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TERCERA SENTENCIA SOBRE EL REGLAMENTO NOTARIAL

 

            Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2008 (Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 6ª).

            El Recurso fue interpuesto por el Notario de Tres Cantos (Madrid) don José-Ángel Gómez Morán Etchart.

            Se resume en tres apartados: artículos anulados, artículos confirmados y referencia especial al artículo 143.

 

         A) Artículos anulados:

 

            Ninguno lo ha sido en su integridad, pues la sentencia sólo afecta a parte de los siguientes, los cuales están dentro de la sección dedicada al Consejo General del Notariado:

:           - Artículo 340. Afecta a su inciso final.

            “Igualmente (el CGN), podrá crear la unidad especializada prevista en el artículo 17.6 de la Ley del Notariado a los efectos de colaborar eficazmente con las Administraciones Públicas, y especialmente, con las autoridades judiciales, administrativas y policiales competentes en lo relativo a la lucha contra el fraude tributario pudiendo a estos efectos recabar del notario la información y datos precisos. Creada dicha unidad el notario le prestará auxilio en el ejercicio de sus funciones, debiendo facilitar a dicha unidad especializada cualquier información que ésta les requiera para el ejercicio de su función de examen.

            Para el Tribunal Supremo, este precepto de la Ley, que proviene de la redacción dada por la Ley 3612006, de 29 de noviembre de Prevención del Fraude Fiscal, establece en el número 2, como instrumento de colaboración del Notado y de su organización corporativa con las Administraciones públicas, la obligación de llevar índices informatizados y, en su caso, en soporte papel de los documentos protocolizados e intervenidos, formándose un índice único por el Consejo General del Notariado con la agregación de los remitidos por loa notarios a los Colegios Profesionales. En esta situación el número tercero atribuye al Consejo General del Notariado la función de proporcionar información estadística en el ámbito de su competencia, así corno suministrar cuanta información “del índice sea precisa a las Administraciones públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido, “a cuyo efecto podrá crear una unidad especializada”, de manera que esta unidad tiene por objeto suministrar la información a que se refiere el precepto, que por lo que hace al notario concreta sus obligaciones en la Llevanza y remisión de los referidos índices, informatizados o en soporte papel, cuyo contenido podrá determinarse reglamentariamente, añadiendo nuevos datos y concretando sus características de elaboración, remisión y conservación, marco en el que podrán requerirse del notario la aportación de esos nuevos y concretos datos como integrantes del contenido de los índices, a los que tiene acceso la unidad especializada. Sin embargo, la Ley no ampara la posibilidad de que dicha unidad, directamente y de forma generalizada e indefinida, pueda recabar cualquier información del notario y menos aún la obligación de este de remitirla.

            El párrafo segundo de este número 3 del art. 17 no puede servir de amparo al precepto reglamentario impugnado, pues la apelación a otras formas de colaboración que puedan resultar procedentes, además de tener que justificar tal procedencia, va referida al Consejo General del Notariado y, por lo demás en ese párrafo se vuelve a insistir en que el Consejo suministra a las Administraciones, en este caso tributarias, “la información contenida en el índice único informatizado con trascendencia tributaria”, permitiendo el acceso telemático directo de tales Administraciones a dicho índice y recabando del Notario la remisión de copia del correspondiente documento.

            Se desprende de ello que el último inciso del art. 340 impugnado, en cuanto permite a la unidad especializada recabar del notado directamente y al margen del correspondiente índice informatizado, datos y cualquier información, e impone al mismo el deber de remitidos, se extralimita de la habilitación contenida en el art. 17.3 de la Ley del Notariado, por lo que resulta nulo de pleno derecho de conformidad con el art. 62.2 de la Ley 30/92, nulidad que habrá de limitarse, por lo tanto a tal aspecto del precepto”.

 

            - Artículo 344 A.11

            “Son funciones del Consejo General las siguientes:

             A)… 11. Determinar su régimen económico-financiero mediante la aprobación de sus propios presupuestos y la fijación equitativa de las aportaciones de todos los Colegios Notariales. Igualmente, establecerá, en su caso, las compensaciones institucionales que estime procedente, para aquellos cargos del Consejo que se entienda oportuno, a fin de garantizar la debida dedicación de los mismos a sus obligaciones corporativas.”

