenden en el citado art. 1219, precepto este que se refiere a escrituras hechas por los mismos interesados con la finalidad concreta de desvirtuar otra anterior, de ahí que se hayan venido considerando como tales aquellos supuestos de simulación o que tratan precisamente de privar de efectos aquellas manifestaciones de voluntad, intencionalidad que preside la nueva escritura.

Por lo que atañe al párrafo cuarto, la remisión que la parte hace a lo ya dicho anteriormente, nos lleva a remitirnos a lo que ya se expuso al respecto, con ocasión del examen de la impugnación del art. 164.

 

19º.- Impugnación del inciso final del artículo 179 RN: Admisión de particiones en el Registro sólo mediante escritura.

El último inciso viene a imponer la necesidad de que las particiones se otorguen en escritura pública, haciendo constar el cumplimiento de lo dispuesto anteriormente, como requisito de admisión en Registro u oficina pública, invadiendo un ámbito de regulación que no le es propio, determinando el título preciso para el acceso a cualquier Registro u oficina pública y restringiendo la forma de realización de tales particiones, sin tomar en consideración e incidiendo en la regulación legal, registral y civil, de tales materias, sin la necesaria habilitación para esa previsión reglamentaria, que por lo tanto resulta nula de acuerdo con el art. 62.2 de la Ley 30/92 , estimándose con ello esta impugnación.

 

20º.- Impugnación del párrafo tercero del artículo 196 RN.

El apartado del precepto que se impugna establece la aplicación de la regla previamente establecida a los documentos susceptibles de inscripción en otros Registros Públicos distintos de la Propiedad y Mercantiles a que se refiere con anterioridad, de manera que, concretada la impugnación en estos términos y respecto de este párrafo tercero, no se advierte en que afecta a los intereses de los Registradores que representa el Colegio recurrente el mantenimiento o la anulación del inciso impugnado, por lo que debe apreciarse falta de legitimación y, en consecuencia, declararse la inadmisibilidad del recurso en cuanto a esta impugnación.

 

21º.- Impugnación del párrafo segundo del artículo 197 bis: COMPARECENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS EN LA PÓLIZA.

El precepto trae causa del art. 33 del Real Decreto 1251/1997, de 24 de julio, que modificó parcialmente el Reglamento para el Régimen Interior de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, según el cual: "Los contratos objeto de intervención deberán suscribirse en presencia de corredor de comercio. No obstante, en los que realicen representantes de entidades financieras, en lo que atañe exclusivamente a los otorgamientos por dichas entidades, bastará con que el corredor de comercio, si no concurre personalmente, se asegure, previamente a la intervención, de la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas de tales representantes, dejando constancia en la póliza de estas circunstancias."

La integración de los mismos en el Notariado y la comunicación de funciones tiene su reflejo en la Ley Notarial, que incluye la intervención de pólizas entre las actuaciones notariales (art. 17.1), señalando que "las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios" (art.17.1 párrafo quinto ).

El precepto impugnado se refiere a la intervención de pólizas en lo que atañe al otorgamiento por las entidades financieras de operaciones propias de su tráfico ordinario, teniendo en cuenta que como señala el art. 197 ter, no se requiere la unidad de acto, es decir, la concurrencia simultánea ante el notario de los distintos otorgantes. La Sala entiende que se produce la vulneración de los arts. 1 y 17 bis LN, pues, tratándose del otorgamiento, la dación de fe viene determinada por la intervención del Notario, que no se limita a constatar la firma y representación de los otorgantes sino que incluye otros aspectos como la oportuna información sobre el contenido del instrumento público y la libre emisión del consentimiento por los otorgantes. La dación de fe exige la presencia notarial para su constatación y que no puede sustituirse por una forma de legitimación de las firmas y juicio sobre la suficiencia de los poderes presentados que se establece en el precepto. La invocación del régimen anterior a la integración de los Corredores de Comercio no puede justificar la alteración del régimen de fe pública legalmente establecido y tampoco una mayor agilización del tráfico jurídico, que no puede buscarse prescindiendo, por vía reglamentaria, de las garantías que legalmente se establecen al efecto.

En consecuencia ha de entenderse que el párrafo segundo del precepto que se impugna incurre en infracción del art. 1 y 17.bis de la Ley del Notariado, lo que determina su nulidad y la consiguiente estimación de esta impugnación.

 

22º.- Impugnación del párrafo tercero del artículo 197 ter: Plazo de dos meses entre los otorgamientos sucesivos en la Póliza.

