INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. AGOSTO DE 2010.

La DGRN va delimitando paulatinamente los efectos de la declaración de concurso en materia inmobiliaria. Las que ahora se comentan fijan los efectos de la declaración concursal sobre las facultades dispositivas del deudor y los efectos del concurso frente a embargos sobre bienes del concursado.

I. Declaración de concurso voluntario y facultades dispositivas del deudor:

A) Principio general: el principio general del que parte la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en materia de capacidad del deudor incurso en un procedimiento de concurso voluntario es el de conservación de las facultades de administración y disposición de su patrimonio.

B) Límites: tal principio general tiene unas limitaciones derivadas del principio de conservación de la masa activa del concurso en garantía de los acreedores, limitaciones que deben ser observadas y que tienen muy en cuenta si se trate o no de actos inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial, dado que es principio inspirador de la Ley facilitar la continuidad de la empresa y su conservación.

En este sentido, la situación jurídica que se produce puede esquematizarse simplificadamente del siguiente modo:

1) Regla general: el deudor conserva sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio pero con intervención de los administradores concursales, que han de dar su conformidad o autorización (cfr. artículo 40 n.º 1).

2) Enajenación o gravamen: no se pueden enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin la previa autorización del Juez hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación (párrafo segundo del artículo 43 de la Ley Concursal).

3) Matización: No obstante, conforme a los artículos 43 y 44 de la misma Ley, hay que tener en cuenta que para facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial se admite que, tratándose de actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal puede determinar «los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general».

Se debate en este recurso la posibilidad de tomar anotación preventiva de embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, constando previamente anotada la declaración de concurso de la sociedad embargada. Debe tenerse en cuenta que las providencias de apremio son de fecha anterior al Auto de declaración de concurso, pero no se acredita registralmente tampoco está reflejado el pronunciamiento del Juez de lo Mercantil de que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

a) Regla general: practicada la anotación preventiva del concurso no podrán anotarse respecto de un bien o derecho más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley. (Art. 24.4, inciso final, de la Ley Concursal, 22/2003, de 9 de julio).

b) Excepción: podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. El apartado tercero de dicho precepto establece que las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho (Art. 55.1, párrafo segundo).

Conclusión: por tanto, para que los supuestos exceptuados constituyan verdaderas excepciones se precisa una declaración del Juez encargado del concurso acordando su práctica en consideración a que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Mientras que tal declaración no exista y se acredite no se podrá practicar anotación alguna en el Registro.

Tal apreciación judicial ni puede ser objeto de calificación registral ni puede ser decidida unilateralmente por la Administración. [1]

I. ¿Cabe cancelar por caducidad una anotación preventiva de embargo prorrogada antes de la entrada en vigor de la LEci? NO.

la anotación preventiva fue objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, por lo que queda sometida a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de la misma. El artículo 199 RH (que hoy debe entenderse derogado, dice la R.) dispone que «las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad Judicial no se cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas», párrafo introducido por la reforma reglamentaria aprobada por D. 17 de marzo de 1959.

II. ¿Qué momento es relevante para determinar si la prórroga de la anotación preventiva es anterior o posterior a la entrada en vigor de la LEci?: el de la práctica del asiento de presentación, con independencia de la fecha de la resolución judicial en que se hubiera acordado.

..la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 se refiere a las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento judicial «presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000», resultando así que el momento clave a los efectos de saber si se les aplica una u otra legislación es el de la práctica del asiento de presentación, con independencia de la fecha de la resolución judicial en que se hubiera acordado. De esta manera, (a) si el asiento de presentación es posterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque la resolución judicial sea de fecha anterior y cite el artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, resultará que el régimen aplicable será el del nuevo artículo 86 de la Ley Hipotecaria, por lo que antes de que finalice la primera prórroga de cuatro años, para evitar la caducidad será preciso solicitar una nueva prórroga. Por el contrario, (b) si el mandamiento judicial interesando la prórroga se presenta en el Registro de la Propiedad antes de entrar en vigor de la Ley 1/2000, queda sometido al régimen del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, aunque la anotación de la prórroga se practique efectivamente después su entrada en vigor.

