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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

MAYO – 2010

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

          

  

 

RESOLUCIONES.

 

     1. R. 29 de marzo de 2010. BOE 31 DE MAYO DE 2010.

.

ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD.

 

 Civil

Notarias

T. 93 

Registros

T.89

 

ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD. NEGOCIOS TRASLATIVOS ENTRE CÓNYUGES Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

 

I Libertad como principio rector y como pauta interpretativa.

Las normas del Código Civil dejan a los cónyuges un margen amplio de libertad para configurar el régimen económico de su matrimonio. Tal libertad es manifestación del respeto a la autonomía de la voluntad que el artículo 1255 CC reconoce como principio  general en sede negocial:

Manifestaciones legales de tal principio, referidas al régimen económico matrimonial, las encontramos en los artículos 1315, 1323, 1325 y 1328, todos ellos comprendidos en lo que se ha denominado régimen económico matrimonial primario en cuanto aplicable a cualquier régimen económico elegido por los  cónyuges.

Por tanto, los cónyuges pueden estipular, modificar….pero no el texto de los artículos 1315 y 1325 y 1328.

Este planteamiento general se concreta en sede ganancial en diversos artículos, con la consecuencia práctica –como ponen de manifiesto las Resoluciones objeto de este comentario- de que se deja margen a la autonomía privada de los consortes para atribuir carácter ganancial o privativo  a bienes que no lo serían de aplicarse las reglas del Código Civil, que por eso deben entenderse dispositivas: mediante acuerdo de los cónyuges se puede exceptuar tanto la regla de subrogación real (por la que el bien es privativo si se adquiere a costa o en sustitución de bienes de este mismo carácter –artículo 1.346.3.º del Código Civil–), como las demás disposiciones por las que el bien adquirido a título oneroso sería privativo aunque la adquisición se realizara con fondos o contraprestaciones comunes (cfr. artículos 1.346.4.º y 8.º, 1.352, 1.354 y 1.359 del Código Civil).

 

II Atribución de ganancialidad y negocios traslativos entre cónyuges.

1 Atribución de ganancialidad.

Es un negocio atributivo especial contemplado en el artículo 1355 CC, por el que los cónyuges atribuyen, al tiempo de su adquisición, el carácter ganancial a un bien con independencia del origen  o procedencia del dinero invertido en tal adquisición.

Pueden señalarse las siguientes notas delimitadoras de este negocio:

a) No produce, en puridad, un desplazamiento de bienes entra las masas patrimoniales privativas y ganancial, pues la atribución de ganancialidad opera al tiempo de la adquisición del bien, que directamente pasa a tener carácter ganancial.

b) No impide, sin embargo, que se pueda generar entre los cónyuges una relación crediticia con el consiguiente derecho de reembolso, lo que podrá hacerse efectivo en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial (art. 1358 CC).

Aún más, puede suceder que la atribución de ganancialidad sea consecuencia de una previa relación crediticia entre cónyuges, siendo la atribución el medio de compensar un crédito ganancial contra el cónyuge que ha pagado efectivamente el bien que se adquiere.

     c) Independientemente de los motivos que lleven a los cónyuges a realizar tal atribución, lo cierto es que tiene como causa objetiva propia y legalmente reconocida la atención del interés lícito en ampliar el ámbito objetivo del patrimonio ganancial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, lo que justifica la atribución patrimonial contemplada en dicha norma legal, sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar –salvo pacto en contrario– al reembolso previsto en el artículo 1.358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 2 de octubre de 2001).

2 Negocios traslativos entre cónyuges.

Junto a esta atribución de ganancialidad operativa al tiempo de la adquisición del bien, según la literalidad del artículo 1355 CC (luego veremos el criterio expansivo aplicado en ocasiones), se encuentran los negocios traslativos, que suponen la existencia en el patrimoni0o privativo de uno de los consortes de un bien que, a resultas del negocio, pasa a tener la consideración de ganancial.

Los amplios términos del artículo 1323 CC posibilitan….