Entiende la Sala, que el precepto, en cuanto impone a las partes un determinado plazo para el otorgamiento, partiendo de la no exigencia de unidad de acto, viene a restringir, sin previsión legal que le sirva de amparo, el ámbito de la autonomía de la voluntad y libertad contractual de las partes, cuya infracción se invoca genéricamente por la recurrente, voluntad contractual preexistente que se ve limitada en cuanto a su formalización e intervención notarial, con la consiguiente incidencia en la garantía y efectos que ello proporciona, en contra de las normas de carácter legal que la ampara (arts. 1255, 1278 ó 1279 del Código Civil), y que no excluyen la posibilidad de persistencia de tal voluntad de otorgamiento por las partes más allá del plazo recogido en el Reglamento, norma reglamentaria que no puede ir en contra de lo establecido en normas de rango superior. Lo que determina la nulidad del párrafo que se impugna y la consiguiente estimación del recurso en este aspecto.

 

23º.- Impugnación del artículo 197 quater: “Con mi intervención”.

La impugnación de este precepto en los aspectos que se han destacado en negrita, se funda en la consideración de que se atribuye al Notario un control de legalidad que carece de soporte legal, dando por reproducido lo manifestado en relación con los arts. 145 y 168 último párrafo. En consecuencia, debe estimarse la impugnación en cuanto al inciso "el control de legalidad del notario",

 

24º.- Impugnación del inciso final del número 1º y el número 6º del apartado 1 del artículo 198 RN: Control de legalidad en actas.

Damos por reproducidos los argumentos expuestos en relación con los arts. 145 y 168 último párrafo.

 

25º.- Impugnación del párrafo cuarto del artículo 199 RN: Denegación de otorgamiento de actas a efectos publicitarios cuando pueda inducir a confusión a los consumidores y usuarios sobre el alcance de la intervención notarial.

La Sala entiende que estando en cuestión la autorización a efectos del uso publicitario del acta de que se trate y no la autorización del acta por el Notario, como parece entender el recurrente, no se advierte incidencia o relación alguna de dicha denegación con la función registral y los intereses que al respecto representa el Colegio recurrente. Se inadmite, por tanto.

 

26º.- Impugnación del artículo 203 RN: “o persona con quien se haya entendido la diligencia”.

Se funda la impugnación en la infracción del principio de reserva de ley en materia de procedimiento, administrativo o judicial (arts. 105 y 117 CE ), fundamento que se reitera en otras impugnaciones, por lo que conviene señalar que el procedimiento como garantía de la defensa y ejercicio de los derechos y titularidades jurídicas de los ciudadanos y de que la actuación del órgano, autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones se ajusta a los cauces legales y se desenvuelve en el ámbito que le es propio, constituye una manifestación del sistema de garantías de que se dota el ordenamiento jurídico para su efectiva y recta aplicación.

La Sala entiende que la regulación de la efectividad de la notificación, llevada cabo en persona distinta del interesado o su representante que se niegue a recoger la cédula o prestare resistencia a su recepción, se aparta del régimen general establecido en la Ley 30/92 , en materia sujeta a reserva de ley -de irregularidad procedimiental se califica por el Tribunal Constitucional el defecto de notificación o falta de la misma (ATC 261/2002, de 9 de diciembre y STC 186/1998, de 28 de septiembre )-, estableciendo un supuesto de eficacia de la notificación no previsto en dicha Ley e incompatible con la misma y con el principio de reserva de ley, ello sin perder de vista que la regulación de la Ley 30/92 trata de cumplir la finalidad propia de la notificación, que como señala el Tribunal Constitucional en Sentencia 64/1996, es llevar al conocimiento de los afectados las decisiones con objeto de que los mismos puedan adoptar la postura que estimen pertinente, lo que puede justificarse cuando son los mismos o sus representantes quienes hacen inviable la notificación de cuya existencia, no obstante, toman conocimiento, pero resulta altamente cuestionable que ello se produzca cuando quien se niega a recibir la notificación es un tercero.

Por todo ello ha de estimarse la impugnación y declarar la nulidad del inciso de este precepto objeto de recurso.

 

27º.- Impugnación del párrafo tercero del artículo 204 RN: "A estos efectos no se considerarán días laborables los sábados".

Como en el caso anterior la recurrente entiende que el precepto contradice el art. 48 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, según el cual "siempre que por ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que estos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos", sin que pueda un reglamento declarar inhábiles los sábados.