En definitiva, con la interpretación sentada por la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 quedó claro que, para las anotaciones prevé

III. ¿Cuándo se puede solicitar la cancelación en este tipo de anotaciones prorrogadas indefinidamente? ¿Es obligatorio esperar a la expedición del mandamiento ordenando tal cancelación? NO.

una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación acreditando la fecha de la citada resolución judicial firme.

El tema de la cancelación de estas anotaciones preventivas ya fue tratado anteriormente en otros Informes (por ejemplo en el de octubre de 2008), no obstante lo cual se reitera seguidamente, en Nota, el resumen que hace la DGRN de la situación legal existente hasta la entrada en vigor de la LEci[2].

AUTO JUDICIAL.

I ¿Es directamente inscribible, en virtud de mandamiento judicial, el auto dictado en procedimiento judicial de elevación a público de documento privado teniendo por emitida la declaración de voluntad de venta a favor de los herederos del comprador? NO. ¿Debe aportarse escritura pública? SI.

La posibilidad de que haya declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio (art. 708 LEci), en nada suplen la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública (cfr. artículos 1217, 1218, 1279 y 1280 del Código Civil, artículo 3 de la Ley Hipotecaria y artículos 143 y 144 del Reglamento Notarial).

Lo procedente es entender que la Ley de Enjuiciamiento Civil no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por si solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado.

El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente.

Fundamento: art. 708 LEci, que dispone: «1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que se libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos».

II ¿Es directamente inscribible, en virtud de mandamiento judicial, el auto por el que se suple judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas cuando se trata de negocios o actos unilaterales? SI, siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre la forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

CALIFICACIÓN REGISTRAL.

I. cabe recordar la doctrina de esta Dirección General (cfr., por todas, las Resoluciones de 7 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 2006) acerca del alcance de la calificación registral de los documentos judiciales, conforme a lo dispuesto en artículo 100 del Reglamento Hipotecario. Dicha doctrina mantiene que el Registrador ha de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables, sin que le competa calificar su fundamento jurídico. Por el contrario sí debe calificar la competencia del Juez o Tribunal, las formalidades extrínsecas del documento presentado, la congruencia entre el procedimiento seguido y el mandamiento judicial que se presenta, además de los obstáculos que surjan del Registro. Respecto de los trámites esenciales del procedimiento ha de velar para que no se produzca indefensión procesal patente del titular de los derechos inscritos, ya que los efectos de la cosa juzgada se limitan a quienes hayan sido parte en el procedimiento.

II. ¿Puede la calificación registral valorar y calificar la claridad del texto de un auto judicial en un caso en el que dicho auto no se refiere a finca registral alguna? SI.

La claridad del documento inscribible, de modo que permita la inscripción con claridad y precisión de los derechos de que se traten, es requisito que debe exigirse tanto a los documentos notariales (artículo 176 del Reglamento Notarial) como a los documentos judiciales, de acuerdo con la aplicación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y apreciar si se ha conseguido, a los exclusivos efectos registrales de proceder o no a su inscripción, compete a la calificación registral (artículo 101 del Reglamento Hipotecario) que ha de comprobar si se expresan, con la claridad suficiente, todas las circunstancias que según la Ley y el propio Reglamento deba contener la inscripción bajo pena de nulidad (cfr. artículos 21 de la Ley Hipotecaria, y 98 y 101 del Reglamento Hipotecario, y Resolución de 19 de febrero de 2007).

R.15 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010.

DOCUMENTO FEHACIENTE.

Como tiene resuelto este Centro Directivo en sus Resoluciones de 15 de julio de 2003 y 9 de enero de 2004, desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público.

a) La fehaciencia de la que habla el artículo 1.227 del Código Civil sólo se extiende «a la fecha» del documento y no a su contenido negocial, ni a la identidad de las personas que en el mismo intervinieron, ni acredita la capacidad natural de dichas personas para la celebración del acto o contrato documentado.

b) La exigencia de documento auténtico que establece el artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento respecto a los títulos formales que pretenden su acceso al Registro de la Propiedad no puede entenderse satisfecha en este caso, a los efectos de eludir la aplicación de las normas legales que prescriben la intervención del defensor judicial, por cuanto el documento privado con fecha fehaciente (desde la fecha del fallecimiento del vendedor) carece de fuerza probatoria respecto del «hecho que motiva su otorgamiento» (vid. Resolución de 18 de octubre de 1989).