Se trata de negocios traslativos y casualizados sin perjuicio de que la exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, interpretados en el contexto de la finalidad que inspira la regulación de los referidos pactos de atribución de ganancialidad tendentes a ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, en el marco de la relación jurídica básica –la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial.

Tales negocios sí producen  un desplazamiento entre masas patrimoniales, concretamente de las privativas a la ganancial en los casos que estamos comentando.

Según sea la causa onerosa o gratuita generará o no  al tiempo de la liquidación los correspondientes reembolsos, de ahí que deba quedar claro el carácter oneroso o gratuito.

La finalidad de los mismos o causa objetiva es la misma que la anteriormente dicha para el negocio de atribución patrimonial, es decir, ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, en el marco de la relación jurídica básica –la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial.

 

III Algunas cuestiones sobre el artículo 1357 CC.

1 Aplicación extensiva.

Decíamos anteriormente que la literalidad del artículo 1355 CC parece circunscribir al momento de la adquisición del bien la posibilidad de atribuirle carácter ganancial, lo que no será posible en un momento posterior en el que lo procedente será el desplazamiento patrimonial entre las masas privativa y ganancial mediante el correspondiente negocio traslativo.

Sin embargo, siendo este el criterio general, es posible –dicen las RR- que aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1.355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos. Así lo admitió esta Dirección General en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1.355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso, tanto si hubiere indeterminación sobre la naturaleza de la contraprestación al tiempo de la adquisición como si ésta fuera inequívocamente privativa), no por ello ha de negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la escritura calificada, toda vez que los amplios términos del artículo 1.323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto –entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características–, y cuyo régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1.255 y 1.274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil». Este criterio ha sido posteriormente confirmado en Resoluciones de 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 28 de mayo de 1996, 11 de junio de 1993, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, y 22 de junio de 2006.

2 Alcance de la expresión bienes comprados.

Dicho lo anterior, procede reparar ahora en lo que constituye uno de los nudos de las Resoluciones comentadas, concretamente el alcance que ha de darse a la expresión bienes comprados que utiliza el artículo 1357 CC.

Dispone el artículo 1.357, párrafo primero, del Código Civil que tendrán siempre carácter privativo los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aunque la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. A diferencia de los artículos 1.354 y 1.356 del Código Civil que hacen referencia a «bienes adquiridos», lo que parece presuponer la necesaria consumación del proceso transmisivo para que el bien adquiera naturaleza privativa o ganancial en los supuestos a que se refieren, el artículo 1.357 antes reseñado presenta la particularidad de referirse a «bienes comprados».

Esta expresión revela que para el Código Civil basta que el contrato se haya perfeccionado para considerar el bien como privativo, aunque la adquisición del dominio por efecto de la tradición tenga lugar con posterioridad al momento en que haya comenzado a regir la sociedad de gananciales (cfr. artículos 1.445 y 1.450 del Código Civil), sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso respecto de la parte del precio aplazado que sea satisfecho con cargo a fondos gananciales (cfr. artículo 1.358 del Código Civil).

 Este es el criterio que mantiene también el Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de marzo y 20 de noviembre de 2000. Así, en esta última, a propósito de la interpretación del artículo 1.357 del Código Civil, declara que «las disquisiciones acerca del título y el modo en relación con el concepto de adquisición y dominio, no se sostienen, respecto de una acertada interpretación del precepto invocado puesto que son «los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad los que tienen siempre carácter privativo» y debe repararse, al efecto, que la compra es el título obligacional, pero no el modo, de suerte, que no cabe enfrentar ni buscar contradicciones entre la atribución del carácter de privativo a un bien comprado y la fecha en que se afirma la posesión, por medio de la «traditio» instrumental, esto es, al otorgar la escritura pública correspondiente».