Por lo que, estimando la impugnación, ha de declararse la nulidad del párrafo tercero de este precepto objeto de recurso.

 

28º.- Impugnación del último párrafo del artículo 209 RN: Actas de notoriedad.

La Sala entiende que la norma reglamentaria contiene declaraciones que resultan contrarias a las normas legales que se invocan, realizando afirmaciones como la firmeza y eficacia, por sí sola, del acta de notoriedad y su condición de inscribible sin ningún trámite o aprobación posterior, que no se corresponde con las previsiones legales, tal y como se alega de contrario y resulta de los preceptos citados, estableciendo el art. 203 de la Ley Hipotecaria la necesidad de aprobación judicial de las actas de notoriedad a que se refiere, disponiendo el art. 204 de dicha Ley que las actas de notoriedad tramitadas a fines de reanudación del tracto sucesivo sólo podrán inscribirse cuando las inscripciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad, sin haber sufrido alteración.

En consecuencia, el apartado del precepto objeto de impugnación ha de declararse nulo, de conformidad con el art. 62.2 de la Ley 30/92, estimándose con ello el recurso en este aspecto.

 

29.- Impugnación del artículo 210 RN: Actas de notoriedad complementarias de título público.

Se impugna este precepto al entender la parte recurrente que afecta de modo directo a la inmatriculación de fincas, ya que se pretende introducir una nueva regulación de la tramitación de las actas de notoriedad complementarias del título público de adquisición de los arts. 205 de la Ley Hipotecaria y 298 del Reglamento Hipotecario. Considera que se infringe el principio de reserva de ley que exige la Constitución para cualquier procedimiento, ya se entienda que es de jurisdicción voluntaria o administrativo (arts. 117 y 105 CE), como recuerda la sentencia de 22 de mayo de 2000. Un Reglamento Notarial no puede regular materias registrales. Se contradice el art. 205 de la LH al duplicar el requisito de los edictos, cuando la inmatriculación y publicación de edictos es competencia exclusiva del Registrador. Es contrario al art. 222.5 de la LH, al desconocer que la nota simple informativa del Registrador no es medio suficiente para acreditar que la finca no se encuentra inmatriculada. Es contrario al art. 298 del RH, que prevé el acta de notoriedad complementaria como simultánea o posterior al título público y no sólo posterior a él. Es contrario al art. 53.7 de la Ley 13/1996, que prevé la certificación catastral descriptiva y gráfica como requisito necesario para la inmatriculación y no para el acta de notoriedad complementaria.

Basta examinar el precepto para apreciar que el mismo contiene la regulación de un procedimiento para el ejercicio de la fe pública notarial, con expresión de sus distintas fases de solicitud o requerimiento del interesado, determinación del objeto, instrucción, prueba y decisión, siendo aplicable al caso lo que hemos señalado al respecto en el examen de la impugnación del art. 203 sobre la reserva de ley en materia de procedimiento y la improcedencia de regulación reglamentaria carente de habilitación legal al respecto, que determina por si solo la nulidad de este precepto, sin necesidad de examinar las demás causas invocadas por la parte recurrente.

 

30.- Impugnación del párrafo tercero del artículo 215 RN: Improcedencia de acta de protocolización de documentos privado no liquidado.

A la dudosa legitimación del Colegio recurrente en relación con esta impugnación se añade la

improcedencia de la misma, ya que la exigencia de regularidad tributaria en los documentos que se presentan ante las oficinas públicas y que se refleja en el art. 54 del citado Real Decreto Legislativo 1/1993 , cuando señala que: "Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción a aquél, salvo lo previsto en la legislación hipotecaria" y en la misma medida el art. 33 de la referida Ley 29/1987, para donaciones y sucesiones.

Todo lo cual conduce a la desestimación de esta impugnación.

 

31.- Impugnación del artículo 218 y el párrafo segundo del artículo 219 RN.

Se produce la inadmisión de estas impugnaciones por falta de legitimación del Colegio recurrente.

 

32.- Impugnación del artículo 220 RN: Actas de subasta.

Se declara nulo este precepto al considerar que en cuanto regula un procedimiento de actas de subasta, con una serie de trámites, va contra la reserva de Ley en materia de procedimientos, tanto judiciales como administrativos (arts. 117 y 105 CE), también la reserva de Ley en materia que afecta al derecho de propiedad (art. 33 CE).