DOCUMENTO PÚBLICO

Hay que distinguir entre la decisión de trascendencia registral, que habrá de ser en todo caso el Juez o Tribunal, y la documentación de tal decisión, el artículo 145 n.º 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 13/2009, 3 de noviembre, dispone que «Corresponde al Secretario judicial, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial en las actuaciones procesales», y en concreto «Expedirá certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión del destinatario y el fin para el cual se solicitan».

El testimonio de una resolución judicial, en este caso un auto, es título público a los efectos del artículo 3 de la Ley Hipotecaria (bien sea como título principal, o, como es el caso, como complementario), pues según los artículos 1.216 del Código Civil y 317-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los Secretarios Judiciales a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él (cfr. artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y conforme al artículo 319.1 de dicha Ley procesal tales testimonios harán prueba plena del hecho o acto que documentan y de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso intervengan en ella (cfr. artículo 1.218 del Código Civil).

ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO.

EXCESO DE CABIDA.

¿Cabe la inscripción de un exceso de cabida acordada en un procedimiento declarativo aunque no sea de los especialmente establecidos en la legislación hipotecaria al efecto? SI, pero sólo si se cumplen los requisitos exigidos para estos últimos procedimientos.

En el caso que motiva este expediente, no se han cumplido los requisitos exigidos para la protección de los titulares de predios colindantes, a los que se deja indefensos por no haber tenido trámite para intervenir en una resolución judicial que les puede perjudicar. La citación de los titulares de estos predios es una exigencia para inscribir el exceso de cabida en el procedimiento del expediente de dominio, debiendo realizar tal citación cuando se pretenda inscribir un exceso en un procedimiento declarativo ordinario.

FINCA.

I Además de constituir el objeto del derecho real, la finca es el elemento ordenador empleado por los sistemas registrales que -como el nuestro- siguen el sistema de FOLIO REAL, es decir, que cada folio se corresponde con una finca y en el folio consta todo el historial jurídico que acceda al Registro y se refiera a la finca en cuestión.

Consecuentemente con ello, dice la R. que se comenta, los títulos que pretenden inscribirse han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (artículos 9-1 de la Ley Hipotecaria y 51-Reglas 1.ª a 4.ª del Reglamento Hipotecario).

Desde el punto de vista registral, por tanto, la descripción de la finca en los títulos ha de ser lo suficientemente detallada para permitir identificarla sin dudas que pudieran causar errores, de ahí que el criterio de la suficiente identificación es el que debe regir a los efectos de inscripción.

Siendo suficiente la identificación, la omisión o discrepancia (en los títulos) de algunos de los datos descriptivos con que éstos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción, dicho obstáculo existirá cuando la omisión o discrepancia sea de tal condición que comprometa la correspondencia segura y cierta entre el bien inscrito y el que según el título se transmite.

La R de 10 de junio de 2010 (que también se comenta en este apartado) pone de manifiesto que existen dudas fundadas cuando las diferencias puestas de manifiesto afectan a elementos descriptivos básicos de la finca y no aparecen justificadas ni acreditadas. En el caso de la Resolución se trataba de la descripción de una finca integrada en una división horizontal, existiendo discrepancias en la superficie, cuota de participación y linderos.

La omisión en el título de elementos identificadores esenciales de la finca hace que, tanto material o sustantivamente, como registralmente, dichas omisiones no puedan suplirse unilateralmente por uno de los contratantes (y por tanto no valdrá una mera instancia para subsanar la omisión), sino que tratándose de un extremo esencial de la misma, sería preciso el consentimiento de los interesados mediante un nuevo otorgamiento.

En los últimos años se viene produciendo un avance importante en la identificación material de la finca, pues, frente a la descripción preferentemente literaria que hasta hace poco prevalecía en las escrituras e inscripciones, en la actualidad la descripción de la finca se torna más fiable gracias al avance que ha supuesto la incorporación del Catastro y su progresiva actualización. En ese sentido, el artículo 170 RN dice en el párrafo 3º que tratándose de bienes inmuebles, la descripción incluirá la referencia catastral que corresponda, así como la certificación catastral descriptiva y gráfica, en los términos establecidos en la normativa catastral.