3 Compatibilidad entre los artículos 1355 y 1357 CC.

“…entiende este Centro Directivo que el juego de la norma del párrafo primero del artículo 1.357 del Código Civil (aparte queda lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho precepto para el supuesto de vivienda habitual, carácter éste del que nada consta en este expediente) resulta compatible con lo establecido en el primer párrafo del artículo 1.355 del mismo Código sobre atribución de ganancialidad del bien adquirido. En efecto, como ha quedado antes apuntado, en el supuesto de pacto expreso admitido en esta norma legal sobre atribución de ganancialidad a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o la contraprestación, y la forma y plazos en que se satisfaga, se deja margen a la autonomía privada de los consortes para atribuir carácter ganancial a tales bienes, aunque ello implique una alteración de la calificación que correspondería a tales bienes si se aplicaran las normas legales sobre determinación del carácter ganancial o privativo de los mismos. Así, mediante este pacto se puede exceptuar tanto la regla de subrogación real (por la que el bien es privativo si se adquiere a costa o en sustitución de bienes de este mismo carácter –artículo 1.346.3.º del Código Civil–), como las demás disposiciones por las que el bien adquirido a título oneroso sería privativo aunque la adquisición se realizara con fondos o contraprestaciones comunes (cfr. artículos 1.346.4.º y 8.º, 1.352, 1.354 y 1.359 del Código Civil). Por ello, aunque en el supuesto de hecho del presente recurso, como hemos dicho, son parcialmente concurrentes los respectivos ámbitos de aplicación de las citadas disposiciones de los artículos 1.357 y 1.355 del Código Civil, debe considerarse prevalente la disposición legal sobre atribución convencional de ganancialidad. Y es que, de interpretarse de otro modo y entender que no cabe atribuir carácter ganancial, con base en el artículo 1.355, al bien adquirido constante la sociedad conyugal por el hecho de haber sido comprado a plazos antes de iniciarse ésta, se produciría una contradicción de valoración normativa si se tiene en cuenta que, por ejemplo, cabría dicha atribución de ganancialidad respecto de los bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges (que, a falta de tal convenio, serían privativos conforme al mencionado artículo 1.346.4.º del Código Civil)”.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

CADUCIDAD.

VER Hipoteca (cancelación por caducidad)

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL.

CALIFICACIÓN DE TITULOS POSTERIORES CUANDO EL PRECEDENTE NO ESTÁ INSCRITO AÚN.

¿Cabe extender nota de calificación negativa de los títulos posteriores estando suspendido el título anterior? NO

1. Es evidente que, mientras no se inscriba el primer título, no  se puede calificar el segundo. Así resulta del artículo 18 de la Ley Hipotecaria que señala que el plazo de inscripción es de quince días contados desde la inscripción del título previo.

2 Además, la calificación de los documentos ulteriores debe basarse en los títulos presentados y en los asientos del registro anteriores.

3 ¿Qué procede hacer con los títulos posteriores mientras se resuelve la situación del título anteriormente presentado? Rechazada la calificación del título posterior, se deberán prorrogar los asientos de presentación (relativos a los títulos conexos, anteriores o posteriores), haciéndolo constar por nota al margen del asiento de presentación (cfr. artículo 111 del Reglamento Hipotecario) sin extender al pie del título nota alguna.

 Este es el criterio seguido por este Centro Directivo en la Resolución de 27 de abril de 2005 de la que se deduce que estando suspendido un título presentado con anterioridad y prorrogado el contradictorio o conexo posteriormente presentado, no procede extender nota de calificación negativa de estos últimos, ya que hay que esperar a que venza la prorroga por razón de los anteriores.

R. 8 de abril de 2010. BOE 24 de mayo de 2010.

 

EXTRANJEROS.

Ver NIF e INSTRUMENTO PÚBLICO

 

HIPOTECA.

CANCELACIÓN POR CADUCIDAD.