            El recurrente entiende que la expresión “compensación institucional” no es una verdadera compensación sino que supone una retribución fija por desempeño de tales cargos, que a la vista del art. 318 del propio Reglamento tienen carácter gratuito, frente a la excesiva y desproporcionada discrecionalidad con la que el precepto permite establecer tal retribución de los cargos del Consejo.

            El Tribunal Supremo, en línea con la interdicción de la discrecionalidad, considera que el precepto impugnado se refiere al establecimiento de compensaciones institucionales que se estimen procedentes y para aquellos cargos del Consejo que se entienda oportuno. “a fin de garantizar la debida dedicación de los mismos a sus obligaciones corporativas”, de manera que a la indefinición de las compensaciones y de los cargos a los que serán asignadas, se añade una finalidad propia de una verdadera retribución del cargo, cual es satisfacer la dedicación a las obligaciones corporativas, lo cual no resulta congruente con el carácter no retribuido de los cargos corporativos, que se manifiesta de manera expresa para las Juntas Directivas de los Colegios en el art. 318 del Reglamento, que habla de cargos gratuitos, honoríficos y voluntarios, y de manera implícita en el propio precepto impugnado, que en ningún momento introduce el concepto retribución, lo que resulta congruente con el régimen de desempeño de tales cargos en comisión de servicios y mediante un amplio sistema de sustituciones, con la consiguiente incidencia en el régimen de retribución y desempeño de la plaza notarial, que se establece en el art. 51 ya examinado antes.

            El precepto, en los términos que aparece redactado, no se limita a compensar a quienes desempeñan los cargos corporativos en el Consejo para evitar que por ello resulten perjudicados, como seria lo propio y conforme con su carácter, sino que va más allá y permite establecer a su amparo un auténtico régimen retributivo de tales cargos, en contra de su naturaleza y régimen de prestación de esos servicios y, por tanto, del principio de interdicción de la arbitrariedad en el sentido señalado por la jurisprudencia

 

         B) Artículos confirmados:

 

            Se desestima la nulidad del Decreto en su conjunto, habiéndose alegado la vulneración del art 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debido a la ausencia de informe por parte del Consejo General del Poder Judicial, por entender que este informe no era necesario.

 

            Artículos 51, 52 y 53. Posibilidad de que los notarios que ocupen cargos corporativos, que ahora están retribuidos con la denominada compensación institucional del art. 344, nombren sustitutos.

            Artículos 58 y 68. Supresión del derecho de sufragio activo y pasivo en relación con la organización corporativa colegial a los notarios jubilados y honorarios.

            Artículo 79. Categoría profesional relacionada con la notaría que se desempeña.

            Artículo 143, del que se tratará en el tercer apartado.

            Artículo 307. Dependencia de los notarios del Consejo General del Notariado.

            Artículo 336. Potestad del CGN para dictar circulares de orden interno de obligado cumplimiento para los Colegios y los notarios.

            Artículo 341. Posibilidad de que los acuerdos del Pleno del CGN sean secretos.

            Anexo V  Procedimiento electoral especial y competencias del CGN.

            Disposición final 2 apartado 2. Prórroga de los cargos.

 

 

         C) Artículo 143

 

            Dicen los dos últimos párrafos de este precepto:

            “Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley.

            Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias.”

           

            Se impugnó por vicios procedimentales y de carácter material, pero sólo el párrafo 4º.

            Procedimentales:

            Se alega la ausencia sobre él del informe preceptivo del Consejo de Estado, pues su introducción sorpresiva por el Consejo de Ministros, constituye una modificación sustancial por su importancia intrínseca.

            Los representantes de la Administración, del Colegio de Registradores y del Consejo General del Notariado estiman que la modificación no fue sustancial.

            La Sentencia sostiene este mismo criterio, considera que la actuación del Consejo de Ministros no fue sorpresiva y que el párrafo de mayor calado para la función notarial es el tercero y no el cuarto.