La coordinación de las tres instituciones (notarial, catastral y registral) reforzará sin duda la seguridad jurídica inmobiliaria al poder contar con una descripción gráfica, oficial y única de las fincas proporcionada por el Estado a través del Catastro.

FOLIO REAL.

NUMERUS APERTUS. (90)

SI a la autonomía de la voluntad para crear derechos reales, NO a la creación arbitraria de los mismos.

En la constitución de derechos reales el imperio de la autonomía de la voluntad supone que los particulares puedan constituir derechos distintos de los tipificados en el Código Civil u otras normas sustantivas.

A tal posibilidad de crear nuevas figuras de derechos reales se la denomina numerus apertus, que significa precisamente que la autonomía de la voluntad puede configurar nuevos derechos reales, o modalizar o combinar mediante figuras complejas los ya existentes para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social.

Es en el campo de las servidumbre, dice la RDGRN de 2 de noviembre de 2009 (BOE 3 de diciembre de 2009), donde el Código Civil reconoce el sistema del numerus apertus, pues dice en el artículo 594 que todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga las leyes y el orden público.

También en otros artículos del Código Civil se dice claramente que el contenido de los derecho reales típicos depende en buena medida de la configuración que los contratantes le den en el título constitutivo, por ejemplo: en materia de usufructo, el artículo 467 CC autoriza que el título constitutivo configure el alcance del derecho al disfrute de la cosa que el usufructo supone, añadiendo el artículo 470 que los derechos y obligaciones del usufructuario serán los que se determinen en el título constitutivo y que, en defecto o por insuficiencia de este, se observaran las disposiciones del Código. Otro ejemplo: después de señalar el artículo 536 que las servidumbres se pueden establecer por voluntad de los particulares (servidumbres voluntarias), dice el artículo 598 que el título de estas servidumbres determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.

Consecuente con tal planteamiento, el artículo 2.2 LH señala que en los Registros se inscribirán títulos en los que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan cualesquiera derechos reales, añadiendo el artículo 7 RH que deberá inscribirse cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.

B) Por tanto, el sistema del numerus apertus supone, tanto la posibilidad de crear nuevas categorías de derechos reales, como la de configurar el contenido de los ya existentes, siempre que lo pactado no contravenga la ley y el orden público.

Precisamente es el respeto a la ley y al orden público lo que delimita la libertad creadora, pues en cualquier caso la figura que se pretenda constituir ha de reunir los elementos mínimos estructurales que hagan reconocible el derecho real, y en este sentido dice la Resolución que se comenta que la libertad de configuración tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.

Semejantes efectos justifican la exigencia, en aras de una necesaria seguridad jurídica y económica, que se determinen claramente en el título constitutivo el concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho real que se configura, lo cual se traduce en el ámbito hipotecario en el principio de especialidad, que exige la imprescindible determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro. Sin tal determinación no debe permitirse que el derecho constituido se beneficie de los efectos publicitarios del Registro de la Propiedad.

PROPIEDAD HORIZONTAL.

ESTATUTOS.

I. Supuesto de hecho: ¿constando en los Estatutos de una Propiedad Horizontal que los elementos privativos se destinarán únicamente a viviendas o locales, según vengan caracterizados en el título constitutivo y que la modificación de la fachada requerirá autorización de la Comunidad, puede inscribirse el cambio de local a vivienda de un elemento privativo, con la modificación correspondiente en la fachada, por la única voluntad de su propietario? NO.

Los Estatutos constituyen el estatuto privativo de la división horizontal, delimitan el contenido del derecho constituido por la propiedad horizontal y el ámbito de la autonomía de cada uno de los propietarios de elementos privativos.

Su publicación en el Registro de la Propiedad perjudicará a cualquier tercero adquirente, que no podrá alegar su desconocimiento.

II. Comentario: como cuestión de fondo debe plantearse al hilo de esta Resolución la necesidad de distinguir entre aquellos casos en los que la catalogación como piso o local de un elemento privativo sólo constituye un mero elemento descriptivo, de aquellos otros en los que tal catalogación constituye un destino específico y configurador del inmueble, cuya modificación supone alteración del título constitutivo, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa: los elementos privativos se destinarán únicamente a viviendas o locales, según vengan caracterizados en el título constitutivo y que la modificación de la fachada requerirá autorización de la Comunidad.