Fundamentalmente, lo que se plantea en la Resolución es la interpretación de una cláusula. Interpretada ésta, la DGRN reitera su doctrina sobre la cancelación de hipotecas por caducidad (Art. 82 de LH):

a) El art. 82.5 LH (introducido por la DA 27ª de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre) posibilita la cancelación de la hipoteca mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada. Se trata de un supuesto de caducidad o extinción legal del mencionado derecho real inscrito.

 b) Para que opere esta cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que debe añadirse, según el mismo precepto, el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

 c) En el caso de la Resolución comentada se había pactado lo siguiente: se trataba de hipotecas en garantía de determinadas obligaciones hipotecarias al portador que se debían amortizar el 5 de noviembre de 1988. Sin embargo, en la escritura de constitución se había pactado (y así constaba en el asiento registral) que se entenderá prorrogadas las obligaciones de pagar de año en año, en un máximo de diez años si al concluir el plazo señalado no se pagasen las obligaciones emitidas y los tenedores de las mismas no exigieran el reembolso o pago, y hasta que lo exijan.

Habiéndose pactado la prórroga del plazo anual inicialmente previsto hasta un máximo de diez años más, debe entenderse producido el vencimiento del plazo durante el que se garantizan las referidas obligaciones el día 5 de noviembre de 1998, por lo que no ha prescrito la acción hipotecaria, y consecuentemente, no ha transcurrido el plazo de caducidad o extinción legal exigido por el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria.

R.15 de febrero de 2010. BOE 17  de mayo de 2010.

 

INSTRUMENTO PÚBLICO.

I. IDENTIFICACIÓN DE PERSONAS FÍSICAS EXTRANJERAS (identificación personal e identificación tributaria).

 

1 Identificación personal:

La identificación personal de la persona física  extranjera que comparezca ante Notario se hará por medio de la tarjeta de residencia, documento de identidad o pasaporte, que habrán de ser reseñados en la forma prevista en la legislación notarial.

2 Identificación tributaria: se hará por medio del NIF.

¿Cómo puede acreditase el NIF del nacional o extranjero? Conforme al artículo 18.2 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, el número de identificación fiscal podrá acreditarse por su titular mediante la exhibición del documento expedido para su constancia por la Administración tributaria (supuesto aplicable, por ejemplo, a los españoles con DNI antiguo y de validez permanente), por exhibición del documento nacional de identidad (o tarjeta de residencia) o del documento oficial en que se asigne el número personal de identificación de extranjero.

La presentación de la Tarjeta de Residencia no sólo será el medio de identificación personal del compareciente extranjero, sino que será documento hábil para acreditar el Número de Identificación Fiscal del extranjero, lo mismo que sucede cuando un español presenta su DNI con el número correspondiente.

El artículo 20.1 del citado Real Decreto establece que para las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española, el número de identificación fiscal será el número de identidad de extranjero que se les asigne o se les facilite de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y su normativa de desarrollo. Según el artículo 4.2 de dicha Ley Orgánica (en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura calificada), todos los extranjeros a los que se haya expedido una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero. Aún más, la nota informativa de la Agencia Tributaria de 1 de febrero de 2008 pone de relieve que el número de identidad de extranjero, que será también su número de identificación fiscal, deben acreditarlo no sólo quienes tengan tarjeta de residencia –por residir legalmente en España– sino todos aquellos otros extranjeros que estén obligados a disponer de dicho número de identidad en los términos vistos (e, incluso, los extranjeros que no estén obligados a disponer de este número, deberán acreditar un número de identificación fiscal si realizan operaciones con trascendencia tributaria)

Extranjeros comunitarios: desde la entrada en vigor del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (vid. artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que remite a la normativa especial), la Tarjeta de residente comunitario, cuya solicitud era voluntaria, aunque conveniente para realizar determinados trámites en España, ha sido sustituida por la obligación -impuesta a todos los ciudadanos comunitarios que residan en España por un periodo superior a tres meses- de solicitar su inscripción en el Registro Central de Extranjeros obteniendo un certificado de registro que incorpora su número de identidad de extranjero, debiendo por tanto ser identificados por el Notario mediante su correspondiente documento de identidad o por su pasaporte.