 

33.- Impugnación del párrafo segundo del artículo 222 RN: Exigencia judicial para expedición de copias.

Debe declararse la inadmisibilidad por falta de legitimación.

 

34.- Impugnación del artículo 224 RN: Plazo de validez de la copia electrónica de 60 días.

Como reconoce la propia parte recurrente, la emisión de copias en soporte electrónico se regula en el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, según el cual los instrumentos públicos notariales no perderán dicho carácter por el hecho de estar redactados en soporte electrónico. Pues bien, el indicado art. 17.bis de la Ley del Notariado, aunque limita los efectos de las copias electrónicas objetivamente a la finalidad para la que fueron solicitadas, en ningún momento establece un límite de carácter temporal a la validez y eficacia de tales copias, si siquiera para su traslado a papel y, a pesar de las reiteradas referencias del precepto a la eficacia objetiva de tales copias simples electrónicas y a la regulación y traslado a soporte papel por los distintos destinatarios, en ningún momento el legislador hace referencia a un límite temporal.

En consecuencia procede declarar la nulidad de los citados incisos del precepto impugnado.

 

35º.- Impugnación del párrafo primero del artículo 225 RN: Copias de testamentos solicitadas por las Administraciones públicas.

Entiende la recurrente que no corresponde al Reglamento Notarial regular una materia que incide en aspectos procedimentales, no ya solo del Notario sino de otras Administraciones Públicas en expedientes tributarios o de apremio, invocando los principios de reserva de ley en materia de procedimiento y jerarquía normativa.

No obstante, el planteamiento de la parte no puede compartirse, pues la expedición de determinadas copias de documentos notariales no pierde su naturaleza de función notarial por el hecho de que la copia se solicite con ocasión de la sustanciación de expedientes y procedimientos administrativos de distinto contenido, función notarial de custodia del protocolo y régimen de expedición de copias (arts. 31 y 32 LN y concordantes del RN), al que queda sujeto el desarrollo de la función, cuya regulación reglamentaria encuentra amparo en tales preceptos legales, lo que lleva a rechazar las genéricas alegaciones que en contrario se formulan en esta impugnación.

 

36º.- Impugnación del párrafo primero del artículo 237 RN: Copias parciales.

No se justifica la ilegalidad de la existencia misma de las copias parciales, que vienen contempladas, si bien con distinta extensión, en los Reglamentos Notariales anteriores y que la propia parte no llega a excluir, pues aun cuando señala que la Ley del Notariado no las prevé, añade que en el supuesto de admitirse ha de serlo con toda precaución y en definitiva lo que cuestiona es su alcance y no su existencia. Lo cierto es que la Ley del Notariado, si bien no prevé las copias parciales tampoco las excluye no ya solo de forma directa sino indirecta, pues no se expresa la necesidad de que las mismas deben ser en todo caso íntegras, por lo que la previsión reglamentaria de las mismas no supone una contradicción o vulneración de dicha Ley. Tampoco sostiene el TS que la determinación del contenido de la copia parcial no queda al arbitrio del Notario, pues el propio precepto, tras determinar que la expedición de la copia parcial se expide a instancia de parte legitimada, añade que ello tendrá lugar atendiendo al requerimiento y el interés del solicitante, circunstancias que delimitan la respuesta del Notario.

Por otra parte, la expedición de la copia en los términos solicitados no impide el control de legalidad que corresponda efectuar al titular del Registro u Órgano al que se presente, que incluye la suficiencia de la copia como título exigido en cada caso, justificativo del acto o negocio jurídico que incorpora, pudiendo, por lo tanto, el titular del Órgano o Registro al que se presenta exigir la presentación de copia íntegra si lo estima necesario sin que al respecto resulte vinculado por el juicio del Notario.

Por todo ello la impugnación ha de desestimarse.