Tal previsión estatutaria hace que no parezca consistente el argumento de que estamos sólo en presencia de un mero dato descriptivo, por lo que consecuentemente debe cumplirse lo previsto en los Estatutos de la división horizontal.

TUTELA.

¿Necesita el tutor autorización judicial para otorgar carta de pago de una deuda que el propio el tutor tenía con el tutelado? SI.

Si el tutor necesita autorización judicial para ceder a un tercero los créditos que el tutelado tenga contra el tutor, con más razón deberá exigirse tal autorización cuando mediante el otorgamiento de la carta de pago se extingue el crédito que el tutelado tiene contra el tutor, dice la DGRN.

Se altera dicha exigencia por el hecho de que la carta de pago se otorgue con ocasión de la elevación a público de un documento privado firmado en su día por el padre (fallecido) del incapacitado como vendedor y el ahora tutor como comprador? NO.

..Dicha confesión de pago realizada al tiempo del otorgamiento de la escritura de elevación a público, es una declaración nueva que no está comprendida en el documento privado elevado a público y que produce efectos jurídicos nuevos y relevantes para el tutelado, en la medida en que podría conllevar, eventualmente, una renuncia de los derechos o créditos que el tutelado pueda tener contra el tutor-comprador por razón de dicho precio aplazado.

Hay que tener en cuenta que la Ley sujeta a autorización judicial no sólo la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, sino también la renuncia de derechos y la cesión a terceros de los créditos que el tutelado tenga contra el tutor (vid. artículos 271, n.º 2 y 3, y 272, n.º 7, del Código Civil y concordantes del Código de Familia de Cataluña, artículo 212, n.º 1.c) y g), por lo que con mayor motivo se han de sujetar a la misma exigencia las cartas o confesiones de pago aplazado que permiten entender extinguidas las deudas que el tutor tuviese contraídas con el tutelado (cfr. artículo 1.156, n.º 1, del Código Civil), siendo así que del total precio de la compraventa, según el documento privado, sólo se paga en el propio acto una parte, mientras que la mayor parte de dicho precio resulta aplazado y ahora confesado su pago en el documento de elevación a público.

Comentario: esta resolución merece un comentario por los términos en que se formula, pues no es congruente el pronunciamiento final que hace con todo el razonamiento que le precede. La calificación registral recurrida exigía el nombramiento de un defensor judicial que remediara el conflicto de intereses existente entre el tutor y el tutelado, que eran recíprocamente deudor y acreedor; la recurrente se opone diciendo que no se necesita ni defensor judicial ni autorización judicial (autorización que no se exige en la calificación recurrida); la DGRN razona, sin embargo, que lo procedente en estos casos es la autorización judicial que no el defensor judicial, cuya finalidad es salvar un conflicto de intereses pero no suplir la autorización judicial exigible.

Sin embargo, después de haber reconocido que se precisa la autorización judicial, comienza el Centro Directivo a discurrir sobre la existencia de un conflicto de intereses en el caso y dice que lo hay, confirmando el defecto señalado y afirmando a renglón seguido que dada la limitación del recurso a las cuestiones que se relacionan directa o indirectamente con la calificación entiende que no debe entrarse ahora a analizar la necesidad de una autorización judicial que, sin embargo, previamente ha reconocido que es exigible.

Ante tal planteamiento surgen, a mi juicio, una serie de cuestiones que no deben pasar desapercibidas: ¿qué notas han de reunirse, a juicio de la DGRN, para que una cuestión esté relacionada directa o indirectamente con la calificación recurrida? ¿No guarda relación la necesidad de autorización judicial con el caso planteado? ¿Si considera que no tiene relación como al final dice- para qué se pronuncia sobre ello extralimitándose en su competencia? ¿Y si se pronuncia porque guarda relación por qué no falla congruentemente con lo razonado?.