Normativa aplicable: a) artículo 23 de la Ley del Notariado; b) artículos 18, 19 bis, 254, 322, 325, 326, y 327 de la Ley Hipotecaria; c) la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal; artículo 29 de la Ley General Tributaria; d) artículo 4.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social; e) el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; e) artículos 18.2 y 20.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, de Gestión Tributaria; f) la Orden del Ministerio del Interior de 7 de febrero de 1997, por la que se regula la tarjeta de extranjero (en la redacción introducida por la Orden INT/2058/2008, de 14 de julio); g) y las Resoluciones de esta Dirección General de 1 y 3 de diciembre de 2007.

 

R. 25 de marzo de 2010. BOE 10 de mayo de 2010. (Ver Informe diciembre 2009).

 

II.  DOCUMENTO PÚBLICO.

Es principio básico de nuestro Derecho hipotecario que, como regla general, sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro. Tratándose de documentos notariales, la copia autorizada o el testimonio notarial correspondiente; y tratándose de documentos judiciales, las copias certificadas y los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los Secretarios Judiciales –a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él (vid. artículos 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)–.

R. 9 de abril de 2010. BOE 24 de mayo de 2010.

 

NIF.

Ver EXTRANJEROS  e INTRUMENTO PÚBLICO.

 

OBRA NUEVA.

¿Es obstáculo para inscribir la declaración de obra nueva el hecho de que no coincidan la superficie registral, escriturada  y catastral de la finca (3330 m2, 2659 m2 y 2531 m2, respectivamente): NO.

Sin perjuicio de que no se modifique la cabida registral, se debe inscribir la declaración de obra nueva.

¿Es obstáculo para inscribir la declaración de obra nueva el hecho de que en el certificado catastral figura la existencia de un almacén cuya obra nueva no se declara? NO.

El hecho de que la certificación catastral constate la existencia de un almacén que no se recoge en la escritura no es tampoco un obstáculo para la inscripción de ésta `pues ahora no se solicita la inscripción de tal almacén, sino la de la vivienda unifamiliar que se declara.

¿Es obstáculo para inscribir la declaración de obra nueva el hecho de que en el certificado técnico haya un mero error material fácilmente constatable del resto de la documentación? NO.

Aunque en el certificado técnico se habla de «superficie ocupada de 2531 metros cuadrados», es claro que se trata de una expresión defectuosa que resulta de la comparación de esta expresión con las demás a que se refiere el mismo documento, y no de la superficie ocupada por la edificación, pues, si en ésta se dice que la primera planta tiene una superficie de 126,75 metros cuadrados, ésta es la superficie ocupada por la edificación que se declara.

¿Es exigible para acreditar si el perito certificante tiene facultades para la certificación que expide, es necesario que tales facultades se constaten por el Colegio oficial correspondiente?. ¿Es necesario el visado colegial? SI.

El artículo 50 del Real Decreto 1093/1997 exige tal requisito para acreditar las facultades del técnico certificante.

R.26 de marzo de 2010. BOE 10 de mayo de 2010.

 

PROPIEDAD HORIZONTAL.

I DILIGENCIA DE LIBROS.

Hay comunidad cuando el garaje (que forma parte de una división horizontal) está dividido en participaciones indivisas (ex.art.392 CC). El registrador debe legalizar el libro de esa comunidad aunque la titularidad registral no la refleje ni está previsto estatutariamente un órgano colectivo especial[1].

Lo que sucede en tales casos es que no cabrá extender la nota marginal al folio abierto a la finca en cuestión, debiendo consignarse entonces los datos en el libro fichero previsto al efecto, haciéndolo constar así el Registrador en la nota de despacho al pie de la instancia y al margen del asiento de presentación (ex art. 415.7 RH).

R. 30 de marzo de 2010. BOE 24 de mayo de 2010.

 

II. SEGREGACIONES PREVISTAS ESTATUTARIAMENTE.

¿Es necesario el consentimiento de la Junta de propietarios para hacer segregaciones en un local  de la división horizontal cuando los Estatutos contemplan dicha posibilidad sin que se precise dicha autorización? NO, no se precisa la autorización de la Junta de Propietarios.