            Materiales:

            Para el recurrente, sólo en el proceso puede declararse la nublad o falsedad de un documento público, a cuyos efectos se podrán utilizar lodo tipo de pruebas, mientras que en el mundo extrajudicial el valor de la escritura pública es pleno, no puede ser negada ni desvirtuada su eficacia por ningún particular ni funcionario. El precepto viola el principio de jerarquía normativa.

            El representante de la Administración consideró que el principio de jerarquía normativa se refiere a la infracción de los arts. 1218 Cc y 17 de la Ley del Notariado y que no estaban contradichos por el precepto analizado, que puede ser interpretado en armonía con ellos, tratándose de una norma de remisión, no atributiva de competencia, a la norma que con rango de Ley atribuye a tales autoridades y funcionarios la potestad de calificación.

            El representante del Colegio de Registradores defiende el precepto impugnado, “por constituir desarrollo reglamentario de los arts. 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y ser conforme con los arts. 117 CE, 18 de la Ley Hipotecada. 18.2 del Código de Comercio, .27 de la Ley del Registro Civil y 13 de la Ley General Tributaria, argumentando sobre el alcance de la fe pública notarial como función pública y concluyendo que los efectos jurídicos que la legislación notarial atribuye a la fe pública notarial, que se traducen en la presunciones de veracidad e integridad y en los juicios de legalidad, capacidad y legitimación, operan en el tráfico jurídico respecto de cualquier operador jurídico, pero pueden ser negados o desvirtuados por quienes tengan según la Ley la competencia para hacerlo en el procedimiento legalmente establecido, siendo innegable dicha posibilidad en lo que refiere a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, mientras que respecto de las Administraciones y funcionarios públicos, dicha posibilidad sólo podrá darse si hay una norma: con rango de Ley (o reglamentaria con cobertura legal) que atribuya esa competencia para negar o desvirtuar los referidos efectos con la extensión, dentro de los límites y para la concreta finalidad prevista por la norma atributiva de la competencia, refiriéndose al respecto a las previsiones de la Ley General Tributaria (arts 13, 16, 422 a) y 175) y a la calificación registral, art 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de la misma Ley y su Reglamento.”

            La representación procesal del Consejo General del Notariado señala que la importancia del art. 143, en cuanto define el verdadero núcleo de la función pública notarial, se contempla en su párrafo tercero, no obstante el recurso se centra en un aspecto nimio, cual es la salvedad que se hace en el párrafo siguiente que, por obvia, es casi irrelevante, porque, aunque este párrafo no hubiera sido incluido, lo que el mismo dice seria igualmente operativo, porque se desprende de otras normas del ordenamiento jurídico, argumentado en general que la presunción de veracidad y conformidad a Derecho de la declaración de cualquier funcionario público puede ser contradicha por otras autoridades públicas en los concretos supuestos que prevean las leyes, y esto es lo que dice el art. 143, párrafos tercero y cuarto; conforme al primero los documentos autorizados o intervenidos por Notario gozan de fe pública en cuanto se expiden por funcionario público en ejercicio de competencias conferidas por la ley; conforme al segundo, dicha fe pública puede ser, no obstante, contradicha (negada o desvirtuada) por otras autoridades públicas (Jueces, Tribunales, administraciones y funcionarios) en el ejercicio de sus competencias. Entiende que este segundo aspecto es obvio, razonando al respecto en relación con las autoridades judiciales y los órganos y autoridades administrativas, concluyendo que no solo es correcta y respetuosa sino que lo que dice este párrafo cuarto operaria igualmente aunque no se hubiera incluido en el nuevo Reglamento, anúlese y las cosas no cambiarán en absoluto: no se alterarán los poderes de fiscalización de los documentos notariales que corresponden a los Jueces y Tribunales ni tampoco los de las demás autoridades administrativas, en los casos antes mencionados.