¿Qué sucederá si, tras este pronunciamiento, el interesado el afectado la autorización judicial?. ¿Se entenderá salvado -como es de suponer- el conflicto de intereses por el hecho de haber obtenido la autorización para el caso concreto? ¿y si solicita el nombramiento de defensor judicial pero no la autorización? ¿Se le inscribirá su título faltando un requisito que, según, la Resolución resulta exigible? Por cierto, qué valor hay que dar al pronunciamiento del Centro Directivo sobre la necesidad de la autorización judicial cuando él mismo reconoce que no procede pronunciarse sobre ello

[1] La Legislación y Jurisprudencia abundan en igual sentido:

a) Legislación de la Seguridad Social: El apartado 2.º del artículo 22 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, modificado por la Disposición Final Decimosexta de la Ley 22/2003, Concursal) dispone que, en caso de concurso, los créditos por las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal. En el apartado tercero del artículo 50 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, dedicado a los «procedimientos de ejecución universal», se establece que si se hubiese dictado providencia de apremio antes de la declaración del concurso, se seguirá el procedimiento recaudatorio en los términos previstos en el artículo 55.1, párrafo segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

b) STS 2/2008, de 3 de julio: En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2/2008, de 3 de julio, realiza una exégesis del alcance de la situación especial que en la Ley Concursal tienen las providencias de apremio de la Seguridad Social en virtud del citado artículo 55.1, párrafo segundo, de la misma, precepto según el cual, si bien «podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio () con anterioridad a la fecha de declaración del concurso», ello sólo puede hacerse, «siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

De este modo, en el Fundamento de Derecho cuarto de la antes citada Sentencia 5/2009, se manifiesta: « La razón principal, pues, para afirmar la competencia del Juzgado no reside en el mero hecho de no haberse continuado la ejecución por la Tesorería General de la Seguridad Social, como dice el Ministerio Fiscal, sino en que dicha ejecución no podría haberse llevado a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa, cuestión que no puede ser decida unilateralmente por la Tesorería. En suma, difícilmente podrá seguirse la ejecución paralela prevista en la Ley Concursal sin una intervención mínima del Juzgado pronunciándose acerca de este extremo, por mucho que la situación de hecho aparentemente, pero sin la intervención judicial, lleve a otra conclusión».

c) La Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, sobre la cuestión planteada en el presente expediente. La Sentencia 5/2009, de 22 de junio de 2009, remitiéndose a otras anteriores, ha tenido ocasión de hacer las siguientes manifestaciones que son de interés en el presente caso y en su Fundamento jurídico Tercero afirma que: «la Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo y con los efectos previstos en el apartado tercero (sic. nulidad) para la hipótesis de contravención. Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor. Como en el asunto resuelto la Administración no se ha dirigido al órgano judicial, y obtenido de él, una declaración en el sentido expresado el conflicto ha de ser resuelto a favor del órgano judicial».

[2] I. Antes de la entrada en vigor de la LEci (Ley 1/2000, de 7 de enero. En vigor 8-enero-01):

Regla general: las anotaciones preventivas caducaban a los cuatro años salvo que por disposición legal tuvieran fijado un plazo inferior. Era posible, no obstante, prorrogar la vigencia de las anotaciones una sola vez por un nuevo periodo de cuatro años. (Artículo 86, 1.º, L H)

Regla especial: las anotaciones preventivas ordenadas judicialmente y prorrogadas conforme al artículo 86 LH tenían una duración indefinida hasta la resolución definitiva del pleito que las había motivado. El art. 199 RH decía en este sentido que «las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad Judicial no se cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas».

II. Después de la entrada en vigor de la LEci (Ley 1/2000, de 7 de enero):

Se establece un RÉGIMEN UNITARIO para todas las anotaciones preventivas en el nuevo artículo 86 LH, permitiendo que se puedan solicitar cuantas prórrogas sucesivas sean necesarias en cualesquiera anotaciones preventivas, incluidas las judiciales, que de este modo caducarán si no son prorrogadas antes de que concluya el plazo de cuatro años inicial o ya prorrogado.

III. Derecho Transitorio.

1. Anotaciones preventivas practicadas después de la entrada en vigor de la LEci: quedan sujetas al artículo 86 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción, es decir, sometidas a un plazo de caducidad de cuatro años, siendo susceptibles de prórrogas sucesivas.

2. Anotaciones preventivas practicadas antes de entrar en vigor la LEci pero prorrogadas después de la vigencia de la nueva Ley: igual que el caso anterior.

3. Anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEci: continuaran rigiéndose por la anterior legislación, aplicándose lo dispuesto el artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, considerándose por tanto la prórroga indefinida, sin necesidad de solicitar su renovación a los cuatro años.