 

37º.- Impugnación del artículo 249.2º y 3º RN: PRESENTACIÓN TELEMÁTICA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

El motivo sustancial de esta impugnación, consistente en la imposición del deber del Notario de presentación telemática de las copias, que ha sido examinado ya por esta Sala en sentencia de 29 de enero de 2008, dictada en el recurso 66/2007, en la que señalaba la conveniencia de efectuar una interpretación sistemática de los preceptos indicados por la parte en relación con el art. 196 del propio Reglamento Notarial, pues es este último el que recoge la previsión del art. 112.1 de la Ley 24/2001. Este artículo viene a establecer, en el marco de la incorporación a los nuevos sistemas y técnicas de comunicación, la presentación telemática de los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, posibilidad que se deja a la consideración del interesado, de acuerdo con el principio de inscripción voluntaria que se refleja en el art. 6 de la Ley Hipotecaria, en la medida que el mismo puede efectuar indicación en contra de esa previsión legal, pero en ausencia de la misma, desaparecido el único condicionante, ha de cumplirse la previsión legal que establece la presentación telemática de tales documentos, sin que otorgue al Notario facultades para decidir al respecto. Es la ley la que incorpora esa posibilidad de presentación de documentos en el Registro, con la sola exclusión por la manifestación de voluntad contraria de los interesados y no del Notario, que a falta de tal manifestación no tiene facultad de decidir, debiendo dar cumplimiento a la previsión legal.

Resulta congruente con ello la regulación del art. 196 del Reglamento al plasmar dicha determinación de la Ley 24/2001, y lo mismo respecto al art. 249.2 RN, al establecer el plazo en el que deberán ser libradas las copias, reitera la presentación en los casos del art. 112 de la Ley 24/2001 telemáticamente, debiendo expedir y remitir la copia autorizada electrónica en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente, de tal manera que el precepto no añade obligación al Notario que no estuviera establecida anteriormente en el propio Reglamento.

Por otra parte la presentación telemática deja a salvo, como se ha dicho, la voluntad contraria del interesado y también los supuestos de imposibilidad técnica, por lo que no se justifica la alegación de la parte sobre eliminación de la posibilidad de presentación por fax.

No se advierten las circunstancias propias de un monopolio en la presentación de documentos por vía telemática y la infracción del principio de libertad de mercado contraria al art. 38 de la Constitución, la Directiva 2000/31 / CE, de 8 de junio y la Ley 34/2002, siendo que ello depende de la voluntad de los interesados y que, como reconoce la propia parte recurrente, el art. 5 de la Ley 34/2002, excluye de su ámbito de aplicación los servicios prestados por notarios y registradores en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas, remitiendo a su normativa específica, en congruencia con lo dispuesto en el citada Directiva 2000/31 / CE.

En cuanto a la impugnación del apartado 3, aparte de que el hecho de que la modificación no se haya efectuado de manera conjunta con el art. 418 del Reglamento Hipotecario no constituye motivo de nulidad del precepto, tampoco pueden compartirse las demás alegaciones que se formulan, pues la interpretación del inciso "en su caso" como exclusión de la firma del Notario no parece la más acertada, siendo que el precepto se refiere a la "comunicación sellada y suscrita", como la redacción anterior, y la expresión "en su caso" que ahora se introduce tiene su justificación en relación con la remisión de copia por telefax, que ahora no se establece en los términos generales de la redacción anterior, al resultar prioritaria la copia telemática, salvo manifestación en contrario de los interesados o imposibilidad técnica.

La referencia a la responsabilidad del Notario se anuda al incumplimiento del deber de presentación telemática, dejando a salvo los casos en que se hubiera utilizado la vía de telefax por imposibilidad técnica o como consecuencia de la solicitud del interesado, y no es sino una manifestación concreta del régimen de responsabilidad del Notario en el ejercicio de su función, que se refleja en el art. 2 de la Ley del Notariado.

Finalmente, la regulación de los requisitos de la comunicación, que evidentemente han de guardar relación con los del asiento de presentación a que pretende dar lugar, no condiciona o sustituye la regulación que la Ley Hipotecaria contiene sobre el asiento de presentación, que ha de efectuarse conforme a las previsiones, establecidas en su art. 249 .

Por todo ello la impugnación debe ser desestimada.

 

38º.- Impugnación del artículo 250 RN: Testimonios en extracto.

Se concreta la impugnación por conexión con el párrafo primero del art. 237, que regula la copia parcial de la escritura pública, dando por reproducidos los argumentos allí expuestos.

En consecuencia ha de estarse a lo que ya señalamos al resolver dicha impugnación, que aun admitiendo la legitimación del Colegio recurrente, lleva a su desestimación.

 

39º.- Impugnación del párrafo segundo del artículo 252 RN: "Los documentos privados que deban ser obligatoriamente presentados ante la Administración Tributaria sólo podrán ser testimoniados cuando conste su presentación."