            El Tribunal Supremo también desestima las razones jurídico-sustantivas:

            Lo primero que señala es que el párrafo impugnado no incorpora ninguna previsión innovadora sobre los efectos de la fe pública notarial, limitándose en tal aspecto a la remisión al ordenamiento jurídico, siendo el párrafo tercero el que se refiere a la fe pública de que gozan los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, previsión que resulta conforme con lo establecido en el art, 17.bis. 2.b) de la Ley del Notariado. Por lo tanto, las alegaciones que se formulan sobre el alcance de la fe notarial podrían plantearse en relación con el contenido y alcance de las normas a las que se remite el párrafo impugnado, que no son objeto de examen en este precepto, pero carecen de relevancia a efectos de examinar la legalidad del párrafo cuarto del art. 143 que no contiene una regulación al efecto sino que se remite a la contemplada en el ordenamiento jurídico. Lo que no significa compartir el planteamiento de la parte sobre el alcance de la fe pública en la interpretación que hace de los arts. 17.bis de la Ley del Notar 1.218 del Código Civil y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como resulta de lo que indicamos en la sentencia de 20 de mayo de 2008, en relación con la impugnación del art. 145 del Reglamento Notarial, en el sentido de que “cuando dicho artículo establece que “con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes se está refiriendo a la equiparación de la dación de fe por el Notario en el documento público con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga, como expresión de que el documento público electrónico ha de estar sujeto a las mismas garantías y requisitos que todo documento público notarial, según establece en el párrafo inmediatamente anterior, sin que se aluda a modificación alguna de tales garantías, de manera que el precepto no introduce un control de legalidad ex novo sino que se limita a señalar, entre tales garantías, el examen de la adecuación á la legalidad del otorgamiento, es decir, la dación de fe por el Notario de que el otorgamiento ha tenido lugar en las circunstancias que expresa el art. 193, hechas las reservas y advertencias legales a que se refiere el art. 194 y firmada la escritura en la forma dispuesta en el art. 195, tras lo cual el Notario autoriza el documento.

            El propio art. 17.2.b) dispone esa equiparación de los documentos autorizados en soporte electrónico y sobre papel en cuanto a la fe pública de la que gozan y la presunción de veracidad e integridad de su contenido, que ni en la Ley (art. 1) ni el Reglamento (art. 2, en la esfera del Derecho se refiere a la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de las declaraciones de voluntad de las partes) se extienden a la legalidad sustantiva del acto o negocio jurídico, en congruencia con lo dispuesto en el art. 1218 del Código Civil en el sentido de que los documentos públicos hacen prueba del hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste y, contra los contratantes y causahabientes en cuanto a las declaraciones que hubieran hecho los primeros”.

            Por otra parte y como también hemos señalado en el anterior fundamento de derecho, tampoco el párrafo cuarto del art. 143 innova el régimen de negación o desvirtuación de la fe pública notarial, remitiéndose a la actuación de los Jueces y Tribunales y de las administraciones y funcionarios públicos “en el ejercicio de sus competencias”, por lo que podrá cuestionarse el alcance de las normas de remisión en virtud de las cuales se atribuyen tales facultades, pero no la legalidad del precepto impugnado que no contiene regulación sustantiva de las mismas. El párrafo impugnado no afecta al contenido y alcance de la fe pública ni a las facultades que en relación con la denegación o desvirtuación de los efectos de la misma corresponden a los Jueces y Tribunales y las administraciones y funcionarios públicos, pues se limita a efectuar una remisión al ejercicio de sus competencias, contempladas en las normas correspondientes, sin ninguna incidencia o modificación del contenido de las mismas, al que habrá de estarse en cuanto al régimen y limitaciones de tales facultades. Por lo demás, esta situación no se desconoce por la parte recurrente, que no cuestiona la negación de los efectos de la fe pública por Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, admitiendo las facultades que la Ley atribuye específicamente a la Administración Tributada (arts 13, 57 y 16 de la Ley Gene Tributaria) y a los Registradores (art. 18 LH), sustentando la impugnación en la consideración de que el precepto impugnado viene a abrir genéricamente a 1as administraciones y funcionarios públicos la posibilidad de negar o den la fe pública notarial, interpretación que según se ha expuesto no es la que se mantiene por esta Sala, en cuanto las administraciones y funcionarios no tienen atribuida una potestad en tal sentido de carácter general sino únicamente y en la medida que se les reconozca una disposición de adecuado rango o cobertura legal. Lo que conduce a la desestimación de las alegaciones de carácter sustantivo que se formulan por el recurrente.”

   

 

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