¿Si el local objeto de segregación tiene el  uso exclusivo de algún elemento, tal uso se puede atribuir a cualquiera de los locales en que se subdivide aquél, sin necesidad de consentimiento de la Junta? SI.

La nueva atribución del uso no puede afectar a los demás partícipes en la propiedad horizontal, para quienes la división y atribución es una «res inter alios acta».

R. 12 de abril de 2010. BOE 24 de mayo de 2010. .

 

RECURSO GUBERNATIVO.

¿Qué documentos deben ser considerados en el recurso gubernativo? no pueden tenerse en cuenta aquellos documentos que no fueron presentados al Registrador en el momento de la calificación. Por tal motivo, el recurso sólo debe considerar los documentos que fueron aportados originariamente en tiempo y forma al solicitar su calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

R 9 de abril de 2010. BOE 24 de mayo de 2010.

 

SOCIEDADES.

PACTO PARASOCIAL y PACTO ESTATUTARIO.

En Escritura de compraventa, renuncia al cargo y nombramiento de nuevos administradores se pacta lo siguiente sin realizar modificación estatutaria alguna: «Los nombrados podrán ser separados de sus cargos por acuerdo de los socios que representen dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social». ¿Es inscribible? NO.

 

Para ser inscribible como cláusula estatutaria se precisa un acuerdo social con los requisitos legal y estatutariamente previstos. Faltando dicho acuerdo no puede ser inscrita pues no tiene rango de norma corporativa, rango que sólo se adquiere por la inserción en los estatutos sociales.

Sin embargo, puede tratarse de un pacto personal entre los socios sin rango estatutario, lo que en la práctica se conoce con el nombre de pactos parasociales, caso este en que tampoco sería inscribible si no se incluye en un protocolo familiar.

Dice la DGRN en este punto:

“…si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, configurándose como uno de los llamados pactos parasociales, no imputable a la Junta General ni, por tanto, a la sociedad, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos referidos en que se permite dicho acceso…”.

 “…La admisibilidad de los pactos de este tipo, adjetivados en la práctica de «parasociales», se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él. La posibilidad de los mismos se encuentra reconocida de forma expresa en el artículo 11.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (fiel trasunto del pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Y aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares”.

Esta distinción entre la esfera corporativa y la esfera individual de los socios ya se pone de manifiesto en el proceso fundacional de las sociedades, donde la distinción entre previsiones escriturarias y estatutarias tiene una trascendencia eminentemente funcional, en el sentido de que las primeras recogen las declaraciones dirigidas a la constitución de la persona jurídica, y las segundas incorporan las orientadas a organizar el funcionamiento de la sociedad, de suerte que estas últimas son las que resultan modificables por acuerdo mayoritario.

R 24 de marzo de 2010.BOE 10 de mayo de 2010.


 

[1] la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, reformó el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, y con el único objetivo de descargar a los órganos jurisdiccionales de funciones que no tenían la condición de tales, encomendó a los Registradores de la Propiedad la tarea de diligenciar los libros de actas de las comunidades de propietarios, en la forma que reglamentariamente se determinara. Con base en tal mandato, el artículo 415 del Reglamento Hipotecario desarrolla detalladamente el modo de proceder del Registrador, imponiéndole dos tareas: la práctica de la diligencia en sí, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para efectuarla, y el control sucesivo del número de orden de los libros, todo ello referido, con un amplio criterio, a comunidades, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios, tanto para el caso de que tales entidades aparezcan inscritas, o como para las no inscritas (obsérvese el párrafo 3. o b y el último inciso del párrafo 7. o del citado precepto legal) mediante la extensión de una nota marginal en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido a propiedad horizontal en el primer caso, o bien consignando los datos del libro en un libro fichero, cuando no apareciera inscrita la comunidad

 

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