Las mismas razones expuestas al examinar la impugnación del art. 215, llevan a la desestimación de esta impugnación, debiendo reiterar que el precepto no es sino una manifestación de esa exigencia de regularidad tributaria en los documentos que se presentan ante las oficinas públicas y que se refleja en el art. 54 del citado Real Decreto Legislativo 1/1993 y el art. 33 de la referida Ley 29/1987.

 

40º.- Impugnación del párrafo primero del artículo 254 RN.

Se alega la nulidad de la expresión "o parcialmente" por conexión con la impugnación efectuada del párrafo primero del art. 237 y del art. 250, dando por reproducidos los argumentos, lo que conduce a la desestimación de esta impugnación por las razones que llevaron la desestimación de aquellas.

 

41º.- Impugnación del artículo 258 RN: Testimonios de legitimación de firmas.

El TS argumenta que el precepto impugnado viene a sujetar los testimonios de legitimación de firmas al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación fiscal, siempre que no sean los documentos que indica, referencia que no supone regulación o imposición de la forma que deben revestir tales documentos sino mera delimitación del alcance objetivo del precepto, es decir, documentos a que se refiere la exigencia del cumplimiento de los requisitos fiscales, por lo que no se limita el derecho de las personas a utilizar libremente la forma pública o privada en sus relaciones jurídicas. Por lo demás, el establecimiento de esa exigencia no vulnera los preceptos indicados como ya hemos señalado al resolver impugnaciones anteriores.

Por todo ello la impugnación debe ser desestimada.

 

42º.- Impugnación del artículo 261 RN: Legitimación de firmas electrónicas reconocidas.

Ha de señalarse que la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, desde su primer precepto (art. 1.2) pone de manifiesto que sus disposiciones no alteran las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten, y en relación con la fe pública y uso de firma electrónica, declara expresamente en la disposición adicional primera, que no sustituye ni modifica las normas que regulan las funciones que corresponden a los funcionarios que tengan legalmente la facultad de dar fe en los documentos en lo que se refiere al ámbito de sus competencias, con lo que se viene a indicar que la introducción de la firma electrónica, con la incidencia que pueda tener en la conformación de los documentos, no supone alteración del contenido de las funciones notariales, sin perjuicio de que se proyecten sobre esas nuevas modalidades de instrumentación, pues carecería de sentido tal previsión referida a las funciones realizadas por los fedatarios respecto de la firma manuscrita, como mantiene la recurrente, que no es objeto de regulación en dicha Ley.

Por otra parte, la legitimación de firmas no es sino un testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia de Notario o el juicio de éste sobre su pertenencia a persona determinada (art. 256 RN), es decir, una de las formas de actuación notarial a las que se refiere el art. 17 de la Ley del Notariado.

Por todo ello la impugnación debe ser desestimada.

 

43º.- Impugnación del párrafo primero del artículo 262 RN: Interés legítimo en legitimaciones.

Se impugna este precepto por los mismos argumentos expuestos en relación con el art.145, por lo que la impugnación ha de estimarse al concurrir las mismas razones determinantes de la nulidad que allí se apreció y que debe trasladarse a este precepto.

 

44º.- Impugnación de la letra c) del párrafo cuarto del artículo 264 RN.

La parte recurrente se limita a señalar que el precepto debe anularse por conexión con el art. 261 anteriormente impugnado, al cual se remite, de manera que debemos hacer otro tanto y, por las mismas razones allí expuestas, desestimar la impugnación.

 

45º.- Impugnación del último inciso del párrafo primero del artículo 284 RN: Índice Único.

Entiende la recurrente que la consideración de los índices, en cuanto a la información que contienen, como protocolo del cual forman parte es contraria al art. 17 de la Ley del Notariado , sin que de la regulación de los índices informatizados que contiene el apartado 2 de dicho precepto se pueda deducir que formen parte del protocolo.

Los términos en que se plantea esta impugnación no guardan relación alguna con los intereses que representa el Colegio recurrente, lo que determina la inadmisibilidad de esta impugnación.

 

46º.- Impugnación de los párrafos primero y segundo del artículo 285 RN: Contenido básico del Índice.

Como en el caso anterior y por las mismas razones es de apreciar la falta de legitimación del Colegio recurrente, lo que lleva la inadmisibilidad de esta impugnación.

 

Nota: Por Auto de 17 de julio de 2008, dictado por la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se desestima, el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Consejo General del Notariado contra la Sentencia de 20 de mayo de 2008 por la que se anulan determinados artículos del Reglamento Notarial.

 

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